Cour III C-3241/2009 {T 0/2} Arrêt d u 6 décembre 2010 Elena Avenati-Carpani (présidente du collège), Beat Weber, Franziska Schneider, juges, Delphine Queloz, greffière. A._______, représentée par Maître François Membrez, recourante, contre Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE), avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité inférieure. Assurance-invalidité, décision du 30 mars 2009. Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Composit ion Parties Objet
C-3241/2009 Faits : A. La ressortissante helvétique, A._______, née en 1966, a travaillé et cotisé à l'AVS/AI de 1986 à 2004 en Suisse en qualité d'hygiéniste dentaire (pce 5). En octobre 2004, elle a déménagé à Berlin. B. Le 3 juillet 2008, elle a présenté une demande de prestations d'invalidité auprès de la Deutsche Rentenversicherung (DRV) qui l'a transmise à l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE; pce 3). Dans le cadre de l'instruction de cette demande, l'OAIE a versé les pièces suivantes au dossier, entres autres: - le questionnaire à l'assuré daté et signé du 1er septembre 2008 duquel il ressort qu'elle a travaillé en qualité d'hygiéniste dentaire à temps plein jusqu'au début de sa maladie en décembre 2000 (après son congé maternité) et par la suite 2 jours par semaine en moyenne jusqu'à la fin de l'année 2004 avec le soutien financier de son ex-mari et qu'elle percevait Fr. 55.-- par heure (pce 9); - le questionnaire pour l'employeur daté et signé du 19 septembre 2008 d'où il ressort que l'assurée a travaillé de janvier à octobre 2004, 3 à 4 heures par jour, 1 jour par semaine, pour un salaire mensuel moyen de Fr. 1'225.40 (pce 12); - le questionnaire pour assuré travaillant dans le ménage daté et signé le 9 novembre 2008 duquel il ressort que l'assurée vit avec sa fille de 9 ans, qu'elle est très limitée dans la conduite du ménage, qu'elle ne peut pas éplucher/couper des légumes/fruits, qu'elle ne peut préparer que des repas faciles, que la femme de ménage nettoie la cuisine, les sols, les vitres, qu'elle passe l'aspirateur et fait la lessive, que l'assurée fait parfois les lits et les petits achats mais ne repasse jamais et qu'elle emploie une femme de ménage environ 10 heures par semaine, que l'assurée a perdu la sensibilité de sa main droite ce qui est dangereux pour la profession d'hygiéniste dentaire et qu'elle souffre de maux de tête ainsi que de douleurs à la main droite qui remontent jusqu'au cou (pce 17); Page 2
C-3241/2009 - le rapport de radiologie du 2 mars 2000 rédigé par la Dresse B._______ qui fait état d'un IRM cérébrale dans les limites de la norme (pce 19); - le rapport médical du 15 août 2000 rédigé par le Dr C._______ des Hôpitaux Universitaires de Genève (HUG) qui pose le diagnostic de troubles sensitifs du pouce et de l'index droit ainsi que d'une discrète hyperréflexie du membre supérieur droit et des cutanés abdominaux diminués à droite, d'une ébauche de syndrome sensitif du membre supérieur droit mais également de quelques signes d'atteinte pyramidale droite. Le diagnostic de maladie démyélinisante pouvant être évoqué mais uniquement sur la base de critères paracliniques, la présence d'une paraprotéine n'entrant pas dans le contexte conventionnel d'une maladie démyélinisante (pce 22); - le rapport de l'IRM cervicale du 12 janvier 2001 rédigé par les Dresses D._______ et E._______ qui conclut à la présence de deux lésions intramédullaires hyperintenses en écho de gradient, situées à la hauteur de la dent de l'axis et à la hauteur de C3, superposables en taille et d'aspect à l'examen précédent de mars 2000 et qui sont compatibles avec une maladie démyélinisante (pce 23); - le rapport concernant l'IRM cérébrale du 20 décembre 2002 rédigé par la Dresse B._______ qui fait état d'absence de lésion focale intra-axiale appréciable (pce 34); - le rapport de l'IRM de la colonne cervicale du 20 décembre 2002 rédigé par la Dresse B._______ qui décrit une anomalie de signal intra-médullaire en arrière du processus odontoïde en regard de l'arc postérieur de C1, à la partie postéro-latérale droit du cordon médullaire et qui s'accompagne toujours d'une petite tuméfaction du cordon médullaire, et aucun signe de lésion nouvelle sur le segment cervical (pce 35); - le rapport médical du 19 août 2008 rédigé par le Dr C._______ des HUG qui fait état de troubles sensitifs essentiellement quant à la qualité du stimulus à la main droite localisés plus spécifiquement à l'index et au pouce droit, avec quelques signes pyramidaux sous forme de réflexes très vifs voir de cutané plantaire indifférent à droite, et une diffusion des réflexes myotatiques. Ce tableau médical Page 3
C-3241/2009 correspond à celui existant entre 2000 et 2002, on ne peut donc pas parler d'aggravation et le fait que l'assurée a passé plusieurs années sans nouvelle manifestation neurologique parle en faveur d'une évolution plutôt favorable (pce 40); - le rapport médical du 10 novembre 2008 de la Dresse F._______, qui diagnostique une sclérose en plaques avec tremblements cliniques et engourdissements des doigts (pce 42). C. Dans sa prise de position médicale 10 décembre 2008 (pce 43), le Dr G._______ du Service médical de l'OAIE a retenu comme diagnostic principal un trouble sensitif du membre supérieur droit d'origine incertaine et un diagnostic associé sans répercussion sur la capacité de travail de gammapathie monoclonale et de troubles diffus d'allure somatoforme. Il a également indiqué qu'il n'y avait aucune limitation fonctionnelle, que le handicap fonctionnel restait marginal, qu'aucun document de la période entre 2002 et 2004 n'attestait que l'assurée n'était pas en état de travailler et que dans cette situation il ne pouvait pas reconnaître une incapacité de travail, encore moins dans son ménage. Il a fixé la capacité de travail à 100 pour cent. D. Par projet de décision du 8 janvier 2009 (pce 44), l'OAIE a informé A._______ qu'il ressortait du dossier qu'il n'y avait pas une incapacité de travail moyenne suffisante, pendant une année, au sens des dispositions légales suisses et que malgré l'atteinte à la santé, l'accomplissement des travaux habituels ainsi que l'exercice d'une activité lucrative à temps partiel étaient toujours exigibles dans une mesure suffisante pour exclure le droit à une rente. E. Par lettre 20 janvier 2009 (pce 46), l'assurée a transmis une série de documents, entre autres: - le rapport de l'IRM cervicale du 15 mars 2000 rédigé par la Dresse B._______ qui conclut à des lésions focales du cordon médullaire en région postéro-latérale parasagittale droite en C1 et parasagittale gauche en C3, présentant des caractéristiques plutôt aiguës en C1, compatibles avec une atteinte inflammatoire ou infectieuse focale (pce 49); Page 4
C-3241/2009 - le rapport médical du 10 avril 2000 rédigé par le Dr H._______ qui n'exclut pas que la symptomatologie clinique soit l'expression d'une maladie démyélinisante et qui demande à son confrère un renseignement sur la signification de la paraprotéine (pce 50); - le rapport médical du 30 avril 2000 rédigé par le Dr I._______ qui indique que la sclérose en plaques (SEP) vient d'être confirmée et qui fait état de la présence d'une paraprotéine IgG lambda en faible quantité sans augmentation de IgG et sans diminution des autres immunoglobulines, d'une SEP caractérisée par des perturbations immunologiques et d'une MGUS (paraprotéine de signification indéterminée; pce 51). F. Appelé à se prononcer sur les nouveaux documents, le Dr G._______, dans son appréciation du 18 mars 2009 (pce 54), a indiqué que la documentation datait de 2000 et n'établissait pas un diagnostic de sclérose en plaques certain. Il a précisé que les certificats neurologiques aux actes n'évoquaient ce diagnostic que comme une possibilité mais qu'aucun ne posait un diagnostic de certitude et que les symptômes neurologiques restaient extrêmement discrets, qu'ils n'avaient absolument pas évolués entre 2000/2001 et 2008, qu'il n'y avait eu aucun traitement, ni suivi neurologique en cours entre 2000/2001 et 2008 et que le seul document qui parlait clairement d'une sclérose en plaques était le certificat de la Dresse F._______, alors que cette praticienne précisait clairement ne pas s'occuper du suivi neurologique et de pratiquer une médecine alternative. G. Par décision du 30 mars 2009 (pce 55), l'OAIE a rejeté la demande de prestations de l'assurance-invalidité présentée le 3 juillet 2008 par A._______. A l'appui de son prononcé, l'autorité inférieure a invoqué les motifs avancés dans son projet de décision du 8 janvier 2009 et le fait que le médecin de son service médical, après avoir pris connaissance de la nouvelle documentation, avait confirmé les précédentes conclusions sur la capacité de travail. H. Agissant le 19 mai 2009 par son mandataire, A._______ a interjeté recours contre la décision du 30 mars 2009 concluant, préalablement, à ce qu'un délai lui soit accordé pour compléter son recours et, sur le fond, à l'annulation de la décision et à l'octroi d'une rente entière Page 5
C-3241/2009 d'invalidité dès le 1er janvier 2009, sollicitant en outre d'être mise au bénéfice de l'assistance judiciaire. Elle a transmis une série de documents, en grande partie déjà au dossier, entres autres: - les fiches de salaire de janvier à septembre 2004 qui indiquent qu'elle a perçu un salaire mensuel net moyen de Fr. 1'041.82 pour une moyenne mensuelle de 20 heures et 43 minutes; - l'attestation du 4 mai 2009 de Me J._______, avocat à Berlin, qui indique qu'il paye les frais de logement et d'assurance maladie de l'assurée et de sa fille. I. Par ordonnance du 25 mai 2009, le Tribunal administratif fédéral a accordé un délai au 30 juin 2009 à la recourante pour compléter son recours et l'a invitée à remplir le formulaire "Demande d'assistance judiciaire" et à le retourner avec les moyens de preuves y relatifs. J. Par courrier recommandé de son mandataire du 22 juin 2009, la recourante a complété son recours et a transmis deux nouvelles pièces médicales: - l'attestation médicale du 2 juin 2009 de la Dresse K._______ qui indique qu'il y a eu une légère progression des symptômes, de sorte que la recourante ne pouvait plus désormais exercer sa profession d'hygiéniste dentaire; - le rapport médical du 9 juin 2009 de la Dresse F._______ qui pose le diagnostic de sclérose en plaques (confirmé en mai 2009) avec des symptômes résiduels d'hémiparésie et de troubles de la motricité fine à droite, qui indique que la recourante souffre de troubles dépressifs récurrents modérés, de maux de tête chroniques, de tensions musculaires chroniques des muscles des épaules et du cou, d'indigestions récurrentes avec dysbiose prouvée, d'un état après plusieurs entorses de la cheville, d'un prurit anal chronique, d'un herpès génital récurrent, d'une gammapathie monoclonale (MGUS, classe IgG, type Kappa), de stress post-traumatique, d'expériences traumatisantes et d'un état post-tabagisme (arrêt en septembre 2008) et qui confirme qu'elle ne peut plus exercer sa profession d'hygiéniste dentaire. Page 6
C-3241/2009 K. Dans sa prise de position du 19 octobre 2009 (pce 60), le Dr G._______ a considéré qu'aucun document ne prouvait clairement la présence d'une SEP car la suspicion exprimée n'était pas suffisante et que les multiples troubles mentionnées par la Dresse F._______ correspondaient à des troubles fonctionnels, voir une somatisation, qui ne justifiaient avec certitude aucune incapacité de travail. Il a confirmé que malgré l'atteinte à la santé, il n'y avait aucune incapacité de travail autant pour l'activité ménagère que pour l'activité professionnelle d'hygiéniste dentaire. Il a proposé de soumettre le dossier au neurologue du SMR Rhône pour un deuxième avis. Dans son rapport final du 3 décembre 2009 (pce 62), le Dr L._______, spécialiste FMH en neurologie et médecin du SMR Rhône, a retenu comme diagnostic principal une sclérose en plaques CIS (clinically isolated syndrome) et comme diagnostics associés sans répercussion sur la capacité de travail un état dépressif récurrent de degré moyen, des céphalées de tension et une gammapathie monoclonale de type IgG kappa. Il a précisé que la recourante souffrait d'une CIS et non d'une SEP, ce qui signifiait que la recourante pourrait développer une sclérose en plaques et qu'elle n'avait souffert que d'un seul épisode clinique. Il a indiqué qu'il fallait admettre que l'activité d'hygiéniste dentaire, comme toute autre activité qui requière une dextérité similaire, n'était pas adaptée aux déficits mais que dans toute autre activité adaptée, la capacité de travail était complète dès 2000, y compris dans les travaux ménagers. Il a proposé comme activité de substitution les emplois de surveillant de parking ou de musée, de livreur de petite livraison avec un véhicule, de vendeur par correspondance, de vendeur en général, d'enregistrement, de classement, d'archivage, de distribution de courrier interne, d'accueil ou réceptionniste et de standardiste ou téléphoniste. L. Par la méthode générale d'évaluation de l'invalidité du 29 décembre 2009 (pce 64), l'OAIE a calculé que comme active, la recourante subissait du fait de son atteinte à la santé une diminution de sa capacité de gain de 27 pour cent. L'OAIE a renoncé à l'utilisation de la méthode mixte par manque d'information pour la période de 2002 à 2004. Page 7
C-3241/2009 M. Dans sa réponse du 30 décembre 2009, l'OAIE a proposé le rejet du recours au motif qu'il apparaissait des documents qu'il n'existait toujours aucune invalidité par rapport à l'activité ménagère, que l'on ne saurait pas non plus reconnaître une invalidité suffisante pour l'ouverture du droit à la rente en appliquant la méthode d'évaluation générale réservée aux personnes exerçant une activité lucrative et que l'assurée pourrait travailler à plein temps dans une activité de substitution qui lui permettrait de limiter sa perte de gain à seulement 27 pour cent, taux inférieur au minimum requis pour l'obtention d'une rente d'invalidité. Invitée par le Tribunal administratif à se prononcer sur la réponse au recours de l'OAIE, la recourante a déposé une réplique, par le biais de son mandataire, le 9 février 2010. Elle a mis en évidence que le Dr L._______ n'avait pas pris en compte les rapports médicaux de 2009 des Dresses K._______ et F._______. Elle a précisé que les douleurs et la fatigue dues à sa maladie l'empêchaient d'exercer une quelconque activité et qu'elle avait besoin de se coucher et de se reposer plusieurs fois par jour et ce de manière régulière pour pouvoir parvenir au bout de sa journée et continuer de s'occuper de sa fille et d'elle-même et contestait de ce fait une quelconque capacité de travail dans une activité quelle qu'elle soit. Elle a de plus relevé que le calcul de la perte de gain fait par l'OAIE était erroné. Elle a déterminé que son salaire mensuel sans l'invalidité serait de Fr. 9'907.04 et qu'ainsi même si on lui reconnaissait une capacité de travail dans une activité de substitution, elle subirait, après un rabattement de 25 pour cent, une perte de gain de 68,15 pour cent. N. Invité par le Tribunal administratif à se prononcer sur la réplique, l'OAIE a dupliqué en date du 17 mars 2010. En ce qui concerne l'évaluation médicale, l'OAIE a indiqué qu'il n'y avait pas lieu, faute d'élément nouveau, de revenir sur son appréciation médicale qui a été prise en toute connaissance des derniers certificats médicaux. Pour ce qui est de l'évaluation économique, l'OAIE a précisé qu'il ne se justifiait pas d'opérer un quelconque rabattement et que le salaire horaire de Fr. 55.-- comprenait en général l'indemnité de vacances et d'autres ajouts et ne pouvait donc pas être pris tel quel. Page 8
C-3241/2009 Invitée par le Tribunal administratif à se prononcer sur la duplique de l'OAIE, la recourante a déposé, par l'intermédiaire de son mandataire, une triplique le 27 avril 2010. Elle a insisté sur le fait que le salaire horaire de Fr. 55.-- aurait également été applicable si elle avait travaillé à 100 pour cent auprès d'un médecin dentiste. Invité par le Tribunal administratif à se prononcer, l'OAIE s'est confirmée dans ses conclusions précédentes en date du 21 mai 2010. Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'OAIE, concernant l'octroi de prestations d'invalidité, peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral, conformément à l'art. 69 al. 1 let. b de la Loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20). En l'espèce, la Cour de céans est dès lors compétente pour connaître de la présente cause. 1.2 En vertu de l'art. 3 let. dbis PA, auquel renvoie l'art. 37 LTAF, la procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA, dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de la présente loi sont applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale, si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient. Or, l'art. 1 al. 1 LAI mentionne que les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA. 1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision Page 9
C-3241/2009 sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l’expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu’elles se trouvent en ses mains (art. 52 al. 1 PA). 1.4 En l'espèce, le recours est recevable, vu qu'il a été déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 al. 1 LPGA et 52 PA), et que l'avance sur les frais de procédure a été dûment acquittée. 2. 2.1 L'Accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses États membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681), est entré en vigueur le 1er juin 2002. À cette date sont également entrés en vigueur son Annexe II, qui règle la coordination des systèmes de sécurité sociale, le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971, relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS 0.831.109.268.1), s'appliquant à toutes les rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou plusieurs États (art. 6 du Règlement), et enfin le Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972, relatif à l'application du Règlement (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du Règlement (CEE) n° 1408/71, les ressortissants des États membres de la Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de l'égalité de traitement. 2.2 Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire découlant de l'Annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les États membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la mesure où l'Accord en particulier son Annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) - ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation de la procédure, de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse, ressortissent exclusivement du droit interne suisse (art. 40 par. 4 du règlement 1408/71). Page 10
C-3241/2009 2.3 L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente cause, l'ALCP et les Règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972, relativement à l'application du Règlement (CEE) n° 1408/71. 3. L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur de la LAI au moment de la décision entreprise, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 131 V 9 consid. 1, 130 V 445 consid. 1.2 et réf. cit.). Les dispositions de la 5ème révision de la LAI, entrées en vigueur le 1er janvier 2008, sont applicables et les dispositions citées ci-après sont, sauf précision contraire, celles en vigueur à compter du 1er janvier 2008. Toutefois, le droit à la rente s'étendant jusqu'au 31 décembre 2007, s'examine à la lumière des anciennes normes. 4. La recourante conteste la validité matérielle de la décision de l'OAIE du 30 mars 2009, dans la mesure où elle prétend avoir droit à une rente d'invalidité. 5. Tout requérant doit remplir cumulativement les conditions suivantes pour avoir droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse: - être invalide au sens de la LPGA/LAI et - avoir versé des cotisations à l'AVS/AI suisse durant une année au moins (art. 36 LAI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007). À compter du 1er janvier 2008, l'assuré doit toutefois compter au moins trois années de cotisations (art. 36 LAI dans sa nouvelle teneur selon la modification du 6 octobre 2006). Dans ce cadre, les cotisations versées à une assurance sociale assimilée d'un Etat membre de l'Union européenne (UE) ou de l'Association européenne de libre échange (AELE) peuvent également être prises en considération, à condition qu'une année au moins de cotisations peut être comptabilisée en Suisse (FF 2005 p. 4065; art. 45 du règlement 1408/71). En l'espèce, la recourante a versé des cotisations à l'AI pendant plus de trois années au total (pce 5) et remplit, partant, la condition de la Page 11
C-3241/2009 durée minimale de cotisations. Il reste dès lors à examiner si elle est invalide au sens de la LAI. 6. 6.1 Aux termes de l'art. 8 al. 1 LPGA, est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. L'art. 4 al. 1 LAI précise que l’invalidité peut résulter d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident. L'art. 4 al. 2 LAI mentionne que l’invalidité est réputée survenue dès qu’elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. 6.2 Un assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50%, à trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins (art. 28 al. 1 LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et art. 28 al. 2 LAI en vigueur dès le 1er janvier 2008). Suite à l'entrée en vigueur le 1er juin 2002 de l'Accord bilatéral entre la Suisse et la Communauté européenne, la restriction prévue à l'art. 28 al. 1 ter LAI (art. 29 al. 4 à partir du 1er janvier 2008) - selon laquelle les rentes correspondant à un taux d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse (art. 13 LPGA) - n'est plus applicable lorsqu'un assuré est un ressortissant suisse ou de l'UE et y réside. 6.3 Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à une rente naît dès que l'assuré présente une incapacité durable de 40% au moins (lettre a) ou dès qu'il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable (lettre b; voir ATF 121 V 264 consid. 6). D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la lettre a s'applique si l'état de santé de l'assuré est stabilisé et a acquis un caractère essentiellement irréversible, la lettre b si l'état de santé est labile, c'est-à-dire susceptible d'une amélioration ou d'une aggravation (ATF 111 V 21 consid. 2). Une incapacité de travail de 20% doit être prise en compte pour le calcul de l'incapacité de travail moyenne selon la let. b de l'art. 29 al. 1 LAI (VSI 1998 p. 126 consid. 3c). Depuis le 1er janvier 2008, l'art. 28 al. 1 LAI prévoit que l'assuré a droit à une rente aux conditions suivantes: a. sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles; b. il a présenté une incapacité Page 12
C-3241/2009 de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable; c. au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins. 6.4 Par incapacité de travail, l'on entend toute perte, totale ou partielle, résultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 al. 1 LPGA et consiste dans toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré, sur un marché de travail équilibré, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. Seules les conséquences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain. De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable (art. 7 al. 2 LPGA). 6.5 Selon une jurisprudence constante, bien que l'invalidité soit une notion juridique et économique, les données fournies par les médecins constituent néanmoins un élément utile pour apprécier les conséquences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux peuvent être encore raisonnablement exigés de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4, 115 V 133 consid. 2 et ATF 114 V 310 consid. 3c; arrêt du Tribunal fédéral I 599/04 du 28 juillet 2005 consid. 1.2). 7. 7.1 Selon les indications de la recourante, elle a exercé son activité d'hygiéniste dentaire à temps complet jusqu'à fin 1998 (naissance de sa fille en janvier 1999) et dès mars 2002 elle a repris son travail à temps partiel afin de pouvoir s'occuper de sa fille. Selon son dernier employeur, elle a travaillé en qualité d'hygiéniste dentaire remplaçante de janvier à octobre 2004, 3 à 4 heures par jour, 1 jour par semaine pour un salaire mensuel brut de Fr. 1'225.40. Après son déménagement en Allemagne, elle a cessé toute activité lucrative. Page 13
C-3241/2009 7.2 La Cour de céans peut donc retenir qu'au moins jusqu'à fin 1998, la recourante n'a pas présenté d'invalidité au sens de la législation suisse. 7.3 Pour la période successive, en absence de données économiques, il faut se fonder sur la documentation médicale. En effet, selon une jurisprudence constante, bien que l'invalidité soit une notion juridique et économique, les données fournies par les médecins constituent néanmoins un élément utile pour apprécier les conséquences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux peuvent être encore raisonnablement exigés de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4, 115 V 133 consid. 2 et ATF 114 V 310 consid. 3c; arrêt du Tribunal fédéral I 599/04 du 28 juillet 2005 consid. 1.2). 8. 8.1 Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objecti ve tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 352 consid. 3a et les références). 8.2 La jurisprudence a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertise ou de rapports médicaux. Au sujet des rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références). En ce qui concerne les documents produits par le service médical d'un assureur étant partie au procès, le Tribunal fédéral n'exclut pas que l'assureur ou le juge des assurances sociales statuent en grande partie, voire exclusivement sur la base de ceux-ci. Dans de telles constellations, il convient toutefois de poser des exigences sévères à l'appréciation des preuves. Une instruction complémentaire sera ainsi requise, s'il Page 14
C-3241/2009 subsiste des doutes, même minimes, quant au bien-fondé des rapports et expertises médicaux versés au dossier par l'assureur (ATF 122 V 157, 162 consid. 1d; ATF 123 V 175, 176 s consid. 3d; ATF 125 V 351, 353 s consid. 3b ee; cf. aussi arrêts du Tribunal fédéral I 143/07 du 14 septembre 2007 consid. 3.3 et 9C_55/2008 du 26 mai 2008 consid. 4.2). 9. 9.1 La recourante souffre essentiellement de troubles sensitifs à la main droite localisés plus spécifiquement à l'index et au pouce droit. Selon le Dr C._______ des HUG, le diagnostic de maladie démyélinisante pouvait être évoqué uniquement sur la base de critères paracliniques, la Dresse F._______ retient par contre le diagnostic de sclérose en plaques. Dans le rapport final du SMR Rhône, rédigé le 3 décembre 2009, le Dr L._______, spécialiste FMH en neurologie, a relevé, après avoir examiné exhaustivement toute la documentation médicale au dossier, que l'on était en présence d'un cas "CIS" c'est-àdire d'un cas où le patient peut développer une sclérose en plaques. Chez l'assurée il s'agit d'un épisode multifocal avec plusieurs symptômes, la présence de lésions à l'IRM constitue un élément qui la met dans le groupe à haut risque de développer une SEP. Il observe toutefois que bien que la Dresse K._______ précise que les douleurs se sont amplifiées, on ne mentionne pas une seconde manifestation neurologique qui permettrait de poser le diagnostic de SEP. La recourante présente en outre un état dépressif récurrent de degré moyen, des céphalées de tension et une gammapathie monoclonale de type IgG kappa. 9.2 Contrairement à l'avis exprimé par le Dr G._______, dans ses rapports des 20 décembre 2008, 18 mars et 19 octobre 2009, qui considérait que, malgré l'atteinte à la santé, la recourante restait capable d'exercer son activité habituelle d'hygiéniste dentaire et les tâches ménagères à 100 pour cent, le Dr L._______, après une analyse détaillée de l'évolution de l'état de santé de la recourante à la lumière des examens effectués et, en particulier, des rapports du Dr C._______ des HUG de août 2000 (pce 22) et août 2008 (pce 40), conclut que, nonobstant la présence de déficits neurologiques qu'on doit considérer comme légers (baisse de sensibilité du pouce et de l'index et difficulté à réaliser les mouvements de manière synchronisée avec sa main droite), il est difficilement concevable qu'elle puisse Page 15
C-3241/2009 poursuivre son activité d'hygiéniste dentaire qui requiert une maitrise et une dextérité de pince pouce-index de la main dominante. Cette incapacité totale de travail doit être admise dès l'installation du déficit en 2000. En revanche, dans toute autre activité adaptée qui ne demande pas de dextérité de la main dominante, la capacité de travail est, et à toujours été, complète dès 2000. Sur le plan neurologique, la situation est stable depuis 2000. 9.3 La recourante a, pour sa part, mis en évidence que le médecin du SMR Rhône n'avait pas pris en compte les rapports médicaux de 2009 des Dresses K._______ et F._______ qui indiquaient qu'elle souffrait d'une sclérose en plaques et qu'il y avait eu une légère progression des symptômes et qu'ainsi elle ne pouvait plus exercer son activité habituelle. Elle a également précisé que les douleurs et la fatigue l'obligeaient à se coucher et à se reposer régulièrement en cours de journée ce qui était incompatible avec une quelconque activité lucrative. 9.4 Au vu de ce qui précède, la Cour de céans constate que le Dr L._______ a examiné et pris en compte toutes les pièces médicales au dossier. Il a aussi relevé que bien que la Dresse K._______ ait mis en évidence une légère progression des symptômes, il n'y a pas eu une deuxième manifestation neurologique. D'autre part, tant la Dresse K._______ que la Dresse F._______ retiennent uniquement une incapacité de travail pour l'activité d'hygiéniste dentaire, leur avis concorde donc avec celui du Dr L._______ du SMR Rhône. En l'occurrence, les preuves figurant au dossier, constituées essentiellement de pièces médicales, permettent au Tribunal de céans de se convaincre que l'état de fait est établi de manière satisfaisante, au degré de la vraisemblance prépondérante, sans qu'il soit nécessaire de procéder à d'autres mesures d'investigations. La jurisprudence admet un tel procédé. En effet, si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des preuves). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 [RS 101], à ce propos voir ATF 124 V 94 consid. 4b; Page 16
C-3241/2009 122 V 162 consid. 1d avec les réf; SVR 2001 IV n°10, p.27). La Cour de céans peut donc conclure, en accord avec le neurologue du SMR Rhône, que la recourante présente une capacité de travail de 100 pour cent dans une activité de substitution ainsi que dans l'activité ménagère. 10. Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. Le revenu hypothétique de la personne valide se détermine en règle générale en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé. Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible; c'est pourquoi il se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par l'assuré avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires jusqu'au moment de la naissance du droit à la rente (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1 p. 224 et la référence). Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, la jurisprudence considère que le revenu d'invalide peut être évalué sur la base des statistiques salariales (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 pour cent sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 cité consid. 5b/aa-cc). La déduction, qui doit être effectuée globalement, résulte d'une évaluation et doit être brièvement motivée par l'administration. Le juge des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration (ATF 126 cité consid. 6). Page 17
C-3241/2009 11. 11.1 En l'espèce, l'autorité inférieure s'est fiée aux données statistiques suisses. Ce procédé est correct. En effet, l'important dans l'évaluation de l'invalidité est que les deux termes de la comparaison, à savoir le revenu sans invalidité et le revenu d'invalide, soient équivalents, c'est à dire qu'ils se rapportent à un même marché du travail et à une même année de référence (ATF 110 V 273 consid. 4d; arrêt du Tribunal fédéral I 383/06 du 5 avril 2007 consid. 4.4). 11.2 La recourante expliquant clairement qu'elle aurait repris une activité à temps plein sans son invalidité, il faut donc procéder à une évaluation de l'invalidité, selon la méthode générale, par une comparaison de revenus. 11.3 En l'espèce, sur la base des données de l'enquête suisse des salaires publiées par l'OFS pour 2008 (Tableau TA1, femmes, niveau de qualification 3), le salaire mensuel moyen d'un salarié dans le domaine de la santé avec des connaissances professionnelles spécialisées était de Fr. 5'539.--. Après adaptation au nombre d'heures effectuées en 2008 dans le secteur concerné, à savoir 41.6 heures (par rapport aux 40 heures de base, La Vie économique 9-2010, B 9.2), on obtient un revenu sans invalidité de Fr. 5'760.--. La Cour de céans a obtenu auprès de la Société suisse d'Odontostomatologie (SSO), les directives relatives aux salaires des hygiénistes dentaires en 2009, desquelles il ressort qu'une hygiéniste dentaire après 5 années d'activité perçoit un salaire mensuel entre Fr. 5'557.-- et Fr 6'226.-- ce qui correspond aux données statistiques retenues par l'OAIE. En outre, la Cour est d'avis, comme l'OAIE, qu'il n'est pas justifié de tenir compte d'un salaire horaire de Fr. 55.-- pour déterminer le salaire de valide. En effet, les salaires horaires contiennent en général des indemnités telles que les vacances, un 13ème salaire et autres gratifications. De plus, ce salaire a été retenu pour une activité de remplacement à temps partiel et ne peut donc pas être transposé tel quel en salaire mensuel. 11.4 Le revenu d'invalide tiré des données statistiques, doit tenir compte d'un large éventail d'activités légères existant sur le marché du travail. Un nombre suffisant d'entre elles n'exigent pas de dextérité fine. De plus, la majeure partie de ces postes ne nécessite pas de formation particulière autre qu'une mise à jour initiale. Page 18
C-3241/2009 Les activités de substitution proposées par le service médical de l'OAIE sont des activités simples et répétitives que l'on trouve dans le secteur des services collectifs et personnels (dont le revenu moyen en Suisse en 2008 pour les femmes niveau de qualification 4 était de Fr. 3'815.--), dans le commerce en général (Fr. 4'267.--), dans le commerce de détail (Fr. 4'031.--) et dans les activités de services fournis aux entreprises (Fr. 4'030.--), soit en moyenne Fr. 4'035.--. Ce montant doit ensuite être adapté à l'horaire usuel dans le secteur tertiaire en 2008 de 41.7 heures (par rapport aux 40 heures de base, la Vie économique 9-2010, B. 9.2). On obtient ainsi un revenu mensuel de Fr. 4'207.--. La réduction des salaires ressortant des statistiques (abattement) relève en premier lieu de l'OAIE, qui dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. Le juge des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). En l'espèce, compte tenu de l'âge et du handicap de la recourante, l'autorité inférieure n'a opéré aucun abattement. Il s'ensuit que le revenu annuel théorique pour des activités adaptées, à 100%, est de Fr. 4'207.--. En procédant à la comparaison des deux salaires, selon la formule [(5'760 – 4'207) x 100 : 5'760], l'on obtient une perte de gain de 27 pour cent, correspondant à une capacité de travail de 100 pour cent dans une activité de substitution, valeur qui n'ouvre pas de droit à une rente d'invalidité suisse. La Cours de céans constate que même si on prenait en compte le salaire maximum selon l'OSS de Fr. 6'226.-- en 2009, la perte de gain serait de 32 pour cent et n'ouvrirait non plus pas le droit à une rente d'invalidité suisse. 12. Il est en outre utile de rappeler que, selon un principe général valable en assurances sociales, tout invalide qui demande des prestations de cette assurance doit entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui, afin d'atténuer autant que possible les conséquences de son invalidité (ATF 130 V 97 consid. 3.2 et réf. cit.). Le fait que le recourant ne mette pas en valeur sa capacité résiduelle de travail pour des raisons étrangères à l'invalidité ne relève pas de l'assurance invalidité, car il s'agit là de facteurs qui ne sont pas liés à l'invalidité et que l'assurance-invalidité n'est pas tenue de prendre en charge (RCC 1991 p. 329 consid. 3c). Dans ce contexte, la formation professionnelle, les aptitudes physiques et mentales de Page 19
C-3241/2009 l'assuré, ainsi que son âge, ne sont pas des facteurs supplémentaires propres à influencer l'étendue de l'invalidité (ATF 107 V 21 consid. 2c; RCC 1991 p. 333 consid. 3c, 1989 p. 325 consid. 2b, 1982 p. 34 consid. 2c). Par conséquent, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. 13. 13.1 La présente procédure est en principe soumise à des frais de justice (art. 69 al. 1bis et 2 LAI). Dans son acte de recours du 19 mai 2009, la recourante, représentée par son avocat, a demandé le bénéfice de l'assistance judiciaire totale et le 22 juin 2009 a transmis les documents requis. 13.2 Aux termes de l'art. 65 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), la partie qui ne dispose pas de ressources suffisantes et dont les conclusions ne paraissent pas d'emblée vouées à l'échec est, à sa demande, dispensée par l'autorité de recours, son président ou le juge instructeur de payer les frais de procédure. L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur attribue en outre un avocat à cette partie si la sauvegarde de ses droits le requiert (art. 65 al. 2 PA). La jurisprudence a précisé que l'assistance judiciaire ne sera admise que s'il apparaît que dans un cas d'espèce, les chances de succès du recours sont supérieures à celles de son rejet ou du moins, si elles ne sont pas trop inférieures à celles-ci. L'autorité saisie de la requête doit, sur la base des pièces à sa disposition, procéder à une appréciation anticipée et sommaire des preuves pour déterminer quelle pourrait être l'issue vraisemblable de la procédure (ATF 124 V 89 consid. 6a). 13.3 En l'espèce, la recourante a produit les moyens de preuve susceptibles d'établir sa situation financière. Il résulte de ces documents qu'elle ne perçoit aucun revenu, que sa fortune est inexistante et qu'elle est aidée financièrement par un ami sans lien de parenté. En ces circonstances, le Tribunal de céans estime que la recourante ne dispose pas de ressources propres suffisantes pour prendre en charge les frais de représentation et de procédure. En outre, la procédure ne paraissait pas d'emblée vouée à l'échec. Page 20
C-3241/2009 Il se justifie donc de dispenser la recourante du paiement des frais mentionnés et de lui attribuer Me François Membrez comme avocat d'office. Compte tenu du travail effectué par le mandataire de la recourante, qui est intervenu dans le cadre du recours, de son complément et des répliques, il se justifie d'allouer une indemnité de Fr 2'000.-- à charge du Tribunal de céans. Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire totale de la recourante est admise et Me François Membrez est nommé avocat d'office dans la présente procédure. 3. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 4. Une indemnité de dépens de Fr 2'000.-- à titre d'assistance judiciaire est allouée à Me François Membrez à charge de la caisse du Tribunal de céans. 5. Le présent arrêt est adressé : - à la recourante (Acte judiciaire) - à l'autorité inférieure (n° de réf. ___.____.____.__ ; Recommandé) - à l'Office fédéral des assurance sociales, Berne (Recommandé) L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante. La présidente du collège : La greffière : Elena Avenati-Carpani Delphine Queloz Page 21
C-3241/2009 Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF). Expédition : Page 22