Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour III C-2529/2009 Arrêt du 22 juin 2011 Composition Madeleine Hirsig-Vouilloz (présidente du collège), Stefan Mesmer, Franziska Schneider, juges, Barbara Scherer, greffière. Parties X._______ recourant, contre Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE), avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité inférieure Objet Rente d'invalidité (décision du 4 mars 2009).
C-2529/2009 Page 2 Faits : A. Le ressortissant français X._______, né le […] 1951, a travaillé à Z._______ en 1973 et 1974 et de 1981 jusqu'en 2005. Pendant ces périodes il s'est acquitté des cotisations obligatoires à l'assurancevieillesse, survivants et invalidité (AVS/AI; pce 7, pp. 1 à 3). L'intéressé a arrêté sa dernière activité en tant que camionneur-grutier le 25 novembre 2005 pour raisons de santé et il n'a plus repris d'activités professionnelles depuis lors (AI pce 19, p. 1). B. Le 20 mai 2006 X._______ dépose une demande de prestations AI auprès l'Office AI du canton de Genève (ci-après: OAI-GE; AI pce 1). Dans le cadre de l'instruction de la demande, l'administration a versé au dossier notamment les pièces suivantes: – le rapport de radiographie du rachis lombo-sacré, du bassin et de la hanche droite du 6 mai 2004 signé du Dr A._______ qui fait état de lombodiscarthorse à prédominance L2/L3, L3/L4 (AI pce 6, p 20), – le rapport du scanner abdomino-pelvien et lombaire du 12 mai 2004 signé du Dr B._______ (AI pce 2, p. 1), – le certificat médical du 26 juin 2004 signé du Dr C._______, médecin généraliste, qui estime que l'intéressé présente des lombalgies importantes pour lombodiscarthrose étagée et qu'il nécessite un travail moins pénible avec le moins de secousses sur le dos possible (AI pce 20, p. 2), – le certificat médical du 28 novembre 2005 établi par la Dresse D._______, médecin généraliste, attestant une incapacité de travail de durée indéterminée (AI pce 6, p. 31), – le certificat médical LAA du 24 janvier 2006 signé de la Dresse D._______ qui retient des lombalgies aiguës sur fond chronique et une incapacité de travail de 100% depuis le 28 novembre 2005 (AI pce 6, p. 22), – le certificat médical du 1er février 2006 du Dr E._______, médecin généraliste, qui informe que son patient présentait initialement une lombo-sciatique aiguë gauche consécutivement à son accident du 5 mai 1993 et par la suite plusieurs épisodes de douleurs lombaires
C-2529/2009 Page 3 (lumbagos fréquents). Il conclut que les activités en position sollicitant la colonne lombaire sont fortement déconseillées (AI pce 2, p. 3), – le rapport de radiographie du 31 mars 2006 établi par la Dresse F._______ qui fait état de discopathies dégénératives étagées marquées, en particulier hernie postéromédiane L1-L2 et disques protrusifs de l'étage L2-L3 à l'étage L5-S1, de séquelles d'épiphysite de croissance de la charnière dorso-lombaire (AI pce 2, p. 2), – le rapport du 10 avril 2006 du Dr G._______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et médecin d'agence de la SUVA, qui retient une situation de lombalgies sur une base de maladie dégénérative de la colonne lombaire progressive (AI pce 6, pp. 10 et 11), – la décision de la SUVA du 27 avril 2006 refusant de prestations d'assurance parce que les troubles lombaires annoncées n'étant pas en lien de causalité avéré ou probable avec l'accident du 5 mai 1993 lors duquel l'intéressé a glissé de l'échelle de son camion et s'est percuté le bas du dos avec le crochet de l'échelle, – le rapport médical du 8 juin 2006 signé du Dr E._______ qui retient comme diagnostics ayant des répercussions sur la capacité de travail depuis septembre 1993, des troubles statiques cervico-dorsales, une discopathie C6-C7 et une discrète dosarthrose. Comme diagnostics sans répercussion sur la capacité de travail il mentionne une scoliose lombaire, une arthrose L2-L3, des coliques néphrétiques et un reflux gastro-œsophagien (suspicion de syndrome Mallory-Weiss). Le médecin estime que l'état de santé de l'intéressé est stable et il atteste une incapacité de travail de 100% dès le 28 novembre 2005 en tant que chauffeur de poids lourds. Il informe que l'intéressé peut exercer une activité de substitution de type administrative et doit éviter des sollicitations de la colonne lombaire. L'intéressé peut en outre rester 5 heures par jour en position assise, 7 heures par jour en position debout, parcourir 800 m à pied, porter ou déplacer des charges d'un poids de 20 kg; il doit toutefois éviter l'inclinaison du buste, des mouvements des membres ou du dos et le travail en hauteur (AI pce 9), – le rapport médical du 14 juin 2006 établi par la Dresse D._______ qui fait état de troubles de la statique cervico-dorsale, de discopathies cervicales, d'arthrose débutante et de lombalgies chroniques invalidantes. Elle retient de plus une arthrose lombaire et une scoliose
C-2529/2009 Page 4 n'ayant pas des répercussions sur la capacité de travail. La Dresse rejoint le Dr E._______ quant à la capacité de travail de l'intéressé dans l'activité habituelle et les limitations fonctionnelles décrites à part le fait qu'elle estime que l'intéressé peut porter ou déplacer des charges de 10 kg seulement (AI pce 16), – le rapport médical du 28 juin 2006 signé du Dr H._______, spécialiste FMH maladies rhumatismales et médecine interne, qui retient un status 13 ans après contusion lombaire, des lombalgies chroniques et une scoliose lombaire. Il atteste une incapacité actuelle de 100% mais est d'avis que le problème de lombalgies communes est insuffisamment traité et qu'une capacité de travail devait être retrouvée dans les meilleurs délais. Il conseille des mesures de reclassement professionnel (AI pce 20, pp. 8 à 11), – le questionnaire pour l'employeur du 22 septembre 2006 duquel il appert que l'assuré touchait en 2006 un salaire annuel de Fr. 70'200.-, treizième salaire compris (AI pce 19, pp. 1 à 3), – le rapport d'examen du service médical régional Suisse Romande (ciaprès: SMR) du 17 octobre 2006 signé de la Dresse I._______, qui, retenant des lombalgies chroniques sur troubles dégénératifs et statiques, décrit les limitations fonctionnelles suivantes: pas de soulèvement de charge répétitif de plus de 5 kg, pas de port de charge répétitif de plus de 10 kg, pas de mouvement en porte-à-faux du rachis, alternance des positions 2 fois par heure, pas de travail en hauteur. Elle conclut à une incapacité de travail nulle dans l'activité habituelle, mais de 100% dans une activité adaptée dès le 28 novembre 2005 (AI pce 21). C. Après discussion avec l'intéressé, l'OAI-GE émet le 16 janvier 2007 une communication selon laquelle une évaluation des aptitudes à la réadaptation professionnelle et à la capacité de travail sera effectuée par le Centre d'Intégration Professionnelle (CIP). Ce stage a comme but d'évaluer l'ensemble des capacités professionnelles actuelles de l'assuré qui a exercé la même activité durant les 23 dernières années (AI pces 26 et 27). Par téléphone du 25 janvier 2007, l'assuré informe l'OAI-GE qu'il ne supportera pas rester enfermé trois mois pour faire le stage et que pour des raisons financières, il s'est inscrit au chômage en France. Dans son
C-2529/2009 Page 5 rapport de réadaptation professionnelle, l'OAI-GE note alors que des mesures professionnelles ne sont pas indiquées et que l'invalidité de l'assuré s'élève à 30% (pces 28 à 30). D. Par projet de décision du 26 janvier 2007, puis par décision du 13 mars 2007, l'OAI-GE et l'OAIE refusent la demande de prestations AI, les mesures professionnelles n'étant plus indiquées et le taux d'invalidité de 30% ne donnant pas droit à une rente AI. L'assuré n'a pas pris position au projet de décision et il n'a pas formé recours contre la décision qui est entrée en force (AI pces 31 et 32). E. Par courrier du 30 avril 2008, l'assuré dépose une nouvelle demande de rente AI annonçant une rechute de ses problèmes de santé dès le 14 décembre 2007 (AI pce 37). Les nouveaux documents suivants sont versés au dossier AI: – le rapport du scanner lombaire du 7 janvier 2008 signé du Dr J._______ qui retient des discopathies étagées et à l'étage L4-L5 une petite hernie paramédiane gauche au contact de l'émergence durale de la racine L5 gauche (AI pce 38, p. 1), – le compte-rendu de la consultation externe du 28 janvier 2008 de la Dresse K._______, rhumatologue, qui constate un tableau de lombosciatique gauche depuis début décembre 2007 qui a évolué favorablement sous traitement médical, des atteintes dégénératives pluri-étagée avec des discopathies, plus marquées au niveau L4-L5. Elle note que les douleurs sont purement mécaniques, l'intéressé n'étant pas limité à la marche ni dans les gestes de la vie quotidienne. Il n'y a pas de signes de Lasègue. L'examen neurologique aux membres inférieurs est strictement normal. Elle estime que l'évolution est favorable et invite l'assuré à reprendre la rééducation du rachis lombaire et du membre inférieur gauche ainsi qu'une médication appropriée (AI pce 42, pp. 6 et 7), – le certificat médical du 19 avril 2008 signé du Dr E._______ qui relève notamment que les images scannographiques lombaires du 7 janvier 2008 montrent une modification des lésions observées auparavant (AI pce 38, p. 3 et 4),
C-2529/2009 Page 6 – le rapport médical du 26 mai 2008 signé du Dr E._______ qui pose comme diagnostic nouveau, depuis janvier 2008, une lombosciatique récurrente sur hernie discale L4-L5. Il décrit, comparé à son rapport du 8 juin 2006, des limitations fonctionnelles plus restrictives: activités uniquement en position assise à raison de 5 heures par jours, possibilité d'exercer son activité en marchant au maximum 2 heures par jours, de travailler avec les bras au-dessus de la tête au maximum 3 heures par jour, de rester accroupi au maximum 2 heures par jour, à genoux au maximum 5 heures par jour et de monter les escaliers maximum 1 heure par jour; l'assuré ne peut en outre pas faire des rotations, soulever et porter des poids et monter sur une échelle (AI pce 42, pp. 1 à 5), – le rapport d'examen SMR du 4 juillet 2008 signé de la Dresse L._______ qui, retenant de lombosciatique gauche récurrente sur troubles statiques et dégénératifs, conclut que les limitations fonctionnelles et l'exigibilité restent les mêmes que précédemment (AI pce 44). F. Par projet de décision du 15 octobre 2008, l'OAI-GE informe X._______ qu'il rejette sa nouvelle demande, son degré d'invalidité étant de 30.28% ce qui n'ouvre pas droit à une rente (AI pce 45). En procédure d'audition, l'assuré s'oppose, par acte du 30 octobre 2008, au projet de décision et demande une copie du rapport médical du médecin-conseil de l'Office AI, demande à laquelle l'OAI-GE fait suite par courrier du 4 novembre 2008 (AI pce 47 et 48). Le 1er décembre 2008, l'assuré, dès lors représenté par Maître Jacques Emery, conclut à l'octroi d'une demie rente AI et, cas échéant, à la mise en œuvre d'une expertise afin de déterminer si la péjoration de l'état de santé observée par l'IRM et le Dr E._______ ont une incidence sur la capacité de travail. Il invoque principalement l'existence de divergences entre le rapport du Dr E._______ et celui de la Dresse K._______ sur lequel l'OAI-GE se base (AI pce 49). L'OAI-GE requiert alors du SMR un examen rhumatologique. Il appert du rapport du 28 janvier 2009 signé du Dr M._______ que l'assuré présente des lombosciatalgies bilatérales chroniques intermittentes prédominant à gauche dans le cadre de troubles statiques et dégénératifs du rachis avec hernie discale L4-L5 gauche et séquelles de maladie de Scheuermann.
C-2529/2009 Page 7 L'obésité et une petite masse au niveau du genou gauche (probable lipome) n'ont pas de répercussions sur la capacité de travail. Le Dr M._______ conclut que la capacité de travail est nulle dans l'activité habituelle, par contre totale, depuis le 28 novembre 2005, dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles requises par la pathologie ostéoarticulaire, à savoir: nécessité de pouvoir alterner 2 fois par heure la position assise et la position debout, pas de soulèvement régulier de charges d'un poids excédant 5 kg, pas de port régulier de charges d'un poids excédant 12 kg, pas de travail en porte-à-faux statique prolongé du tronc, pas d'exposition à des vibrations. Le médecin argue que le blocage lombaire et la sciatalgie gauche que l'assuré a présentés en décembre 2007 ainsi que la réexacerbation de la sciatalgie gauche il y a 2 semaines n'ont nécessité qu'un arrêt de travail transitoire. Contrairement à ce que dit le Dr E._______, l'assuré ne présente pas d'incapacité de travail ne souffrant pas de véritable syndrome radiculaire, ni de trouble sensitivomoteur en relation avec les troubles statiques et dégénératifs du rachis et avec la petite hernie discale L4-L5 gauche (AI pce 54). Le 12 février 2009, la Dresse L._______ maintient son avis du 4 juillet 2008 (AI pce 54, p. 1). Par décision du 4 mars 2009, l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (ci-après: OAIE) rejette la demande de rente d'invalidité (AI pce 55, pp. 2 à 5). G. Par acte du 20 avril 2009, l'assuré, par son mandataire, dépose un recours auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après: Tribunal ou TAF) en concluant sous suite de frais et dépens, "à titre préparatoire", à la mise en œuvre d'une expertise médicale par un expert indépendant et, à titre principal, à l'octroi d'une demi-rente d'invalidité. Il conteste principalement la valeur probante du rapport du SMR du 28 janvier 2009 qui, d'après son opinion, n'explique pas les contradictions avec les observations des médecins traitants, ne relève que des incapacités de travail transitoires et n'est pas convaincant en retenant un plein rendement dans une activité adaptée. L'assuré nie aussi qu'il puisse soulever et porter des poids jusqu'à 12 kg ce qui lui paraît difficilement compatibles avec les blocages lombaires qui sont provoqués par un simple faux mouvement; il relève également qu'aucun test n'a été effectué en ce qui concerne sa capacité à soulever des charges. Enfin, il est d'avis qu'un abattement de 25% du revenu d'invalide est justifié (TAF pce 1).
C-2529/2009 Page 8 Dans sa réponse du 19 juin 2009, l'autorité inférieure maintient sa position et propose le rejet du recours ainsi que la confirmation de la décision attaquée pour des motifs qui seront repris, si nécessaire, dans les considérants du présent arrêt (TAF pce 3). L'assuré réplique le 10 août 2009 et réitère ses conclusions. Il avance principalement que le rapport du SMR est dépourvu de toute argumentation scientifique quant à la capacité de soulever des charges et qu'il est lacunaire et incomplet ne se prononçant pas sur le rendement de l'assuré (TAF pce 5). Le même jour, il s'acquitte de l'avance de frais de Fr. 300.- demandée par décision incidente du 6 juillet 2009 (TAF pces 4 et 6). Invité à déposer une duplique, l'OAIE a soumis l'affaire à l'OAI-GE lequel, dans son écriture du 24 septembre 2009 maintient ses conclusions et allègue que le dossier contient suffisamment d'indications médicales fiables que les arguments de l'intéressé ne peuvent mettre en doute et qu'il n'existe ainsi aucun motif de mettre en œuvre une instruction complémentaire (TAF pce 8). H. Pour information, l'OAIE transmet au TAF copie du formulaire E210 et de la décision de l'Assurance Retraite Rhône-Alpes du 3 mars 2011 rejetant la demande de retraite personnelle de l'intéressé (TAF pce 10).
Droit : 1. 1.1. Le Tribunal connaît des recours interjetés par les personnes résidant à l'étranger contre les décisions de l'OAIE concernant l'octroi de rente d'invalidité, sous réserve des exceptions non réalisées en l'espèce (cf. art. 31, 32 et 33 let. d de la loi sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32] et art. 69 al. 1 let. b de la loi sur l'assurance-invalidité [LAI, RS 831.20]). 1.2. La procédure devant le Tribunal en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la loi sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) dans la mesure où la loi sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable (art. 3 let. dbis PA en relation avec art. 37 LTAF). Les dispositions de la LPGA s'appliquent à
C-2529/2009 Page 9 l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI n'y déroge pas (art. 1 al. 1 LAI). 1.3. X._______ a qualité pour recourir contre la décision de l'OAIE étant touché par celle-ci et ayant un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (cf. art. 59 LPGA). 1.4. Déposé en temps utile, dans les formes requises par la loi (art. 60 LPGA et 52 PA), et l'avance sur les frais de procédure ayant été dûment acquittée, le recours est recevable et il est entré en matière sur le fond. 2. Le TAF applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation juridique développée dans la décision entreprise (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 2e éd., Berne 2002, ch. 2.2.6.5, p. 265). La procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le TAF définit les faits et apprécie les preuves d'office et librement (art. 12 PA). Les parties doivent toutefois collaborer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur recours (art. 52 PA). En conséquence, le Tribunal saisi se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a, ATF 121 V 204 consid. 6c; Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC] 61.31 consid. 3.2.2; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, p. 22 n. 1.55, ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd. Zurich 1998 n. 677). 1. 1.1. L'accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette date sont également entrés en vigueur son annexe II qui règle la coordination des systèmes de sécurité sociale, le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS 0.831.109. 268.1), s'appliquant à toutes les rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou plusieurs Etats (art. 6 du règlement), et
C-2529/2009 Page 10 enfin le règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du règlement (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du règlement (CEE) n° 1408/71 les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire découlant de l'annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la mesure où l'accord, en particulier son annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse. 1.2. L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et les règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du règlement (CEE) n° 1408/71. 2. 2.1. Les dispositions de la LPGA sont applicables en matière d'assurance-invalidité si et dans la mesure où la LAI le prévoit (art. 2 LPGA et art. 1 al. 1 LAI). 3. S'agissant du droit applicable dans le temps, il convient de préciser que le 1er janvier 2008 les modifications de la LAI introduites par la 5ème révision AI sont entrées en vigueur (RO 2007 5129). Eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 445 consid. 1.2), le droit à la rente s'examine pour la période s'étendant jusqu'au 31 décembre 2007 à la lumière des anciennes normes et, à partir de ce moment, des nouvelles dispositions. Selon les directives transitoires de la 5ème révision de la LAI (cf. Office fédéral des assurances sociales [OFAS]; la 5ème révision de l'AI et le droit transitoire, Lettre circulaire n° 253 du 12 décembre 2008) si l'incapacité de travail a débuté après le 1er janvier 2007 la rente peut être versée après un délai d'attente d'une année à condition que la demande de rente ait été présentée jusqu'au 31 décembre 2008.
C-2529/2009 Page 11 4. 4.1. Dans le cas présent, l'OAIE a rejeté par décision du 13 mars 2007 la première demande de prestations AI d'X._______, les mesures professionnelles n'étant plus indiquées et le taux d'invalidité de 30% ne donnant pas droit à une rente. Cette décision est entrée en force faute de recours. Le 30 avril 2008, l'intéressé a présenté une nouvelle demande de rente en alléguant une rechute de ses problèmes de santé dès le 14 décembre 2007. 4.2. Aux termes de l'art. 87 al. 3 et 4 RAI, lorsque l'autorité examine une nouvelle demande de l'assuré après un premier refus de prestations, elle n'entrera en matière que s'il apparaît établi de façon plausible que l'invalidité, l'impotence ou l'étendue du besoin de soins découlant de l'invalidité de l'assuré s'est modifiée de manière à influencer ses droits. A défaut d'apporter cette preuve préalable au nouvel examen du droit aux prestations, l'affaire est liquidée sans autre examen par une décision de non-entrée en matière sujette à opposition et recours devant le tribunal compétent. On entend ainsi éviter que l'administration ne doive s'occuper continuellement des mêmes cas, soit des cas où la situation n'a pas subi de modification déterminante (ATF 125 V 410 consid. 2b, VSI 2000 242). 4.3. Dans l'examen des allégations de l'assuré quant à la péjoration de son état de santé, l'administration doit se montrer d'autant plus exigeante pour apprécier le caractère plausible des allégations de l'assuré que le laps de temps qui s'est écoulé depuis sa décision antérieure est bref. Elle jouit sur ce point d'un certain pouvoir d'appréciation que le juge doit en principe respecter. Le juge ne doit examiner comment l'administration a tranché la question de l'entrée en matière que lorsque ce point est litigieux, c'est-à-dire uniquement quand l'administration a refusé d'entrer en matière en se fondant sur l'art. 87 al. 4 RAI et que l'assuré a interjeté recours pour ce motif. Ce contrôle par l'autorité judiciaire n'est en revanche pas nécessaire lorsque l'administration est entrée en matière sur la nouvelle demande (ATF 109 V 114 consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral I 597/05 du 8 janvier 2007). Si l'administration entre en matière sur la nouvelle demande et examine l'affaire au fond; elle vérifie ainsi que la modification du degré d'invalidité rendue, à son sens, plausible par l'assuré est réellement intervenue. Elle doit par conséquent procéder de la même manière qu'en cas de révision au sens de l'art. 17 LPGA. Si l'administration constate que l'invalidité ne s'est pas modifiée depuis la
C-2529/2009 Page 12 décision précédente, passée en force, elle rejette la demande. Sinon, elle doit encore examiner si la modification constatée suffit à fonder une invalidité donnant droit à des prestations et statuer en conséquence. Le point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision initiale et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse (ATF 125 V 368 consid. 2 et les références citées). Il convient de préciser à cet égard que c'est la dernière décision entrée en force et reposant sur un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits pertinents, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus conformes au droit qui constitue le point de départ temporel pour l'examen d'une éventuelle modification du degré d'invalidité (ATF 133 V 108 consid. 5, en particulier consid. 5.4, 130 V 71 consid. 3.2.3, 130 V 343 consid. 3.5). En cas de recours, le même devoir de contrôle quant au fond incombe au juge. 4.4. X._______ a présenté sa deuxième demande de rente le 30 avril 2008. L'administration n'a pas rendu une décision de refus d'entrer en matière fondée sur l'art. 87 al. 4 RAI, mais elle a examiné la demande sur le fond. La seule question litigieuse en la présente procédure est donc celle de savoir si c'est à juste titre que l'OAIE a rejeté cette nouvelle demande. Le Tribunal examinera si l'invalidité du recourant a subi une modification en comparant les faits tels qu'ils se présentaient à l'époque de la décision du 13 mars 2007 et ceux qui ont existé jusqu'au 4 mars 2009, date de la décision litigieuse qui marque la limite dans le temps du pouvoir d'examen de l'autorité de recours (ATF 129 V 4 consid. 2.1 et 121 V 366 consid. 1b). 5. Pour avoir droit à une rente de l'assurance invalidité suisse, tout requérant doit remplir cumulativement les conditions suivantes: - être invalide au sens de la LPGA/LAI et - avoir versé des cotisations à l'AVS/AI durant au moins une année (art. 36 LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), respectivement, à compter du 1er janvier 2008, durant trois années au total (art. 36 al. 1 LAI), dont au moins une en Suisse, auprès d'une assurance sociale assimilée d'un Etat membre de l'Union européenne (UE) ou de
C-2529/2009 Page 13 l'Association européenne de libre échange (AELE; FF 2005 p. 4291; art. 45 du règlement 1408/71). En l'occurrence, X._______ remplit la condition liée à la durée minimale de cotisations. 6. Il reste à examiner si l'intéressé peut être qualifié d'invalide au sens de la loi. Concrètement, le Tribunal peut se limiter à examiner si et dans quelle mesure le droit à une rente est né depuis le 26 janvier 2007, date de la première décision entrée en force, et le 4 mars 2009, date de la décision attaquée dans la présente procédure marquant la limite dans le temps du pouvoir d'examen de l'autorité de recours (ATF 129 V 4 consid. 2.1 et 121 V 366 consid. 1b). 6.1. L'invalidité au sens de la LPGA et de la LAI est l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée, qui peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI). En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de l'assuré peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA). Selon l'assurance-invalidité suisse, la notion d'invalidité est alors de nature juridique-économique et non médicale (ATF 116 V 246 consid. 1b). Seules les pertes économiques liées à une atteinte à la santé sont assurées. Ainsi, le taux d'invalidité ne se confond pas nécessairement avec le taux d'incapacité fonctionnelle déterminé par le médecin. A cet égard, il convient toutefois de relever que le Tribunal fédéral a jugé que les données fournies par les médecins constituent un élément utile pour déterminer quels travaux peuvent encore être exigés de l'assuré (ATF 125 V 261 consid. 4, 115 V consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1; RCC 1991 p. 331 consid. 1c). 6.2. La rente d'invalidité est échelonnée. L'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, à trois quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins (art. 28 al. 1 LAI dans sa teneur antérieure au 1er janvier 2008 et art. 28 al. 2 LAI depuis cette date). Toutefois, les rentes correspondant à un degré d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse (art. 28 al. 1ter LAI dans sa teneur antérieure au 1er janvier 2008 et art. 29 al. 4 LAI depuis cette date) ou sur
C-2529/2009 Page 14 le sol d'un Etat membre de la Communauté européenne pour les ressortissants de celle-ci (depuis l’entrée en vigueur de l'ALCP le 1er juin 2002). 6.3. Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI, texte en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, le droit à une rente naît dès que l'assuré présente une incapacité durable de 40% au moins (lettre a) ou dès qu'il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable (lettre b; ATF 121 V 264 consid. 6) D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral la lettre a s'applique si l'état de santé de l'assuré est stabilisé et a acquis un caractère essentiellement irréversible, la lettre b si l'état de santé est labile, c'est-à-dire susceptible d'une amélioration ou d'une aggravation (ATF 111 V 22 consid. 2; 99 V 99; 96 V 44). Selon le nouvel art. 28 al. 1 LAI, en vigueur depuis le 1er janvier 2008, l'assuré a droit à une rente aux conditions suivantes: – sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles; – il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable; – au terme de cette année il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins. 6.4. D'après l'art. 48 al. 2 LAI (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007) si l'assuré présente sa demande de rente plus de douze mois après la naissance du droit, les prestations ne sont allouées que pour les douze mois précédant le dépôt de la demande. A partir du 1er janvier 2008 par contre, le droit à la rente prend naissance au plus tôt à l'échéance d'une période de six mois à compter de la date à laquelle l'assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l'art. 29 al. 1 LPGA, mais pas avant le mois qui suit le 18e anniversaire de l'assuré (art. 29 al. 1 LAI). 7. En l'espèce, le recourant fait grief à l'administration d'avoir accordé pleine valeur probante à l'expertise du SMR du 28 janvier 2009 et d'avoir retenu une capacité de travail totale dans une activité adaptée malgré les limitations fonctionnelles retenues. Il n'est pas contesté par contre que
C-2529/2009 Page 15 l'assuré souffre principalement de lombosciatalgies bilatérales chroniques prédominant à gauche, de troubles statiques et dégénératifs du rachis avec hernie discale L4-L5 et de séquelles de maladie de Scheuermann. 7.1. Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales (art. 43 LPGA), l'administration est tenue de prendre d'office les mesures d'instruction nécessaires et de recueillir les renseignements dont elle a besoin. En particulier, elle doit mettre en œuvre une expertise lorsqu'il apparaît nécessaire de clarifier les aspects médicaux du cas (ATF 117 V 283 consid. 4a). Si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des preuves; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2ème éd., Zurich 2009, art. 42 n° 19 p. 536 ; ATF 130 II 425 consid. 2.1 et les références ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_859/2007 du 16 décembre 2008 consid. 5). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n° 10 p. 28). 7.2. Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport médical, le juge des assurances sociales s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 351 consid. 3a et les références). Le juge ne s'écarte pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise le fait que celle-ci contient des contradictions ou lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert (ATF 125 V 351 cons. 3b/aa; 118 V 220 consid. 1bet les références; aussi arrêt du Tribunal fédéral I 131/03 du 22 mars 2004 consid. 2.2). Au sujet des rapports établis par les médecins traitant, le juge tiendra compte du fait que selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en
C-2529/2009 Page 16 cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qu'il unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références). Cette constatation s'applique de même aux médecins non traitant consultés par un patient en vue d'obtenir un moyen de preuve à l'appui de sa requête. Toutefois le simple fait qu'un certificat médical est établi à la demande d'une partie et est produit pendant la procédure ne justifie pas en soi des doutes quant à sa valeur probante (ATF 125 V 351 consid. 3b/dd et les références citées). 7.3. Le rapport de l'examen clinique rhumatologique du SMR du 28 janvier 2009 dont la valeur probante est contestée, a été rédigé sur la base de l'anamnèse, du dossier médical à disposition, du status actuel et des examens complémentaires. Il tient également compte des plaintes exprimées de l'assuré. Au vu de ces éléments, le Dr M._______ – médecine interne et rhumatologie FMH - a retenu les diagnostics mentionnés et il a été à même de décrire les limitations fonctionnelles et la capacité de travail résiduelle de l'assuré. Le Tribunal ne peut alors suivre le recourant qui allègue que le rapport du SMR est dépourvu d'argumentation scientifique quant à sa capacité de porter et de soulever de charges. Selon la jurisprudence, c'est au médecin de décrire les activités que l'on peut raisonnablement attendre de la personne assurée et le cas échéant de décrire les limitations fonctionnelles (cf. considérant 7.1 ci-dessus). Pour ce faire, le Dr M._______ a fondé son évaluation sur le dossier et ses examens ainsi que sur ses connaissances et expériences professionnelles en tant que spécialiste rhumatologue. Par ailleurs, l'assuré se trompe lorsqu'il mentionne que selon ce médecin il pouvait soulever et porter des charges jusqu'à 12 respectivement 20 kilos (cf. TAF pces 1 et 5). D'après le Dr M._______, l'assuré ne peut pas régulièrement soulever des charges d'un poids excédant 5 kg et ne peut pas porter régulièrement des charges d'un poids excédant 12 kg (p. 6 du rapport). L'évaluation du Dr M._______ n'est pas non plus incompatible avec le fait que l'assuré a développé en décembre 2007 et en janvier 2009 des blocages lombaires avec exacerbation de sciatalgie gauche, ces plaintes ayant été prises en considération par l'expert. Contrairement aux griefs du recourant, le Dr M._______ se prononce clairement sur sa capacité de travail résiduelle. D'après cet expert, l'incapacité de travail est, depuis le 28 novembre 2005, totale dans l'activité habituelle de chauffeur-grutier mais dans une activité adaptée, qui respecte les limitations fonctionnelles décrites, la capacité de travail
C-2529/2009 Page 17 du recourant a toujours été complète. Les blocages lombaires et les exacerbations de sciatalgie gauche en décembre 2007 et en janvier 2009 n'ont provoqué que des arrêts de travail transitoires de 1 mois au plus en décembre 2007 et de 2 semaines en 2009. De surcroît, et de nouveau contrairement à ce que soutient l'assuré, le Dr M._______ explique pourquoi il retient, à l'encontre du Dr E._______, une capacité de travail entière dans une activité adaptée. Il argue que l'assuré ne présente pas de véritable syndrome radiculaire, ni de trouble sensitivomoteur en relation avec les troubles statiques et dégénératifs du rachis et la petite hernie discale L4-L5. Ces conclusions sont convaincantes et ne peuvent être mises en doute par les estimations du Dr E._______, plus favorables à l'assuré, le rapport du SMR répondant en outre, à toutes les exigences jurisprudentielles en la matière. A ce titre, il paraît vraisemblable qu'en tant que médecin traitant, le Dr E._______ soit enclin à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui le lie à lui (cf. consid. 8.2. ci-dessus). 7.4. Dans ces conditions, le Tribunal est amené à constater que le rapport du SMR du 28 janvier 2009 bénéficie de la pleine valeur probante. Une instruction complémentaire, demandée par l'assuré, s'avère superflue. Le Tribunal retient que l'assuré présente depuis le 28 novembre 2005 une incapacité de travail totale dans l'activité de camionneur-grutier mais une capacité de travail complète dans une activité adaptée qui tient compte des limitations fonctionnelles suivantes, décrites par le Dr M._______: nécessité de pouvoir alterner 2 fois par heure la position assise et la position debout, pas de soulèvement régulier de charges d'un poids excédant 5 kg, pas de port régulier de charges d'un poids excédant 12 kg, pas de travail en porte-à-faux statique prolongé du tronc, pas d'exposition à des vibrations. 8. Il convient encore de déterminer le taux d'invalidité du recourant. 8.1. L'invalidité est évaluée en comparant le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide (revenu sans invalidité) avec le revenu qu'il pourrait obtenir en exerçant une activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché de travail équilibré (revenu d'invalide). C'est la méthode ordinaire de comparaison des revenus (art. 16 LPGA en corrélation avec l'art. 28 al. 2 LAI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007).
C-2529/2009 Page 18 La comparaison de revenus doit s'effectuer sur le même marché du travail afin que les revenus soient commensurables (ATF 110 V 273 consid. 4b; arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du 13 octobre 2005 consid. 6.1). 8.2. Le revenu sans invalidité correspond au revenu que la personne valide aurait effectivement pu réaliser au degré de la vraisemblance prépondérante si elle était en bonne santé (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Il doit être évalué de manière aussi concrète que possible. Quant au revenu d'invalide, il peut être évalué sur la base des statistiques salariales en l'absence d'un revenu effectivement réalisé après la survenance de l'invalidité (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). Les rémunérations retenues par les enquêtes suisses sur le structure des salaires (ESS) et publiées par l'Office fédéral de la statistique (OFS) servent à fixer le gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail, en mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un emploi adapté à son handicap (arrêt du Tribunal fédéral I 85/05 du 5 juin 2005 consid. 6 et arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du 13 octobre 2005 consid. 6). Afin de tenir compte des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge avancé, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation), le revenu d'invalide ressortant des statistiques doit être réduit. La jurisprudence n'admet cependant à ce titre pas de déduction globale supérieure à 25% (ATF 126 V 75 consid. 5). Le juge des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration (ATF 126 V 75 consid. 6). 8.3. Dans le cas d'espèce, l'OAIE a appliqué, conformément à la jurisprudence précitée, la méthode ordinaire de comparaison des revenus. Il s'agit de comparer les revenus en fonction de ce qu'ils étaient, en 2006, douze mois après l'apparition, le 28 novembre 2005, des atteintes causant l'invalidité. Pour déterminer le revenu sans invalidité, il est indiqué de se référer à l'instar de l'OIAE, au revenu annuel que le recourant a gagné chez son ancien employeur, Jaeger & Bossard SA en 2006, à savoir Fr. 70'200.- (Fr. 5'400 x 13; cf. questionnaire pour l'employeur du 22 septembre 2006). Ce montant n'est pas litigieux.
C-2529/2009 Page 19 Pour le revenu d'invalide, le recours de l'OAIE aux données statistiques suisses, table TA1, niveau de qualification 4 (activités simples et répétitives) et à la moyenne des salaires dans les industries manufacturières (chiffres 15-37) n'est pas non plus contesté par l'assuré. Le recourant peut trouver dans ce secteur secondaire, pour lequel il a travaillé auparavant, un large éventail d'activités légères et adaptées à son état de santé. Selon la table de l'année 2006, le salaire annuel moyen correspond donc à Fr. 60'036.- pour 40h/semaine (Fr. 5'003 x 12) respectivement à Fr 62'137.26 une fois adapté à l'horaire usuel du secteur de 41.4h/semaine (cf. La Vie économique, Revue de politique économique, 9-2010, table B 9.2). L'OAIE a consenti un abattement du salaire statistique de 20% en raison des limitations fonctionnelles et des seuls travaux légers possible. Tenant compte du fait qu'un abattement maximal de 25% n'est accordé que dans des cas exceptionnels (par exemple la perte d'usage du bras dominant: arrêt du Tribunal fédéral 9C_418/2008 du 17 septembre 2008 consid. 3.3.2), l'OAIE ne peut pas être critiqué et il n'y a pas lieu de donner suite à la demande de l'assuré d'admettre un abattement de 25%. La réduction de 20% tient suffisamment compte des limitations fonctionnelles de l'assuré et du fait qu'il a dû renoncer à un âge avancé à sa dernière activité exercée durant plus de 20 ans auprès du même employeur. Comme le relève à juste titre l'OAIE, le recourant étant de nationalité française et au bénéfice d'un permis frontalier qui l'autorise à travailler librement dans le canton de Genève, une réduction supplémentaire en raison de sa nationalité n'est pas justifiée. D'ailleurs, une réduction de 25% n'ouvrira pas non plus droit à une rente d'invalidité. Le revenu d'invalide à prendre en considération en l'espèce, s'élève donc à Fr. 49'709.81 (Fr. 62'137.26 – 20%). 8.4. Le calcul comparatif des revenus fait apparaître une diminution de la capacité de gain arrondie à 29% (70'200.- – 49'709.81/ 70'200.- x 100). Ce taux, inférieur à 40%, n'ouvre pas le droit à une rente d'invalidité, conformément à ce que l'OAIE a retenu dans sa décision du 4 mars 2009. 9. Dans ce cadre, il est utile de relever que, selon un principe générale valable en assurances sociales, l'assuré a l'obligation de diminuer le dommage et doit entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui afin d'atténuer autant que possible les conséquences de son invalidité (ATF 123 V 96 consid. 4 c, 115 V 53, 114 V 285 consid. 3, 11 V 239 consid. 2a; ULRICH MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, thèse,
C-2529/2009 Page 20 Berne 1985, p. 131). Par exemple, l'on peut exiger que l'assuré accepte une activité adaptée à son état de santé afin de réduire sa perte de gain même si cela signifie qu'il doit abandonner son ancienne activité professionnelle. Il convient également de souligner que ni l'âge, ni la situation familiale ou économique, en particulier un marché de l'emploi local, ni un arrêt prolongé de l'activité professionnelle ne constituent un critère relevant pour l'octroi d'une rente d'invalidité (arrêt du Tribunal administratif fédéral I 175/04 du 28 janvier 2005 consid. 3; Jurisprudence et pratique administrative des autorités d'exécution de l'AVS/AI (VSI) 1999 p. 247 consid. 1, 1998 p. 296 consid. 3b). 10. Par voie de conséquence, la décision litigieuse, basée sur un dossier suffisamment instruit, doit être confirmée et le recours du 20 avril 2009 rejeté. 11. Vu l'issue de la procédure, les frais de celle-ci, fixés à Fr. 300.-, sont mis à la charge du recourant (art. 63 al. 1 PA, applicable par le truchement de l'art. 37 LTAF). Ils sont compensés par l'avance de frais du même montant dont le recourant s'est acquitté au cours de l'instruction. Il n'est pas alloué de dépens (art. 7 al. 1 a contrario du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). (dispositif à la page suivante)
C-2529/2009 Page 21 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure de Fr. 300.-, sont mis à la charge du recourant. Ce montant est compensé par l'avance de frais versée le 10 août 2009. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – au recourant (Recommandé avec accusé de réception) – à l'autorité inférieure (n° de réf. […]) – à l'Office fédéral des assurances sociales. La présidente du collège : La greffière : Madeleine Hirsig-Vouilloz Barbara Scherer Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
C-2529/2009 Page 22 Expédition :