Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung III C-3167/2009
Urteil v o m 3 . September 2012 Besetzung
Richter Andreas Trommer (Vorsitz), Richterin Marianne Teuscher, Richterin Marie-Chantal May Canellas, Gerichtsschreiber Julius Longauer.
Parteien
A._______ GmbH, handelnd durch B._______, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Zustimmung zum Vorentscheid der kantonalen Arbeitsmarktbehörde.
C-3167/2009 Sachverhalt: A. C._______ (geb. 1981) ist thailändische Staatsangehörige und von Beruf Rechtsanwältin. Im September 2007 gelangte sie in die Schweiz, besuchte mit einer bis Ende September 2008 gültigen Kurzaufenthaltsbewilligung zunächst sechs Monate einen Deutschkurs und arbeitete anschliessend im Rahmen einer befristeten Anstellung als "Legal Services Manager" bei einem Unternehmen in Zürich. B. Am 9. November 2008 wandte sich die A._______ GmbH (Gesuchstellerin bzw. Beschwerdeführerin), ein bis anhin im Bereich der Erbringung von Dienstleistungen auf dem Gebiet der Informatik und der Logistik tätiges Unternehmen, durch ihren Gründer, Mehrheitsgesellschafter, Geschäftsführer und einzigen Angestellten, B._______, an die Arbeitsmarktbehörde des Kantons Bern und stellte für C._______ ein Gesuch um Bewilligung des Stellenantritts als "Managing Partner" im Zusammenhang mit einem neuen Geschäftsmodell des Unternehmens und einer möglichen Nachfolgeregelung. Das Gesuch war begleitet von einer Kopie des Arbeitsvertrages, dem Lebenslauf von C._______, ihren Diplomen und Arbeitszeugnissen. Zur Begründung des Gesuchs führte B._______ aus, das (neue) Geschäftsmodell der A._______ GmbH gehe davon aus, dass in der Schweiz rund 15'000 Personen lebten, welche auf die eine oder andere Art enge Beziehungen zu Thailand unterhielten. Man sei daher davon überzeugt, dass es einen Nischenmarkt für Beratungsdienstleistungen im Zusammenhang mit dem thailändischen Recht gebe, des Weiteren einen Bedarf an Beratungsdienstleistungen im Zusammenhang mit der Ausarbeitung von Verträgen verschiedenster Art. Beide Märkte wolle man aktiv angehen. Ein interessanter Marktvorteil ergebe sich daraus, dass die Gesuchstellerin in Thailand ein Tochterunternehmen habe, die A._______ (Thailand) Ltd, das von D._______, einer Schwester von C._______, geführt werde. C._______ sei die älteste Tochter seiner Ehefrau. Sie habe eine systematische Ausbildung als Rechtsanwältin genossen und sei spezialisiert auf thailändisches Obligationenrecht und internationales Banken- und Finanzrecht. Ihr Erfolg während ihrer befristeten Anstellung sei derart überzeugend gewesen, dass man familienintern beschlossen habe, sie als seine Nachfolgerin im Unternehmen zu nominieren. Die Anforderungen an einen Stelleninhaber seien sehr spezifisch und
C-3167/2009 C._______ erfülle sie in geradezu idealer Weise. Deshalb habe man davon Abstand genommen, eine Stellenausschreibung durchzuführen. C._______ habe in den letzten elf Jahren ihre Semesterferien jeweils bei ihnen in der Schweiz verbracht, sodass es für sie kein Problem sei, sich den hiesigen Verhältnissen anzupassen. C. Mit Verfügung vom 1. Dezember 2008 gab die kantonale Arbeitsmarktbehörde zu Gunsten von C._______ eine Kontingentseinheit für Kurzaufenthalter (zwölf Monate) frei und leitete am 3. Dezember 2008 diesen Vorentscheid an die Vorinstanz zur Zustimmung weiter. D. In der Folge entspannte sich zwischen der Vorinstanz, der kantonalen Arbeitsmarktbehörde und der Gesuchstellerin zu diversen Punkten der Bewilligungssache telefonisch, per E-Mail-Verkehr und auf dem Korrespondenzweg ein reger Informationsaustausch. Mit E-Mail vom 19. Januar 2009 bezeichnete die Vorinstanz die Bewilligungssache gegenüber der kantonale Arbeitsmarktbehörde als "eher nicht zustimmungsfähig". In diesem Zusammenhang beanstandete sie die fehlenden Bemühungen der Gesuchstellerin, eine geeignete Arbeitskraft auf dem inländischen Arbeitsmarkt und im EU/EFTA-Raum zu finden (Art. 21 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]), eine mit Fr. 4'000.00 nicht branchenübliche Entlöhnung von C._______ (Art. 22 AuG) und eine ungenügende Dokumentation des gesamtwirtschaftlichen Interesses ihrer Anstellung (Art. 18 Bst. a AuG). Sie bat, die Gesuchstellerin entsprechend zu informieren, die offenen Punkte abzuklären und die notwendigen zusätzlichen Angaben und Unterlagen nachzureichen. Am 27. Januar 2009 gelangte B._______ mit einer E-Mail an die Vorinstanz, fasste aus seiner Sicht den Inhalt eines zuvor geführten Telefonats zusammen, ersuchte um Unterstützung bei der Abfassung des Stellenbeschriebs, auf dessen Grundlage er die verlangte Rekrutierung vornehmen werde, und kündigte die Einreichung weiterer Unterlagen an. Dies holte er in einer weiteren E-Mail vom 30. Januar 2009 nach (u.a. Nachweis der ordentlichen Geschäftstätigkeit der Gesuchstellerin, sein Lebenslauf, Geschäftsmodell der Gesuchstellerin mit Stellenbeschreibung). Mit Schreiben vom 12. Februar 2009 stellte er schliesslich der Vorinstanz weitere Dokumente im Zusammenhang mit den verlangten Rekrutie-
C-3167/2009 rungsbemühungen zu (Text Stellenanzeige, Bestätigung von www.jobs.ch bezüglich der Ausschreibung des Inserats) und stellte die Einreichung eines überarbeiteten Arbeitsvertrags mit C._______ in Aussicht. E. Mit E-Mail vom 13. Februar 2009 teilte die Vorinstanz der kantonalen Behörde in Form einer Rechtsauskunft mit, dass dem Gesuch nicht entsprochen werden könne, und bat sie um Mitteilung, ob die Gesuchstellerin ihr Begehren zurückziehe oder auf dem Erlass einer Verfügung bestehe. Damit ein Gesuch bewilligt werden könne, müssten alle Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 18 und Art. 20 bis Art. 25 AuG kumulativ erfüllt sein. Im vorliegenden Fall seien, wie bereits mitgeteilt, der Vorrang (Art. 21 AuG) und die Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG) nicht erfüllt. Das gesetzliche Erfordernis des gesamtwirtschaftlichen Interesses erscheine anhand der nachgereichten Unterlagen ebenfalls nicht erfüllt zu sein. Ein solches könne geltend gemacht werden, wenn der Einsatz der betreffenden Person und die Geschäftstätigkeit dieser Firma nachhaltige positive Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt Schweiz habe. Von einem nachhaltigen Nutzen könne gesprochen werden, wenn das neue Unternehmen zur branchenspezifischen Diversifikation der regionalen Wirtschaft beitrage, mehrere Arbeitsplätze für Einheimische erhalte oder schaffe, erhebliche Investitionen tätige und neue Aufträge für die Schweizer Wirtschaft generiere. Im vorliegenden Fall sei vorerst nicht geplant, weitere Stellen zu schaffen, und es würden keine (grösseren) Investitionen anvisiert. Ferner könne die bisherige Geschäftstätigkeit nicht beurteilt werden. Es lägen keine vom Treuhänder erstellten Geschäftsabschlüsse vor, und von den Geschäftszahlen sei nur der jeweilige Jahresumsatz aufgelistet. Der bisherige Gewinn sei nicht ersichtlich. F. Im Nachgang zu der negativen Rechtsauskunft der Vorinstanz fand auf Wunsch von B._______ am 3. März 2009 eine Besprechung zwischen ihm, Vertretern der Vorinstanz und der kantonalen Arbeitsmarktbehörde statt, anlässlich derer die Vorinstanz noch einmal den rechtlichen Rahmen und dessen Anwendung auf die Bewilligungssache erläuterte. Mit Blick auf diese Besprechung reichte B._______ verschiedene Unterlagen zu den Akten (überarbeitete Fassungen des Geschäftsmodells, des Businessplans, der Stellenbeschreibung, eine Ergänzung zum Geschäftsmodell mit Ausführungen zur Notwendigkeit der Rekrutierung eines Fami-
C-3167/2009 lienmitglieds, Jahresrechnungen der A._______ GmbH für den Zeitraum 2005 bis 2007). G. Mit Schreiben vom 10. März 2009 gelangte B._______ an die Vorinstanz, nahm Stellung zum Besprechungsergebnis und hielt dafür, die von der Vorinstanz vertretene, wörtliche Auslegung des Gesetzes greife im Fall der Gesuchstellerin zu kurz. Es sei absolut zentral, dass ein kleines, im Dienstleistungssektor tätiges Familienunternehmen ganz andere Kriterien erfüllen müsse als ein Grossbetrieb in der Industrie. Diesem Unterschied müsse bei der Beurteilung des gesamtwirtschaftlichen Interesses unbedingt Rechnung getragen werden. B._______ bekräftigte ferner, dass für die vorgesehene Stelle nur ein Familienmitglied in Frage komme. Dem Schreiben beigelegt waren zusätzliche Unterlagen (überarbeiteter Arbeitsvertrag). H. Am 13. März 2009 teilte die Vorinstanz der Gesuchstellerin schriftlich mit, dass dem arbeitsmarktlichen Vorentscheid des Kantons nicht zugestimmt werden könne. Gleichzeitig wurde die Gesuchstellerin zum zweiten Mal um Mitteilung gebeten, ob das Gesuch zurückgezogen oder ob eine beschwerdefähige und kostenpflichtige Verfügung gewünscht werde. Die Vorinstanz wies darauf hin, dass keine ernsthaften Bemühungen erkennbar seien, eine geeignete Arbeitskraft auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt bzw. im EU/EFTA-Raum zu finden. Das, was die Gesuchstellerin unternommen habe, erwecke den Anschein einer blossen Anforderungserbringung, habe doch B._______ wiederholt zu erkennen gegeben, dass für ihn nur eine Anstellung von C._______ bzw. eines Familienmitglieds in Frage komme. Die Anforderung des Vorrangs gemäss Art. 21 AuG sei daher nicht erfüllt. Aber auch die Anforderung eines gesamtwirtschaftlichen Interesses werde nicht erfüllt. C._______ solle für den Aufbau eines neuen Geschäftszweiges eingesetzt werden. Es gehe daher nicht darum, die bestehende Struktur dank einer überdurchschnittlich gut qualifizierten Person zu erhalten. Es seien bis auf Weiteres auch keine (positiven) Auswirkungen auf den schweizerischen Arbeitsmarkt zu erwarten, da vorerst keine neuen Arbeitsplätze geschaffen würden. Erst bei einem Jahresumsatz von mehr als Fr. 250'000.- solle beurteilt werden, ob eine weitere Person beschäftigt werden solle, wobei nach dem ersten Geschäftsjahr mit einem Umsatz von Fr. 170'000.- gerechnet werde. Ferner seien auch keine Aufträge für die Schweizer Wirtschaft ersichtlich und
C-3167/2009 keine erheblichen Investitionen geplant. Zudem könne auch nicht von einem Beitrag zur branchenspezifischen Diversifikation der Wirtschaft ausgegangen werden, da in der Schweiz bereits mehrere Unternehmen existierten, welche die von der Gesuchstellerin geplanten Dienstleistungen anbieten würden. I. Mit E-Mail-Eingaben vom 23. und 25. März 2009 teilte B._______ der Vorinstanz mit, dass die Stelle nun auch gesamteuropäisch auf www.europa.eu.int und auf der Website der Bundesagentur für Arbeit in Deutschland ausgeschrieben sei. Sollte das den Anforderungen der Vorinstanz nicht genügen, erwarte er eine entsprechende Instruktion. Am 29. März 2009 und 6. April 2009 liess er auf gleichem Weg der Vorinstanz eine Auflistung der bisher eingegangenen Bewerbungen zukommen, von denen keine dem Anforderungsprofil entspreche, und verlangte den Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung. J. Mit Verfügung vom 20. April 2009 verweigerte die Vorinstanz ihre Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid der kantonalen Arbeitsmarktbehörde. Gestützt auf die bereits im Schreiben vom 13. März 2009 aufgeführten Argumente hielt die Vorinstanz daran fest, dass die Anforderungen des Vorrangs nach Art. 21 AuG und des gesamtwirtschaftlichen Interesses nach Art. 18 Bst. a AuG nicht erfüllt seien. Ergänzend wies sie darauf hin, dass die Gesuchstellerin die Stelle zwar nachträglich europaweit bei den EURES (European Employment Services) und der Bundesagentur für Arbeit in Deutschland ausgeschrieben habe. Dabei seien gemäss B._______ fünf Bewerbungen eingegangen, von denen keine dem Anstellungsprofil entsprochen habe. Tatsächlich habe B._______ eine Auflistung von fünf Bewerbungen zu den Akten gereicht, von denen eine alle Anforderungen erfülle. Die Gesuchstellerin lege nicht dar, warum diese Bewerbung nicht berücksichtigt worden sei. K. Gegen diese Verfügung legte die Gesuchstellerin Rechtsmittel beim Bundesverwaltungsgericht ein mit dem Antrag auf deren Aufhebung und Erteilung der Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid.
C-3167/2009 L. Die Vorinstanz schliesst mit Vernehmlassung vom 9. Juli 2009 auf Abweisung der Beschwerde. M. Die Beschwerdeführerin machte von der ihr eingeräumten Gelegenheit zur Replik keinen Gebrauch. N. Auf den weiteren Akteninhalt wird – soweit erheblich – in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des BFM betr. Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid der kantonalen Arbeitsmarktbehörde unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 31 ff. des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 49 ff. VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Recht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2 S. 4 mit Hinweis).
C-3167/2009 3. Als thailändische Staatsangehörige untersteht C._______ weder dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681) noch dem Abkommen zur Änderung des Übereinkommens zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) vom 21. Juni 2001 (EFTA-Übereinkommen, SR 0.632.31). Ihre Zulassung zum schweizerischen Arbeitsmarkt als sogenannte Drittstaatsangehörige richtet sich deshalb nach dem Ausländergesetz und dessen Ausführungsverordnungen, insbesondere der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). 4. 4.1 Vor der Erteilung einer Aufenthalts- oder Kurzaufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit hat die kantonale Behörde in Form eines arbeitsmarktlichen Vorentscheides über das Vorliegen der Voraussetzungen zur Ausübung einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit nach Art. 18 bis 25 AuG zu befinden (Art. 83 Abs. 1 Bst. a VZAE). Dieser Vorentscheid ist dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten (Art. 85 Abs. 2 VZAE). Sind die Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllt, wird die Zustimmung verweigert (Art. 86 Abs. 2 Bst. a VZAE). Der Entscheid des BFM ergeht in Ausübung einer originären Sachentscheidskompetenz des Bundes ohne Bindung an die Beurteilung durch die kantonale Behörde (vgl. BGE 127 II 49 E. 3a S. 51 f. und BGE 120 Ib 6 E. 3 S. 11 f.; ferner BVGE 2011/1 E. 5.2 mit weiteren Hinweisen). 4.2 Gemäss Art. 18 AuG setzt die Zulassung zur unselbständigen Erwerbstätigkeit voraus, dass diese dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (Bst. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (Bst. b) und die Voraussetzungen nach Art. 20 bis 25 AuG erfüllt sind (Bst. c). Dazu gehören die Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AuG), die Respektierung des Vorrangs bestimmter Arbeitnehmerkategorien (Art. 21 AuG), die Einhaltung der üblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG), das Vorliegen bestimmter persönlicher Voraussetzungen bei der ausländischen Person, um deren Zulassung es geht (Art. 23 AuG), die Existenz einer bedarfsgerechten Wohnung (Art. 24 AuG) sowie besondere Regeln für Grenzgänger (Art. 25 AuG) und Erbringer grenzüberschreitender Dienstleistungen (Art. 26 AuG).
C-3167/2009 5. Zentrale Punkte für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache bilden das gesamtwirtschaftliche Interesse nach Art. 18 Bst. a AuG und der Vorrang nach Art. 21 AuG. Beide Voraussetzungen sind, wie nachfolgend zu zeigen sein wird, nicht erfüllt. 5.1 Gemäss Art. 21 Abs. 1 AuG können ausländische Personen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nur zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür geeigneten inländischen Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen geschlossen wurde, gefunden werden konnten. Für ausländische Personen mit Schweizer Hochschulabschluss gilt seit dem 1. Januar 2011 eine besondere Regelung, indem sie unter bestimmten Voraussetzungen vom Vorrang ausgenommen sind (Art. 21 Abs. 3 AuG). Das Prinzip des Vorranges inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach Art. 21 AuG ist in jedem Fall und unabhängig von der Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zu beachten. Der Arbeitgeber muss Suchbemühungen nachweisen bzw. glaubhaft machen, die – wie die Vorinstanz ausführt – in zeitlicher Folge und inhaltlich zweckmässiger Art ein echtes Bemühen aufzeigen, die fragliche Stelle mit inländischen Arbeitskräften oder solchen aus dem EU/EFTA-Raum zu besetzen. Es reicht insbesondere nicht aus, wenn solche Bemühungen als blosse Erforderniserbringung erfolgen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2216/2010 vom 12. August 2010 E. 7.3). Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich nicht relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen werden (vgl. zum Ganzen Weisungen des BFM zum Ausländerbereich, Ziffer 4.3.2, online abrufbar unter: www.bfm.admin.ch > Dokumentation > Rechtliche Grundlagen > Weisungen und Kreisschreiben > I. Ausländerbereich > 4 Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit, nachfolgend: BFM-Weisungen). 5.2 Es wurde bereits dargelegt, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um ein Unternehmen handelt, dessen einziger Angestellter der Firmengründer und Mehrheitsgesellschafter B._______ ist, und das ursprünglich im Bereich der Erbringung von Dienstleistungen auf dem Gebiet der Informatik und der Logistik tätig war. Mit der neu geschaffenen, von C._______ zu besetzenden Stelle soll der Geschäftszweck erweitert werden und neu Beratungsdienstleistungen im Zusammenhang mit dem thailändischen Recht erfassen. Gemäss Stellenbeschreibung vom 21. Februar 2009 nimmt der Stelleninhaber die Position eines "Junior Consultant" ein, der eng mit dem Firmeninhaber zusammenarbeitet und verantwortlich ist für das Geschäft mit Europäern, Schweizern und Thailändern, die
C-3167/2009 in der Schweiz leben. Seine Hauptaufgaben sind die Erschliessung und die Bewirtschaftung des Marktes sowie die Entwicklung von Dienstleistungsangeboten und ihre Ausführung. Verlangt werden ein juristischer Abschluss in Thailand und an einer angelsächsischen Universität sowie einschlägige Berufserfahrung in Thailand. 5.3 C._______ kommt weder in den Genuss des Vorrangs noch ist sie davon ausgenommen. Ihre Zulassung zur Erwerbstätigkeit hängt daher davon ab, dass die Beschwerdeführerin trotz ernsthafter Bemühungen keinen geeigneten Kandidaten auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt und dem der EU/EFTA findet. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, weil – wie die Vorinstanz ausführlich und überzeugend darlegt – von ernsthaften Bemühungen der Beschwerdeführerin nicht ausgegangen werden kann. Ihre Vorgehensweise erweckt vielmehr den Eindruck, dass sie sich u.a. aus familiären Gründen zum vornherein auf C._______ festlegte und dass die nachträglichen Rekrutierungsbemühungen nur die Funktion hatten, den Anforderungen des Gesetzes im Sinne der zitierten Erforderniserbringung pro forma Genüge zu tun. Ganz in diesem Sinne legte die Beschwerdeführerin im Verlaufe des Verfahrens wiederholt (zuletzt in ihrer Rechtsmittelschrift) dar, dass und aus welchen Gründen ihrer Auffassung nach die vorgesehene Stelle mit einem Familienmitglied besetzt werden könne. In dieselbe Richtung deuten die Ungereimtheiten bei der Auflistung der eingegangen Bewerbungen, auf welche die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung hinweist, die Beschwerdeführerin jedoch nicht eingeht. Allerdings gehört die Zugehörigkeit zur Familie des Firmeninhabers nicht zu den Elementen, die gemäss Stellenbeschreibung objektiv erforderlich sind, um die vorgesehene Funktion wahrnehmen zu können. 5.4 Art. 18 Bst. a AuG macht die Zulassung ausländischer Personen zur unselbständigen Erwerbstätigkeit vom Vorliegen eines gesamtwirtschaftlichen Interesses abhängig. Beim Ausdruck "gesamtwirtschaftliches Interesse" handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Die Auslegung und Anwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen stellt eine Rechtsfrage dar, die als solche grundsätzlich der freien richterlichen Kognition unterliegt (Art. 49 VwVG). In casu verhält es sich anders. Der unbestimmte Rechtsbegriff des gesamtwirtschaftlichen Interesses soll bei der Umsetzung des gesetzgeberischen Normprogramms den ökonomischen Sachverstand einer spezialisierten Verwaltungsbehörde dienstbar machen und gleichzeitig die notwendige Flexibilität angesichts der sich rasch wandelnden Verhältnisse sicherstellen. In einer derartigen Konstellation ist der Verwaltungsbehörde ein relativ erheblicher Beurteilungs-
C-3167/2009 spielraum zuzugestehen, in den der Richter nicht eingreift, solange seine Ausfüllung als vertretbar erscheint (vgl. etwa ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich / St. Gallen 2010, Rz. 446c und 446d mit Hinweisen). 5.5 Das Erfordernis des gesamtwirtschaftlichen Interesses dient der qualitativen Steuerung der Migration erwerbstätiger Ausländerinnen und Ausländer im Hinblick auf eine den Interessen der Schweiz untergeordnete, restriktive Migrationspolitik (vgl. Art. 3 AuG, ausserdem ROSA MARIA LO- SADA, in: Martina Caroni / Thomas Gächter / Daniela Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, N. 2 ff. zu Art. 3). Sein Vorliegen darf daher nicht leichthin angenommen werden. Angesichts dieser Tatsache und des Umstands, dass es im vorliegenden Fall nicht um die Erhaltung bestehender Strukturen der Beschwerdeführerin geht, sondern um Öffnung eines neuen Geschäftszweigs, dessen Aufbau und Bewirtschaftung in die Verantwortung von C._______ fallen soll, ist in Anwendung des wesentlichen Prüfungsmassstabs nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auch im Falle eines kleinen Unternehmens, wie das der Beschwerdeführerin, auf die strengen Kriterien abstellt, die üblicherweise bei selbständiger Erwerbstätigkeit und Neuansiedlung von Firmen zur Anwendung gelangen (Art. 19 Bst. a AuG). Danach wird verlangt, dass der Einsatz der ausländischen Person im betreffenden Geschäftszweig nachhaltig positive Auswirkungen auf den schweizerischen Arbeitsmarkt hat. Von einem nachhaltigen Nutzen für den Arbeitsmarkt Schweiz kann gesprochen werden, wenn das Unternehmen zur branchenspezifischen Diversifikation der regionalen Wirtschaft beiträgt, mehrere Arbeitsplätze für Einheimische erhält oder schafft, erhebliche Investitionen tätigt und neue Aufträge für die Schweizer Wirtschaft generiert (vgl. Ziff. 4.7.2.1 der BFM-Weisungen). 5.6 Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass die Vorinstanz die genannten Kriterien im vorliegenden Fall nicht als erfüllt betrachtet. Arbeitsplätze für einheimische Arbeitskräfte werden mit der Eröffnung des neuen Geschäftszweigs vorerst nicht geschaffen. Erst ab einem Jahresumsatz von mehr als Fr. 250'000.- soll beurteilt werden, ob eine weitere Person beschäftig werden solle, wobei im ersten Geschäftsjahr ein Mindestumsatz von Fr. 170'000.- angestrebt wird. Des Weiteren sind keine Aufträge für die schweizerische Wirtschaft ersichtlich, und es sind keine erheblichen Investitionen geplant. Schliesslich kann auch nicht von einer branchenspezifischen Diversifikation ausgegangen werden, da der angestrebte Markt bereits von anderen Unternehmen bewirtschaftet wird, ohne dass
C-3167/2009 die Beschwerdeführerin in der Lage wäre darzustellen, durch was sich ihre Tätigkeit von derjenigen dieser anderen Unternehmen abhebt. Die Integrationsfähigkeit von C._______ und ihre Qualifikationen als Juristin werden dabei von der Vorinstanz durchaus anerkannt. Das fehlende Erfordernis des gesamtwirtschaftlichen Nutzens kann durch diese Faktoren jedoch nicht ersetzt werden. 6. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung zu Recht ergangen ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. 7. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 1'000.- festzusetzen (Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [SR 173.320.2]). 8. Das vorliegende Urteil ist endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). (Dispositiv S. 13)
C-3167/2009 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 1'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (…) – die Vorinstanz (…)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Andreas Trommer Julius Longauer
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