Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung III C-3609/2016
Urteil v o m 2 8 . August 2018 Besetzung Richter Daniel Stufetti (Vorsitz), Richterin Caroline Bissegger, Richter Beat Weber, Gerichtsschreiberin Anna Wildt.
Parteien A._______ AG, vertreten durch Dr. Niklaus B. Müller, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,
gegen
SUVA, Fluhmattstrasse 1, Postfach 4358, 6002 Luzern, Vorinstanz.
Gegenstand Unfallversicherung; Arbeitssicherheit, Entzug der Anerkennung als Asbestsanierungsfirma Stufe 3 und Ermahnung Stufe 2; Verfügung SUVA vom 9. Mai 2016.
C-3609/2016 Sachverhalt: A. Die A._______ AG mit Sitz in (…) (Beschwerdeführerin; vormals: B._______ AG) bezweckt gemäss Handelsregisterauszug die Sanierung von Bauten mit Altlasten (Akten im Beschwerdeverfahren [BVGer act.], BVGer act. 1 samt Beilage 2). Dieser Betrieb ist der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unterstellt und wurde am (…) im Rahmen eines Audits als Asbestsanierungsunternehmen anerkannt (Beilage 4 zu BVGer act. 1). B. B.a Am 29. Februar 2016 informierten Mitarbeiter der Firma C._______ AG die SUVA per E-Mail, dass nach Aufhebung der Asbestsanierungsschutzmassnahmen in der Sanierungszone an der (…) in D._______ Reste von asbesthaltigen Eternitplatten gefunden worden seien, und legten Fotos über den Fund bei (vgl. mit Eingabe vom 17. August 2016 eingereichte Akten der SUVA [Vorakten I]) 3). Ein Mitarbeiter der Beschwerdeführerin, der in der angrenzenden Sanierungszone gearbeitet habe, habe daraufhin die Plattenreste entfernt (vgl. mit Eingabe vom 19. Juli 2018 vorgelegte Akten der SUVA [Vorakten II] 14). B.b Am 3. März 2016 verfügte die SUVA im ausserordentlichen Durchführungsverfahren eine Ermahnung der Stufe 2 und setzte die Beschwerdeführerin im Verfahren „Entzug der Anerkennung als Asbestsanierungsunternehmen“ auf Stufe 3 (Vorakten II 14 und 15). B.c Hiergegen liess die Beschwerdeführerin mit Schreiben ihres Rechtsvertreters vom 23. März 2016 Einsprache erheben (Vorakten II 16). B.d Mit Einspracheentscheid vom 9. Mai 2016 (BVGer act. 1, Beilage 3) wies die SUVA die gegen die beiden Verfügungen erhobene Einsprache ab. Begründend hielt sie unter Hinweis auf Ziffer 7.4.11 EKAS-Richtline „Asbest“ fest, die Beschwerdeführerin hätte die Sanierungszone nicht aufheben dürfen, da noch Asbestreste sichtbar gewesen seien. Dies stelle einen groben Verstoss gegen die Anerkennungsbedingungen dar. C. Gegen diesen Einspracheentscheid liess die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 7. Juni 2016 (BVGer act. 1) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erheben und beantragen, der Einspracheentscheid vom
C-3609/2016 9. Mai 2016 und die beiden Verfügungen vom 3. März 2016 seien aufzuheben, die Beschwerdeführerin sei auf der Stufe 2 des Verfahrens für den Entzug der Anerkennung als Asbestsanierungsunternehmen zu belassen und die Ermahnung der Stufe 2 sei aufzuheben. D. Den mit Zwischenverfügung vom 13. Juni 2016 (BVGer act. 2) einverlangten Kostenvorschuss von Fr. 4000.– leistete die Beschwerdeführerin am 28. Juni 2016 (BVGer-act. 4). E. Mit Vernehmlassung vom 17. August 2016 (BVGer act. 6) hielt die SUVA an dem angefochtenen Einspracheentscheid fest. F. Mit Replik vom 24. Oktober 2016 (BVGer act. 11) hielt die Beschwerdeführerin an ihren Beschwerdebegehren fest. G. Mit Duplik vom 4. Januar 2017 (BVGer act. 15) hielt die SUVA an ihrem Einspracheentscheid fest. H. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist der Einspracheentscheid der SUVA vom 9. Mai 2016, mit dem die SUVA die Verfügung vom 3. März 2016, mit der sie gegenüber der Beschwerdeführerin im ausserordentlichen Durchführungsverfahren eine Ermahnung der Stufe 2 aussprach, und die Verfügung vom 3. März 2016, mit der sie die Beschwerdeführerin im Verfahren zum Entzug der Anerkennung als Asbestsanierungsunternehmen auf Stufe 3 setzte, bestätigte. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme
C-3609/2016 nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Die SUVA ist eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. e VGG. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Beurteilung von Beschwerden gegen Einspracheentscheide über die Zuteilung der Betriebe und der Versicherten zu den Klassen und Stufen der Prämientarife und Anordnungen zur Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten ist in Art. 109 Bst. b und c UVG geregelt. Bei der hier strittigen Höhereinreihung im Verfahren zum Entzug der Anerkennung sowie der Ermahnung im ausserordentlichen Durchführungsverfahren handelt es sich um Massnahmen der Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten, weshalb die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde gestützt auf Art. 109 Bst. c UVG gegeben ist. 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG die besonderen Bestimmungen des ATSG (SR 830.1). Auf den Bereich der Unfallverhütung (Art. 81 ff. UVG) ist das ATSG anwendbar, denn dieser Bereich ist in Art. 1 Abs. 2 UVG nicht erwähnt (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, Art. 2 Rz. 64). 1.3 Als Adressatin des Einspracheentscheids hat die Beschwerdeführerin ein schützenswertes Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung (Art. 59 ATSG, Art. 48 Abs. 1 VwVG), weshalb sie beschwerdelegitimiert ist. Die Beschwerde wurde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 38 ff. und Art. 60 ATSG, Art. 52 VwVG). Da auch der Kostenvorschuss innert Frist geleistet wurde (Art. 63 Abs. 4 VwVG), ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. 2.1 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG). 2.2 Nach der Rechtsprechung hat auch eine Rechtsmittelbehörde, der volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspielraum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene Entscheidung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehre-
C-3609/2016 ren angemessenen Lösungen überlassen (BGE 133 II 35 E. 3). Das Bundesverwaltungsgericht hat daher nur den Entscheid der unteren Instanz zu überprüfen und sich nicht an deren Stelle zu setzen (vgl. BGE 126 V 75 E. 6). Insbesondere dann, wenn die Ermessensausübung, die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe oder die Sachverhaltswürdigung hochstehende, spezialisierte technische, wissenschaftliche oder wirtschaftliche Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprüfung vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3; 133 II 35 E. 3; 128 V 159 E. 3b/cc). Es stellt daher keine unzulässige Kognitionsbeschränkung dar, wenn das Gericht − das nicht als Fachgericht ausgestaltet ist − nicht ohne Not von der Auffassung der Vorinstanz abweicht, soweit es um die Beurteilung technischer, wirtschaftlicher oder wissenschaftlicher Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über ein besonderes Fachwissen verfügt (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3; 133 II 35 E. 3 mit Hinweisen; siehe zum Ganzen auch YVO HANGARTNER, Behördenrechtliche Kognitionsbeschränkungen in der Verwaltungsrechtspflege, in: Bovay/Nguyen [Hrsg.], Mélanges en l'honneur de Pierre Moor, 2005, S. 319 ff.; FELLER/MÜLLER, Die Prüfungszuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts – Probleme in der praktischen Umsetzung, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 110/2009 S. 442 ff.). 3. 3.1 Der Vollzug der Bestimmungen über die Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten obliegt gemäss Art. 85 Abs. 1 UVG den Durchführungsorganen des Arbeitsgesetzes vom 13. Mai 1964 (ArG, SR 822.11) und der SUVA. Die gestützt auf Art. 85 Abs. 2 UVG eingesetzte eidgenössische Koordinationskommission für die Arbeitssicherheit (EKAS) stimmt die einzelnen Durchführungsbereiche aufeinander ab, soweit der Bundesrat hierüber keine Bestimmungen erlassen hat; sie sorgt für eine einheitliche Anwendung der Vorschriften über die Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten in den Betrieben (Art. 85 Abs. 3 Satz 1 UVG). Die Beschlüsse der EKAS sind für die Versicherer und die Durchführungsorgane des ArG verbindlich (Art. 85 Abs. 4 UVG). Die EKAS kann insbesondere Ausführungsbestimmungen zum Verfahren erlassen (Art. 53 Bst. a der Verordnung über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten [VUV; SR 832.30]), was sie mit Richtlinien und einem Leitfaden (nachfolgend: EKAS-Leitfaden [5. Aufl. 2013]) gemacht hat. Die EKAS-Richtlinien stellen nicht unmittelbar verbindliches Recht dar, sondern sind konkretisierende Bestimmungen, welche den Arbeitgeber nicht verpflichten (vgl. E- KAS-Leitfaden Ziff. 2.3.3). Gleiches gilt auch für den EKAS-Leitfaden, wel-
C-3609/2016 cher den Durchführungsorganen, die den Vollzug der gesetzlichen Vorschriften betreffend Arbeitssicherheit zu überwachen und notfalls durchzusetzen haben, Anleitungen gibt, in der Absicht, ein einheitliches und rechtsgleiches Vorgehen in der Praxis zu fördern (EKAS-Leitfaden Ziff. 1; vgl. auch Art. 52a Abs. 1 VUV). In diesem Sinne stellt auch das von der SUVA festgelegte mehrstufige Verfahren zum Entzug der Anerkennung als Asbestsanierungsunternehmen (vgl. E. 3.11 hiernach) eine SUVA-interne Anordnung dar, mit welcher das einheitliche und rechtsgleiche Vorgehen beabsichtigt wird, und führt zu einer Zurücknahme der Prüfungsdichte (vgl. KÖLZ/ HÄNER/ BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1052). 3.2 Gemäss EKAS-Leitfaden Ziff. 5.2.1 greift in Fällen, in denen ein sicherheitswidriger Zustand nur vorübergehend und während verhältnismässig kurzer Zeit besteht (etwa bei Bau-, Installations- und Montagearbeiten), ein besonderes Verfahren Platz, das ermöglichen soll, auch solchen Betrieben gegenüber Sanktionen zu ergreifen (ausserordentliches Durchführungsverfahren). Das ausserordentliche Durchführungsverfahren hat Ausnahmecharakter und ist ergänzend dort anzuwenden, wo eine dringliche Erledigung angezeigt ist (Ziff. 5.2.2 und 5.2.3). 3.3 Gemäss Art. 82 Abs. 1 UVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, zur Verhütung von Betriebsunfällen und Berufskrankheiten alle Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den gegebenen Verhältnissen angemessen sind. Gestützt auf Art. 83 Abs. 1 UVG hat der Bundesrat neben der VUV weitere Verordnungen erlassen, in welchen die Anforderungen an die Arbeitssicherheit für bestimmte Tätigkeiten konkretisiert werden. Dazu gehört namentlich die Verordnung vom 29. Juni 2005 über die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei Bauarbeiten (Bauarbeitenverordnung [BauAV], SR 832.311.141). 3.4 Gemäss Art. 6 Abs 3 VUV sorgt der Arbeitgeber dafür, dass die Arbeitnehmer die Massnahmen der Arbeitssicherheit einhalten. 3.5 Art. 44 VUV hält bezüglich gesundheitsgefährdender Stoffe fest: Werden gesundheitsgefährdende Stoffe hergestellt, verarbeitet, verwendet, konserviert, gehandhabt oder gelagert oder können Arbeitnehmer sonst Stoffen in gesundheitsgefährdenden Konzentrationen ausgesetzt sein, so müssen die Schutzmassnahmen getroffen werden, die aufgrund der Eigenschaften dieser Stoffe notwendig sind.
C-3609/2016 3.6 Die SUVA hat in einer Checkliste festgehalten, welche Verhütungsmassnahmen nach der Erfahrung bei Asbestsanierungen notwendig sind (vgl. Vorakten I 4; www.suva.ch/asbest, aufgerufen am 9. August 2018). 3.7 Die EKAS-RL Nr. 6503 (2008) gibt den Stand der Technik bei Asbestsanierungsarbeiten wieder. Darin wird unter anderem festgehalten, beim Umgang mit Asbestabfällen sei zu vermeiden, dass sich grössere Mengen trockenen Asbestmaterials am Arbeitsplatz unkontrolliert ausbreiten können; Abfall aus schwachgebundenem Asbest sei am Arbeitsplatz staubdicht zu verpacken (Ziff. 7.4.8). Nach Entfernung sämtlicher schwachgebundener Asbestmaterialien sei die Sanierungszone einer Schlussreinigung zu unterziehen; alle Asbestreste seien mit Absaugvorrichtungen und/oder im Nassverfahren vollständig zu entfernen (Ziff. 7.4.9). Im weiteren hält die EKAS-Richtlinie folgende Anforderungen zur Aufhebung der Schutzmassnahmen/ Sanierungszone fest: 7.4.10 Anforderungen zur Aufhebung der Schutzmassnahmen Nach der Schlussreinigung ist mit einer visuellen Kontrolle sicherzustellen, dass keine Asbestreste mehr vorhanden sind. Danach ist in der Sanierungszone die Faserkonzentration in der Luft zu messen, wobei während der Probenahme die Luftzirkulation entsprechend der nachträglichen Raumnutzung zu simulieren ist. Die angewandte Messmethode hat der Referenzmethode in der Publikation «Grenzwerte am Arbeitsplatz» (Suva Bestellnummer 1903) zu entsprechen. Die Messungen sind zu dokumentieren. 7.4.11 Aufhebung der Schutzmassnahmen/Sanierungszone Die Schutzmassnahmen bzw. die Sanierungszone können aufgehoben werden, wenn die ermittelte Asbestfaserkonzentration das Minimierungsgebot (siehe Ziffer 5.6) erfüllt und keine Asbestfaserreste mehr sichtbar sind. Der Messbericht ist der Suva zuzustellen. 3.8 Gemäss Art. 50 VUV kann die SUVA Richtlinien über maximale Arbeitsplatz-Konzentrationen gesundheitsgefährdender Stoffe sowie über Grenzwerte für physikalische Einwirkungen erlassen. Die SUVA-Publikation 1903 hält in Kap. 1.3.1.6 die Grenzwerte am Arbeitsplatz und das Minimierungsgebot für Asbest fest wie folgt: Der MAK-Wert für Asbest berücksichtigt die neuesten epidemiologischen Erkenntnisse zur Dosis-Wirkungs-Beziehung zwischen Asbest und Mesotheliom/Lungenkrebs. Grundsätzlich gilt der MAK-Wert für alle Arbeitsplätze. Die Krebsgefährdung durch Asbest ist, wie jede andere Fremdstoffwirkung, von der Höhe der Stoffkonzentration und der Dauer der Exposition abhängig. Für krebserzeugende Stoffe kann beim gegenwärtigen Wissensstand keine mit Sicherheit unwirkhttp://www.suva.ch/asbest
C-3609/2016 same Konzentration angegeben werden. Daher ist es notwendig, die Exposition gegenüber Asbest in jedem Falle so niedrig wie möglich zu halten, d.h. es gilt das Minimierungsgebot. Für alle Arbeitsplätze, an denen nicht mit asbesthaltigem Material gearbeitet werden muss, ist das Minimierungsgebot erreicht, wenn der gemessene Wert 10% des MAK-Wertes nicht überschreitet. Bei nur kurz dauernder Exposition wird die kumulative Dosis (Faserjahre) unter Berücksichtigung des Asbestfasertyps zur Beurteilung herangezogen. 3.9 Art. 60b Abs. 2 BauAV enthält die Voraussetzungen für die Anerkennung von Asbestsanierungsunternehmen: Asbestsanierungsunternehmen werden anerkannt, wenn diese (a) Spezialisten gemäss Art. 60c BauAV beschäftigen und sicherstellen, dass während der Asbestsanierung eine solche Person anwesend ist und die Arbeiten überwacht, (b) Arbeitnehmende mit entsprechender Ausbildung (Art. 8 Abs. 1 VUV) und Meldung (4. Titel VUV, arbeitsmedizinische Vorsorge) beschäftigen, (c) über die notwendigen Arbeitsmittel und einen Plan für deren Instandhaltung verfügen und (d) für die Einhaltung des anwendbaren Rechts, namentlich dieser Verordnung, Gewähr bieten. 3.10 Gemäss Art. 60b Abs. 3 BauAV kann die Suva die Anerkennung entziehen, wenn die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind. 3.11 Die SUVA geht beim Entzug der Anerkennung schrittweise vor (Vorakten I 5): - Es handelt sich um ein mehrstufiges Verfahren. Alle Betriebe beginnen bei Stufe 0 (noch kein Verfahren). - Stellt die SUVA bei Kontrollen schwerwiegende Mängel fest, wird das Verfahren für den Entzug der Anerkennung eingeleitet, das heisst, der Betrieb wird auf Stufe 1 gesetzt. - Müssen in der Folge weitere schwerwiegende Sicherheitsmängel bei Sanierungsarbeiten festgestellt werden, wird das Verfahren für den Entzug der Anerkennung gemäss der untenstehenden Tabelle fortgesetzt: Aktueller Verfahrensstand Verfahrensstand nach festgestellten, schwerwiegenden Mängeln: Es wurde noch kein Verfahren eingeleitet = Stufe 0 S1 S1 > 3 Jahre < 3 Jahre S2 S1 S2 > 5 Jahre 3-5 Jahre < 3 Jahre S1 S2 S3 S3 > 5 Jahre 1-5 Jahre < 1 Jahre S2 S3 Entzug der Anerkennung S = Stufe - Schwerwiegende Mängel im vorgenannten Sinn sind in der Checkliste «Kontrolle Sanierungsbaustelle» enthalten und rot markiert.
C-3609/2016 3.12 In der Checkliste «Kontrolle Sanierungsbaustelle» der SUVA datierend vom Februar 2016 (Vorakten I 4; www.suva.ch/asbest) sind die folgenden Kriterien enthalten, deren Nichterfüllen zu einem nächsten Schritt im Verfahren für den Entzug der Anerkennung führt und als grober Verstoss gegen die Anerkennungsbedingungen gilt: ordentliche Meldung der Baustelle (Ziff.7.3), das Tragen von Schutzmasken in der Sanierungszone (Ziff. 7.4.2), das Tragen von Schutzanzügen (Ziff. 7.4.3), räumlich abgetrennte Sanierungszone (Ziff. 7.4.4), Einrichtung einer Dekontaminierungsschleuse und funktionsfähige Dusche (Ziff. 7.4.5), Unterdruck/ Einhaltung der Luftdruckdifferenz und funktionierende Alarmauslösung (Ziff. 7.4.6), Einhaltung der stündlichen Lüftungsrate und Wirksamkeit der Filter des Unterdruckgeräts (Ziff. 7.4.7), Verpackung der Abfälle in reissfeste Plastiksäcke, die luftdicht verschlossen sind (Ziff. 7.4.8), Aufhebung der Schutzmassnahmen/ (Kontrollfrage) „Sind in der Sanierungszone nach der Schlussreinigung noch Reste von asbesthaltigem Material sichtbar?“ (Ziff. 7.4.11). Die Beschwerdeführerin hatte eine ältere Checkliste «Kontrolle Sanierungsbaustelle» in Verwendung, sie datiert vom August 2014 (vgl. Beilage 20 zu BVGer act. 1). Es bestehen Unterschiede zur Checkliste vom Februar 2016, etwa war die Ziff. 7.3 „ordentliche Meldung der Baustelle“ in der Checkliste vom August 2014 noch nicht rot markiert. Im Weiteren enthielt die Kontrolle vor Aufhebung der Schutzmassnahmen einen anderen Begriff für zu beanstandende Asbestreste, sie lautete: „Sind in der Sanierungszone nach der Schlussreinigung noch Asbestfaserbüschel sichtbar?“
4. Im Sozialversicherungsrecht gilt grundsätzlich der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Dieser Grad übersteigt einerseits die Annahme einer blossen Möglichkeit bzw. einer Hypothese und liegt andererseits unter demjenigen der strikten Annahme der zu beweisenden Tatsache. Die Wahrscheinlichkeit ist insoweit überwiegend, als der begründeten Überzeugung keine konkreten Einwände entgegenstehen (KIESER, a.a.O., Art. 43 Rz. 46 ff.). Ausserdem gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach ist für den Beweiswert grundsätzlich weder die Herkunft eines Beweismittels noch dessen Kennzeichnung massgebend (KIESER, a.a.O., Art. 43 Rz. 52 ff.; BGE 125 V 352; 122 V 160 f.). Das Sozialversicherungsgericht hat somit alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen, und danach zu entscheiden, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung der streitigen Frage gestatten (BGE 122 V 157 E. 1c; 125 V 351 E. 3a). Die Praxis misst dabei dem Prinzip Bedeutung zu, wonach den sogenannten „Aussagen der ersten Stunde“ ein besonderes Gewicht zukommt (BGE 121 V 45 E. 2a; 143
C-3609/2016 V 168 E. 5.2.2). Der Sachverhalt ist gestützt auf den Untersuchungsgrundsatz von der Behörde soweit zu ermitteln, dass über die infrage stehende Tatsache zumindest mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit entschieden werden kann (KIESER, a.a.O., Art. 43 Rz. 20 mit Hinweisen). Beweislosigkeit wird angenommen, wenn der Sachverhalt nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als erstellt betrachtet werden kann (KIESER, a.a.O., Art. 43 Rz. 59 ff. mit Hinweisen). 5. 5.1 Die SUVA ging im angefochtenen Entscheid davon aus, dass ein schwerwiegender Mangel vorliege, der eine Ermahnung der Stufe 2 im ausserordentlichen Durchführungsverfahren (vgl. E. 3.2 hiervor) und die Anhebung auf die nächsthöhere Stufe 3 im Verfahren zum Entzug der Anerkennung (vgl. E. 3.11 hiervor) rechtfertige. Dabei stützte sie sich auf die Meldung eines Betriebsmonteurs der Firma C._______ AG, der im E-Mail vom 29. Februar 2016 angab, nach der Aufhebung der Sanierungszone abgebrochene Eternitplatten und Partikel gefunden zu haben. Aufgrund dieser Angaben und der beigelegten Fotos sah es die SUVA als erwiesen an, dass die Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin asbesthaltige Plattenreste übersehen und die Sanierungszone zu früh aufgehoben hätten, was als schwerwiegender Mangel zu qualifizieren sei (Beilage 3 zu BVGer act. 1, BVGer act. 6 und 15). Hiergegen wandte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen ein, dass die Asbestrestanzen nicht sichtbar gewesen seien. Auch sei dadurch keine Gesundheitsgefährdung erkennbar und das Aberkennungsverfahren der SUVA rechtswidrig (BVGer act. 1 und 11). 5.2 Nachfolgend ist zu beurteilen, ob eine Missachtung der Vorschriften über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten vorliegt und ob die verfügte Ermahnung (Stufe 2) sowie die erfolgte Erhöhung auf Stufe 3 im Verfahren zum Entzug der Anerkennung in rechtmässiger Anwendung der massgeblichen Bestimmungen ergangen ist. 5.3 5.3.1 Am (…) wurde die Beschwerdeführerin als Asbestsanierungsunternehmen von der SUVA anerkannt (Beilage 5 zu BVGer act. 1). 5.3.2 Zunächst finden sich in den Akten keine konkreten Hinweise, welche darauf schliessen liessen, dass die vorangehende Ermahnung im ausserordentlichen Durchführungsverfahren und das vorangegangene Verfahren zum Entzug der Anerkennung auf Verfahrensstand Stufe 1 und 2 fehlerhaft
C-3609/2016 gewesen wären. Am 5. März 2014 verfügte die SUVA eine erste Ermahnung. Eine Arbeitsplatzkontrolle vom 26. Februar 2014 auf der Baustelle E._______, in F._______ habe ergeben, dass die erforderlichen Massnahmen für den Gesundheitsschutz nicht getroffen worden seien. In der Sanierungszone sei nicht der erforderliche Atemschutz getragen worden, zudem seien die Arbeitnehmer nicht rasiert. Die Dusche der Dekontaminationsschleuse sei nicht funktionsfähig angeschlossen. Die Abluft werde nicht direkt ins Freie geführt, ebenso wenig könne die Wirksamkeit der Filter des Unterdruckgerätes nachgewiesen werden. Das asbesthaltige Material sei ausserhalb der Zone nicht in verschlossenen Behältern zwischengelagert worden (Vorakten II 1). Aufgrund der im Ermahnungsschreiben festgestellten groben Mängel wurde die Beschwerdeführerin auch im Verfahren zum Entzug der Anerkennung mit Verfügung vom 6. März 2014 auf Stufe 1 gesetzt (Vorakten II 2). Am 15. April 2015 führte die SUVA eine Arbeitsplatzkontrolle auf einer Baustelle in F._______ durch und stellte mit Bestätigung vom 22. April 2015 fest, dass notwendige Massnahmen für die Arbeitssicherheit und den Gesundheitsschutz nicht getroffen worden seien. Die aus der Zone abgesaugte Luft sei nicht direkt ins Freie abgeleitet worden, es würden in der Sanierungszone keine geeigneten Atemschutzgeräte eingesetzt, es liege kein vollständiger Arbeitsplan vor, die meldepflichtigen Sanierungsarbeiten an asbesthaltigen Baumaterialien seien nicht zwei Wochen vor Sanierungsbeginn der SUVA gemeldet worden und es sei keine geeignete Dekontaminationsschleuse für den Personenverkehr eingerichtet worden (Vorakten II 4). Mit Verfügung vom 22. April 2015 setzte sie die Beschwerdeführerin auf Stufe 2 im Verfahren zum Entzug der Anerkennung als Asbestsanierungsfirma (Vorakten II 5). 5.3.3 Die anlässlich der Baustellenkontrollen vom 26. Februar 2014 auf der Baustelle in E._______ und am 15. April 2015 in F._______ festgestellten Mängel wurden seitens der Beschwerdeführerin weder im Vorverfahren noch im vorliegenden Beschwerdeverfahren bestritten, sondern gelten – durch die Bestätigung der Umsetzung der geforderten Massnahmen bzw. den Hinweis auf die vorhanden gewesenen Fehler – als anerkannt (Vorakten II 3 und 11). Es bestehen somit keine konkreten Einwände gegen die aufgrund der Akten begründete Überzeugung, dass die Beschwerdeführerin in den Jahren 2014 und 2015 gegen die vorinstanzlich erwähnten Vorschriften über den Gesundheitsschutz verstossen hat. Die unangefochten gebliebene Mahnung vom 5. März 2014 (Vorakten II 1) und die Verfügungen betreffend den Entzug der Anerkennung auf Verfahrensstufe 1 vom 6. März 2014 (Vorakten II 2) und auf Stufe 2 vom 22. April 2015 (Vorakten II 5) mit den entsprechenden Feststellungen der Mängel sowie der
C-3609/2016 Verstösse gegen Vorschriften über die Arbeitssicherheit in der genannten Ermahnung sowie basierend auf der Bestätigung vom 22. April 2015 (Vorakten II 4) können daher im Hinblick auf eine Höherreihung betreffend eine allfällige spätere Prämienerhöhung (vgl. BVGE 2010/37 E. 2.4.4) sowie für die höhere Einstufung im Verfahren zum Entzug der Anerkennung berücksichtigt werden. 5.4 Den Akten lässt sich zur Ermahnung auf Stufe 2 vom 3. März 2016 (Vorakten II 14) und zum Entzug der Anerkennung auf dem Verfahrensstand Stufe 3 vom 3. März 2016 (Vorakten II 15), welche mit dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 9. Mai 2016 (Beilage 3 zu BVGer act. 1) bestätigt wurden, im Wesentlichen folgender Sachverhalt entnehmen: 5.4.1 Die Beschwerdeführerin hatte den Auftrag, asbesthaltige Leichtplatten (LAP) in D._______ zu entfernen (BVGer act. 1). Hierfür erging eine Meldung an die SUVA, datierend vom 15. März 2016 (Beilage 16 zu BVGer act. 1), wonach eine einwöchige Asbestsanierung (50 m2, Asbestart weiss- Chrysotil) gemäss EKAS Richtlinie 6503 unter Einsatz von drei Mitarbeitenden im Rückkbau/Demontage-Abbruchsystem geplant sei (vgl. BVGer act. 1, Beilage 16). Als Fachkraft vor Ort wurde ein erfahrener Vorarbeiter gemeldet; ein weiterer erfahrener Mitarbeiter war vor Ort im Einsatz und ein Mitarbeiter wurde über Schutzmassnahmen unterrichtet (BVGer act. 1, Beilagen 16 – 19). Am 22. Februar 2016 füllte der Vorarbeiter die Checkliste «Kontrolle Sanierungsbaustelle» für die ausgeführten Arbeiten „LAP in Stromkasten / LAP unter Lampen“ aus (vgl. BVGer act. 1 Beilage 20). Die Arbeiten betrafen somit zu diesem Zeitpunkt die Entfernung von asbesthaltigen Leichtplatten (LAP) in einem Trafokasten und im Bereich der Lampen. Unter Punkt 7.4.11 betreffend die Aufhebung von Schutzmassnahmen hakte der Vorarbeiter bei der Frage „Sind in der Sanierungszone nach der Schlussreinigung noch Asbestfaserbüschel sichtbar?“ beim Kästchen „Erfüllt“ ein „Nein“ an, womit auf Grundlage der Akten sinngemäss die Bestätigung beabsichtigt war, dass in der Sanierungszone nach der Schlussreinigung keine Asbestfaserbüschel mehr sichtbar gewesen sind (BVGer act. 1, Beilage 20). 5.4.2 Mit Schreiben vom 25. Februar 2016 und vom 29. Februar 2016 bestätigte die Firma G._______ AG vor der Luftmessung die Kontrolle des sanierten Bereichs durch einen Messtechniker im OG, Schalterraum vom 24. Februar 2016 (Beilage 21) und im OG, Schalterraum, Trafo vom 26. Februar 2016 (Beilage 22). Die Sichtkontrolle sei durch die Auftraggeberin
C-3609/2016 erfolgt. Die Bereiche seien sauber und trocken gewesen. Beide Messungen ergaben, dass bei dem vorgenommenen Verfahren keine Asbestgruppenart gefunden worden sei, wobei die analytische Empfindlichkeit für lungengängige Asbestfasern unter der Nachweisgrenze von 1‘000 lungengängigen Asbestfasern/m3 (10% vom MAK-Wert) liegt. 5.4.3 Am 29. Februar 2016 leitete die C.________ ein E-Mail ihres Betriebsmonteurs, der an der genannten Baustelle arbeitete, weiter an die SUVA. Aus dem E-Mail geht hervor, dass sie nach einer aufwändigen Sanierung eines Teils der Anlage und der anschliessenden Messung vom Spezialisten das OK bekommen hätten, den Abbruch der 17kV-Anlage vorzunehmen. Beim Auseinanderschrauben der Elemente seien zwischen Feld J17-J18 und J18-J19 A-Seite Reste von zerschlagenen Eternitplatten gefunden worden. Beim genaueren Hinschauen seien kleine Partikel herumgelegen, die vor dem Zerschlagen der Platten noch nicht dort gewesen seien. Der E-Mail fügte er Fotos des Fundes bei. Bei den Fotos handle es sich um den zweiten Fund, den ersten habe er nicht fotografiert. 5.4.4 Auf der Abbildung 2 des SUVA Fotodossiers (Vorakten II 14) ist eine abgebrochene Ecke einer Leichtplatte zu erkennen, die in einer Schiene zwischen zwei Wandelementen steckt. Dem E-Mail des Betriebsmonteurs vom 29. Februar 2016 sind vier Bilder beigefügt (Vorakten I 3). Auf einem der Fotos ist die Bruchstelle des Eckstückes einer Platte samt Faserbüschel erkennbar. 5.4.5 Am 2. März 2016 führte ein Mitarbeiter der SUVA unter Anwesenheit des Direktors der Beschwerdeführerin eine Kontrolle der fraglichen Sanierungszone durch. Es wurde festgestellt, dass nach der Schlussreinigung sichtbare Asbestfaserreste bereits mittels Quellabsaugung entfernt worden seien (vgl. Vorakten II 14). 5.5 In der Beschwerdeschrift wird bestritten, dass Mitarbeiter der Firma C._______ AG nach Aufhebung der Schutzmassnahmen beim Auseinanderschrauben auf Reste asbesthaltigen Materials gestossen seien. Hierzu ist zunächst entgegen der Ausführungen in der Beschwerdeschrift festzuhalten, dass es unerheblich ist, dass die Sanierung nicht – wie vom Betriebsmonteur im E-Mail angegeben – Eternit- sondern Leichtplatten (LAP) betroffen hat. Die Beschwerdeführerin selbst hat in der Meldung an die SUVA bekanntgegeben, dass es sich bei dem zu entfernenden Material um Chrysotil-Asbest handelt (vgl. 5.4.1 hiervor) und der Vorarbeiter hat auf der Checkliste aufgeführt, dass asbesthaltige Leichtplatten zu entfernen seien
C-3609/2016 (vgl. Beilage 20 zu BVGer act. 1). Im Weiteren kann der Argumentation, auf den Fotos des Betriebsmonteurs vom 29. Februar 2016 sei nicht ersichtlich, ob Asbestfaserreste vorhanden seien oder nicht, nichts abgewonnen werden. Auf den Fotos ist deutlich erkennbar, dass am Ende einer Laufschiene zwischen zwei Wandelementen eine Ecke einer Leichtplatte steckt, auf einem Foto ist die Bruchstelle deutlich erkennbar, welche Faserbüschel aufweist. Auch sind auf der im Weiteren fotografierten Schiene noch staub- beziehungsweise büschelartige Partikel sichtbar. Dieser Umstand ist – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – trotz der Bestätigung ihres Vorarbeiters auf der Checkliste, dass nach Schlussreinigung keine Asbestfaserbüschel mehr sichtbar gewesen seien, als erstellt zu erachten. Da an dieser Baustelle gerade für eine Woche lang die Zerschlagung von Asbestmaterial in der Grössenordnung von 50 m2 stattfand und der Vorarbeiter die Entfernung von asbesthaltigen Leichtplatten aus einem Stromkasten und bei den Lampen zu überwachen hatte, wo offenbar danach die Ecke einer Platte mit Faserbüschel gefunden wurde, ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass es sich dabei um Teile der LAP handelte, die ordnungsgemäss entfernt werden beziehungsweise bei der Sichtkontrolle anlässlich der Schlussreinigung hätten auffallen müssen. Dass der Messtechniker der Firma G._______ AG im Weiteren den Sanierungsbereich als trocken und sauber bezeichnete, vermag dies nicht umzustossen. Gemäss EKAS-RL besteht die Aufgabe der Messtechnik darin, den Asbestgehalt in der Luft unter den üblichen Raumnutzungsbedingungen zu messen, wofür nachvollziehbar trockene und saubere Bedingungen herrschen müssen, um zu einem geeigneten Ergebnis zu gelangen. Die Messtechnik-Firma hält im Weiteren in den vorgelegten Schreiben fest, dass die Sichtkontrolle durch die „Auftraggeberin“ vorgenommen worden sei, weshalb nicht davon ausgegangen werden kann, der Techniker habe den Schienenlauf im Spalt zwischen den Wandelementen kontrolliert. Es ist aber in diesem Bereich auf der Fotodokumentation die abgerissene Ecke von einer Platte, die offensichtlich zurückgeblieben ist, sichtbar. Auch das Argument der Beschwerdeführerin, die Reste seien erst beim Auseinanderschrauben sichtbar geworden, sodass hierzu keine Kontrolle möglich gewesen sei und damit keine Verletzung der Anforderung, sichtbare Asbestteile zu entfernen, vorliege, ist nicht überzeugend. Zum einen ist davon auszugehen, dass die Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin zuvor die Asbestplatten in einem Trafokasten und im Bereich der Schiene entfernt haben, auf der die Ecke steckengeblieben ist. Nachvollziehbar ist, dass diese abgerissene Asbestplattenecke übersehen wurde, weil die Schiene in einem Spalt zwischen zwei Wandelementen befestigt wurde, und man genau dort hineinsehen muss, um erkennen zu können,
C-3609/2016 dass noch etwas auf der Schiene in diesem Spalt steckengeblieben ist. Bei dieser Sachlage ist das Vorbringen auf Beschwerdeebene, es seien keine Asbestfaserbüschel sichtbar und keine entsprechende Sichtkontrolle möglich gewesen, nicht stichhaltig. Hinzu kommt, dass erst im vorliegenden Beschwerdeverfahren die von der Vorinstanz anhand der Bilder des Betriebsmonteurs festgestellten Asbestreste seitens der Beschwerdeführerin bzw. ihrem Rechtsvertreter infrage gestellt wurden, wobei konkret bemängelt wurde, die Vorinstanz habe das Vorliegen der Schutzmängel nicht hinreichend durch eigene Wahrnehmungen belegt. Es ist richtig, dass der Mitarbeiter der SUVA bei der nach dem Einlangen des E-Mails erfolgten Kontrolle vom 2. März 2016, welche in der Ermahnung dokumentiert und im Beisein des Direktors der Beschwerdeführerin durchgeführt wurde, nur die bereits erfolgte Absaugung des gefundenen Materials feststellen konnte. Es sind aber sämtliche Beweismittel für die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes heranzuziehen und sie dienen auch der Beweiswürdigung im Verfahren, weshalb auf die Fotos des Betriebsmonteurs der C._______ AG abgestellt werden kann (vgl. E. 4 hiervor). Konkrete Einwendungen, welche auf die Erfüllung der massgeblichen Schutzvorschriften durch die Beschwerdeführerin hätten schliessen lassen, etwa eine genaue Sichtkontrolle des Schienenlaufs, werden keine vorgebracht. Vielmehr wird in der ersten, einspracheweise erfolgten Stellungnahme der Beschwerdeführerin (Vorakten II 16) in Frage gestellt, was der Arbeitgeber denn hätte tun können und sollen, um zu verhindern, dass in einer Sanierungszone „allenfalls bei der Schlussreinigung gepfuscht werde (wenn auch nur in einem Masse, dass trotzdem danach bei der Luftmessung keine Asbestfasern mehr festgestellt werden konnten)“. Dass sich die Beschwerdeführerin im späteren Beschwerdeverfahren auf den Standpunkt stellte, ihren Mitarbeitern sei kein einziger Fehler unterlaufen, ist nicht höher, sondern aufgrund des Zeitablaufs weniger hoch zu gewichten, als die Ausführungen in der Einsprache. In Abwägung sämtlicher verfügbarer Beweismittel, einschliesslich der Feststellung des SUVA-Mitarbeiters anlässlich der Kontrolle in Anwesenheit des Direktors vom 2. März 2016, wonach die gefundenen Reste bereits mittels Quellabsaugung entfernt worden seien, kann mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass nach der Schlussreinigung noch Reste von asbesthaltigem Material bzw. Asbestfaserbüschel vorhanden waren. 5.6 Die fragliche Sichtkontrolle nach der Schlussreinigung hat den Zweck, zurückgebliebene Asbestfaserbüschel/Reste von asbesthaltigem Material zu finden und zu entfernen, was auch denknotwendigerweise Rückstände auf einem Schienenlauf einschliesst, die dort nach dem Zerschlagen der
C-3609/2016 asbesthaltigen Leichtplatten steckengeblieben sind. In Würdigung aller genannten Umstände ist folglich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin gegen Vorschriften über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten verstossen hat, wobei die SUVA diesen Verstoss mittels der Fotos des ortsanwesenden Betriebsmonteurs der Firma C._______ AG feststellen konnte (vgl. E. 5.1). Eine Verletzung des Schutzzwecks der BauAV, wie in der Beschwerdeschrift Rz. 106 behauptet wird, liegt – wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird – trotz unauffälligem Grenzwert bei der Luftmessung nicht vor. 5.7 Nicht zu beanstanden ist die Würdigung der SUVA, wonach die Beschwerdeführerin nicht davon ausgehen durfte, bei der nachweislich gemäss Luftmessung vorliegenden Nichterreichung des Grenzwertes der lungengängigen Asbestpartikel liege keine Gesundheitsgefährdung mehr vor. Die Argumentation der Beschwerdeführerin basiert auf der Annahme, bei den Anforderungen der EKAS-RL zur Aufhebung der Sanierungszone, wonach die ermittelte Asbestfaserkonzentration das Minimierungsgebot zu erfüllen habe und keine Asbestfaserreste mehr sichtbar sein sollen (vgl. E. 3.7 hiervor), handle es sich um Prüfkriterien, die abgestuft beziehungsweise alternativ anwendbar seien. Werde also – wie im vorliegenden Fall – der MAK-Wert bei der Luftmessung deutlich unterschritten, liege keine entsprechende Gefährdung mehr vor. Diese Sichtweise widerspricht dem Wortlaut beziehungsweise einer grammatikalischen Interpretation der Richtlinie Ziff. 7.4.11, die eine kumulative Anwendung der Methoden (Sichtkontrolle und Luftmessung) vorsieht (vgl. „und“). In ihren duplikweisen Ausführungen stellte sich die SUVA auf den Standpunkt, das Minimierungsgebot betreffe nicht nur die Luftmessung, sondern beinhalte darüber hinaus, dass die Exposition gegenüber Asbest in jedem Falle so niedrig wie möglich zu halten sei. Dies lässt sich ohne Weiteres dem Wortlaut der SUVA Publikation 1903 entnehmen, mit der basierend auf Art. 50 VUV Richtlinien über die maximale Arbeitsplatz-Konzentration von Asbest erlassen worden sind (vgl. E. 3.8 hiervor). Eine auf dieser Basis beanstandete Aufhebung der Sanierungszone nach Auffinden eines LAP-Restes und Faserbüschels unterliegt zudem grundsätzlich dem Ermessensspielraum der Vorinstanz als Fachbehörde, in den das Bundesverwaltungsgericht nur mit grosser Zurückhaltung eingreift (vgl. E. 3.1 hiervor). Dies ist der Fall, wenn die Verfügung mit dem Gleichbehandlungsgebot unvereinbar ist oder dem Gedanken der Risikogerechtigkeit (Art. 92 UVG) widerspricht oder sich die SUVA nicht von objektiven Überlegungen leiten lässt (vgl. Urteil des BVGer C- 3410/2009 vom 22. Oktober 2012 E. 4.7.2 m.w.H).
C-3609/2016 6. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist als Zwischenergebnis festzuhalten, dass die von der SUVA mit Ermahnung vom 3. März 2016 festgestellten Verletzungen der Schutzvorschriften vom 29. Februar 2016 zu Recht der Beschwerdeführerin angelastet worden sind. Es bleibt somit zu prüfen, ob die erhöhte Ermahnungsstufe 2 und die Höherreihung auf Stufe 3 im Verfahren zum Entzug der Anerkennung als Asbestsanierungsfirma in korrekter Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen und unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze des Verwaltungshandelns verfügt wurden. 6.1 Jeder Verstoss gegen Vorschriften über die Arbeitssicherheit könnte gemäss Art. 92 Abs. 3 UVG mit einer Prämienerhöhung geahndet werden. Es wäre indessen unverhältnismässig, jeden einzelnen Verstoss auf diese Weise zu sanktionieren. Je nach der Schwere der Zuwiderhandlung hat das Durchführungsorgan nach pflichtgemässem Ermessen und nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu entscheiden, ob die Zwangsmassnahme im Einzel- oder nur im Wiederholungsfall ergriffen werden soll. Zuwiderhandlungen mit erhöhter oder noch grösserer Gefährdung führen in der Regel zu einer Ermahnung bzw. einer höheren Ermahnungsstufe (E- KAS-Leitfaden, Ziff. 5.2.7 S. 27). Nach der vierten Feststellung eines erheblichen Sicherheitsmangels verfügt die SUVA im Normalfall eine Erhöhung der Versicherungsprämie (EKAS-Leitfaden, Ziff. 5.3.5 S. 30). 6.2 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit stellt einen im gesamten Verwaltungsrecht sowohl bei der Rechtssetzung wie bei der Rechtsanwendung zu beachtenden Grundsatz dar, welcher insbesondere auch in der Sozialversicherung Geltung hat. Er setzt voraus, dass die Massnahme das geeignete Mittel zur Erreichung des angestrebten Zieles ist, dass der Eingriff nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des Zweckes erforderlich ist und dass zwischen Ziel und Mitteln ein vernünftiges Verhältnis besteht (BGE 131 V 107 E. 3.4.1 mit Hinweisen; 129 V 271 E. 4.1.2; 128 II 297 E. 5.1, je mit Hinweisen; vgl. auch Art. 36 Abs. 3 BV; vgl. zum Grundsatz der Verhältnismässigkeit auch die Urteile des BVGer C-2070/2016 vom 8. Januar 2018 E. 5.2.3.1; C-2363/2012 vom 11. November 2013 E. 4.4.2 und C-6018/2008 vom 25. November 2010 E. 6.2.2. ff.). 6.3 Nachdem die Beschwerdeführerin auf Baustellen verschiedentlich Vorschriften zur Verhütung von Berufskrankheiten missachtet hat, kann die verfügte Ermahnung der Stufe 2 unter Hinweis auf Art. 92 Abs. 3 UVG, wonach eine Erhöhung des Prämiensatzes bei fehlender Umsetzung der
C-3609/2016 Vorschriften über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten möglich ist, mit Blick auf die Prävention nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden. Dies gilt auch für die Höherreihung im von der SUVA mehrstufig ausgestalteten Verfahren, welches der Feststellung dient, wann eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber – im Sinne von Art. 60b Abs. 3 BauAV – die Voraussetzungen für die Anerkennung als Asbestsanierungsfirma nicht mehr erfüllt. Berufskrankheiten können für die Betroffenen und ihre Angehörigen unermessliches Leid verursachen und namentlich in der Unfallversicherung, der Invalidenversicherung, der beruflichen Vorsorge und der Alters- und Hinterlassenenversicherung zu hohen Kosten führen. Den Fehlbaren drohen zudem arbeits-, haftpflicht- und strafrechtliche Konsequenzen, welche durch Beachtung der Vorschriften zur Unfallverhütung und Verhütung von Berufskrankheiten ebenfalls vermieden werden können. 6.4 Die Androhung einer Prämienerhöhung im Rahmen einer Ermahnung der höheren Stufe 2 und die Höherstufung im Verfahren zum Entzug der Anerkennung stellen wirksame Mittel dar, um Arbeitgeber und Arbeitnehmer zur pflichtgemässen Einhaltung der Vorschriften zur Verhütung von Berufskrankheiten zu veranlassen und die körperliche Unversehrtheit der Arbeitnehmer zu bewahren. Die Beschwerdeführerin legt denn auch nicht im Einzelnen dar, weshalb die innerhalb des gesetzlichen Rahmens angedrohte Prämienerhöhung und Höherstufung im Verfahren zum Entzug der Anerkennung ungeeignet oder übermässig seien und inwiefern zwischen Ziel und Mitteln ein unvernünftiges Verhältnis bestehen soll, zumal ihr in der Darstellung einer angeblich fehlenden Gesundheitsgefährdung nicht zu folgen ist. Etwa hätten Mitarbeiter der Firma C._______ AG beim Auseinandernehmen der 17kv-Anlage mit Resten asbesthaltiger Leichtplatten unmittelbar in Berührung kommen können. 6.4.1 Zur Ermahnung der Stufe 2 ist festzuhalten, dass damit für den Fall neuerlichen Zuwiderhandelns eine Prämienerhöhung angedroht wurde; diesbezüglich ist keine Vollstreckung aktenkundig, auch hat die Beschwerdeführerin nicht beanstandet, dass der Prämiensatz bereits erhöht worden wäre. Die Rechtsprechung erachtet die im EKAS-Leitfaden enthaltene Regel, wonach im Normalfall (sofern nicht ein besonders gravierender Verstoss vorliegt oder die Verletzung von Vorschriften zu einem Unfall geführt hat) drei Ermahnungen ausgesprochen werden und bei der vierten Feststellung eines sicherheitswidrigen Zustandes eine Prämienerhöhung verfügt wird, als Ausdruck des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (BVGE 2010/37 E.
C-3609/2016 2.4.2.2). Dies gilt insbesondere vor einer erstmaligen Sanktion (Urteil des BVGer C-6018/2008 vom 25. November 2010 E. 6.2.4; vgl. auch Urteile des BVGer C-472/2016 vom 14. Februar 2018 E. 6.4.2; C-5278/2010 vom 22. Oktober 2012 E. 4.2.3 sowie C-852/2013 vom 17. Dezember 2015 E. 4.2.6.2). Nach Art. 113 Abs. 2 UVV erfolgt wegen Zuwiderhandlung gegen Vorschriften über die Verhütung von Unfällen eine Einreihung in eine höhere Stufe des Prämientarifs, wobei der Betrieb in der Regel in eine Stufe mit einem um mindestens 20% höheren Prämiensatz versetzt werden soll. Die Sanktion greift ungeachtet der Schwere des Verstosses. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat diese Ordnung grundsätzlich als mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip und dem Willkürverbot vereinbar bezeichnet (Urteil des EVG U 240/03 vom 2. Juni 2004 E. 6.3 mit Hinweis auf BGE 116 V 255 E. 4b und c, veröffentlicht in: RKUV 2004 Nr. U 525 S. 549 ff.). Die verfügte Sanktion muss sich aber auch im Einzelfall als verhältnismässig erweisen (BGE 116 V 255 E. 4b; Urteil des BVGer C-4640/2007 vom 9. März 2009 E. 4.2.2 mit Hinweis). Nachdem keine Prämienerhöhung erfolgt ist, erweist sich in der Abwägung der betroffenen Rechtsgüter die Ermahnung der Stufe 2 in Anbetracht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung jedenfalls nicht als ein Eingriff, der unverhältnismässig wäre. Die SUVA hat die Verfahrensgrundsätze eingehalten und zudem im Rahmen des ausserordentlichen Durchführungsverfahrens bisher lediglich auf zwei von drei groben Mängeln mit Ermahnung reagiert. 6.4.2 Auch die Höherreihung im Verfahren zum Entzug der Anerkennung als Asbestsanierungsfirma (bei drohendem Entzug im Falle eines neuerlichen schweren Mangels innert einem Jahr) erweist sich nach dem Gesagten als rechtmässig und steht mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit im Einklang. Wie auch bei der Erhöhung der Ermahnungsstufen dient das abgestufte Verfahren gerade der Verhältnismässigkeit, welche im Einzelfall zu prüfen ist. Da vorliegend von der SUVA unter Anwendung objektiver Kriterien ein Verhalten festgestellt wurde, von dem eine erhebliche Gesundheitsgefährdung ausgehe (vgl. E. 6.4 hiervor), kann auch die Höherreihung im Verfahren zum Entzug der Anerkennung nicht als unverhältnismässig eingestuft werden. Hiergegen bringt die Beschwerdeführerin weiter vor, die unterschiedslose, schematische Anwendung des Verfahrens mache keinen Sinn, zumal ein Kleinunternehmer mit ca. zwanzig Baustellen pro Jahr
C-3609/2016 […] kaum je Stufe vier im Verfahren zum Entzug der Anerkennung erreichen könne. Hierzu ist mit der SUVA festzuhalten, dass die Massnahme durchaus geeignet ist, die Motivation zu erhöhen, die Vorschriften zum Gesundheitsschutz einzuhalten, und in Hinblick auf den Präventionsgedanken zweckdienlich erscheint (vgl. E. 6.4 hiervor). Wie die Vorinstanz zudem auf Duplikebene ausführt, ist es noch nie zu einer Aberkennung gekommen, weshalb es nicht einleuchtet, dass die Ausgestaltung und Durchführung des abgestuften Verfahrens als solches unverhältnismässig sein soll. 6.5 Des Weiteren hat die Beschwerdeführerin vorgebracht, die von der SUVA vorgesehenen Verfahrensschritte als solche zum Entzug der Anerkennung als Asbestsanierungsunternehmen (vgl. E. 3.11 hiervor) seien als Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot zu werten. Gemäss Angaben der Beschwerdeführerin habe die SUVA 27 Kontrollen im Jahr 2014, 30 Kontrollen im Jahr 2015 und neun im Jahr 2016 bis Mitte April vorgenommen. Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass bei Vorliegen von vier Mängeln innert bestimmter Zeit (sieben Jahre, wobei zwischen dem dritten und vierten Fehler weniger als ein Jahr liege) die Bewilligung entzogen werden könne. Stossend sei, dass es dabei keine Rolle spiele, wie viele Aufträge die Beschwerdeführerin in dieser Zeit angenommen habe, welche nicht beanstandet worden seien, wohingegen kleine Unternehmen aufgrund des geringeren Auftragsvolumens weniger vom Entzug der Anerkennung bedroht seien. Dadurch werde die Beschwerdeführerin schlechter behandelt als die übrigen Arbeitgeber. 6.6 Zunächst ist klarzustellen, dass die Befolgung von Durchführungsvorschriften, welche hinsichtlich der sanktionsweisen Höhereinreihung auf die Anzahl Zuwiderhandlungen abstellt und weitere Faktoren (wie Betriebsgrösse, Anzahl Baustellen etc.) unberücksichtigt lässt, zu keiner rechtsungleichen Behandlung führt (siehe Urteile des BVGer C-472/2016 vom 14. Februar 2018 E. 6.4.3.2; C-852/2013 vom 17. Dezember 2015 E. 4.2.6.3). Im Gegenteil hat etwa die Einhaltung von EKAS-Regeln zur Folge, dass die Vorschriften über Arbeitssicherheit und den Gesundheitsschutz in allen Betrieben nach dem gleichen Massstab durchgesetzt werden (vgl. dazu EKAS-Leitfaden Ziff. 2.4.1). Es kann nicht sein, dass sich ein grösserer Betrieb mehr (festgestellte) Sicherheitsmängel erlauben kann und dadurch seine Arbeitnehmenden einer höheren Gefährdung aussetzt, bis eine sanktionsweise Höhereinreihung im Prämientarif beziehungsweise im Verfahren zum Entzug der Anerkennung erfolgt. Vielmehr ist in Kauf zu nehmen, dass ein grösserer Betrieb mit entsprechend mehr Baustellen für die Einhaltung der Sicherheitsvorschriften mehr Aufwand zu betreiben hat,
C-3609/2016 damit die Arbeitsplatzsicherheit gleich hoch ist. Die streitigen EKAS-Regeln finden folglich unabhängig von der Grösse eines Betriebs Anwendung. Grössere Betriebe, welche wiederholt gegen die Vorschriften der Arbeitssicherheit verstossen bzw. ihre Mitarbeitenden nicht anhalten, diese Vorschriften konsequent einzuhalten, stellen daher ein höheres Risiko dar (Urteile des BVGer C-472/2016 vom 14. Februar 2018 E. 6.4.3.2; C-852/2013 vom 17. Dezember 2015 E. 4.2.6.3). Nichts anderes kann betreffend die von der SUVA festgelegten Verfahrensschritte im Verfahren zum Entzug der Anerkennung, welche Art. 60b Abs. 3 BauAV konkretisieren, gelten. Es kann nicht sein, dass sich ein grösserer Betrieb mehr (festgestellte) Sicherheitsmängel erlauben kann und dadurch seine Arbeitnehmer einer höheren Gefährdung aussetzt, bis eine sanktionsweise Höhereinreihung im Verfahren zum Entzug der Anerkennung erfolgt. 6.7 Nach dem Gesagten spielt es keine Rolle, ob von den Mitarbeitern bisher auf einer Vielzahl von anderen vergleichbaren Baustellen tadellos gearbeitet und dies auch durch die SUVA festgestellt worden sei. Der Einwand, die Beschwerdeführerin habe ihre Arbeitnehmer durch präzise Anweisungen und Schulungen ausdrücklich zum vorschriftsgemässen Arbeiten angehalten, vermag nichts daran zu ändern, dass ihr das Versäumnis der Entfernung von asbesthaltigem Material im vorliegenden Fall anzulasten ist. In diesem Zusammenhang ist die Beschwerdeführerin an Art. 4 Abs. 1 BauAV zu erinnern. Gemäss dieser Verordnungsbestimmung muss der Arbeitgebende auf jeder Baustelle eine Person bezeichnen, die für die Arbeitssicherheit und den Gesundheitsschutz zuständig ist; diese Person kann den Arbeitnehmenden diesbezügliche Weisungen erteilen. Gemäss Art. 4 Abs. 2 BauAV ist von der Baustelle wegzuweisen, wer durch sein Verhalten oder seinen Zustand sich selbst oder andere gefährdet. Demnach entbinden präzise Anweisungen, regelmässige Schulungen, Kontrollen und Ermahnungen sowie die Übertragung von Aufgaben der Arbeitssicherheit den Arbeitgeber nicht von seiner Verantwortung für die Einhaltung der Arbeitssicherheit (vgl. Art. 82 Abs. 1 UVG, Art. 7 Abs. 2 VUV; Urteil des BVGer C-8135/2010 vom 10. Januar 2013 E. 3.2). 7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass aufgrund des vorliegenden Sachverhalts respektive der Akten am 29. Februar 2016 auf der Baustelle ein sicherheitswidriger Zustand vorgelegen hat, der der Beschwerdeführerin anzulasten ist. Die Beschwerde ist abzuweisen und der Einspracheentscheid vom 9. Mai 2016 ist zu bestätigen. Nachdem die Beschwerdeführerin auf Baustellen verschiedentlich Vorkehrungen nicht eingehalten hat und
C-3609/2016 dreimal grobe Mängel festgestellt wurden, kann eine zweite Ermahnung (Stufe 2) unter Androhung eines erhöhten Prämiensatzes sowie gerade auch unter dem Aspekt des Präventionsgedankens die Höherreihung auf Stufe 3 im Verfahren zum Entzug der Anerkennung nicht als unverhältnismässig oder als Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes bezeichnet werden. Bei diesem Ergebnis erübrigen sich weitere Ausführungen zu der in der Beschwerdeschrift gerügten Auslegung von Art. 82 UVG und Art 60b Abs. 3 BauAV. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin liegt aufgrund des Einspracheentscheids kein unangemessenes Ergebnis vor. Auch nach den replikweisen Einwänden ist die Feststellung der Vorinstanz, es liege ein schwerwiegender Mangel vor, der zur Ermahnung Stufe 2 im ausserordentlichen Durchführungsverfahren und zur Höherreihung auf Stufe 3 im Verfahren zum Entzug der Anerkennung führte, nicht zu beanstanden. In der Praxis der mehrstufigen Verfahren ist keine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes zu sehen. Entgegen der replikweisen Einwände ist die von der Vorinstanz entwickelte Skala weder willkürlich, noch liegt in einem mehrstufig ausgestalteten Verfahren, welches eben keinen Entzug der Anerkennung wegen eines einzelnen schwerwiegenden Mangels bewirken kann, eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes. Auf die von der Beschwerdeführerin im Rahmen der Replik vorgebrachten Berechnungen im Zusammenhang mit der behaupteten Verletzung des Gleichbehandlungsgebots ist nicht weiter einzugehen. Der Argumentation, mit der die Beschwerdeführerin im Wesentlichen eine ungleich geschäftsbeschränkende Wirkung im Verhältnis zu kleinen Firmen mit weniger Aufträgen vorbringt, kann nicht gefolgt werden. Wie die Vorinstanz festhält, liegt für eine Verringerung der Arbeitsplatzkontrollen in Bezug auf Firmen, welche viele Asbestsanierungen vornehmen, eben kein ausreichender Grund vor, weil eine Asbestaufnahme mit gravierenden Gesundheitsfolgen einhergehen kann und dies im Rahmen der präventiven Kontrollen zu verhindern ist. 8. 8.1 Die Beschwerdeführerin hat als unterliegende Partei die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese bemessen sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (vgl. Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2). Die Verfahrenskosten sind vorliegend
C-3609/2016 auf Fr. 4'000.- festzulegen und mit dem geleisteten Verfahrenskostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen. 8.2 Der obsiegenden Vorinstanz steht keine Parteientschädigung zu (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
(Dispositiv nächste Seite)
C-3609/2016 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 4‘000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt und aus dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Gesundheit, Dienstbereich Kranken- und Unfallversicherung (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Stufetti Anna Wildt
C-3609/2016 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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