Cour III C-2646/2009 {T 0/2} Arrêt d u 2 3 septembre 2010 Francesco Parrino (président du collège), Franziska Schneider, Madeleine Hirsig, juges, Pascal Montavon, greffier. A._______, recourant, contre Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE), avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité inférieure. Assurance-invalidité (décision du 18 mars 2009) Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Composit ion Parties Objet
C-2646/2009 Faits : A. Le ressortissant espagnol A._______, né en 1949, a travaillé en Suisse comme maçon durant les années 1973 à 1975 moins de deux années (pce 34). Sa dernière activité en Espagne a été celle de maçon de 1996 à 2006. Il cessa toute activité en raison d'un accident du travail le 3 août 2005 et déposa une demande de prestations d'invalidité suisses en date du 8 novembre 2007 auprès de l'Insti tuto Nacional de la Seguridad social qui la transmit à l'Office de l'assu rance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE; pce 1). B. Dans le cadre de l'instruction de la demande, l'OAIE porta au dossier notamment les documents ci-après: - le questionnaire à l'assuré daté du 30 mai 2008 n'indiquant plus d'activité lucrative exercée depuis le 3 août 2005 (pce 8), - le questionnaire à l'employeur daté du 9 juin 2008 selon lequel l'in téressé a été engagé à plein temps du 8 octobre 1996 au 31 juillet 2006, son dernier jour de travail ayant été le 3 août 2005, l'activité étant qualifiée de moyennement lourde (pce 11), - un rapport E 213 daté du 26 décembre 2007 faisant notamment état d'une opération en janvier 2006 pour un syndrome sousacromial droit postraumatique, d'une mobilité de l'épaule limitée, d'une maladie coronaire de 3 vaisseaux avec pose de stent, d'une bonne tolérance digestive, d'hypertension artérielle, d'hyperlipidémie mixte, notant des douleurs à l'épaule droite si sollicitée par des mouvements et des charges, de gonalgies gauche, de douleur au talon droit, d'un rachis sans limitation fonctionnelle, d'une bonne fonction cardiaque (FE 61%) négative pour ischémie, d'une opération pour un cancer du colon sans récidive ni métastase selon un scan abdominal du 14 décembre 2007 et indiquant la possibilité pour l'assuré d'exercer une activité régulière légère (pce 15). C. L'OAIE soumit le dossier au Dr B._______ pour prise de position. Dans son rapport du 3 décembre 2008, complété le 16 décembre suivant, le Dr B._______ releva les principales atteintes à la santé Page 2
C-2646/2009 précitées du rapport E 213 et retint le diagnostic principal de syndrome sousacromial droit chronique, le diagnostic associé avec répercussion sur la capacité de travail de maladie coronaire et le diagnostic sans répercussion sur la capacité de travail de status après opération d'un cancer du colon. Il établit une incapacité de travail de 70% dans la profession de maçon dès le 3 août 2005 et une incapacité de 0% dans des activités de substitution à compter de cette même date permettant des positions alternées, limitées à des ports de charges de 10kg, sans travaux les bras au-dessus de l'horizontale. Il indiqua que si l'assuré présentait une limitation considérable de la mobilité de l'épaule droite, ni l'atteinte cardiologique ni l'affection intestinale étaient incompatibles avec une activité de substitution pouvant être exercée à plein temps; il proposa les activités de substitution suivantes: concierge / gardien d'immeuble / de chantier, surveillant de parking / musée, petites livraisons avec véhicule, caissier, vendeur de billets, enregistrement, classement, archivage, distribution de courrier interne, commissionnaire, accueil, réceptionniste, standardiste, téléphoniste (pces 17-19). D. L'OAIE établit une évaluation de l'invalidité économique de l'assuré en date du 21 janvier 2009. Il prit comme référence le salaire mensuel brut pour 40 h./sem. d'un ouvrier avec des connaissances professionnelles spécialisées dans la construction selon l'Enquête suisse sur la structure des salaires 2006 de Fr. 5'422.- pris en compte pour une du rée du travail hebdomadaire usuelle dans la branche de 41.7 h./sem., soit Fr. 5'652.44. Il compara ce revenu avec celui calculé en fonction des activités de substitution proposées par le Dr B._______, soit, s'agissant d'activités simples et répétitives exercées à 100% pour 40 h./sem. Fr. 4'259.- dans les services collectifs et personnels, Fr. 4'792.dans le commerce de gros et les intermédiaires du commerce, Fr. 4'383.- dans le commerce de détail et de réparation d'articles domestiques, Fr. 4'563.- dans les services informatiques et les services fournis aux entreprises, soit en moyenne Fr. 4'499.25 et, pour 41.7 h./sem., Fr.4'609.47, dont ont été déduits 20% pour raison d'âge et de limitation aux travaux légers, soit Fr. 3'752.37, générant une perte de gain de 34% ([5'652.44 – 3'752.37] : 5'652.44 = 33.62%) depuis le 3 août 2005 (pce 21). E. Par projet de décision du 26 janvier 2009, l'OAIE informa l'assuré qu'il Page 3
C-2646/2009 était apparu de son dossier que s'il existait dans l'exercice de sa dernière activité lucrative une incapacité de travail de 70%, l'exercice d'une activité lucrative plus légère, mieux adaptée - telles celles indi quées par le Dr B._______ avec les limitations énoncées - pouvait être exercée à plein temps et permettrait d'obtenir un revenu n'occasionnant qu'une perte de gain de 34%, taux d'invalidité insuffisant par rapport au taux seuil de 40% requis par la législation et qu'en conséquence la demande de prestations devrait être rejetée (pce 22). F. L'intéressé s'opposa à ce projet de décision par acte du 17 février 2009 faisant valoir être en incapacité de travail absolue permanente pour tout type de travail selon la Sécurité sociale de son pays. Il joignit à son envoi une documentation médicale de la Sécurité sociale espagnole notant les atteintes à la santé précitées et la reconnaissance d'une invalidité absolue de 100% (pces 23-25). Invité à se déterminer sur cette documentation, le Dr B._______ nota dans son rapport du 14 mars 2009 que le rapport de l'INSS du 27 septembre 2007 n'apportait pas d'éléments médicaux nouveaux permettant de revenir sur sa posi tion (pce 27). Par décision du 18 mars 2009 l'OAIE rejeta la demande de prestations d'invalidité pour les motifs évoqués et dans les termes de son projet de décision (pce 28). G. Contre cette décision, l'intéressé interjeta recours en date du 22 avril 2009 concluant à l'octroi d'une rente d'invalidité entière, subsidiairement à une rente partielle; il évoqua en détail les circonstances de son accident du travail du 3 août 2005 et fit valoir être reconnu invalide à 100% de façon permanente et absolue pour tout type de travail et non seulement dans sa profession selon la législation espagnole. Il joignit à son recours une documentation de la Sécurité sociale espagnole et un rapport médical détaillé daté du 16 avril 2009 du Dr. C._______, spécialiste en médecine du travail, concluant à une incapacité de travail permanente absolue pour tout type de travail à caractère rémunéré (pce TAF 1). H. Invité à se déterminer sur le recours, l'OAIE transmit le dossier au Dr B._______ qui dans son rapport du 7 juillet 2009 maintint sa précédente détermination. Il nota qu'il ressortait des allégués du Page 4
C-2646/2009 recourant et de la documentation médicale jointe, outre les affections connues, un bon résultat final de la revascularisation cardiaque, une hypertension artérielle, un diabète sucré non-insulinorequérant, un status post-appendicite, un status de limitation de la mobilité de l'épaule superposable à la documentation antérieure. Il nota qu'aucun traitement n'était en cours suite à l'opération intestinale pour cancer et qu'une récidive n'était pas documentée et qu'il n'y avait pas d'angine de poitrine résiduelle. Il nota qu'étaient évoquées des paresthésies des deux mains évoquant un syndrome du tunnel carpien bilatéral mais que ceci était une affection bénigne pouvant être guérie avec une intervention chirurgicale mineure (pce 33). Dans sa réponse au recours du 14 juillet 2009, l'OAIE reconnut à l'as suré une incapacité de travail de 70% dans sa dernière activité dès le 3 août 2005 et une incapacité de travail de 0% dans des activités de substitution légères adaptées qui lui procureraient un revenu avec invalidité lui occasionnant une perte de gain de 34%, taux insuffisant pour ouvrir le droit à une rente. Il souligna l'obligation des assurés de limiter le dommage subi en tirant le meilleur parti de leur capacité de travail résiduelle (pce 5). I. Par réplique du 1er août 2009, l'assuré maintint ses conclusions soulignant avoir été reconnu par la Sécurité sociale espagnole en incapacité permanente absolue (pce TAF 7). J. Par décision incidente du 12 août 2009, le Tribunal de céans requit de l'intéressé une avance de frais de Fr. 300.-, montant qui fut acquitté par un versement de Fr. 308.- opéré en date du 14 septembre suivant dans le délai imparti (pces 8-12). Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal de céans, en vertu de l'art. 31 LTAF en relation avec l'art. 33 let. d LTAF et l'art. 69 al. 1 let. b de la loi Page 5
C-2646/2009 fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20), connaît des recours interjetés par les personnes résidant à l'étranger contre les décisions prises par l'OAIE. 1.2 Selon l'art. 37 LTAF la procédure devant le Tribunal de céans est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement. En vertu de l'art. 3 let. dbis PA la procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de ladite loi sont applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient. Selon l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA. 1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont remplies en l'espèce. 1.4 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est recevable. 2. 2.1 L'accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette date sont également entrés en vigueur son annexe II qui règle la coordination des systèmes de sécurité sociale, le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS 0.831.109. 268.1), s'appliquant à toutes les rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou plusieurs Etats (art. 6 du règlement), et enfin le règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du règlement (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du règlement (CEE) n° 1408/71 les ressortissants des Etats membres de la Page 6
C-2646/2009 Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire découlant de l'annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la mesure où l'accord, en particulier son annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressor tissent au droit interne suisse. 2.2 L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et les règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du règlement (CEE) n° 1408/71. 2.3 De jurisprudence constante l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (ar rêt du Tribunal fédéral I 435/02 du 4 février 2003 consid. 2; Revue à l'intention des caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330). Même après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend une rente de l'assurance-invalidité suisse est déterminé exclusivement d'après le droit suisse (ATF 130 V 253 consid. 2.4). 3. L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur de la LAI au moment de la décision entreprise eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 131 V 9 consid. 1; 130 V 445 consid. 1.2 et les références). Les dispositions de la 5ème révision de la LAI entrées en vigueur le 1er janvier 2008 sont applicables et les dispositions citées ci-après sont sauf précision contraire celles en vigueur à compter du 1er janvier 2008. Toutefois, le droit à la rente s'étendant jusqu'au 31 décembre 2007 s'examine à la lumière des anciennes normes ce qui motive qu'il y soit fait principalement référence. 4. Le recourant a présenté sa demande de rente le 8 novembre 2007. En dérogation à l'art. 24 LPGA, l'art. 48 al. 2 LAI en vigueur jusqu'au 31 Page 7
C-2646/2009 décembre 2007 prévoit que si l'assuré présente sa demande de rente plus de douze mois après la naissance du droit, les prestations ne sont allouées que pour les douze mois précédant le dépôt de la demande. En l'espèce, le Tribunal peut se limiter à examiner si le recourant avait droit à une rente le 8 novembre 2006 ou si le droit à une rente était né entre cette date et le 18 mars 2009, date de la décision attaquée marquant la limite dans le temps du pouvoir d'examen de l'autorité de recours (ATF 129 V 1 consid. 2.1 et ATF 121 V 362 consid. 1b). 5. 5.1 Tout requérant doit remplir cumulativement les conditions suivantes pour avoir droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse: - être invalide au sens de la LPGA/LAI et - avoir versé des cotisations à l'AVS/AI suisse durant une année au moins (art. 36 LAI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 dé cembre 2007). A compter du 1er janvier 2008, l'assuré doit toutefois compter au moins trois années de cotisations (art. 36 LAI dans sa nouvelle teneur selon la modification du 6 octobre 2006). Dans ce cadre, les cotisations versées à une assurance sociale assimilée d'un Etat membre de l'Union européenne (UE) ou de l'Association européenne de libre échange (AELE) peuvent également être prises en considération, à condition qu'une année au moins de cotisations puisse être comptabilisée en Suisse (FF 2005 p. 4065; art. 45 du règlement 1408/71). 5.2 En l'occurrence, si on tient compte des périodes d'assurance à l'étranger (pce 2), le recourant a versé des cotisations à une assurance sociale de toute façon pendant plus de trois années et remplit, partant, la condition de la durée minimale de cotisations. Il reste dès lors à examiner s'il est invalide au sens de la LAI. 6. 6.1 Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. L'art. 4 al. 1 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. L'al. 2 de cette disposition mentionne que l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, Page 8
C-2646/2009 par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. 6.2 Un assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, à trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins (art. 28 al. 1 LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et art. 28 al. 2 LAI en vigueur dès le 1er janvier 2008). Suite à l'entrée en vigueur le 1er juin 2002 de l'accord bilatéral entre la Suisse et la Communauté européenne, la restriction prévue à l'art. 28 al. 1ter LAI (art. 29 al. 4 à partir du 1er janvier 2008) - selon laquelle les rentes correspondant à un taux d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse (art. 13 LPGA) - n'est plus applicable lorsqu'un assuré est un ressortissant suisse ou de l'UE et y réside (art. 10 al. 1 du règlement 1408/71; ATF 130 V 255 consid. 2.3). 6.3 Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à une rente naît dès que l'assuré présente une incapacité durable de 40% au moins ou dès qu'il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable (lettre b; voir ATF 121 V 264 consid. 6). D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la lettre a s'applique si l'état de santé de l'assuré est stabilisé et a acquis un caractère essentiellement irréversible, la lettre b si l'état de santé est labile, c'est-à-dire susceptible d'une amélioration ou d'une aggravation (ATF 111 V 21 consid. 2). Une incapacité de travail de 20% doit être prise en compte pour le calcul de l'incapacité de travail moyenne selon la let. b de l'art. 29 al. 1 LAI (cf. chiffre marginal 2020 de la Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007; Jurisprudence et pratique administrative des autorités d'exécution de l'AVS/AI [Pratique VSI] 1998 p. 126 consid. 3c). Depuis le 1er janvier 2008, l'art. 28 al. 1 LAI prévoit que l'assuré a droit à une rente aux conditions suivantes: a. sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles; b. il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable; c. au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40 % au moins. Page 9
C-2646/2009 6.4 Par incapacité de travail on entend toute perte, totale ou partielle, résultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA et consiste dans toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré, sur un marché du travail équilibré, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. Seules les conséquences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain. De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable (art. 7 al. 2 LPGA dans sa nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2008). 7. Le recourant a travaillé en Suisse près de deux ans comme maçon. De retour dans son pays il a exercé une activité de maçon quelque dix ans avant de cesser toute activité lucrative le 3 août 2005 suite à un accident du travail. La notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à l'art. 4 LAI, est de nature juridique/économique et non pas médicale (ATF 116 V 246 consid. 1b). En d'autres termes, l'assurance-invalidité suisse couvre seulement les pertes économiques liées à une atteinte à la santé physique mentale ou psychique - qui peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident - et non la maladie en tant que telle. Selon l'art. 16 LPGA, applicable par le renvoi de l'art. 28 al. 2 LAI (art. 28a al. 1 LAI à compter du 1er janvier 2008), pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'acti vité qui peut être raisonnablement exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché de travail équilibré. Selon une jurisprudence constante, les données fournies par le médecin constituent néanmoins un élément utile pour apprécier les conséquences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux on peut encore raisonnablement exiger de l'assuré (ATF 115 V 133 consid. 2, 114 V 310 consid. 3c, RCC 1991 p. 329 consid. 1c). Page 10
C-2646/2009 8. En l'espèce, il est établi que le recourant souffre notamment d'une importante limitation de mouvement de l'épaule droite avec douleurs et d'un status post cardiopathie avec pose de trois stents et d'un status de rémission post opération du colon pour cancer. Eu égard au fait qu'il ne s'agit pas là d'un état de santé stabilisé, la let. a de l'art. 29 al. 1 LAI est inapplicable; seule peut entrer en considération la let. b de cette disposition légale prévoyant en principe une période d'attente d'une année à partir du début de l'incapacité de travail déterminante pour le début du droit à la rente. 9. 9.1 L'art. 69 RAI prescrit que l'office de l'assurance-invalidité réunit les pièces nécessaires, en particulier sur l'état de santé du requérant, son activité, sa capacité de travail et son aptitude à être réadapté, ainsi que sur l'indication de mesures déterminées de réadaptation; à cet effet peuvent être exigés ou effectués des rapports ou des renseignements, des expertises ou des enquêtes sur place, il peut être fait appel aux spécialistes de l'aide publique ou privée aux invalides. 9.2 Le Tribunal des assurances doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un juge ment valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 351 consid. 3a et les références). 10. 10.1 En l'espèce l'intéressé a cessé toute activité lucrative le 3 août 2005 à la suite d'un accident du travail qui l'a sensiblement atteint dans sa capacité de travail au niveau de l'épaule droite. Il est mani feste qu'il ne peut plus exercer son activité antérieure de maçon de- Page 11
C-2646/2009 puis son accident du fait de la considérable limitation de mouvement de l'épaule et des douleurs liées à sa sollicitation en cas de ports de charges supérieures à 10 kg et de travaux devant être effectués audessus de l'horizontale. Outre cette atteinte à la santé, l'intéressé souffre d'une cardiopathie qui a nécessité la pose de trois stents mais qui présente un status de bonne revascularisation avec un FE de 61% et d'un status post-opératoire d'un cancer du colon avec complète rémission et digestion sans trouble. Ces deux dernières atteintes non in validantes liées à la première limitent objectivement l'assuré à des tra vaux légers, ce qu'énonce le rapport E 213 du 26 décembre 2007 indiquant la possibilité pour l'assuré d'exercer de façon régulière un travail de type léger. 10.2 Dans ses rapports le Dr B._______ de l'OAIE a clairement souligné une importante limitation de l'épaule droite excluant le port de charges de plus de 10kg et des travaux au dessus de l'horizontale et a aussi clairement relevé sur la base de la documentation médicale au dossier constituée essentiellement du rapport E 213 et du rapport du Dr C._______ que la cardiopathie et le status post-cancer du colon n'étaient pas invalidants dans des activités légères adaptées telles celles qu'il a proposées. Par ailleurs, le Dr B._______ a également relevé que les paresthésies évoquant un syndrome du tunnel carpien étaient une atteinte qui pouvait être facilement traitée par une petite intervention chirurgicale. Il s'ensuit que le Tribunal de céans, rappelant ne pas être lié par les décisions prises par la Sécurité sociale espagnole (cf. supra consid. 2.3) et appliquant des normes d'évaluation juri dique tenant largement compte des possibilités pour un assuré de tirer profit de sa capacité de travail résiduelle dans des activités de substi tution sur un marché du travail équilibré (cf. supra 6.3 et 6.4), peut confirmer l'appréciation du service médical de l'OAIE fondé sur la prise de position du Dr B._______ selon laquelle l'assuré ne présente pas de limitation dans des activités légères adaptées telles qu'énumérées par le Dr B._______ et l'OAIE dans sa décision du 18 mars 2009. 11. 11.1 Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui, après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. Page 12
C-2646/2009 11.2 Le gain d'invalide est une donnée théorique, même s'il est évalué sur la base de statistiques. Ces données servent à fixer le montant du gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail, en mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un emploi adapté à son handicap (arrêt du Tribunal fédéral I 85/05 du 5 juin 2005 consid. 6 et arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du 13 octobre 2005 consid. 6). Ce gain doit être comparé au moment déterminant avec celui que la personne valide aurait effectivement pu réaliser au degré de la vraisemblance prépondérante si elle était en bonne santé (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Le gain de personne valide doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obte nu avant l'atteinte à la santé, ou, à défaut de salaire de référence, au salaire théorique qu'il aurait pu obtenir selon les salaires théoriques statistiques disponibles. L'important dans l'évaluation de l'invalidité est que les deux termes de la comparaison, à savoir revenu sans invalidité et revenu d'invalide, soient équivalents, c'est à dire qu'ils se rapportent à un même marché du travail et à une même année de référence (ATF 110 V 273 consid. 4d; arrêt du Tribunal fédéral I 383/06 du 5 avril 2007 consid. 4.4). 11.3 L'administration doit de plus tenir compte pour le salaire d'invalide de référence d'une diminution de celui-ci, cas échéant, pour raison d'âge, de limitations dans les travaux dits légers ou de circonstances particulières. La jurisprudence n'admet à ce titre pas de déduction glo bale supérieure à 25% (ATF 126 V 75 consid. 5). 12. 12.1 En l'espèce il y a lieu de procéder à une évaluation de l'invalidité selon la méthode générale par une comparaison de revenus sur la base de l'Enquête suisse sur la structure des salaires 2006 car il doit être admis que c'est à compter de 2006, une année après la survenance de l'accident du 3 août 2005, que l'état de santé du recourant doit être considéré comme stabilisé, celui-ci n'ayant pas évolué de façon déterminante depuis cette année jusqu'au 18 mars 2009. En ef fet, selon la jurisprudence, les salaires avant et après invalidité doivent être pris en compte / indexés jusqu'à la date de la survenance du droit éventuel à la rente, c'est-à-dire lorsque les conditions de santé peuvent être considérées comme stabilisées (ATF 128 V 174 et 129 V 222). Page 13
C-2646/2009 12.2 L'OAIE a retenu comme base de comparaison sans invalidité le revenu statistique d'un ouvrier spécialisé dans la construction. En effet, ni l'employeur ni l'assuré n'ont indiqué le salaire réellement perçu en Espagne et à défaut de chiffres concrets il est nécessaire de se ba ser sur des données statistiques. Selon l'Enquête suisse sur les salaires 2006, table TA1, niveau 3, il en résulte un salaire mensuel de Fr. 5'422.- pour 40 h./sem. et de Fr. 5'652.44 pour 41.7 h./sem. selon le temps de travail hebdomadaire dans ce secteur. 12.3 Le salaire après invalidité doit également être fixé sur la base des données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur les salaires 2006 (table TA1), en l'occurrence celles des activités de substitution proposées par le Dr B._______, soit en moyenne Fr. 4'499.25, correspondant aux revenus dans les « autres » services collectifs et personnels (Fr. 4'259.-), dans le commerce de gros et intermédiaires de commerce (Fr. 4'792.-), dans le commerce de détails et la réparation d'articles domestiques (Fr. 4'383.-), dans les services informatiques et les services fournis aux entreprises (Fr. 4'563.-) pour des activités simples et répétitives (niveau 4) à 100% pour 40 h./sem., soit Fr. 4'690.47 pour 41.7 h./sem., sous déduction de 20% pour tenir compte de l'âge de l'assuré et de ses restrictions personnelles aux activités légères, soit Fr. 3'752.37. Un nombre suffisant d'entre elles peuvent être exercées sans efforts moyennement importants en position assise ou autorisant le changement de position, de sorte que ces activités sont adaptées au handicap du recourant. De plus, la majeure partie de ces postes ne nécessite pas de formation particulière autre qu'une mise au courant initiale. 12.4 En comparant le salaire avant invalidité de Fr. 5'652.44 avec celui après invalidité de Fr. 3'752.37, on obtient une perte de gain de 33.62% arrondie à 34% ([5'652.44 - 3'752.37] : 5'652.44 x 100). Même indexés valeur 2009 sur la base des revenus dans la construction (2007: +1.7%, 2008: +2%, 2009: +2%) et de la moyenne des revenus selon la Table TA1 précitée (2007: +1.6%, 2008: +2%, 2009: +2.1%), années de la décision dont est recours, les revenus de référence précités et leur comparaison ne permettent pas d'atteindre un taux d'invalidité de 40% au moins. Il appert de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Page 14
C-2646/2009 13. Il est utile de rappeler que, selon un principe général valable en assurances sociales, l'assuré a l'obligation de diminuer le dommage et doit entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui afin d'atténuer autant que possible les conséquences de son invalidité (ATF 130 V 97 consid. 3.2 et les références citées; ATF 123 V 233 consid. 3c). Dans ce contexte, il convient de souligner que ni l'âge, ni la situation familiale ou économique, un arrêt prolongé de l'activité professionnelle ou même le refus d'exercer une activité médicalement exigible ne constituent un critère relevant pour l'octroi d'une rente d'invalidité (arrêt du Tribunal fédéral I 175/04 du 28 janvier 2005 consid. 3). 14. 14.1 Vu l'issue de la procédure, les frais de celle-ci, fixés à Fr. 300.-, sont mis à la charge du recourant (art. 63 al. 1 PA, applicable par le truchement de l'art. 37 LTAF). Ils sont compensés par l'avance de frais de Fr. 308.- dont il s'est acquitté au cours de l'instruction. Le solde de Fr. 8.- lui est remboursé. 14.2 Il n'est pas alloué de dépens (art. 7 al. 1 et 3 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Page 15
C-2646/2009 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure de Fr. 300.- sont mis à la charge du recourant et sont compensés par l'avance de frais déjà versée de Fr. 308.-. Le solde résiduel de Fr. 8.- est restitué au recourant. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : - au recourant (Recommandé avec avis de réception) - à l'autorité inférieure (n° de réf. ) - à l'Office fédéral des assurances sociales Le président du collège : Le greffier : Francesco Parrino Pascal Montavon Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF). Expédition : Page 16