Cour III C-495/2007 {T 0/2} Arrêt d u 6 avril 2009 Vito Valenti (président du collège), Johannes Frölicher, Elena Avenati-Carpani, juges, Pascal Montavon, greffier. A._______, représentée par Maître Charles Guerry, recourante, contre Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger OAIE, avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité inférieure. Assurance-invalidité (décision du 19 décembre 2006). Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Composit ion Parties Objet
C-495/2007 Faits : A. A.a La ressortissante portugaise A._______, née le 1er octobre 1961, est venue en Suisse en 1982. Elle a travaillé en 1982-1984 comme sommelière puis comme femme de chambre et s'est ensuite occupée de ses deux enfants. A partir du mois d'août 1990 elle a recommencé à travailler dans le domaine de la restauration puis dans un hôpital comme aide de cuisine à 80% d'août 1993 à octobre 1994 (cf. pces 2, 9 et 26a p. 2). Parallèlement à son activité elle a suivi et achevé une formation d'esthéticienne (cf. pce 1), profession qu'elle souhaitait exercer à domicile (cf. pce 26a p. 3). Dès le 25 octobre 1994 elle a subi une incapacité totale de travail pour douleurs généralisées, la symptomatologie remontant à 1991 par des douleurs diffuses sur toute la longueur de la colonne vertébrale s'étant aggravées malgré un traitement antalgique médicamenteux et de la physiothérapie. L'intéressée a été hospitalisée en rhumatologie à l'Hôpital cantonal de X._______ en raison de ses douleurs du 7 au 22 décembre 1994. Les examens radiologiques ont exclu une spondylarthrite ankylosante ainsi qu'une atteinte organique majeure (cf. pce 9, rapport médical du 26 avril 1995 du Dr B._______). A.b Le 19 décembre 1995 elle a déposé une demande de prestations AI (pce 1). Il appert de la documentation médicale que les diagnostics suivants ont été posés: fibromyalgie étendue, syndrome vertébral cervical et lombaire chronique avec troubles statiques, sucharges psychogènes (rapports du Dr B._______ des 30 mai 1995 et 21 octobre 1996, pces 10, 36 et rapport du Dr C._______ du 19 janvier 1996, pce 15), forte myopie bilatérale, anisométropie, dégénérescence givrée périphérique des deux côtés, décollement postérieur du vitré des deux côtés, dysversion papillaire oeil droit (rapport de la Dresse D._______ du 28 mai 1996, pce 23). Un rapport d'expertise psychiatrique du Dr E._______ du 23 décembre 1996 n'a pas conclu à une pathologie psychiatrique particulière et n'a pas retenu de surcharge psychogène (pce 42). Un rapport rhumatologique des Drs F._______ et G._______ du 20 juin 1997 a confirmé le diagnostic de fibromyalgie sans signe dans l'anamnèse ou le status évoquant une maladie inflammatoire rhumatismale, les facteurs antinucléaires présents n'apportant aucun élément nouveau au diagnostic (pce 68), status confirmé le 29 juillet 1997 par le Dr C._______ (pce 72). Un rapport d'évaluation fonc- Page 2
C-495/2007 tionnelle établi à la Clinique de réhabilitation de H._______ daté du 15 juin 1998 a conclu à une capacité de travail résiduelle très légère essentiellement en position assise de quelque 4 heures par jour réparties sur la journée, les anciennes activités d'aide de cuisine et d'esthéticienne n'étant plus exigibles (pce 78). A.c Par décision du 10 février 1999 de l'Office AI du canton de Fribourg (OAI-FR), l'intéressée a été mise au bénéfice d'une demi-rente pour un taux d'invalidité de 52% à compter du 1er octobre 1995 (pces 107 s.). Représentée par Me C. Guerry, elle a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif du canton de Fribourg faisant notamment valoir que sa capacité de travail résiduelle avait été appréciée arbitrairement, aucun stage d'observation n'ayant été effectué, exceptés les tests à la Clinique de réhabilitation sous les angles physique et fonctionnel, et non psychique (pce 112). Dans le cadre de l'instruction de ce recours, une expertise pluridisciplinaire a été confiée au COMAI de Lausanne. Par la suite, l'intéressée a fait parvenir audit tribunal un rapport médical du Dr C._______ du 11 octobre 1999 faisant état d'une dégradation progressive de sa mobilité et de sa capacité à accomplir des gestes simples, de la mise en évidence de 17 points douloureux sur 18 dans le diagnostic de fibromyalgie (examen du 8 octobre 1999) et d'une aggravation de son état de santé remontant à mars-avril 1999. Ce médecin nota que l'intéressée n'étant plus en mesure de tenir son ménage et ayant dû en septembre 1996 se séparer de ses deux enfants nés en 1985 et 1989 en raison de la maladie [élevés par leur grand-mère au Portugal], il était illusoire de lui proposer une activité légère (pce 124). A.d Dans leur rapport d'expertise du 19 mai 2000, les experts du CO- MAI ont retenu le diagnostic de trouble somatoforme douloureux sous forme de fibromyalgie, de trouble mixte de la personnalité avec composante histrionique et narcissique, de réaction dépressive mixte, d'intensité modérée à sévère, d'hypothyroïdie substituée. Ils relevèrent sur le plan rhumatologique pur une capacité de travail diminuée de l'ordre de 20% dans la profession d'esthéticienne et une capacité diminuée de 50% dans la profession de sommelière et d'aide de cuisine en raison de contre-indications dans les mouvements répétitifs et les travaux lourds. Sur le plan psychiatrique ils relevèrent dans le cadre d'une personnalité histrionique et narcissique une personne effondrée ayant passablement perdu ses ressources adaptatives bien que non totalement repliée sur elle-même donnant une image d'elle néanmoins Page 3
C-495/2007 de battante dont on aurait tendance à surestimer les capacités résiduelles. Ils notèrent, considérant globalement les situations rhumatologique et psychiatrique, une capacité de travail surtout diminuée pour des raisons psychiatriques de l'ordre de 40% à faire valoir dans une activité excluant des tâches lourdes et répétitives, le travail d'employée d'hôpital ou d'esthéticienne ne semblant pas adapté (pce 130). Il y a lieu de relever de ce rapport que l'experte psychiatre, la Dresse I._______, nota un effondrement narcissique qui avec les autres atteintes conduisait à une incapacité de travail très diminuée, les ressources psychologiques de l'expertisée paraissant épuisées, tant au niveau de l'insertion socioprofessionnelle que dans son rôle de femme, épouse et mère. Concernant l'appréciation globale du cas, les experts relevèrent que par "rapport à l'évaluation faite à la Clinique de H._______, nous sommes aussi d'accord que la travail d'employée d'hôpital ou d'esthéticienne ne semble actuellement pas adaptée" (cf. pce 130 p. 17), mais indiquèrent ensuite, dans la partie "réponse aux questions que "actuellement nous estimons qu'une capacité de travail de 40% uniquement subsiste en tant que femme de ménage, dame de buffet et esthéticienne (cf. pce 130 p. 18). A.e Dans une nouvelle évaluation économique de l'invalidité du 7 juin 2000, l'OAI-FR prit pour base le revenu de l'assurée pour un taux d'activité de 80% indiqué par l'employeur avant l'interruption de son activité, soit Fr. 34'107.- (Fr. 2'608.- x 13 indexé 0.6% ; cf. pces 4 et 107), augmenté de Fr. 3'600.- correspondant au gain théorique d'une activité à 20% en tant qu'esthéticienne (Fr. 300.- x 12), soit au total Fr. 37'707.- (montant pris effectivement en compte pour la comparaison sans motivation: Fr. 37'504.-, cf. pce 135). Il compara ce montant avec celui résultant de la prise en compte des activités de substitution proposées telles dame de buffet, vendeuse en boulangerie, soit Fr. 40'909.- à 100% (Fr. 3'188.- pour 40 h./sem. et Fr. 3'339.- pour 41.9 h./sem. x 12; valeur 1994 indexée à 2,1%) sous déduction de 15% pour activité légère, de 40% pour activité à temps partiel et encore de 12,2% pour horaire réduit, soit le revenu d'invalide retenu par l'OAI-FR de Fr. 12'212.- déterminant un degré d'invalidité de 67,4% (pces 107 et 135 s., 140). A.f L'OAI-FR, a par acte du 13 juin 2000, informé le Tribunal administratif fribourgeois reconnaître à l'intéressée le droit à une rente entière d'invalidité à compter du 1er octobre 1995 pour un taux d'invalidité de 67% (pce 140). Le recours interjeté étant devenu sans objet, il a été Page 4
C-495/2007 rayé du rôle (pce 141). Par décision du 27 septembre 2000 de l'OAI- FR, l'assurée a été mise au bénéfice d'une rente entière (pce 152). Cette décision est entrée en force. A.g Fin 2001 l'assurée quitta la Suisse pour le Portugal. Le service de la rente fut repris par l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE, pces 162 s.). B. En février 2004 l'OAIE initia une révision du droit à la rente de l'intéressée (pce 168). Il porta notamment au dossier: • le questionnaire pour la révision de la rente daté du 2 décembre 2004 selon lequel l'intéressée n'exerce pas d'activité lucrative et n'en a plus exercée depuis le 27 septembre 2000 et éprouve des difficultés à tenir son ménage (pce 178), • un rapport médical daté du 7 juin 2004 signé du Dr J._______, neuro-psychiatre, notant en particulier une ptôse des paupières depuis janvier 2004 limitée au côté droit puis des deux côtés, s'accentuant considérablement du matin au soir, des résultats d'autres examens dans la norme et une suspicion de myasthénie grave (pce 181), • des rapports d'analyses biochimiques datés des 26 mai 2004 et 2 mai 2005 (pces 184 s.), • un rapport médical E 213 daté du 27 juillet 2004 faisant état de fibromyalgie, myasthénie grave, dépression réactionnelle, de la prise d'anti-dépresseurs, d'anti-inflammatoires et d'analgésiques, de ptôse palpébrale, d'épigastralgies, de limitation de la mobilité, de diminution du tonus musculaire, de difficulté à la marche, d'un status aggravé par rapport à l'examen précédent, de la possibilité d'effectuer des activités légères mais non de travailler (pce 201). L'OAIE transmit les informations médicales au Dr K._______, de son service médical, qui dans son rapport du 1er mars 2005 nota le diagnostic de troubles somatoformes douloureux de type fibromyalgique, de troubles mixtes de la personnalité, d'épisodes réactionnels dépressifs, d'hypothyréose, de ptôse bilatérale avec suspicion de myasthénie grave. Il nota un status stationnaire des douleurs liées à la fibromyal- Page 5
C-495/2007 gie en relation avec les données psychiatriques et indiqua que les examens de laboratoire pour une myasthénie grave étaient « (encore ?) négatifs ». Il n'indiqua aucun changement quant au taux d'incapacité fonctionnelle (pce 187). C. C.a Par décision du 17 mars 2005, l'OAIE informa l'assurée que suite à la révision de sa rente il avait été constatée qu'elle était en mesure d'exercer une activité lucrative adaptée à son état de santé qui lui permettrait de réaliser plus de 30% du revenu qu'elle pourrait obtenir si elle n'était pas devenue invalide et qu'en conséquence la rente entière payée jusqu'alors allait être remplacée à partir du 1er mai 2005 par trois quarts de rente. L'OAIE précisa que le changement de la rente était dû à la révision de la loi et non à une modification du taux d'invalidité (pce 190). C.b C.b.a Contre cette décision, l'intéressée, représentée par Me C. Guerry, forma opposition par acte du 15 avril 2005. Elle fit valoir que depuis la décision du 27 septembre 2000 son état de santé avait continué de se dégrader, qu'elle souffrait depuis 2004 d'une ptôse. Elle conclut à l'octroi d'une rente d'invalidité entière (pce 197). C.b.b Par envoi ampliatif du 25 avril 2005, elle fit parvenir à l'OAIE deux nouveaux rapports médicaux du Dr L._______, rhumatologue (pces 198, 205-208) notant des douleurs ostéoarticulaires généralisées, des myalgies, un sommeil non réparateur, de la fatigue pour les tâches minimes, une progressive diminution de la résistance aux efforts physiques, un syndrome du colon irritable, une dyskinésie biliaire, une dysfonction thyroïdienne, des palpitations, de l'anxiété, troubles dont les traitements entrepris se sont révélés inefficaces et fondant, sans aucune hésitation à l'affirmer, une incapacité de 100% pour accomplir quelque activité professionnelle vu que les activités élémentaires de la vie quotidienne et d'hygiène personnelle étaient accomplies avec difficulté. Le 20 juin 2005 elle communiqua encore des rapports d'examens radiologiques de la colonne vertébrale datés du 14 avril 2005 faisant état de scoliose lombaire dextro-convexe avec accentuation physiologique de la cyphose dorsale, des résultats d'examens sérologiques faisant état d'une brucellose datés du 2 juin 2005 et un rapport médical de son médecin de famille, le Dr Page 6
C-495/2007 M._______, du 21 avril 2005, relevant le diagnostic de fybromialgie, tous les symptômes de fatigue pour tâches minimes, des myalgies, le syndrome du côlon irritable, de l'anxiété, un sommeil non réparateur, le syndrome d'hyperlaxidité ligamentaire et le syndrome de douleur pour dysfonction articulaire temporo-mandibulaire, affections justifiant une incapacité de 100% (pces 199, 200, 202 s., 209 s., 212). C.c L'OAIE transmit la nouvelle documentation médicale à la Dresse N._______ de son service médical pour prise de position. Dans son rapport du 28 juillet 2005, le médecin releva le diagnostic de trouble somatoforme douloureux, trouble mixte de la personnalité, réaction anxio-dépressive mixte, d'intensité modérée à sévère, de ptôse bilatérale sur suspicion de myasthénie débutante, d'hypothyroïde (actuellement insuffisamment substituée) et de myopie grave. Elle nota, vu la complexité du cas et le fait que les documents au dossier ne fournissaient pas de renseignements suffisants (par exemple, sur une suspicion de myasthénie grave, manquait le "test à la néostygmine'', la nécessité d'effectuer une expertise multidisciplinaire au COMAI de Lausanne avec des examens psychiatriques, rhumatologiques, endocrinologiques et infectiologiques ainsi que d'autres examens jugés nécessaires (pce 214). C.d Par décision sur opposition du 2 août 2005, l'OAIE admit partiellement l'opposition relevant la nécessité de procéder à de nouveaux examens. L'autorité inférieure nota que le dossier devait être transmis au service compétent pour procéder aux enquêtes médicales requises et rendre une nouvelle décision et indiqua qu'en "cas de recours, le retrait de l'effet suspensif [était] maintenu" (pce 215). D. D.a L'OAIE initia en septembre 2005 une expertise médicale auprès du COMAI de Lausanne (pce 216). L'intéressée porta à la connaissance de l'OAIE un rapport médical de son médecin traitant du 7 décembre 2005 signé par le Dr M._______, lequel nota, sur la base des affections énumérées, une incapacité de travail de 100% pour tout type de travail (pce 231). D.b D.b.a L'expertise médicale au COMAI intervint le 12 décembre 2005. Dans leur rapport du 28 février 2006, les experts relevèrent les plain- Page 7
C-495/2007 tes actuelles de l'intéressée, à savoir des douleurs diffuses, des rachialgies, des douleurs musculaires aux membres supérieurs et inférieurs jusqu'aux pieds limitant toutes positions prolongées à 15 minutes, des céphalées olé-crâniennes de type constrictives, constantes à point de départ de nucalgies de type tensionnelles, des douleurs dans les articulations temporo-mandibulaires bilatérales et un acouphène bilatéral discret. Des consultations régulières de son médecin traitant et une consultation tous les trois mois de son rhumatologue furent relevées. Les experts notèrent qu'au quotidien l'activité de l'intéressée se résumait à la préparation des repas de midi pour son fils et ellemême et du soir avec son mari, à la réfection des lits et à une promenade de 15-20 minutes en journée avec en soirée des activités familiales avec son mari, les autres travaux domestiques étant effectués par son mari et son fils. Sur le plan psychiatrique, le Dr O._______ releva des troubles de la personnalité de type narcissique avec des défenses auto-valorisantes empêchant l'intéressée de prendre toute la mesure de son désarroi perceptible. L'intrication des douleurs physiques avec les éléments psychiques qui tendent à se figer fut décrite allant dans le sens d'une chronification des troubles de la santé. Sur le plan rhumatologique, le Dr P._______ nota un examen général douloureux aux palpations et lors des mouvements requis, lesquels étaient limités par les douleurs. Il fut noté 18 sur 18 points douloureux fibromyalgiques et 5 sur 5 signes comportementaux de Waddell. Il nota notamment un status ostéo-articulaire sans troubles statiques importants en dehors d'une accentuation de la cyphose dorsale, un bassin relativement équilibré, des rotations droite-gauche de 70°, des inclinaisons latérales droite-gauche de 60°, une dds de 30 cm, un status chez une femme mince (160cm/55kg, BMI de 21,5) dont l'examen ne montre aucun élément évocateur d'un rhumatisme inflammatoire, d'ankylose ou de la mobilité articulaire, ni anomalie de la structure osseuse sous réserve de troubles dégénératifs discrets sur le rachis et modérés au niveau cervical avec une uncarthrose C4-C5 et C5-C6. Le diagnostic de syndrome douloureux somatoforme persistant sous la forme d'une fibromyalgie floride et l'intrusion des symptômes douloureux dans tous les domaines de la vie quotidienne est retenu. Le Dr P._______ nota que la répercussion des douleurs généralisées est subjectivement très sévère et la chronification du syndrome douloureux entraîne des limitations fonctionnelles importantes (position statique assise et debout, appui monopodal, position penchée, mouvements de torsion du tronc, déplacement courbée, port de charges de plus de 10kg, moindre si répétitif, le périmètre de marche total ou cumulé est limité à Page 8
C-495/2007 moins de 1000 mètres, étant précisé que les travaux lourds est le rendement forcé sont contre-indiqués). Il conclut à un status sans modification significative de l'état de santé de l'intéressée depuis la précédente expertise en dehors de l'aggravation subjective des douleurs généralisées, cette évaluation devant être intégrée dans une appréciation globale, tenant compte des affections psychiques. D.b.b Le rapport retint au final le diagnostic avec influence essentielle sur la capacité de travail de fibromyalgie, état dépressif chronique d'intensité modérée, trouble mixte de la personnalité et le diagnostic sans influence essentielle sur la capacité de travail d'augmentation isolée des anticorps antinucléaires et d'ancienne hypothyrïdie substituée. Au final les experts retinrent sur le plan rhumatologique une capacité de travail résiduelle de 50% dans une activité légère sans ports de charges de plus de 10kg ou 5kg si répétitifs, une distance de marche totale ou cumulée limitée à moins de 1000 mètres, avec une contre-indication au travaux lourd et au rendement forcé. En conclusion, il notèrent que la situation clinique, du point de vue rhumatologique et psychiatrique, était demeurée relativement stable avec une chronification des symptômes chez une patiente présentant un trouble somatoforme douloureux persistant, avec des troubles de la personnalité et un état dépressif modéré masqué par un certain déni. L'échec d'une amélioration de la qualité de vie après un retour au pays aurait par ailleurs puisé dans les ressources adaptatives de la recourante. Ainsi, la situation n'aurait pas réellement évolué par rapport à 2000 et les experts estimèrent la capacité de travail résiduelle à 40% dans une activité adaptée (pce 241). D.c Invitée à se déterminer sur l'expertise précitée, la Dresse N._______ de l'OAI nota, au total, qu'il n'y avait pas d'éléments pour une aggravation et indiqua une incapacité de travail inchangée chez une patiente présentant un trouble somatoforme douloureux persistant avec des troubles de la personnalité et un état dépressif modéré. Elle nota une augmentation isolée des anticorps antinucléaires sans caractère pathologique (cf. rapport du 9 mai 2006, pce 246). E. E.a Par projet de décision du 14 juillet 2006, l'OAIE informa l'assurée qu'il était apparu de la nouvelle documentation médicale reçue que l'exercice d'une activité lucrative adaptée à son état de santé était toujours exigible et permettrait de réaliser plus de 30% du gain qui pour- Page 9
C-495/2007 rait être obtenu sans invalidité et que, dès lors, c'était donc à juste titre que sa rente entière avait été remplacée par trois quarts de rente dès le 1er mai 2005 en application des dispositions transitoires de la 4ème révision de la LAI entrée en vigueur le 1er janvier 2004 (pce 247). E.b Par actes du 18 août et du 7 septembre 2006, l'intéressée fit valoir s'opposer au projet de décision. Elle indiqua qu'il apparaissait du nouveau rapport d'experts que ses problèmes de santé étaient chronifiés – ce qui n'était pas le cas auparavant, d'où une aggravation de son status – et qu'elle était contrainte par de nombreuses et nouvelles limitations fonctionnelles relevées par les experts eux-même. Sur le plan médical, elle releva que les experts du COMAI n'avaient pas pris en compte les rapports médicaux de ses médecins traitant au Portugal, annexés avec traduction, qui étaient en mesure de porter une appréciation valable sur son état de santé, ce que les experts n'avaient pu faire en plus ou moins une heure de consultation. Elle nota que l'expertise était focalisée sur son passé, plutôt que sur la situation actuelle, et qu'elle n'arrivait même plus à exercer sa profession d'esthéticienne ou à faire le menage chez elle. Ses graves limitations dans une activité à 40% ne lui permettaient pas de se voir proposer un salaire équivalent à celui dont bénéficie une personne en pleine possession de ses moyens physiques et psychiques. Elle conclut ainsi à l'octroi d'une rente entière, son revenu d'invalide étant sensiblement inférieur au 30% du revenu qu'elle obtiendrait sans son invalidité (pce 248 et 249). E.c Invitée à se déterminer, la Dresse N._______, de l'OAIE, nota dans son rapport du 11 décembre 2006 que la qualification des atteintes de l'assurée par le terme chronification n'avait pas de portée sur l'appréciation de la gravité des atteintes à la santé, qu'une chronification pouvait être retenue selon les maladies dès une atteinte perdurant plus de trois mois. S'agissant des limitations invoquées aux activités adaptées, la Dresse N._______ nota que les activités adaptées tenaient compte des limitations des personnes et indiqua que le périmètre de marche de 1000 mètres était une donnée subjective de l'assurée reprise par l'expert, qu'il ne se référait pas à une durée de marche sur la journée entière. Elle précisa qu'au vu des données de l'examen clinique l'assurée était certainement en mesure de marcher beaucoup plus que 15-20 minutes dans la journée (pce 251). Page 10
C-495/2007 F. Par décision du 19 décembre 2006, l'OAIE maintint la réduction de la rente de l'assurée à trois quarts de rente. Il nota que l'expertise du 12 décembre 2005 remplissait toutes les exigences requises par la jurisprudence et avait été établie sur la base des plaintes de l'assurée, d'investigations médicales et d'examens objectifs. Il nota que la qualification de chronification des atteintes était sans portée en l'espèce sur l'évaluation de la capacité de travail de l'intéressée, qu'il y a selon les maladies chronification dès une atteinte perdurant plus de trois mois. Il précisa que l'assurée pouvait exercer une activité à 40% adaptée à son état de santé sans prise en compte d'autres limitations vu que les activités adaptées prenaient déjà en compte les limitations objectives des assurés. Il souligna que la limitation de marche à moins de 1000 mètres était une donnée subjective de l'assurée reprise par l'expert et que cette limitation ne se référait pas à une limitation sur la journée, l'assurée étant certainement capable de marcher beaucoup plus de 15-20 minutes dans la journée au vu des données cliniques (pce 252). G. Par acte du 18 janvier 2007, l'intéressée, représentée par Me C. Guerry, interjeta recours auprès du Tribunal administratif fédéral faisant valoir une constatation incomplète et inexacte des faits pertinents et concluant à l'octroi d'une rente entière. Elle nota qu'il ressortait du rapport d'expertise que son état de santé s'était aggravé postérieurement à la décision par laquelle l'OAI-FR avait fixé à 67% son degré d'invalidité, qu'en l'occurrence les experts avaient pertinemment relevé que l'échec d'une amélioration de la qualité de vie après son retour au pays avait puisé dans ses ressources adaptatives et que son état s'était ainsi chronifié tant du point de vue rhumatologique que psychiatrique. Elle souligna que la chronification était une aggravation de son status car elle ne permettait plus d'espérer une reprise progressive d'une activité lucrative, ce qui n'était pas le cas lors de la décision du 27 septembre 2000. Elle indiqua de plus que les experts avaient relevé un net accroissement des limitations fonctionnelles. Elle releva qu'ils avaient retenu en 2000 une capacité de travail de 50% dans son ancienne profession de sommelière et aide de cuisine, la non possibilité d'exercer des tâches lourdes et répétitives et qu'en 2006 le taux de 50% ne s'appliquait du point de vue rhumatologique qu'à une activité légère démontrant clairement une aggravation sensible de son état de santé. Enfin, elle fit valoir que l'évaluation du taux d'invalidité sur la base de la comparaison de revenus devait être revue du fait que la ré- Page 11
C-495/2007 férence au revenu sans invalidité était trop basse. Elle nota, entre autres, que le revenu sans invalidité découlait du fait qu'à l'époque où elle le réalisait, elle subissait déjà des problèmes de santé diminuant son rendement. Partant, le revenu dont elle bénéficiait juste avant le début de son incapacité totale de travail ne saurait être retenu, sans autre, comme revenu sans invalidité (pce TAF 1). H. Invité à se déterminer, l'OAIE conclut le 9 mai 2007 au rejet du recours. Il fit valoir qu'il ressortait des expertises médicales réalisées en 2000 et 2006 que l'état de santé de l'intéressée ne s'était pas significativement modifié d'une expertise à l'autre, la situation clinique du point de vue rhumatologique et psychiatrique étant demeurée stable. Il releva que l'expertise de 2006 indiquait expressément que l'incapacité de travail ne s'était pas modifiée depuis l'expertise de 2000 dont implicitement le taux de 67% fondant nouvellement, depuis la révision de la LAI entrée en vigueur le 1er janvier 2004, trois quarts de rente compte tenu de la nécessité d'un taux d'invalidité de 70% pour bénéficier d'une rente entière (pce TAF 3). I. Par ordonnance du 22 mai 2007, le Tribunal de céans requit de l'intéressée une avance de frais de procédure de Fr. 400.-, à payer jusqu'au 26 juin 2007. Elle s'acquitta du montant le 23 mai 2007 (pces TAF 4 s.). J. Par réplique du 8 août 2007, l'intéressée fit valoir une aggravation de son état de santé et un taux d'invalidité supérieur à 70% soulignant la chronification de ses atteintes à la santé et des limitations fonctionnelles plus étendues (pce TAF 8). K. Par duplique du 18 septembre 2007, l'OAIE maintint sa détermination soulignant que l'incapacité de travail de la recourante ne s'était pas modifiée depuis l'expertise réalisée en 2000 de manière à pouvoir influer sur le taux d'invalidité (pce TAF 10). La duplique fut portée à la connaissance de la recourante (pce TAF 11). Page 12
C-495/2007 Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal de céans, en vertu de l'art. 31 LTAF en relation avec l'art. 33 let. d LTAF et l'art. 69 al. 1 let. b de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20), connaît des recours interjetés par les personnes résidant à l'étranger contre les décisions prises par l'OAIE. 1.2 En vertu de l'art. 3 let. dbis PA la procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. En application de l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA. 1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont remplies en l'espèce. 1.4 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est recevable. 2. 2.1 L'accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette date sont également entrés en vigueur son annexe II qui règle la coordination des systèmes de sécurité sociale, le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS 0.831.109. 268.1), s'appliquant à toutes les rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou plusieurs Etats (art. 6 du règlement), et enfin le règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du règle- Page 13
C-495/2007 ment (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du règlement (CEE) n° 1408/71 les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire découlant de l'annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la mesure où l'accord, en particulier son annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse. 2.2 L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et les règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du règlement (CEE) n° 1408/71. 2.3 De jurisprudence constante l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (arrêt du Tribunal fédéral I 435/02 du 4 février 2003 consid. 2; Revue à l'intention des caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330). Même après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend une rente de l'assurance-invalidité suisse est déterminé exclusivement d'après le droit suisse (ATF 130 V 253 consid. 2.4). 3. 3.1 Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de ladite loi sont applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient. En application de l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA. 3.2 L'examen du droit à des prestations selon la LAI s'agissant d'une révision du droit à la rente en application de l'art. 17 LPGA est régi par la teneur de la LAI au moment de la décision entreprise eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF Page 14
C-495/2007 130 V 445 et les références). En l'occurrence, les dispositions de la 5ème révision de la LAI entrée en vigueur le 1er janvier 2008 ne sont pas applicables et il est fait référence dans le présent arrêt aux dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. 4. 4.1 L'invalidité au sens de la LPGA et de la LAI est l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée, qui peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l'art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA). 4.2 Aux termes de l'art. 28 al. 1 LAI en vigueur dès le 1er janvier 2004, l'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, à trois quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins. Toutefois, les rentes correspondant à un degré d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse (art. 28 al. 1ter LAI). Depuis l’entrée en vigueur des Accords sur la libre circulation des personnes, les ressortissants suisses et de l’Union européenne qui présentent un degré d’invalidité de 40% au moins ont droit à un quart de rente en application de l’art. 28 al. 1 LAI s’ils ont leur domicile et leur résidence habituelle dans un Etat membre de l’UE. 4.3 4.3.1 Conformément à la lettre f des Dispositions finales de la modification du 21 mars 2003 (4ème révision de l'AI) entrée en vigueur le 1er janvier 2004, les rentes entières en cours perçues au titre d'un taux d'invalidité égal ou supérieur à 662/3% ont continué d'être versées après l'entrée en vigueur de la modification intervenue à tous les rentiers qui, à ce moment là, avaient atteint l'âge de 50 ans. Toutes les autres rentes entières perçues au titre d'une invalidité inférieure à 70% Page 15
C-495/2007 ont fait l'objet d'une révision dans le délai d'un an dès l'entrée en vigueur de la présente modification. 4.3.2 En l'espèce, la recourante, née le 1er octobre 1961, n'avait pas atteint l'âge de 50 ans au 1er janvier 2004. 5. 5.1 Selon l'art. 17 LPGA si le taux d'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d'office ou sur demande, révisée pour l'avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. Le deuxième alinéa de la même règle prévoit que toute prestation durable accordée en vertu d'une décision entrée en force est, d'office ou sur demande, augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée si les circonstances dont dépendait son octroi changent notablement. 5.2 La révision a lieu d'office lorsqu'en prévision d'une modification importante possible du taux d'invalidité, du degré d'impotence ou du besoin de soins découlant de l'invalidité, un terme a été fixé au moment de l'octroi de la rente ou de l'allocation pour impotent, ou lorsque des organes de l'assurance ont connaissance de faits ou ordonnent des mesures qui peuvent entraîner une modification importante du taux d'invalidité, du degré d'impotence ou du besoin de soins découlant de l'invalidité (art. 87 al. 2 du règlement du 17 janvier 1961 sur l’assurance-invalidité (RAI, RS 831.201). La révision peut également intervenir en raison de nouveaux paliers de droit à la rente comme en l'espèce. 5.3 L'art. 88a al. 1 RAI prévoit que, si la capacité de gain de l'assuré s'améliore ou que son impotence s'atténue, il y a lieu de considérer que ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit aux prestations dès que l'on peut s'attendre à ce que l'amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période. Il en va de même lorsqu'un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu'une complication prochaine soit à craindre. Selon l'art. 88a al. 2 RAI, si l'incapacité de gain ou la capacité d'accomplir les travaux habituels ou l'impotence ou le besoin de soins découlant de l'invalidité d'un assuré s'aggrave, il y a lieu de considérer que ce changement accroît, le cas échéant, son droit aux prestations dès qu'il a duré trois mois sans interruption notable. L'art. 88bis RAI fixe quand la modification du droit à la rente prend effet Page 16
C-495/2007 en cas d'augmentation (al. 1) et en cas de diminution (al. 2). Selon l'al. 2 let. a RAI la diminution ou la suppression de la rente ou de l'allocation pour impotent prend normalement effet, au plus tôt, le premier jour du deuxième mois qui suit la notification de la décision. 5.4 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 130 V 343 consid. 3.5). Une simple appréciation différente d'un état de fait qui, pour l'essentiel, est demeuré inchangé, n'appelle en revanche pas à une révision au sens de l'art. 17 LPGA (arrêt du Tribunal fédéral I 532/05 du 13 juillet 2006 consid. 3; I 561/05 du 31 mars 2006 consid. 3.3; ATF 112 V 371 consid. 2b). 6. 6.1 Pour examiner si dans un cas de révision il y a eu une modification importante du degré d'invalidité au sens de l'art. 17 LPGA, le juge doit prendre généralement en considération l'influence de l'état de santé sur la capacité de gain au moment où fut rendue la décision qui a octroyé ou modifié le droit à la rente ainsi que l'état de fait existant au moment de la décision attaquée. 6.2 Le Tribunal fédéral a par ailleurs précisé que la dernière décision entrée en force, examinant matériellement le droit à la rente, fondée sur une instruction des faits, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus conforme au droit constitue le point de départ pour examiner si le degré de l'invalidité s'est modifié de manière à influencer le droit aux prestations (ATF 133 V 108 consid. 5). En l'espèce, les status fondant, d'une part, la décision du 27 septembre 2000 de l'OAI-FR motivée principalement par l'expertise du CO- MAI du 19 mai 2000, et, d'autre part, le status de l'assurée ayant fondé la décision du 19 décembre 2006 principalement motivée par le rapport du COMAI du 28 février 2006, dont est recours, sont déterminants pour la discussion du cas. Page 17
C-495/2007 7. 7.1 La notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à l'art. 4 LAI est de nature économique/juridique, établissant une incapacité de gain permanente ou probablement de longue durée, et non médicale (ATF 127 V 294 consid. 4b/bb). En d'autres termes, l'assuranceinvalidité suisse couvre seulement les pertes économiques liées à une atteinte à la santé physique ou psychique, qui peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident, et non la maladie en tant que telle. Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA). La notion du marché équilibré du travail est une notion théorique et abstraite, qui sert de critère de distinction entre les cas tombant sous le coup de l'assurance-chômage et ceux qui relèvent l'assurance-invalidité. Elle implique, d'une part, un certain équilibre entre l'offre et la demande de main d'oeuvre et, d'autre part, un marché du travail structuré de telle sorte qu'il offre un éventail d'emplois diversifiés. D'après ces critères on déterminera si, dans les circonstances concrètes du cas, l'invalide a la possibilité de mettre à profit sa capacité résiduelle de gain, et s'il peut ou non réaliser un revenu excluant le droit à la rente. Il n'y a toutefois pas lieu d'examiner si une personne invalide peut être placée eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'oeuvre. On ne saurait toutefois se fonder sur des possibilités d'emploi irréalistes, ou se borner à prendre en considération un genre d'activité quasiment inconnu du marché du travail. On ne peut en effet parler d'une activité raisonnablement exigible au sens de l'art. 28 al. 2 LAI dans la mesure où elle n'est possible que sous une forme tellement restreinte que le marché du travail général ne la connaît pratiquement pas ou qu'à la condition de concessions irréalistes de la part d'un employeur (arrêts du Tribunal fédéral I 61/05 du 27 juillet 2005 consid. 4 et les références cités). 7.2 Selon une jurisprudence constante, bien que l'invalidité soit une notion juridique et économique, les données fournies par les médecins constituent néanmoins un élément utile pour apprécier les conséquences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux on peut Page 18
C-495/2007 encore raisonnablement exiger de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4, 115 V 133 consid. 2, 114 V 310 consid. 3c; arrêt du Tribunal fédéral I 599/2004 du 28 juillet 2005 consid. 1.2). 8. 8.1 Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales (art. 43 LPGA), l'administration est tenue de prendre d'office les mesures d'instruction nécessaires et de recueillir les renseignements dont elle a besoin. En particulier, elle doit mettre en oeuvre une expertise lorsqu'il apparaît nécessaire de clarifier les aspects médicaux du cas (ATF 117 V 282 consid. 4a). 8.2 Si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des preuves; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2ème éd., Zurich 2009, art. 42 n° 19 p. 536 et les références ; ATF 130 II 425 consid. 2.1 et les références ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_859/2007 du 16 décembre 2008 consid. 5). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. (Sozialversicherungsrecht Rechtsprechung [SVR] 2001 IV n° 10 p. 28). 8.3 Le tribunal établit avec la collaboration des parties les faits déterminants pour la solution du litige; il administre les preuves nécessaires et les apprécie librement. Selon la jurisprudence, le juge qui estime que les faits ne sont pas suffisamment élucidés a en principe le choix entre deux solutions: soit renvoyer la cause à l'administration pour complément d'instruction, soit procéder luimême à une telle instruction complémentaire. Un renvoi à l'administration, lorsqu'il a pour but d'établir l'état de fait, ne viole ni le principe de simplicité et de rapidité de la procédure, ni le principe inquisitoire. Il en va cependant autrement quand un renvoi constitue en soi un déni de justice (par exemple, lorsque, en raison des circonstances, seule une expertise judiciaire ou une autre mesure probatoire serait propre à établir l'état de fait), ou si un renvoi apparaît en général disproportionné dans le cas particulier. A l'inverse, le renvoi à l'administration apparaît en général justifié si celle-ci a constaté les faits de façon sommaire, dans l'idée que le tribunal les éclaircirait Page 19
C-495/2007 comme il convient en cas de recours (arrêt du Tribunal fédéral 9C_162/2007 du 3 avril 2008 consid. 2.3. et les références citées). 9. 9.1 Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 351 consid. 3a et les références). 9.2 La jurisprudence a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertise ou de rapports médicaux. Ainsi, le juge ne s'écarte en principe pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné (ATF 125 V 351 cons. 3b/aa; 118 V 220 consid. 1b et les références). Au sujet des rapports établis par les médecins traitant, le juge peut et doit tenir compte du fait que selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références). Cette constatation s'applique de même aux médecins non traitant consultés par un patient en vue d'obtenir un moyen de preuve à l'appui de sa requête. Toutefois le simple fait qu'un certificat médical est établi à la demande d'une partie et produit pendant la procédure ne justifie pas en soi des doutes quant à sa valeur probante (ATF 125 V 351 consid. 3b/dd et les références citées). 10. 10.1 Le droit à une rente entière d'invalidité a été reconnu en faveur de l'assurée à compter du 1er octobre 1995 pour un taux de 67% d'invalidité par décision du 27 septembre 2000 pendente lite d'une procé- Page 20
C-495/2007 dure devant le Tribunal administratif du canton de Fribourg. Cette décision s'est essentiellement fondée sur les conclusions du rapport d'experts du COMAI du 19 mai 2000. Celui-ci avait retenu pour l'essentiel le diagnostic de trouble somatoforme douloureux sous forme de fibromyalgie, de trouble mixte de la personnalité avec composante histrionique et narcissique, de réaction dépressive mixte, d'intensité modérée à sévère. Il avait été retenu sur le plan rhumatologique pur une capacité de travail diminuée de l'ordre de 20% dans la profession d'esthéticienne et une capacité diminuée de 50% dans la profession de sommelière et d'aide de cuisine en raison de contre-indications dans les mouvements répétitifs et les travaux lourds. Il avait été relevé sur le plan psychiatrique, dans le cadre d'une personnalité histrionique et narcissique, une personne effondrée ayant passablement perdu ses ressources adaptatives bien que non totalement repliée sur ellemême. Globalement les experts avaient conclu à une capacité de travail surtout diminuée pour des raisons psychiatriques de l'ordre de 40% à faire valoir dans une activité excluant des tâches lourdes et répétitives, le travail d'employée d'hôpital ou d'esthéticienne ne semblant pas adapté. 10.2 10.2.1 Dans le cadre de la procédure de révision initiée en février 2004, l'OAIE prit acte du rapport E 213 de la Sécurité sociale portugaise posant le diagnostic de fibromyalgie, de myasthénie grave et de dépression réactionnelle et notant un status aggravé par rapport à l'examen précédent ne permettant plus à l'intéressée que d'effectuer des activités légères mais non de travailler. L'intéressée fit parvenir à l'administration des rapports médicaux de ses médecins traitants les Drs L._______ et M._______ faisant état de douleurs ostéoarticulaires généralisées, de myalgies, d'un sommeil non réparateur, de la fatigue pour les tâches minimes, d'une progressive diminution de la résistance aux efforts physiques, d'un syndrome du colon irritable, d'une dyskinésie biliaire, d'une dysfonction thyroïdienne, d'un syndrome d'hyperlaxidité ligamentaire, d'un syndrome de dysfonction articulaire temporo-mandibulaire, de palpitations, d'anxiété. 10.2.2 S'agissant du rapport du COMAI du 28 février 2006, les experts ont relevé sur le plan psychiatrique des troubles de la personnalité de type narcissique avec des défenses auto-valorisantes empêchant l'intéressée de prendre toute la mesure de son désarroi percep- Page 21
C-495/2007 tible. L'intrication des douleurs physiques avec les éléments psychiques qui tendent à se figer fut décrite allant dans le sens d'une chronification des troubles de la santé. Sur le plan rhumatologique, les experts relevèrent des mouvements limités par les douleurs. Il fut noté 18 sur 18 points douloureux fibromyalgiques et 5 sur 5 signes comportementaux de Waddell. Le rapport retint au final le diagnostic avec influence essentielle sur la capacité de travail de fibromyalgie, état dépressif chronique d'intensité modérée, trouble mixte de la personnalité et le diagnostic, sans influence essentielle sur la capacité de travail, d'augmentation isolée des anticorps antinucléaires et d'ancienne hypothyrïdie substituée. Les experts retinrent ainsi sur le plan rhumatologique une capacité de travail résiduelle de 50% dans une activité légère sans ports de charges de plus de 10kg ou 5kg si répétitifs, une distance de marche totale ou cumulée limitée à moins de 1000 mètres et du point de vue rhumatologique et psychiatrique une situation relativement stable n'ayant pas réellement évolué par rapport à 2000. En conclusion, ils indiquèrent une capacité résiduelle de travail de 40% dans une activité adaptée. 10.3 10.3.1 Premièrement, le Tribunal de céans constate que dans le rapport d'expertise du COMAI du 28 février 2006 (pece 241), et les prises de positions ultérieures du médecin de l'OAIE (pces 246 et 251), manque toute appréciation concernant la myasthénie grave, pourtant diagnostiquée dans le rapport E 213 du 27 juillet 2004 et à l'origine d'une remarque du médecin de l'OAIE dans sa prise de position antérieure à la dernière expertise du COMAI (pce 214). Par ailleurs, la confrontation des rapports d'expertises du 19 mai 2000 et du 28 février 2006 ne permet pas de déterminer avec le soin nécessaire la nature des activités qui restent à la portée de la recourante. En effet, celui du 19 mai 2000 (pce 130) fait certes références, à la page 18, à trois métiers – à savoir femme de ménage, dame de buffet ou esthéticienne – dont deux – femme de ménage et esthéticienne – avaient été écartés à la page précédente du même rapport. Par ailleurs, l'activité d'esthéticienne avait déjà été écartée dans les rapports sur la réadaptation professionnelle du 28 août 1996 (pces 26 et 26a), dans le rapport de la Clinique de H._______ du 11 juin 1998 (pce 78) et à la page 17 du rapport du COMAI du 19 mai 2000. Enfin, il convient encore de relever que dans le rapport sur la réadaptation professionnelle 28 août 1996 (pce 26), il est indiqué qu'une activité dans le secteur tertiaire n'est pas Page 22
C-495/2007 réaliste vu les limitations à la position assise et le peu de notions scolaires ainsi que les antécédents professionnels. 10.3.2 De plus, le Tribunal de céans constate qu'en principe, pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente ; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente, survenues jusqu'au moment où la décision est rendue, être prises en compte (ATF 129 V 222 et ATF 128 V 174). L'OAIE, dans le cadre de la révision, considérant que l'incapacité de travail de l'assurée ne s'était pas modifiée, retint le taux d'invalidité de 67% "fixé par décision du 27 septembre 2000 qui est entrée en force" (cf. aussi pce TAF 3). Il sied toutefois de relever que le revenu sans invalidité retenu par l'OAI- FR en 2000 prenant en compte Fr. 37'504.-, soit Fr. 2'608.- par mois (x 13) pour l'activité principale à 80% (valeur 1994) et Fr. 300.- par mois pour l'activité à 20% d'esthéticienne indépendante, n'a pas été suffisamment justifié, notamment quant à cette dernière activité, le montant de Fr. 300.- par mois (correspondant à un revenu de Fr. 1'500.pour un 100%) étant fort bas et n'ayant pas été justifié par des références idoines. Le revenu de Fr. 37'504.-, comme justement indiqué par la recourante dans son recours, ne saurait sans motivation être retenu dans le calcul du taux d'invalidité comme revenu sans invalidité, vu qu'elle subissait déjà en 1994 des problèmes de santé diminuant son rendement et les possibilités de gains. Par ailleurs, il appert de l'extrait de la Caisse de compensation du Canton de X._______ un revenu de Fr. 42'392.- pour la recourante en 1994 (pces 2 et 98). Quant au revenu d'invalide retenu, au dossier on retrouve plusieurs données différentes pour 1994 (entre autres, Fr. 38'544.- [pce 107], Fr. 41'411.76 [pce 135], Fr. 40'909.- [pce 140] ou Fr. 2'865.- par mois [pce 136]), et le choix du montant enfin retenu pour la comparaison des revenus, à savoir Fr. 40'909.-, n'est pas motivé à satisfaction et à été indexé à 2,1% selon l'évolution de l'indice suisse des prix à la consommation, contrairement à ce qui semble avoir été fait pour le revenu de valide. Ceci implique aussi que les revenus avec et sans invalidité n'ont pas été déterminés par rapport à un même moment en violation de la jurisprudence du Tribunal fédéral. Vu le mince pourcentage de différence existant en l'espèce (67,4 – 70%, dans la mesure du bien-fondé du pourcentage de 67,4%) relativement au droit à trois quarts de rente ou à une rente entière, il incombera à l'autorité inférieure de réunir les éléments nécessaires pour pouvoir statuer, au Page 23
C-495/2007 moment déterminant, sur le taux d'invalidité de la recourante en connaissance de cause, à savoir sur la base de données réalistes et comparables. Dès lors, même si sur le plan médical l'incapacité de travail devait être confirmée à 60%, et le revenu sans invalidité être calculé sur la base de données, enfin fiables, concernant l'ancienne activité (80%) et de celle d'esthéticienne (20%), il faudra néanmoins, procéder à la comparaison des revenus avec et sans invalidité par rapport à un même moment. Par ailleurs, le revenu avec invalidité ne pourra pas être abaissé de plus de 25% pour raisons personnelles conformément à la jurisprudence (ATF 126 V 75; cf. aussi l'arrêt du Tribunal fédéral I 870/05 du 2 mai 2007 consid. 9). 10.3.3 10.3.3.1 Enfin, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral il n'est pas admis de rendre une décision sur opposition de nature cassatoire, en ce sens qu'elle se limite à annuler la décision précédente en raison de la nécessité d'une instruction complémentaire. Il convient bien plutôt de compléter le dossier et de réformer la décision initiale par une décision sur opposition mettant fin à l'instance (ATF 131 V 407). Pourtant, l'autorité inférieure a rendue à tort une décision sur opposition de nature cassatoire le 2 août 2005. Cela étant, la décision de l'OAIE du 19 décembre 2006 doit être considérée comme une décision sur opposition mettant fin à l'instance. 10.3.3.2 Dans la décision litigieuse, l'autorité inférieure a retenu que la réduction à trois quarts de rente prenait effet à partir du 1er mai 2005, sans indiquer d'arguments pouvant justifier cette conclusion (défaut de motivation), étant précisé qu'en règle générale la diminution ou la suppression de la rente ou de l'allocation pour impotent prend effet au plus tôt le premier jour du deuxième mois qui suit la notification de la décision (art. 88bis al. 2 RAI), à savoir en l'espèce de la décision sur opposition. Certes, l'OAIE semble vouloir rétroagir au 1er mai 2005 quant aux effets de la réduction de la rente en considération de la décision prise le 17 mars 2005 (mais implicitement annulée le 2 août 2005). Toutefois, au vu du dossier au 17 mars 2005, les conditions pour une réduction de la rente n'étaient pas remplies, l'aggravation de l'état de santé invoquée par la recourante ne pouvant alors sans autres être écartée (cf. d'ailleurs la prise de position du médecin de l'OAIE du 28 juillet 2005, pce 214). Page 24
C-495/2007 10.4 Il appert de ce qui précède que la décision du 19 décembre 2006 doit être annulée et la cause renvoyée à l'autorité inférieure en application de l'art. 61 PA pour complément d'instruction et nouvelle décision au sens des considérants. 11. Vu l'issue de la cause, il n'est pas perçu de frais de procédure (art. 63 PA et art. 3 ss du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FI- TAF, RS 173.320.2]) et le montant de Fr. 400.-, versé a titre d'avance de frais, est restitué à l'intéressée. 12. La recourante ayant agi en étant représentée, il lui est allouée une indemnité de dépens de Fr. 2'500.- (art. 64 al. 1 PA et art. 7 ss du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). (dispositif à la page suivante) Page 25
C-495/2007 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est partiellement admis et la décision attaquée est annulée. 2. La cause est renvoyée à l'autorité inférieure pour complément d'instruction et nouvelle décision au sens des considérants. 3. Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance de frais effectuée par la recourante, d'un montant de Fr. 400.-, lui est restituée. 4. L'OAIE versera à la recourante la somme de Fr. 2'500.- à titre de dépens. 5. Le présent arrêt est adressé : - au représentant de la recourante (Acte judiciaire) - à l'autorité inférieure (n° de réf. ) - à l'Office fédéral des assurances sociales. L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante. Le président du collège : Le greffier : Vito Valenti Pascal Montavon Page 26
C-495/2007 Indication des voies de droit : Pour autant que les conditions au sens des art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110) soient remplies, la présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification. Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (voir art. 42 LTF). Expédition : Page 27