Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour III C-3162/2009 Arrêt du 11 janvier 2011 Composition Vito Valenti (président du collège), Elena Avenati-Carpani et Johannes Frölicher, juges, Yannick Antoniazza-Hafner, greffier. Parties A._______, représenté par Maître Eric Kaltenrieder, Rue des Remparts 9, 1400 Yverdon-les-Bains , recourant, contre Caisse suisse de compensation CSC, avenue Edmond- Vaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité inférieure. Objet Assurance-vieillesse et survivants (décision du 20 avril 2009).
C-3162/2009 Page 2 Faits : A. A.a Le ressortissant suisse A._______, né le […], a résidé depuis le 15 octobre 1992 en République dominicaine où il a travaillé à son compte en tant que moniteur de plongée. En date du 28 octobre 1992, il a déposé une demande d'adhésion à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité facultative pour les ressortissants suisses résidant à l'étranger (pces 1-2). Dans ce cadre, son revenu annuel déterminant a été fixé à Fr. 7'200.pour la période de cotisations (ci-après: période) 1994/1995 (pces 5-6) et à Fr. 9'300.- pour la période 1996/1997 (pces 16-17). A.b Par lettre du 2 avril 1998 concernant la période 1998/1999 (pce 18), le Consulat général de Suisse à Saint Domingue constate que l'assuré n'a pas encore renvoyé la déclaration du revenu et de la fortune, ainsi que les justificatifs nécessaires au calcul des cotisations dues à l'assurance facultative. Pour cette raison, il invite ce dernier à produire les pièces requises dans un délai de 30 jours dès notification dudit acte, faute de quoi il procédera à une taxation d'office. Dans un courrier du 5 juin 1998 (pces 19-21), l'intéressé répond qu'il a obtenu dans les années 1996 et 1997 un revenu annuel de Fr. 13'440.- et précise qu'il ne transmet pas de copie de sa comptabilité "vu le nombre de pages" (pce 20). Par ailleurs, il appose sur la déclaration du revenu la mention suivante: "Je serai en R.D. jusqu'au 30.9.1998, car j'arrête de travailler au Centre de plongée dès cette date" (pce 20 au verso). A.c Par décision du 5 juin 1998 (pce 23), le Consulat général de Suisse à Saint Domingue relève que le revenu déterminant pour la période 1998/1999 se monte à Fr. 13'440.- et fixe les cotisations AVS/AI à Fr. 165.95 par trimestre. Dans un courrier daté du même jour (pce 24), il demande notamment à l'assuré de lui communiquer sa nouvelle adresse ou une adresse de contact (en Suisse ou à l'étranger) afin de transmettre le dossier ou le renvoyer à la Caisse suisse de compensation à Genève. A.d Après avoir sommé l'assuré de lui faire parvenir les pièces requises dans un délai de 30 jours dès notification dudit acte, faute de quoi il sera procédé à une taxation d'office (mise en demeure du 7 avril 2000 envoyée à l'ancienne adresse du recourant en République dominicaine [pce 27]), le Consulat général suisse à Saint Domingue procède à une taxation d'office pour la période 2000/2001 et fixe le revenu annuel à Fr. 16'100.-, précisant qu'il a opéré une majoration de 20% par rapport à la période précédente; les cotisations trimestrielles y relatives se montent
C-3162/2009 Page 3 à Fr. 204.15 (décision du 9 octobre 2000 envoyée à l'ancienne adresse du recourant en République dominicaine [pce 28-29]). A.e Dans un courrier parvenu à l'autorité inférieure le 12 décembre 2000 (pce 65), Monsieur B._______, père du recourant, signale à la CSC que son fils n'est plus domicilié en République dominicaine. Il la prie de bien vouloir informer le Consulat Suisse à Saint Domingue de ce changement d'adresse et produit en annexe la décision de taxation précitée du 9 octobre 2000. Par la suite, Monsieur B._______ reprend contact avec la CSC par téléphone du 20 décembre 2000 (pce 60 [note interne]). Celle-ci lui conseille de joindre son fils et de le prier d'informer le consulat de Saint Domingue de son nouveau domicile à l'étranger. Monsieur B._______ répond que, selon ses informations, son fils ne devrait rester que 2 mois à Madagascar et qu'il ne sait pas encore où il va s'installer plus tard. Le même jour, l'autorité inférieure envoie une lettre au Consulat général suisse à Saint Domingue en lui transmettant la lettre précitée du 12 décembre 2000 et en lui demandant de l'informer des nouvelles coordonnées de l'intéressé (pce 66). A.f Par décision du 25 janvier 2002 (pces 30-32 envoyées à l'ancienne adresse du recourant en République dominicaine), le Consulat général de Suisse à Rio de Janeiro fixe nouvellement les cotisations dues par l'assuré pour la période 2001 à Fr. 406.30 par trimestres suite à une modification de l'ordonnance concernant l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité facultative du 26 mai 1961 et des tables de cotisations y relatives (RS 831.111; ci-après: OAF). A.g Par décisions des 25 mars 2003 (pces 39-42) et 18 août 2004 (pces 49-50), le Consulat général suisse à Rio de Janeiro, procédant à une taxation d'office suite à des mises en demeure restées infructueuses (pces 35, 47), fixe les revenus annuels déterminants pour les périodes 2002/2003 et 2004/2005 à Fr. 20'900.- resp. Fr. 27'000.- (revenus majorés à chaque fois de 30% par rapport à la période précédente). Par ailleurs, par décision du 10 janvier 2005 (pce 56), la CSC exclut l'assuré de l'assurance facultative au motif qu'il ne s'est pas acquitté entièrement de ses cotisations AVS/AI et qu'il n'a pas remédié à cette omission malgré deux mises en demeure. Tous les documents précités avaient été adressés à l'ancienne adresse de l'assuré en République dominicaine. A.h Par courriers des 14 février 2007, 14 mai 2007 et 2 octobre 2007 (pces 68, 69 et 73 envoyées à l'ancienne adresse de l'assuré en République dominicaine), la CSC indique à l'assuré que les cotisations
C-3162/2009 Page 4 AVS/AI ne sont plus dues après exclusion de l'assurance facultative. Elle prie l'intéressé de bien vouloir compléter le formulaire en annexe et de le lui retourner afin qu'elle puisse lui rembourser le solde en sa faveur. Après avoir découvert que les bulletins de versement des cotisations AVS/AI indiquaient une adresse de l'assuré en Suisse (pces 76-77), l'administration réitère sa demande à cette nouvelle adresse (courrier daté du 26 juin 2008 [pce 78]). A.i Par la suite, Monsieur C._______, agissant en tant que représentant de l'assuré, signale que ce dernier habite à Madagascar depuis 1999, raison pour laquelle les courriers adressés à son nom en République dominicaine sont restés sans réponse. Reconnaissant que l'assuré a oublié d'informer personnellement l'administration de son changement de domicile, il demande à la CSC de reconsidérer la décision d'exclusion en mettant notamment en avant le fait que les cotisations avaient toujours été payées par le père de l'intéressé, Monsieur B._______, que l'administration aurait dû adresser sa correspondance auprès de cette dernière personne, domiciliée en Suisse, avant de prononcer l'exclusion et que l'assuré était inscrit auprès de l'ambassade de Suisse à Madagascar depuis le 12 juillet 1999, de sorte que l'adresse de celui-ci était accessible à la Confédération (acte du 26 septembre 2008 [pce 85; cf. également pces 80; 83]). B. B.a Par actes des 21 et 25 novembre 2008 (pces 86 et 91), la CSC se déclare disposée à revenir sur sa décision d'exclusion si l'assuré, jusqu'au 31 décembre 2008, s'acquitte de sa dette de cotisations pour les années 2002-2005 s'élevant en dernier lieu à Fr. 5'198.90. Dans le cas contraire, elle ne pourra en revanche que confirmer sa décision d'exclusion du 10 janvier 2005. B.b Agissant dès lors sans représentation, l'assuré téléphone à l'administration le 26 novembre 2008 pour contester le montant des cotisations qu'il estime trop élevé (pce 94). La CSC, par courrier du même jour, lui envoie une copie de la décision de cotisations pour la période 2001 ainsi que les décisions de taxation d'office pour les périodes 2002/2003 et 2004/2005 (pce 95). B.c Par acte du 5 décembre 2008 (pce 101), le recourant s'étonne que ses revenus pour les périodes 2002/2003 et 2004/2005 aient été estimés
C-3162/2009 Page 5 sans son accord soulignant que les raisons pour lesquelles il n'avait pas réagi aux actes de l'administration avaient été expliquées précédemment. Selon lui, depuis qu'il réside à Madagascar en 1999, il gagne en moyenne EUR 1'000.- par mois. Il demande à l'autorité inférieure de prendre en compte sa situation financière effective et de refaire le calcul des cotisations dues à l'assurance facultative sur cette nouvelle base. Il joint en annexe à son courrier deux certificats de salaire indiquant que l'assuré a travaillé en Suisse du 3 février au 11 avril 2003 et du 28 juin au 29 septembre 2004 pour le compte de l'entreprise D._______ (pces 99 et 100). B.d Par décision du 21 janvier 2009 (pce 103; cf. également pce 102 [proposition du service juridique de la CSC du 7 janvier 2009]), l'autorité inférieure constate que le recourant n'a pas reçu les décisions de cotisations ni les rappels y relatifs, annule pour cette raison la décision d'exclusion du 10 janvier 2005 et réintègre l'assuré dans l'assurance facultative. B.e Dans une lettre également datée du 21 janvier 2009 (pce 104), l'autorité inférieure informe l'assuré qu'elle est également disposée à rectifier les décisions de cotisations relatives aux périodes 2002/2003 et 2004/2005 à condition que l'intéressé lui retourne dans les 30 jours les formulaires de déclaration du revenu et de la fortune joints en annexe dûment remplis et accompagnés des pièces justificatives adéquates. B.f Le recourant, par courrier du 13 février 2009 (pce 121), verse au dossier les formulaires "déclaration du revenu et de la fortune en vue du calcul des cotisations" qu'il remplit lui-même. Ces écrits se rapportent aux revenus gagnés pendant les années 2002 à 2008. B.g La CSC, par acte du 3 mars 2009 (pce 125), constate que l'assuré n'a pas établi par pièces l'exactitude de ses indications conformément à l'art. 5 OAF. Pour cette raison, elle lui accorde un dernier délai jusqu'au 3 avril 2009 pour remédier à ce vice, faute de quoi elle sera contrainte de rejeter son opposition contre les décisions de taxation d'office des périodes 2002/2003 et 2004/2005. B.h Lors d'un entretien téléphonique du 4 mars 2009 (pce 126), l'assuré signale à l'administration que la comptabilité antérieure à 2004 a été détruite dans un ouragan (cf. également pces 127-129 [note internes relatives à des conversations téléphoniques et à un entretien avec l'intéressé]).
C-3162/2009 Page 6 B.i Par acte du 4 avril 2009 (pce 134), l'assuré demande à l'autorité inférieure de revenir sur ses décisions de taxation d'office et de fixer les cotisations dues en se basant sur les revenus effectifs. Il signale qu'il ne peut plus récupérer les pièces justificatives requises, car les personnes à qui il a vendu sa société de plongée sous-marine ne se trouvent plus sur place vu la situation politique et économique sévissant à Madagascar en ce moment. C. Par décision du 20 avril 2009 (pce 136; cf. également pces 139 et 141), l'autorité inférieure rejette l'opposition de l'assuré et invite ce dernier à verser le solde de cotisations des années 2002-2005 d'un montant de Fr. 5'198.90 dans un délai de 30 jours dès notification dudit acte, précisant que, dans une procédure ultérieure, les cotisations des années 2006/2007 et 2008 devront également être fixées d'office si l'intéressé ne fournit aucun justificatif. D. Par acte du 16 mai 2009 (pce TAF 1), l'assuré interjette recours contre la décision sur opposition du 20 avril 2009 en reprenant les arguments mis en avant précédemment et soulignant que la situation économique et politique à Madagascar est exceptionnelle avec affrontements entre gouvernement et opposition. E. E.a Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure confirme les tenants et aboutissants de la décision attaquée (préavis du 9 juillet 2007 [pce TAF 3]). E.b Par réplique du 9 septembre 2009 (pce TAF 5 à laquelle a été jointe en annexe une lettre du 10 août 2009 adressée à l'autorité inférieure), l'assuré, nouvellement représenté par Maître Eric Kaltenrieder, invite le Tribunal de céans à admettre le recours et à constater que le recourant n'est débiteur d'aucun solde de cotisations pour les années 2002-2005. E.c Par duplique du 9 octobre 2009 (pce TAF 7), la CSC ne décèle aucun élément lui permettant de revenir sur ses conclusions précédentes. Par ordonnance du 20 novembre 2009 (pce TAF 8), cet acte est transmis au recourant pour connaissance.
C-3162/2009 Page 7 F. Indépendamment de la présente procédure, l'administration, par décisions datées du 8 juillet 2009 (pces 148-149; 150), procède à une taxation d'office pour les périodes 2006/2007 et 2008. Le recourant fait opposition contre lesdites décisions et l'autorité inférieure décide de suspendre ces affaires jusqu'à ce qu'un arrêt soit rendu dans la présente procédure (pce TAF 9). Droit : 1. 1.1. Sous réserve des exceptions - non réalisées en l'espèce - prévues à l’art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal de céans, en vertu de l’art. 31 LTAF en relation avec l'art. 33 let. d LTAF et l'art. 85bis al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS, RS 831.10) connaît des recours contre les décisions prises par la Caisse suisse de compensation (CSC). 1.2. Selon l'art 37 LTAF, la procédure devant le Tribunal administratif fé�déral est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement. En vertu de l'art. 3 let. dbis PA la procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. En application de l'art. 1 al. 1 LAVS, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurancevieillesse et survivants, à moins que la LAVS ne déroge expressément à la LPGA. 1.3. Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Tel est le cas du recourant en l'espèce. 1.4. Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est recevable. 2. Le recourant est citoyen suisse et a exercé une activité indépendante en République de Madagascar pendant la période déterminante. Comme la Suisse n'a pas conclu de convention internationale concernant les
C-3162/2009 Page 8 prestations d’invalidité, de vieillesse et de survivants avec ce pays, les droits et obligations du recourant en la matière se déterminent uniquement à la lumière du droit suisse dans la présente affaire. 3. Le droit applicable est déterminé par les règles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits, le juge n'ayant pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 129 V 4 consid. 1.2). Attendu que la décision entreprise porte sur des périodes de taxation allant jusqu'à l'année 2005, la modification de l'Ordonnance concernant l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité facultative du 26 mai 1961 (RS 831.111; ci-après OAF) entrée en vigueur le 1er janvier 2008 ne trouve pas application et les dispositions citées ci-après sont celle en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. 4. L'assurance facultative permet aux ressortissants suisses qui, après une période d'assurance ininterrompue d'au moins 5 ans, cessent d'être soumis à l'assurance obligatoire ou sont assujettis à l'AVS obligatoire pour une partie de leur revenu seulement de faire porter sur leur compte individuel les gains réalisés à l'étranger moyennant le paiement de cotisations (art. 2 al. 1 LAVS; art. 7 al. 1 OAF; directives concernant l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité facultative valables dès le 1er janvier 2001 [ci-après: directives AF], chiffre 2007). Cette assurance trouve son fondement juridique dans l'art. 2 LAVS et dans les dispositions complémentaires de l'OAF. Selon cette ordonnance, les cotisations sont fixées en francs suisses pour une période de deux ans débutant au 1er janvier de chaque année paire (art. 14 al. 1 OAF), les créances y relatives étant dues à la fin de chaque trimestre (art. 15 OAF). Le calcul des cotisations relatives aux assurés exerçant une activité lucrative se fonde sur le revenu moyen des deux années qui précèdent la période (art. 14 al. 2 OAF). Si l'assuré apporte la preuve d'une modification profonde et durable des bases de son revenu ou des conditions de sa fortune, il y a lieu de procéder à un nouveau calcul des cotisations d'après le revenu, calculé sur une année, acquis depuis le moment où le changement s'est produit, ou d'après le nouvel état de fortune au moment du changement, étant précisé que le revenu doit notamment avoir connu une augmentation ou une diminution d'au moins 25% (art. 14 al. 3 OAF; directives AF, chiffre 4065 ss). Selon l'art. 5 OAF, les assurés sont tenus de donner à la représentation suisse, au service AVS/AI, à la CSC et à l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger, tous les renseignements
C-3162/2009 Page 9 nécessaires à l'application de l'assurance facultative; sur demande, ils établiront par pièces l'exactitude de leur indications. Ainsi, les assurés ayant une activité indépendante sont tenus de présenter une quittance d'impôt, un compte de profits et pertes des années en cause ou d'autres pièces justificatives appropriées (directives AF, chiffre 4043). L'art. 17 al. 1 OAF précise que l'assuré qui, dans le délai imparti, ne donne pas les indications nécessaires au calcul des cotisations recevra dans les deux mois une sommation écrite lui accordant un délai supplémentaire de trente jours. En cas d'inobservation de ce nouveau délai, les cotisations seront fixées dans une décision de taxation d'office, si l'assuré a déjà versé des cotisations à l'assurance facultative. Le Tribunal fédéral a souligné que la taxation d'office n'avait pas pour but de punir l'assuré mais bien plutôt d'inciter ce dernier à fournir les renseignements requis. Dans cette optique une majoration de 20 à 30% par rapport au revenu pris en considération lors de la période précédente restait conforme au droit fédéral (ATF 113 V 81 consid. 5b; cf. aussi arrêt de la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, invalidité et survivants pour les personnes résidant à l'étranger AVS 60618 du 21 mars 2005 consid. 4). 5. Conformément aux indications contenues dans la décision attaquée et aux conclusions du recourant, le litige porte sur le point de savoir si l'administration a agi conformément au droit en fixant les cotisations dues à l'assurance facultative pour les périodes 2002/2003 et 2004/2005 sur la base d'une taxation d'office et en exigeant du recourant le versement d'un solde global de cotisations pour les périodes susmentionnées d'un montant total de Fr. 5'198.90. 6. A titre liminaire, on constate que le recourant ne peut tirer aucun avantage du fait qu'il a travaillé en Suisse deux mois en 2003 et 3 mois en 2004, comme le relève à juste titre l'autorité inférieure. En effet, un nouveau calcul des cotisations suppose que l'assuré apporte la preuve d'une modification profonde et durable des bases de son revenu ou des conditions de sa fortune (art. 14 al. 3 OAF). Or, en l'espèce, l'assuré reconnaît lui-même que les activités accomplies en Suisse avaient uniquement un caractère passager (cf. pces 116 et 113 au verso où le recourant indique qu'il exerçait une activité durable à plein temps à Madagascar en 2003 et 2004).
C-3162/2009 Page 10 7. Il convient ensuite de déterminer dans quelle mesure les règles concernant la péremption des créances font obstacle à la réclamation des cotisations en cause dans la présente affaire. 7.1. Selon l'art. 16 al. 1 LAVS les cotisations dont le montant n'a pas été fixé par décision notifiée dans un délai de 5 ans à compter de la fin de l'année civile pour laquelle elles sont dues, ne peuvent plus être exigées ni payées. En ce qui concerne l'assurance facultative, l'art. 15 OAF dispose que les cotisations sont échues à la fin de chaque trimestre. Le Tribunal fédéral a précisé qu'il ne suffit pas que la décision fixant les taxations soient remises à la poste pour sauvegarder le délai de cinq ans, encore faut-il qu'elle soit notifiée valablement au débiteur des cotisations (AHI-Praxis 1990 131; E. MURER, H.-U. STAUFFER [éd.], Alters- und Hinterlassenenversicherung 2ème édition, Zurich Bâle Genève 2005, art. 16 n° 1). En outre, il s'agit d'un délai de péremption dont le respect est examiné d'office par l'autorité appelée à statuer (SVR 2004, AVS Nr. 6 p. 21). 7.2. En l'occurrence, comme le reconnaît à juste titre l'autorité inférieure, les actes envoyés à l'assuré après décembre 2000 n'ont pas été notifiés valablement. En effet, dès ce moment-là, l'administration ne pouvait continuer à envoyer la correspondance à l'ancienne adresse du recourant en République Dominicaine, dès lors qu'elle savait que l'assuré avait changé de pays de résidence et qu'elle considérait elle-même Monsieur B._______ comme représentant de l'assuré (cf. pce 60). Selon la jurisprudence, un acte qui n'est pas notifié aux parties ne déploie aucun effet juridique. Il peut toutefois être remédié au vice en notifiant valablement à une date ultérieure l'acte concerné (ATF 122 I 97 consid. 3b; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN; Allgemeines Verwaltungsrecht, 6ème éd., Zurich St. Gallen 2010 p. 218 n° 977). En l'occurrence, l'administration a signalé au recourant, par écrits des 21 et 25 novembre 2008 (pces 86; 91), qu'elle entendait ne pas s'écarter des décisions de taxation des 25 mars 2003 (concernant la période 2002/2003) et 18 août 2004 (concernant la période 2004/2005). Par acte du 26 novembre 2008 (pce 95 reçu par l'assuré au plus tard le 5 décembre 2008 [cf. pce 101]), elle a ensuite fait parvenir à l'intéressé les documents précités. Il y a donc lieu de considérer que cette notification a mis fin au délai de péremption de 5 ans des créances y afférentes. Quoiqu'en dise l'autorité inférieure (cf. pce 102 [prise de position juridique du 7 janvier 2009]), il s'ensuit par conséquent que les créances ne sont plus exigibles si leur délai de péremption a commencé à courir avant le 5
C-3162/2009 Page 11 décembre 2003. Tel est ainsi le cas des créances de cotisations dues en 2002 (délai de péremption courant du 31 décembre 2002 au 31 décembre 2007 en application des art. 16 al. 1 LAVS et 15 OAF exposés ci-dessus [cf. consid. 7.1)]. Il convient donc de réformer la décision de l'autorité inférieure sur ce point. 8. Il sied ensuite d'examiner si l'autorité inférieure était habilitée à effectuer une taxation d'office pour la période 2003 et la période 2004/2005. 8.1. Le recourant est d'avis que les cotisations doivent être fixées en se référant aux revenus effectivement gagnés à Madagascar qui variaient, selon ses seules déclarations, entre EUR 9'000.- et EUR 12'000.- par an et étaient ainsi bien inférieurs à ce qu'a retenu l'autorité inférieure. Selon lui, on ne saurait faire abstraction du fait que l'autorité inférieure a commis une faute en ne procédant pas dans un délai raisonnable à des recherches portant sur sa véritable adresse et en le mettant ainsi plus tôt en demeure d'accomplir les actes requis. De la sorte, il n'a pas pu prendre à temps les mesures qui s'imposaient pour fournir les renseignements nécessaires et notamment mettre en lieu sûr des exemplaires de sa comptabilité dont il ne peut plus verser de relevés au dossier pour des raisons indépendantes de sa volonté. Dans ces circonstances, l'administration violerait le principe de la bonne foi en faisant dépendre la mise en oeuvre d'une taxation basée sur le salaire effectif de la production de pièces justificatives. La CSC rejette l'argumentation du recourant en faisant valoir le principe de la légalité et la pratique constante en matière de taxation d'office. 8.2. Le droit à la protection de la bonne foi est expressément consacré à l'art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101). Il vaut pour l'ensemble de l'activité étatique, exige que l'administration et les administrés se comportent réciproquement de manière loyale et permet aux citoyens d'exiger que l'autorité respecte ses promesses et qu'elle évite de se contredire. En particulier, l'administration doit s'abstenir de tout comportement propre à tromper l'administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part. A certaines conditions, le citoyen peut ainsi exiger de l'autorité qu'elle se conforme aux promesses ou assurances qu'elle lui a faites et ne trompe pas la confiance qu'il a légitimement placée dans celles-ci. De la même façon, le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué en présence, simplement, d'un comportement de
C-3162/2009 Page 12 l'administration susceptible d'éveiller chez l'administré une attente ou une espérance légitime (ATF 129 II 381 consid. 7.1 et réf. cit.). Il s'applique lorsque l'administration crée une apparence de droit, sur laquelle l'administré se fonde pour adopter un comportement qu'il considère dès lors comme conforme au droit. Ainsi, l'autorité qui fait une promesse, donne une information ou une assurance, doit satisfaire les expectatives créées, même si la promesse ou l'expectative sont illégales, si les conditions cumulatives suivantes sont réunies: il faut 1) que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, 2) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de sa compétence, 3) que l'administré n'ait pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu, 4) qu'il se soit fondé sur celui-ci pour prendre des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir un préjudice, et 5) que la loi n'ait pas changé depuis le moment où le renseignement a été donné (ATF 131 II 627 consid. 6.1 et réf. cit.; ATF 121 V 66 consid. 2a). Par ailleurs, selon la doctrine et la jurisprudence, une mise en application insuffisante ou inexistante du devoir de renseigner au sens de l'art. 27 al. 2 LPGA entraîne une application analogue des critères précités, étant précisé que dans de telles constellations la 3ème condition doit être adaptée comme suit: que l'administré ne connaissait pas la teneur du renseignement ayant fait défaut ou que celui-ci était tellement évident qu'il ne pouvait s'attendre à recevoir un autre renseignement (ATF 131 V 472 consid. 5 et les références). 8.3. Dans la présente affaire, force est de constater que l'administration a respecté son devoir de renseigner en ce qui concerne l'obligation de présenter des justificatifs comptables. En effet, par lettre du 3 avril 1996 (pce 15), le Consulat général suisse à Saint Domingue compétent en son temps avait déjà mis en demeure le recourant de lui fournir les pièces comptables requises faute de quoi il serait procédé à une taxation d'office. L'assuré n'ayant pas donné suite à cette injonction, son revenu déterminant pour la période 1996/1997 avait été fixé à Fr. 9'300.- (décision de taxation du 5 juin 2006 [pces 16-17]). A cet égard, l'autorité indiquait qu'une majoration de 30% avait été opérée par rapport à la dernière décision. Par acte du 2 avril 1998 (pce 18), le Consulat général suisse à Saint Domingue avait à nouveau mis le recourant en demeure de fournir les pièces requises en l'avertissant que, en cas d'omission, une taxation d'office serait effectuée. Le recourant avait cette fois fourni les renseignements requis en indiquant explicitement qu'il était en possession des pièces comptables y relatives (pce 20). Suite à une mise
C-3162/2009 Page 13 en demeure restée infructueuse (pce 27), l'autorité avait derechef procédé à une taxation d'office pour la période 2000/2001 en indiquant clairement qu'une majoration de 20% avait été retenue par rapport à la dernière décision (pce 29 valablement notifiée au recourant [cf. supra consid. 7.2]). Dans ces conditions, on ne saurait en aucun cas suivre le point de vue du recourant dans la mesure où il prétend qu'il n'aurait pas été suffisamment informé par l'autorité. 8.4. Il reste encore à examiner si le comportement de l'autorité inférieure était de nature à créer une apparence de droit susceptible de rendre nécessaire une dérogation au principe de la légalité dans la présente affaire. Comme le relève à juste titre le recourant, il est difficilement compréhensible que l'administration ait continué à envoyer la correspondance à son ancienne adresse au vu des informations dont elle disposait dès la fin de l'année 2000 (cf. supra consid. 7.2). L'assuré en infère qu'il pouvait de bonne foi estimer que le paiement des cotisations à l'assurance facultative pour les périodes 2001 et suivantes était effectué de façon conforme au droit. Tel n'est toutefois manifestement pas le cas au vu des nombreuses négligences qu'il y a lieu de reprocher à l'assuré dans la présente affaire. D'une part, comme il le reconnaît lui-même, le recourant a omis de faire part au Consulat suisse de Saint Domingue de l'adresse de son nouveau domicile quand bien même ce dernier l'avait explicitement sommé par lettre du 5 juin 1998 (pce 24) de lui communiquer cette information et malgré le fait que la CSC avait réitéré cette injonction lors d'un entretien téléphonique avec son représentant, Monsieur B._______ en date du 20 décembre 2000 (pce 60; cf. aussi pce TAF 5 p. 4). D'autre part, le recourant savait (ou aurait en tous les cas dû savoir) qu'il était tenu de présenter des documents comptables tous les deux ans faute de quoi l'administration procédait à une taxation d'office comprenant une majoration par rapport à la période précédente. Dans ce contexte, on souligne que les cotisations dues pour les périodes 1992/1993, 1994/1995, 1996/1997, 1998/1999, 2000/2001 n'étaient jamais restées identiques. Au vu de l'ensemble de ces circonstances, le recourant, qui de surcroît avait changé de pays de résidence en élisant domicile à Madagascar et créé une nouvelle entreprise de plongée sousmarine dans ce pays, ne pouvait déduire du silence de l'autorité inférieure que la situation juridique était en règle et que les cotisations trimestrielles dues resteraient figées pendant plusieurs années à Fr. 204.15. Bien plus, il se devait de prendre contact avec la CSC fin 2001 pour demander pour quelles raisons aucune décision de taxation ne lui avait pas été notifiée à l'instar des années précédentes. Il a ainsi contribué de façon essentielle par son comportement − à savoir en n'attachant pas l'attention requise et
C-3162/2009 Page 14 que l'on pouvait raisonnablement exiger de sa part à ses affaires concernant l'assurance facultative − à ce que l'erreur de l'administration conduise à une péjoration non négligeable de sa situation juridique. Il ne peut dans ces conditions se prévaloir du principe de la bonne foi (cf.HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., p. 149 n° 658). 9. Il ressort de ce qui précède que l'autorité inférieure était habilitée à procéder à une taxation d'office pour les périodes 2003 et 2004/2005. Dans de telles constellations, il est de pratique constante que l'administration procède à une majoration de 20% à 30% par rapport à la base du revenu pris en considération lors de la période précédente (pratique autrefois codifiée au chiffre 66 des instructions aux représentations suisses à l'étranger éditée par la CSC en 1985; cf. aussi pce 135, 1er paragraphe, pces TAF 3 et TAF 9; voire également supra consid. 4 in fine et arrêt du Tribunal fédéral H 385/01 du 9 mai 2003 duquel il ressort que la nouvelle teneur de l'OAF, en vigueur depuis le 1er janvier 2001, n'a pas entraîné de modification de la jurisprudence rendue jusqu'alors concernant le devoir d'informer des assurés et les taxations d'office). Compte tenu du comportement particulièrement négligent du recourant dans la présente affaire qui fait passer clairement à l'arrièreplan les notifications incorrectes entreprises par la CSC (cf. supra consid. 8.4) et du manquement au devoir d'informer qu'il convient de reprocher à l'assuré (sur les exigences très étendues en la matière vu la difficulté pour l'administration d'accéder aux renseignements nécessaires à l'étranger cf. arrêt du Tribunal fédéral H 385/01 du 9 mai 2003 consid. 5.2), le Tribunal de céans ne voit pas de raisons suffisantes pour remettre en question le choix de l'administration consistant à retenir une majoration maximale de 30% du revenu pour les périodes en cause, d'autant plus que l'assuré est resté très vague et imprécis quant aux revenus effectivement obtenus à Madagascar (cf. notamment pces 110 p. 2 et 113 p. 2 indiquant une fois un revenu de EUR 12'000.- pour la période 2004/2005 et une autre fois un revenu de EUR 9'000.-) et qu'il n'a pas produit de document probant (par exemple une lettre de confirmation émanant des autorités de Madagascar) permettant de rendre un tant soit peu crédibles ses allégations selon lesquelles des doubles de sa comptabilité ne seraient plus disponibles. On ne peut ainsi conclure que l'autorité a violé son pouvoir d'appréciation. 10. Eu égard à ce qui a été dit, il appert que le recours doit être partiellement admis en ce sens que les cotisations pour la période 2002 ne sont plus
C-3162/2009 Page 15 exigibles pour cause de péremption et ne peuvent donc plus être réclamées par l'autorité inférieure. En revanche, l'assuré est encore tenu de s'acquitter des cotisations dues pour les périodes 2003 à 2005 (cf. pces 42 et 49). Les actes de la cause ne contenant pas de données détaillées quant aux cotisations déjà payées par l'assuré (cf. le décompte du 25 novembre 2008 très sommaire versé au dossier par l'autorité inférieure [pce 91]), il convient de renvoyer la cause à la CSC afin qu'elle calcule le solde des cotisations encore dû pour les périodes déterminantes. Ensuite, l'autorité impartira au recourant un bref délai pour s'acquitter des montants encore dus sous peine d'exclusion de l'assurance facultative. 11. Il n'est pas perçu de frais de procédure (art. 85bis al. 2 LAVS). 12. Le recourant ayant agi en étant représenté au stade de la réplique par un mandataire professionnel (avec production d'un mémoire de 5 pages) et ayant obtenu que partiellement gain de cause, il lui est alloué une indemnité globale de dépens de Fr. 300.-, laquelle est fixée en fonction de l'importance et de la difficulté de la cause ainsi que du travail effectif de l'avocat (art. 64 al. 1 PA et art. 7 ss du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens, et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
C-3162/2009 Page 16 (dispositif à la page suivante Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est partiellement admis et la décision attaquée réformée dans le sens du considérant 10. 2. La cause est renvoyée à l'administration afin qu'elle calcule le solde des cotisations dues par le recourant dans les périodes déterminantes et rende une nouvelle décision. 3. Un montant de Fr. 300.- est alloué au recourant à titre d'indemnité de dépens, à charge de l'autorité inférieure. 4. Le présent arrêt est adressé : – au recourant (Acte judiciaire) – à l'instance inférieure (n° de réf.) – à l'Office fédéral des assurances sociales. Le président du collège : Le greffier : Vito Valenti Yannick Antoniazza-Hafner Indication des voies de droit : Le présent arrêt peut être attaqué devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 44 ss, 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les
C-3162/2009 Page 17 moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF). Expédition :