Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung III C-394/2015
Urteil v o m 2 7 . Oktober 2015 Besetzung Richterin Ruth Beutler (Vorsitz), Richterin Marianne Teuscher, Richterin Jenny de Coulon Scuntaro , Gerichtsschreiberin Barbara Kradolfer.
Parteien A._______, vertreten durch Hans-Heinrich Weber, Fürsprecher, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Einreiseverbot.
C-394/2015 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (mazedonischer Staatsangehöriger, geb. 1979) reiste im Jahr 1984 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein und erhielt später die Niederlassungsbewilligung. Er besuchte hier die obligatorischen Schulen und absolvierte eine Lehre als Gipser. Im Jahre 1998 heiratete er eine Landsfrau, die im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz kam. Aus dieser Ehe ging eine Tochter hervor (geb. 2000). Die Ehe wurde am 12. Juni 2014 rechtskräftig geschieden. Am 18. September 2014 verheiratete sich der Beschwerdeführer mit einer Schweizer Bürgerin (geb. 1980). B. Seit dem Jahr 2001 trat der Beschwerdeführer immer wieder strafrechtlich in Erscheinung. Bei den 19 aktenkundigen Verurteilungen handelt es sich vornehmlich um Strassenverkehrsdelikte, um Verstösse gegen das Betäubungsmittelgesetz, aber auch um Tätlichkeiten, Raufhandel, Drohung, Hausfriedensbruch und Beschimpfung. Am 26. Oktober 2011 wurde er wegen eventualvorsätzlich versuchter Tötung, Raufhandels, Raubes, Wiederhandlungen gegen Strassenverkehrsvorschriften und Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes zu einer Freiheitsstrafe von 6 ½ Jahren verurteilt. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 2. Oktober 2012 wurde der Beschwerdeführer schliesslich wegen Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz und das Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von 5 Monaten als Zusatzstrafe zum Urteil vom 26. Oktober 2011 verurteilt. Vom 2. August 2010 bis zu seiner vorzeitigen bedingten Entlassung am 7. Dezember 2014 befand sich der Beschwerdeführer in Haft. C. Aufgrund der Verurteilung zu 6 ½ Jahren Freiheitsstrafe widerrief die kantonale Migrationsbehörde die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers. Die hiergegen eingereichten Rechtmittel blieben ohne Erfolg (vgl. Urteil des BGer 2C_640/2013 vom 25. November 2013). Am 7. Dezember 2014 wurde der Beschwerdeführer in sein Heimatland zurückgeführt. Seine Ehefrau folgte ihm ins Ausland. D. Mit Verfügung vom 2. Dezember 2014 verhängte die Vorinstanz gegen den Beschwerdeführer ein Einreiseverbot gültig vom 7. Dezember 2014 bis
C-394/2015 zum 6. Dezember 2029. Zudem entzog sie einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. In ihrer Begründung stützt sich die Vorinstanz auf die zahlreichen Verurteilungen des Beschwerdeführers und insbesondere auf das Urteil vom 26. Oktober 2011. Die begangenen Delikte stellten einen schweren Verstoss gegen die Gesetzgebung dar, mit dem eine schwerwiegende Gefährdung gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung einhergehe. Die Anordnung einer 15 Jahre dauernden Fernhaltemassnahme sei deshalb und auch unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit gerechtfertigt. Den geltend gemachten privaten Interessen könne dadurch Rechnung getragen werden, dass zu gegebener Zeit ein begründetes Gesuch um Suspension geprüft werden würde. E. Mit Beschwerde vom 19. Januar 2015 beantragt der Rechtsvertreter namens seines Mandanten, das Einreiseverbot sei auf maximal 10 Jahre zu befristen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Bei dem Vorfall vom 27. Februar 2010, welcher der Verurteilung vom 26. Oktober 2011 zugrunde lag, habe es sich nicht um eine vorhersehbare und logische Konsequenz einer langjährigen, sich aggravierenden Deliktskarriere gehandelt. Vielmehr sei er hinsichtlich Tatschwere und -erfolg einzigartig. Den früheren Verurteilungen könne deshalb und weil zwischen ihnen und der letzten Verurteilung eine Zeitspanne von mehr als 5 Jahren liege, kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden. Was die Prognose anbelange, müsse angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer erst vor kurzer Zeit aus dem Strafvollzug entlassen worden sei, sich also bisher nicht in Freiheit bewähren konnte, auf die Legalprognose der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug im Entlassungsentscheid vom 12. November 2014 abgestellt werden. Zwar sei davon auszugehen, dass die Voraussetzungen für die Überschreitung der Regelhöchstdauer von Art. 67 Abs. 3 AuG erfüllt seien. Es dürfe jedoch in Ermangelung einer zuverlässigen Prognose nicht von der schlechtesten Prognose ausgegangen werden und die maximale Dauer ausgeschöpft werden. Vielmehr sei der Unsicherheit durch eine angemessene Verlängerung der Regelmaximaldauer Rechnung zu tragen. Zudem seien die starken familiären Bindungen in der Schweiz zu berücksichtigen. Es lebten hier seine Tochter, die mittlerweile über das Schweizer Bürgerrecht verfüge, seine Eltern und seine drei Schwestern.
C-394/2015 Der Beschwerde beigelegt waren u.a. die Verfügung vom 12. November 2014 betreffend bedingter Entlassung aus dem Strafvollzug (Beilage 4) und der Bericht des Forensisch-Psychiatrischen Dienstes (FPD) der Universität Bern vom 15. Oktober 2014 (Beilage 5). F. Mit Zwischenverfügung vom 6. Februar 2015 hiess die zuständige Instruktionsrichterin das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gut und setzte den Rechtsvertreter als unentgeltlichen Rechtsbeistand ein. G. Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 10. Februar 2015 auf Abweisung der Beschwerde. H. Der Beschwerdeführer hält in seiner Eingabe vom 2. März 2015 an seinem Antrag und dessen Begründung fest. I. Neben den Vorakten zog das BVGer auch die den Beschwerdeführer betreffenden Akten des Migrationsdienstes der Stadt X._______ (nachfolgend: Akten MIDI) bei. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Von der Vorinstanz erlassene Einreiseverbote sind mit Beschwerde beim BVGer anfechtbar (vgl. Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG). Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). 1.2 Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG als Verfügungsadressat zur Beschwerde legitimiert. Auf die im übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (vgl. Art. 50 und 52 VwVG). 1.3 Das BVGer entscheidet in der vorliegenden Angelegenheit endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
C-394/2015 2. Mit Beschwerde ans BVGer kann vorliegend die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit gerügt werden (vgl. Art. 49 VwVG). Das BVGer wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgeblich ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 mit Hinweis). 3. 3.1 Die Rechtsgrundlage für den Erlass von Einreiseverboten durch die Vorinstanz findet sich in Art. 67 Abs. 1 – 3 sowie 5 AuG und lautet folgendermassen: "1Das SEM verfügt unter Vorbehalt von Absatz 5 Einreiseverbote gegenüber weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern, wenn: a. die Wegweisung nach Artikel 64d Absatz 2 Buchstaben a-c sofort vollstreckt wird; b. diese nicht innerhalb der angesetzten Frist ausgereist sind. 2Es kann Einreiseverbote gegenüber Ausländerinnen und Ausländern verfügen, die: a. gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden; b. Sozialhilfekosten verursacht haben; c. in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft (Art. 75- 78) genommen worden sind. 3Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt. 4(…) 5Die verfügende Behörde kann aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben." 3.2 Das in Art. 67 AuG geregelte Einreiseverbot bildet eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [nachfolgend: Botschaft], BBl 2002 3709, 3813).
C-394/2015 Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie umfasst u.a. die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. Botschaft, a.a.O., 3809). Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt u.a. vor, wenn gesetzliche Vorschriften und behördliche Verfügungen missachtet werden (vgl. Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Die Verhängung eines Einreiseverbots knüpft an das Bestehen eines Risikos einer künftigen Gefährdung an. Es ist gestützt auf die gesamten Umstände des Einzelfalls eine entsprechende Prognose zu stellen. Dabei ist naturgemäss in erster Linie das vergangene Verhalten der betroffenen Person zu berücksichtigen (vgl. die in BVGE 2014/20 nicht veröffentlichte E. 3.2 des Urteils C-5819/2012 vom 26. August 2014). Hat die betroffene Person in der Vergangenheit gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen, so wird die Gefahr entsprechender künftiger Störungen von Gesetzes wegen vermutet (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 3760; vgl. auch Urteil des BVGer C-6127/2013 vom 7. Oktober 2014 E. 3.1). 3.3 Die in Art. 67 Abs. 3 AuG statuierte Regelhöchstdauer eines Einreiseverbots beträgt 5 Jahre. Stellt die betroffene Person jedoch eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar, kann diese Dauer überschritten werden. Allerdings entschied das BVGer im eben erwähnten BVGE 2014/20, dass alle von der Vorinstanz verhängten Einreiseverbote zwingend auf eine bestimmte Zeitdauer zu befristen sind (E. 6.9). Weiter befasste sich das BVGer in diesem Entscheid mit der Frage der zulässigen Höchstdauer solcher Einreiseverbote und kam zum Schluss, dass diese grundsätzlich 15 Jahre beträgt; nur im Wiederholungsfall kann die Dauer 20 Jahre betragen (E. 7). 4. Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder der Europäischen Freihandelsassoziation besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe der Bedeutung des Falles im Schengener Informationssystem (SIS) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben (vgl. Art. 21 und 24 der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation [SIS-II], Abl. L 381/4 vom 28.12.2006 [nachfolgend: SIS-II-VO]; Art 21 der N-SIS-Verordnung vom 8. März 2013 [SR 362.0]). Die SIS-II-VO wird seit dem 9. April 2013 angewendet und ersetzte insbesondere Art. 96
C-394/2015 des Schengener Durchführungsübereinkommens vom 19. Juni 2990 (SDÜ, ABl. L 239/19 vom 22.9.2000; vgl. Urteil des BVGer C-5923/2012 vom 10. März 2014 E. 4.1). 5. Die Vorinstanz hat das gegen den Beschwerdeführer verhängte Einreiseverbot insbesondere mit dessen strafrechtlicher Verurteilung vom 26. Oktober 2011 begründet. Das Kreisgericht Y._______ verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 6 ½ Jahren unbedingt. Diesem Urteil lagen folgende Tatbestände zugrunde: eventualvorsätzlich versuchte Tötung, Raufhandel, Raub sowie Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz und das Betäubungsmittelgesetz. Hintergrund der eventualvorsätzlich versuchten Tötung war ein Vorfall in einem Lokal (…) am 27. Februar 2010. Es kam zu einer Auseinandersetzung zwischen zwei Gruppen von Gästen. In Zuge dieser Auseinandersetzung wurden mehrere Personen beider Seiten u.a. durch Schläge mit Flaschen verletzt, darunter der Beschwerdeführer und dessen (späteres) Opfer. Die anwesenden Zeugen beschrieben eine äusserst hohe Gewaltbereitschaft. Der Beschwerdeführer wurde schliesslich von Drittpersonen zurückgehalten, die ihn erst losliessen, als er erklärte, sich beruhigt zu haben und zu seinen Kollegen nach draussen zu wollen. Er lief daraufhin einige Schritte auf den Ausgang zu, drehte sich um und schlug mit einer Bierflasche mehrfach mit voller Wucht auf das ihm körperlich klar unterlegene Opfer ein und verletzte es schwer am Kopf. Die hierbei erlittenen lebensgefährlichen Verletzungen hinterliessen bleibende Schäden. Nach Ansicht des Gerichts wusste der Beschwerdeführer um das Risiko tödlicher Verletzungen infolge der Schläge und nahm damit den Tod des Opfers in Kauf (Urteilsbegründung S. 11 ff.). Was den Tatvorwurf Raub anbelangt, so wussten der Beschwerdeführer und die weiteren Mittäter, dass ihr Opfer mit Betäubungsmitteln handelte. Sie entschieden sich, ihn "auszunehmen", da er Betäubungsmittel an Minderjährige verkaufe. Der Beschwerdeführer sprach das Opfer an, woraufhin ein Mittäter nach dem anderen dazukam. Sie nahmen ihm unter Gewaltanwendung Geld und ID ab (Urteilsbegründung S. 8 ff.). Das Verschulden des Beschwerdeführers wurde vom Strafgericht als schwer angesehen. Für die Richter standen das Tatvorgehen und das Ziel der Taten (sofern überhaupt ersichtlich) in einem krassen Missverhältnis. Straferhöhend wurde berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer zwar
C-394/2015 nicht eigentlicher Anführer gewesen sei, dass er jedoch als Ältester der Gruppe das Mitmachen der Jüngeren gefördert habe. Ebenfalls wurden die Beweggründe (Selbstwertgefühl, Glänzen vor den Kollegen, verletzte Ehre) als straferhöhend berücksichtigt. Leicht entlastend wirkte sich der als enthemmend beurteilte Alkoholeinfluss aus. Da bei der versuchten Tötung Eventualvorsatz angenommen wurde, reduzierte sich das Verschulden etwas. In Bezug auf die Strassenverkehrs- und Betäubungsmitteldelikte bezeichnete das Strafgericht den Beschwerdeführer als unbelehrbar. Als positiv wurde berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer die Zivilforderung des Geschädigten anerkannt und sich bei ihm schriftlich entschuldigt hat. Aus diesem Urteil ergibt sich zweifellos, dass der Beschwerdeführer gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat, wodurch er einen Fernhaltegrund im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG gesetzt hat. 6. 6.1 Die Regelhöchstdauer eines Einreiseverbots von 5 Jahren kann gemäss Art. 67 Abs. 3 AuG überschritten werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt. Eine schwerwiegende Gefahr kann sich aus der Hochwertigkeit der deliktisch bedrohten Rechtsgüter (insb. Leib und Leben, körperliche und sexuelle Integrität und Gesundheit), aus der Zugehörigkeit der Tat zur Schwerkriminalität mit grenzüberschreitendem Charakter (z.B. Terrorismus, Menschenhandel, Drogenhandel oder organisierte Kriminalität), aus der mehrfachen Begehung – unter Berücksichtigung einer allfälligen Zunahme der Schwere der Delikte – oder aus der Tatsache, dass keine günstige Prognose gestellt werden kann, ergeben. Die zu befürchtenden Delikte müssen einzeln oder in ihrer Summe das Potenzial haben, um eine aktuelle und schwerwiegende Gefahr zu begründen (vgl. BVGE 2014/20 E. 5.2 mit Hinweisen; BGE 139 II 121 E. 6.3 mit Hinweisen). 6.2 Der Beschwerdeführer anerkennt die Schlussfolgerung der Vorinstanz, es gehe von ihm einer schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung aus, die eine mehr als 5 Jahre dauernde Fernhaltung gemäss Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG vom Grundsatz her zu rechtfertigen vermag. Allerdings macht er geltend, die angeordnete Dauer von 15 Jahren sei unverhältnismässig und beantragt eine Reduktion auf maximal 10 Jahre. 6.3 Die Schlussfolgerung der Vorinstanz ist tatsächlich nicht zu beanstanden. Insbesondere zum Zeitpunkt der Festnahme nach der Schlägerei am
C-394/2015 27. Februar 2010 gab es Hinweise auf eine vom Beschwerdeführer ausgehende schwerwiegende Gefahr nach Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG, denn er fügte – unter Alkohol- und Drogeneinfluss – seinem Opfer schwerste Verletzungen zu, obwohl die Person bereits offensichtlich verletzt war. Dieses Verhalten zeugt von einer grossen Geringschätzung sehr hochwertiger Rechtsgüter. Diese Einschätzung ist auch heute noch zutreffend: Der Beschwerdeführer wurde schon früher wegen Delikten gegen die körperliche Unversehrtheit (Tätlichkeiten, Raufhandel) verurteilt (vgl. Strafbefehle vom 23. Januar 2004, vom 18. Januar und 24. Juli 2006). Zudem wurde er mehrmals wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand oder unter Drogeneinfluss verurteilt (vgl. Strafbefehle vom 7. Oktober 2005, 5. Januar 2009, Akten MIDI 11; Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 2. Oktober 2012, Akten MIDI nicht paginiert). Auch unter dem strikten Regime der Haftanstalten Witzwil und Thorberg musste er mehrmals wegen Verstössen gegen die Regeln, insbesondere bezüglich Drogen, diszipliniert werden (vgl. Akten MIDI 115 sowie Beschwerdebeilage 4). Nach Ansicht des FPD bestehen Zweifel daran, inwiefern der Beschwerdeführer von den Inhalten der von ihm besuchten Suchtgruppe profitiert habe, zumal es während dieser Zeit zweimal zu Regelverstössen im Zusammenhang mit Drogen gekommen sei (vgl. Beschwerdebeilage 5 S. 3 f.). Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass vom Beschwerdeführer auch gegenwärtig eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht: Zum einen spielte sein Konsum von Suchtmitteln bei der Begehung der vielen, immer schwerwiegender werdenden Straftaten eine Rolle. Zum anderen bereitete es dem Beschwerdeführer gemäss dem Bericht des FPD Mühe, den Einfluss des Alkohol- und Drogenkonsums sowie seine hohe Gewaltbereitschaft und geringe Frustrationstoleranz anzuerkennen. So werden in dem Bericht allgemein Zweifel an der Wirksamkeit der von den Strafvollzugsbehörden angeordneten Therapien geäussert, da sich nicht abschätzen lasse, wie weit die Therapiemotivation intrinsischer oder extrinsischer Natur sei (vgl. Beschwerdebeilage 5 S. 2 ff.). Diese Einschätzung stimmt mit derjenigen des Beschwerdeführers selbst überein, wonach es ihm helfen werde, dass es in Mazedonien aus kulturellen Gründen schwierig sei, an Alkohol und Drogen heranzukommen (vgl. Beschwerdebeilage 5 S. 5). 7. 7.1 Der Entscheid darüber, ob ein Einreiseverbot anzuordnen und wie es innerhalb des zulässigen zeitlichen Rahmens zu befristen ist, legen Art. 67
C-394/2015 Abs. 2 und Abs. 3 AuG in das pflichtgemässe Ermessen der Behörde. Dabei steht der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits vorzunehmen. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler: BVGE 2014/20 E. 8.1 mit Hinweis). 7.2 7.2.1 Vom Beschwerdeführer geht – wie in E. 6.3 dargelegt – nach wie vor eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung aus, weshalb ohne weiteres von einem grossen öffentlichen Fernhalteinteresse auszugehen ist (vgl. BVGE 2013/4 E. 5.2 und 7.2). Das Hauptaugenmerk der Fernhaltemassnahme liegt in ihrer spezialpräventiven Zielsetzung. Das Einreiseverbot soll weiteren Straftaten des Beschwerdeführers in der Schweiz und im Schengen-Raum entgegenwirken und ihn überdies dazu anhalten, bei einer allfälligen künftigen Wiedereinreise nach Ablauf der Dauer des Einreiseverbots keine weiteren Verstösse gegen die öffentliche Ordnung und Sicherheit zu begehen. Als gewichtig ist auch das generalpräventiv motivierte Interesse zu betrachten, die öffentliche Sicherheit und Ordnung durch eine konsequente Massnahmepraxis zu schützen (vgl. BVGE 2014/20 E. 8.2 mit Hinweis). 7.2.2 Unter spezialpräventiven Gesichtspunkten ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer versucht, den gravierenden Vorfall vom 27. Februar 2010 als isoliertes Ereignis darzustellen, obwohl er bereits früher einschlägig delinquiert hat, wenn auch mit weniger schwerwiegenden Folgen. Er hat über Jahre Straftaten begangen und zeigte sich dabei unbelehrbar – er beging immer wieder gleichartige Delikte, ungeachtet noch laufender Probezeiten oder behördlicher Anordnungen, wie dem Entzug des Führerscheins – und zunehmend aggressiv (Tätlichkeiten, Drohung etc.). Das Bundesgericht kam deshalb zum Schluss, der Beschwerdeführer habe in der "langen Reihe von Straftaten […] mit zunehmender Intensität […] in höchstwertige Rechtsgüter eingegriffen (vgl. Urteil 2C_640/2013 vom 25. November 2013 E. 3.1). Die schwersten Straftaten der Serie beging der Beschwerdeführer am 31. Januar 2010 (Raub) und 27. Februar 2010 (versuchte eventualvorsätzliche Tötung). Die Umstände der begangenen Straftaten (vgl. E. 5) zeugen von einem hohen Aggressionspotential,
C-394/2015 das vom Beschwerdeführer immer wieder bestritten wurde. So liess er seinen Rechtsvertreter selbst in der Beschwerdeschrift vom 19. Januar 2015 ausführen, der Raub sei unbewaffnet erfolgt und das Opfer, ein Drogenhändler, habe keine bleibenden gesundheitlichen Schäden davon getragen. Auch im Zusammenhang mit der Schlägerei im Februar 2010 versuchte der Beschwerdeführer lange Zeit, seinen Tatbeitrag zu bagatellisieren, indem er sich als Mitläufer darstellte (vgl. Beschwerdebeilage 5 S. 4) sowie auf die Gruppendynamik und den Alkoholkonsum hinwies (Begründung des Strafurteils vom 26. Oktober 2011, Ziff. C/2.3, S. 30; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18. Juni 2013 E. 4.1.1). Auch das Bundesgericht kam in E. 3.1 des bereits erwähnten Urteils 2C_640/2013 zum Schluss, dass die Einsicht des Beschwerdeführers in das eigene Fehlverhalten weiterhin beeinträchtigt erscheine. Auch die Hinweise des Beschwerdeführers auf die aus strafrechtlicher Sicht positiv beurteilte Legalprognose der Strafvollzugsbehörden vermögen an der Einschätzung der von ihm ausgehenden Gefahr nichts zu ändern, sind doch Optik und Zielsetzung der Strafvollzugsbehörden und der Fremdenpolizeibehörden unterschiedlich. Im Ausländerrecht steht das Interesse der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Vordergrund, so dass ein strengerer Beurteilungsmassstab zum Tragen kommt als im Straf- und Massnahmenrecht (vgl. BGE 137 II 233 E. 5.2.2 m.H.). Somit besteht nach wie vor eine nicht zu vernachlässigende Rückfallgefahr, die angesichts der Hochwertigkeit der gefährdeten Rechtsgüter nicht in Kauf zu nehmen ist (vgl. BGE 139 I 145 E. 2.5 m.H.; Urteil des Bundesgerichts 2C_270/2015 vom 6. August 2015 E. 4.1 m.H.). 7.2.3 Die immer intensiveren Verletzungen sehr hochwertiger Rechtsgüter (psychische und physische Integrität) und die mangelhafte Einsicht ins eigene Fehlverhalten lassen insbesondere in spezialpräventiver, aber auch in generalpräventiver Hinsicht ein erhebliches öffentliches Interesse erkennen. Angesichts der Praxis des BVGer rechtfertigt dieses im vorliegenden Fall allerdings nicht, die Höchstdauer von 15 Jahren (vgl. E. 3.3) auszuschöpfen (vgl. z.B. Urteile des BVGer C-2758/2013 vom 6. August 2015, C-6375/2012 vom 5. August 2015, C-4240/2014 vom 15. Juli 2015, C-417/2012 vom 8. Juni 2015, C-6635/2013 vom 19. Mai 2015, C-6985/2014 vom 19. Mai 2015, C-4686/2013 vom 1. April 2015, C-3076/2013 vom 12. März 2015, C-3739/2014 vom 9. März 2015 oder C-3434/2014 vom 16. September 2015). Vielmehr erscheint vor dem Hintergrund des öffentlichen Interesses eine Fernhaltung von 12 Jahren als angezeigt.
C-394/2015 7.3 Dem öffentlichen Interesse sind die privaten Interessen an einer durch das Einreiseverbot nicht zusätzlich erschwerten Einreise in die Schweiz entgegen zu stellen. Hierbei stehen die familiären Beziehungen des Beschwerdeführers in der Schweiz im Vordergrund. Gemäss seinen eigenen Angaben leben hier seine mittlerweile 15-jährige, in der Schweiz eingebürgerte Tochter, seine Eltern und seine drei Schwestern. 7.3.1 Da der Beschwerdeführer kein Recht mehr auf dauernden Aufenthalt in der Schweiz hat, kann er sich ohnehin nur zu Besuchen in der Schweiz aufhalten. Für solche Besuche gelten für ihn die allgemeinen Einreisevoraussetzungen in den Schengen-Raum. Als mazedonischer Staatsangehöriger unterliegt er allerdings nicht der Visumspflicht, sofern er über einen biometrischen Pass verfügt. Um trotz des bestehenden Einreiseverbots in die Schweiz einreisen zu können, muss er eine vorübergehende Aussetzung der Wirkungen der Fernhaltemassnahme beantragen (sog. Suspension, vgl. Art. 67 Abs. 5 AuG). Zusätzlich zu diesem administrativen Zusatzaufwand gilt es zu berücksichtigen, dass Suspensionen praxisgemäss nur bei wichtigen Gründen und nur für einen klar begrenzten Zeitraum gewährt werden. Insofern bewirkt das Einreiseverbot eine deutliche Restriktion gegenüber der Anwendung der allgemeinen Einreisevoraussetzungen, die es dem Beschwerdeführer einen 90tägigen Aufenthalt je 180 Tage-Zeitraum ermöglichen würde. 7.3.2 Die geltend gemachten familiären Beziehung zu seiner Herkunftsfamilie und zu seiner noch minderjährigen Tochter können grundsätzlich unter den Schutz der Garantie des Familienlebens fallen (vgl. Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV). In Bezug auf die Herkunftsfamilie ist jedoch im Einreiseverbot keine Verletzung der Garantie ersichtlich, steht doch das Instrument der Suspension sowie die Möglichkeit von Besuchen der Familienmitglieder im Ausland zur Verfügung. Nichts anderes gilt auch für die Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter: Diese Beziehung war bereits seit der Verhaftung des Beschwerdeführers im Jahre 2010 grossen Einschränkungen unterworfen. Zudem hat die Tochter die Möglichkeiten, den Beschwerdeführer während des Strafvollzugs zu besuchen, nur sporadisch genutzt und überdies seine Versuche, die Beziehung zu intensivieren, abgelehnt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_640/2013 vom 25. November 2013 E. 3.4 sowie Beschwerdebeilage 5 S. 3). Offenbar geht der Wunsch nach einer intensiveren Beziehung einseitig vom Beschwerdeführer aus, gibt es in den Akten doch keinerlei Äusserungen der Tochter selbst in diese Richtung; auch der Beschwerdeführer macht nicht
C-394/2015 explizit geltend, dass der Wunsch nach einer engeren Beziehung auf Gegenseitigkeit beruht. Die Beziehung ist daher nicht so eng, dass das Einreiseverbot sich in relevanter Weise erschwerend darauf auswirken würde. Zudem hat der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren anerkannt, dass eine Dauer des Einreiseverbots von mehr als 5 Jahren gerechtfertigt sei. Der Aufbau der vom Beschwerdeführer gewünschten engeren Beziehung würde daher in diesem Zeitraum ohnehin nur in dem durch das Einreiseverbot vorgegebenen Rahmen möglich sein. Das Argument des Beschwerdeführers, Besuche seiner Tochter in Mazedonien seien aufgrund der prekären finanziellen Lage nicht möglich, trifft ebenso auf Besuche von ihm in der Schweiz zu und steht in keinem Zusammenhang mit dem Einreiseverbot. Insgesamt ist den geltend gemachten privaten Interessen somit nur ein geringes Gewicht beizumessen. 7.4 Die Gegenüberstellung des erheblichen öffentlichen Interesses an der Fernhaltung des Beschwerdeführers bzw. an ausschliesslich kontrollierten Einreisen und dem privaten Interesse an einer jederzeit möglichen, von zusätzlichen Kontrollen freien Einreise führt das Gericht zum Schluss, dass das öffentlichen Interesse deutlich überwiegt. Die von der Vorinstanz auf 15 Jahre festgesetzte Dauer ist jedoch, wie ausgeführt, zu lang. Die geltend gemachten privaten Interessen sind nicht geeignet, die aufgrund des öffentlichen Interesses gerechtfertigte Fernhaltung von 12 Jahren weiter zu reduzieren. Nicht zu beanstanden (und vom Beschwerdeführer auch nicht ausdrücklich gerügt) ist sodann die von der Vorinstanz angeordnete Ausschreibung des Einreiseverbots im Schengener-Informationssystem (vgl. E. 4). 8. Die in der angefochtenen Verfügung festgelegte Dauer des Einreiseverbots verletzt Bundesrecht, soweit sie über 12 Jahre hinausgeht (Art. 49 VwVG). Mit der Festlegung der Dauer des Einreiseverbots auf 12 Jahre wird dem Antrag des Beschwerdeführers teilweise entsprochen, so dass die Beschwerde teilweise gutzuheissen ist. 9. 9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die reduzierten Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Infolge der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren sind ihm jedoch keine Kosten aufzuerlegen.
C-394/2015 9.2 Für die dem Beschwerdeführer erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten ist im Umfang des Obsiegens eine gekürzte Parteientschädigung zulasten der Vorinstanz zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG). Für den darüber hinausgehende Aufwand ist der als amtlicher Anwalt eingesetzte Rechtsvertreter aus der Gerichtskasse zu entschädigen (vgl. Art. 12 VGKE). Der Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht, so dass die Parteientschädigung bzw. das Honorar aufgrund der Akten festzulegen sind (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung der rechtlichen Komplexität und des Umfangs des Verfahrens ist von einem Gesamtaufwand (vgl. Art. 8 VGKE) von Fr. 1'500.- auszugehen. Davon entfallen Fr. 900.- auf die Parteientschädigung, die zulasten der Vorinstanz geht, und Fr. 600.- auf das amtliche Honorar, das zulasten der Gerichtskasse geht. Gelangt der Beschwerdeführer später zu hinreichenden Mitteln, so hat er dem Gericht das amtliche Honorar zu vergüten (vgl. Art. 65 Abs. 4 VwVG). (Dispositiv nächste Seite)
C-394/2015 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. 2. Das Einreiseverbot wird auf 12 Jahre, d.h. bis zum 6. Dezember 2026, befristet. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 900.- auszurichten. 5. Dem amtlichen Anwalt, Fürsprecher Hans-Heinrich Weber, wird ein Honorar von Fr. 600.- (inkl. MWST und Auslagen) zulasten der Gerichtskasse zugesprochen. Gelangt der Beschwerdeführer später zu hinreichenden Mitteln, hat er dem Gericht das Honorar zu vergüten. 6. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Formular Zahladresse) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] zurück) – den Migrationsdienst der Stadt X._______ (Einschreiben; Beilage: Ihre Akten)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Ruth Beutler Barbara Kradolfer
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