Bundesverwaltungsgericht 09.01.2017 C-2422/2014

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Cour III C-2422/2014

Arrêt d u 9 janvier 2017 Composition Christoph Rohrer (président du collège), Daniel Stufetti, Vito Valenti, juges, Pascal Montavon, greffier.

Parties 1. CSS Assurance-maladie SA, Tribschenstrasse 21, Recht & Compliance, Case postale 2568, 6002 Lucerne, 2. Aquilana Versicherungen, Bruggerstrasse 46, 5401 Baden, 3. Moove Sympany AG, Adresse postale : c/o Stiftung Sympany, Peter Merian-Weg 4, 4052 Bâle, 4. SUPRA 1846 SA, Avenue de la Rasude 8, 1006 Lausanne, 5. Kranken- und Unfallkasse Bezirkskrankenkasse Einsiedeln, Hauptstrasse 61, Case postale 57, 8840 Einsiedeln, 6. PROVITA assurance santé SA, Adresse postale : c/o SWICA Krankenversicherung AG, Römerstrasse 38, 8401 Winterthour, 7. Sumiswalder Krankenkasse, Spitalstrasse 47, 3454 Sumiswald, 8. Krankenkasse Steffisburg, Unterdorfstrasse 37, Case postale, 3612 Steffisburg, 9. CONCORDIA Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG, Bundesplatz 15, 6002 Lucerne, 10. Atupri Caisse-maladie, Zieglerstrasse 29, 3000 Berne 65 SBB, 11. Avenir Assurances Maladie SA, Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny,

12. Krankenkasse Luzerner Hinterland, Luzernstrasse 19, 6144 Zell LU, 13. ÖKK Kranken- und Unfallversicherungen AG, Bahnhofstrasse 13, 7302 Landquart, 14. Vivao Sympany AG, Peter Merian-Weg 4, 4002 Bâle, 15. Krankenversicherung Flaachtal AG, Bahnhofstrasse 22, Case postale 454, 8180 Bülach, 16. Easy Sana Assurance Maladie SA, Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny, 17. Genossenschaft Glarner Krankenversicherung, Sernftalstrasse 33, Case postale, 8762 Schwanden GL, 18. Cassa da malsauns LUMNEZIANA, Case postale 41, 7144 Vella, 19. KLuG Krankenversicherung, Gubelstrasse 22, 6300 Zoug, 20. EGK Grundversicherungen, Brislachstrasse 2, Case postale, 4242 Laufon, 21. sanavals Gesundheitskasse, Haus ISIS, Case postale 18, 7132 Vals, 22. Krankenkasse SLKK, Hofwiesenstrasse 370, Case postale, 8050 Zurich, 23. sodalis gesundheitsgruppe, Balfrinstrasse 15, 3930 Visp, 24. vita surselva, Bahnhofstrasse 33, Case postale 217, 7130 Ilanz, 25. Krankenkasse Zeneggen, Neue Scheune, 3934 Zeneggen, 26. Krankenkasse Visperterminen, Wierastrasse, 3932 Visperterminen, 27. Caisse-maladie de la Vallée d'Entremont, Place centrale, Case postale 13, 1937 Orsières, 28. Krankenkasse Institut Ingenbohl, Case postale 57, 8840 Einsiedeln, 29. Krankenkasse Wädenswil, Schönenbergstrasse 28, 8820 Wädenswil, 30. Krankenkasse Birchmeier, Hauptstrasse 22, 5444 Künten, 31. kmu-Krankenversicherung, Bachtelstrasse 5, 8400 Winterthour, 32. Krankenkasse Stoffel Mels, Bahnhofstrasse 63, 8887 Mels, 33. Krankenkasse Simplon, Blatt 1, 3907 Simplon Dorf, 34. SWICA Krankenversicherung AG, Römerstrasse 38, 8401 Winterthour, 35. GALENOS Assurance-maladie et accidents, Militärstrasse 36, Case postale, 8021 Zurich,

36. rhenusana, Heinrich-Wild-Strasse 210, Case postale, 9435 Heerbrugg, 37. Mutuel Assurance Maladie SA, Groupe Mutuel, Rue du Nord 5, 1920 Martigny, 38. Fondation AMB, Route de Verbier 13, 1934 Le Châble VS, 39. INTRAS Assurances-maladie SA, p. a. CSS Assurance-maladie SA, Recht & Compliance, Tribschenstrasse 21, Case postale 2568, 6002 Lucerne, 40. PHILOS Assurance Maladie SA Groupe Mutuel, Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny, 41. Assura-Basis SA, Avenue Charles-Ferdinand- Ramuz 70, Case postale 533, 1009 Pully, 42. Visana AG, Weltpoststrasse 21, 3015 Berne, 43. Agrisano Krankenkasse AG, Laurstrasse 10, 5201 Brugg AG, 44. sana24 AG, Weltpoststrasse 19, 3015 Berne, 45. Arcosana SA, p. a. CSS Assurance-maladie SA, Recht & Compliance, Tribschenstrasse 21, 6005 Lucerne, 46. vivacare AG, Weltpoststrasse 19, 3015 Berne, 47. Sanagate SA, p. a. CSS Assurance-maladie SA, Recht & Compliance, Tribschenstrasse 21, Case postale 2568, 6002 Lucerne, 2-38, 40-44, 46 représentées par tarifsuisse sa, Römerstrasse 20, Case postale 1561, 4500 Soleure, représentée par Mes Luke H. Gillon et Valentin Schumacher, Etude Gillon Perritaz Overney Favre & Cie Swiss Lawyers, Boulevard de Pérolles 21, Case postale 656, 1701 Fribourg,

recourantes,

contre

1. Hôpital Fribourgeois - Freiburger Spital HFR, Chemin des Pensionnats 2, 1708 Fribourg, représenté par Maître David Ecoffey, Boulevard de Pérolles 19, Case postale 6, 1705 Fribourg, 2. Hôpital intercantonal de la Broye, Rue de la Rochette, 1470 Estavayer-le-Lac, 3. Hôpital Daler, Route de Bertigny 34, 1700 Fribourg, 4. Clinique Générale Ste-Anne SA, Rue Hans-Geiler 6, 1700 Fribourg, 5. Réseau fribourgeois de santé mentale, 1633 Marsens,

intimés,

Conseil d'Etat du canton de Fribourg, Chancellerie d'Etat, Rue des Chanoines 17, 1700 Fribourg,

autorité inférieure.

Objet Ordonnance du 24 mars 2014 fixant la valeur du point tarifaire TARMED 2013 applicable entre les hôpitaux somatiques fribourgeois, le Réseau fribourgeois de soins en santé mentale et les assureurs-maladie affiliés à tarifsuisse SA ainsi qu'à Assura et Supra.

C-2422/2014 Page 5 Faits : A. Le 13 mai 2002 santésuisse et H+ Les hôpitaux suisses ont conclu la convention-cadre TARMED fixant la structure uniforme approuvée par le Conseil fédéral le 30 septembre 2002 (ci-après : la Convention cadre TARMED H+). La structurer TARMED est entrée en vigueur le 1er janvier 2004. De cette date jusqu’à fin 2011 santésuisse et les hôpitaux publics fribourgeois ont maintenu un état conventionnel quant à la valeur du point tarifaire TARMED. En l’occurrence l’Annexe A du 21 décembre 2010 du contrat sur la valeur du point tarifaire TARMED du 11 février 2010 entre santésuisse et les hôpitaux publics fribourgeois (HFR, HIB, RFSM) a fixé la valeur du point TARMED applicable du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2011 à 0.85 franc. La Clinique générale Sainte Anne SA et l’Hôpital Daler ont adhéré individuellement le 14 janvier 2011 au point tarifaire de l’Annexe A (cf. pce 14 et annexe 4). B. Dans le cadre des négociations passées ayant porté sur la valeur du point applicable en 2012, tarifsuisse sa a représenté les assureurs-maladie du présent recours, cette entité ayant repris toutes les activités de santésuisse dans ce domaine au 1er janvier 2011. Les parties n’ayant cependant pu s’entendre sur la valeur du point applicable en 2012, le gouvernement cantonal a, par ordonnance du 15 janvier 2013, prorogé d’un an l’Annexe A du 21 décembre 2010 soit jusqu’au 31 décembre 2012 (pce 14 annexe 6). C. La communauté TARMED des hôpitaux fribourgeois et les assureurs-maladie représentés par tarifsuisse sa ont mené en vain des négociations en vue de repasser à un état conventionnel relatif à la valeur du point applicable dès le 1er janvier 2013. Dans le cadre des négociations la communauté TARMED des hôpitaux fribourgeois revendiquait principalement une valeur du point TARMED à hauteur de celle applicable pour les médecins en pratique privée, soit 0.91 franc, et subsidiairement une augmentation de la valeur du point de 0.02 franc, soit 0.87 franc, à l’instar de la convention passée avec d’autres communautés d’assureurs. Pour leur part, les assureurs-maladie recourants, s’étant référés au mode de calcul LeiKov (aboutissant à une VPT de 0.77 franc), estimaient qu’une diminution de la valeur du point se justifiait, mais s’étaient déclarés disposés, dans le cadre d’un accord tarifaire, de reconduire la valeur du point à 0.85 franc pour 2013 (cf. pce 14 annexe 7 reproduisant le procès-verbal d’une séance d’une 24 jan-

C-2422/2014 Page 6 vier 2013 de non-conciliation relevant entre autre la problématique du déplacement des traitements stationnaires en ambulatoire et le manque de médecins privés générant un afflux vers les services ambulatoires des hôpitaux). D. Face à une situation de non-accord conventionnel relatif à la valeur du point TARMED applicable à compter du 1er janvier 2013, le Service de la santé publique (SSP) requit, par courrier du 25 février 2013 adressé aux partenaires tarifaires, la confirmation de l’échec des négociations tarifaires et invita les partenaires tarifaires à se déterminer, d’une part, sur la valeur du point provisoire applicable dès le 1er janvier 2013 en tiers payant, pour la durée de la procédure en fixation de la valeur du point TARMED, et, d’autre part, sur la valeur du point TARMED 2013 définitive en tiers payant. Le SSP releva que la VPT provisoire était généralement fixée à hauteur de la VPT précédente, en l’occurrence 0.85 franc, mais que selon les informations à sa disposition les hôpitaux fribourgeois avaient trouvé une entente tarifaire avec la communauté d’achat HSK pour une VPT à 0.87 franc et que conformément à la pratique appliquée dans le domaine stationnaire, le Conseil d’Etat pourrait ainsi fixer une VPT provisoire qui coïncide avec le tarif négocié entre les hôpitaux et un assureur et l’appliquer à l’ensemble des assureurs-maladie (pce 16). E. Agissant au nom des assureurs-maladie représentés, tarifsuisse sa confirma par courrier du 6 mars 2013 l’échec des négociations (pce 15). Par une détermination du 21 mars 2013, tarifsuisse sa fit valoir une valeur du point TARMED 2013 provisoire de 0.80 franc en tiers garant, pour la durée de la procédure, et définitive pour les prestations médicales ambulatoires fournies par les hôpitaux publics et privés fribourgeois de 0.80 franc, subsidiairement de 0.85 franc maximum, en tiers garant, à compter du 1er janvier 2013. Pour la valeur du point provisoire, tarifsuisse sa préconisa une VPT de 0.80 franc au motif qu’il était plus aisé de procéder à une facturation complémentaire sur les prestations fournies et facturées provisoirement plutôt que de procéder à un remboursement a postériori des montants perçus en trop par les fournisseurs de soins.

C-2422/2014 Page 7 Pour la valeur du point définitive Tarifsuisse sa releva que la VPT TARMED des hôpitaux privés tessinois était de 0.80 franc, celles des médecins et des hôpitaux dans le canton de Saint-Gall se situaient à 0.82 franc, soit des valeurs inférieures à la valeur appliquée jusqu’ici dans les hôpitaux fribourgeois de 0.85 franc et à celle des médecins fribourgeois en pratique privée de 0.91 franc. Elle indiqua que selon les calculs effectués selon la même méthode appliquée aux médecins, dite méthode « LeiKoV », la valeur de point TARMED des hôpitaux publics fribourgeois devrait s’élever au maximum à 0.77 franc. Partant elle préconisa l’application d’une VPT de 0.80 franc mais releva cependant qu’une VPT de 0.85 franc appliquée jusqu’ici dans le canton de Fribourg pour la facturation des prestations ambulatoires fournies par les hôpitaux publics et privés pourrait être une VPT admissible comparée à celles appliquées par les hôpitaux publics d’autres cantons suisses comparables telles celles des hôpitaux du canton des Grisons de 0.85 franc et de Saint-Gall de 0.82 franc. Elle nota qu’augmenter la VPT de manière arbitraire à hauteur de celle des médecins fribourgeois, comme requis par les hôpitaux, alourdirait les frais à charge de l’assurance obligatoire des soins avec pour corollaire un impact sur les primes. Tarifsuisse releva que le système de rémunération légal en cas de fixation de tarif était celui du tiers garant et qu’il appartenait librement aux assureurs-maladie et aux hôpitaux de convenir du système du tiers payant (pce TAF 14). F. Par un courriel du 8 mars 2013 Assura et Supra confirmèrent l’échec des négociations et indiquèrent être favorables à une VPT provisoire de 0.85 franc comme les années antérieures (pce 13). G. Ayant été sollicité le 11 mars 2013 par courrier du SSP (pce 12), le Surveillant des prix recommanda au Conseil d’Etat, en date du 4 avril 2013, que la valeur du point tarifaire à la charge de tous les assureurs-maladie s’élève au maximum à 0.81 franc pour les prestations médicales ambulatoires des hôpitaux publics et privés du canton de Fribourg et qu’un montant de 24'949'858.- soit compensé en faveur de l’assurance-maladie sociale sur une période de trois ans. Le surveillant des prix indiqua privilégier pour le calcul de la VPT les données définies contractuellement et acceptées par tous les partenaires tarifaires, c.-à-d. celles du Datenpool de santésuisse, desquelles il était pos-

C-2422/2014 Page 8 sible de calculer tant la VPT pour les hôpitaux que la VPT pour les médecins, cela garantissant l’uniformité de la méthode au niveau suisse et la légitimité des comparaisons de VPT entre communautés tarifaires. Il indiqua que selon cette méthode la VPT doit être réduite si l’augmentation des coûts totaux des prestations fournies par une communauté tarifaire pendant une période déterminée a été plus forte que le taux de renchérissement admissible. Il nota que depuis 2013 il calculait les VPT en prenant comme année de référence l’année 2006, la phase de neutralité des coûts suite à l’introduction du TARMED ayant échu en 2005, considérée en adéquation avec les critères de l’art. 32 LAMal, à savoir que les prestations doivent être efficaces, appropriées et économiques. Il releva qu’à l’avenir ses calculs de VPT pour les médecins et pour les soins ambulatoires des hôpitaux se baseront sur l’année de référence 2006 et que l’évolution des prix sera suivie dans le cadre de la CPP nationale avec cas échéant des changements devant être intégrés dans sa pratique après réflexion. Constatant une forte croissance des coûts dans le domaine ambulatoire hospitalier probablement due au progrès médical et à de fausses incitations dues à la vétusté de la structure tarifaire TARMED, il préconisa une révision du TARMED. Il indiqua que la VPT selon son mode de calcul se basait sur les coûts par assuré de l’année 2006 indexés jusqu’à l’année pour laquelle on disposait des données, sur les coûts effectifs par assuré et la VPT de cette même année (2011) selon la formule suivante : [𝐶𝑜û𝑡𝑠 𝑝𝑎𝑟 𝑎𝑠𝑠𝑢𝑟é 2006 𝑦 𝑐. 𝑟𝑒𝑛𝑐ℎé𝑟. 07 − 11 × 𝑉𝑃𝑇 2011] [𝐶𝑜û𝑡𝑠 𝑒𝑓𝑓𝑒𝑐𝑡𝑖𝑓𝑠 𝑝𝑎𝑟 𝑎𝑠𝑠𝑢𝑟é 2011] = 𝑉𝑃𝑇 2013 Il nota que le renchérissement était calculé sur la base de la variation effective de l’indice suisse des prix à la consommation (IPC) et de la variation de l’indice des salaires nominaux (ISN), pondérés respectivement par les parts des frais de personnel et de matériel et arrêtés en moyenne à respectivement 70% pour le personnel et 30% pour le matériel, ces estimations étant aussi valables pour les hôpitaux s’il n’était pas possible de déterminer les parts réelles. Faisant état des données ci-après : FROSPS 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Prestations en Fr. 48'859’954 59'548’392 70'711’406 73'668’902 78'638’168 84'829’517 Nombre d’assurés 254’124 256’934 261’944 267’733 272’538 273’405 Prestations par assuré en Fr. 192.27 231.79 270’05 275.20 288.58 310.32

C-2422/2014 Page 9 Renchérissement 2006 2007 2008 2009 2010 2011 ISN 1.60 2.00 2.10 0.80 1.00 IPC 0.70 2.40 - 0.50 0.70 0.20 ISN × 0.7 + IPC × 0.3 1.33 2.12 1.32 0.77 0.76 le calcul de la VPT fut présenté dans le tableau suivant : Coûts par assuré 2006 192.27 Renchérissement 2007 1.33 Coûts par assuré 06-07 194.82 Renchérissement 2008 2.12 Coûts par assuré 06-08 198.95 Renchérissement 2009 1.32 Coûts par assuré 06-09 201.58 Renchérissement 2010 0.77 Coûts par assuré 06-10 203.13 Renchérissement 2011 0.76 Coûts par assuré 06-11 204.68 Coûts par assuré 2011 310.32 VPT 2011 0.85

Calcul VPT 2013 0.56 [204.68 × 0.85] 310.32] = 𝑉𝑃𝑇 2013 𝑑𝑒 0.56 Le Surveillant des prix indiqua qu’entre les années 2006 et 2011 les coûts par assuré pour les prestations ambulatoires des hôpitaux du canton de Fribourg avaient augmenté de 61%, soit en moyenne 10% par année, et que la méthode appliquée montrait qu’il faudrait une VPT de 0.56 franc pour pouvoir compenser la forte augmentation des coûts précités. Il indiqua estimer que l’évolution devait être compensée parce que l’assurance sociale avait payé pendant des années beaucoup trop pour les prestations ambulatoires médicales des hôpitaux dans le canton de Fribourg mais qu’il y avait lieu de se rendre compte qu’une valeur du point de 0.56 franc était trop basse par rapport à la VPT 2012 de 0.85 franc et par rapport à la VPT des médecins en cabinet médical de 0.91 franc et qu’elle pourrait provoquer un transfert non souhaitable entre l’ambulatoire et le stationnaire. Il proposa cependant une compensation sur trois ans du trop perçu de 24'949'858.- et indiqua que si la VPT était fixée à 0.71 franc le montant à rembourser serait de 14'969'915.- francs sur 2 ans (pce 11).

C-2422/2014 Page 10 H. Par un courrier du 25 avril 2013 la Communauté tarifaire hospitalière ambulatoire Fribourg (CTHAF) fit valoir auprès du SSP que les négociations avec tarifsuisse et Assura n’avaient pas abouti pour la fixation de la VPT 2013, mais qu’il n’en était pas de même avec Helsana, Sanitas, KPT (HSK) avec qui un accord avait pu être trouvé à 0.87 franc pour les années 2013 et 2014. Elle releva que la VPT à 0.85 franc était restée inchangée depuis le 1er janvier 2007, que la position de tarifsuisse sa et Assura basée sur une neutralité des coûts en compensant l’augmentation naturelle du volume par une stagnation de la VPT ne pouvait plus être soutenue compte tenu de l’évolution des modes de traitement (transfert du stationnaire vers l’ambulatoire, nouvelles techniques de prestations ambulatoires, etc.), que le coût de la vie et les salaires avaient augmenté d’environ 20% du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2011, que les patients consultant de moins en moins les médecins de premier recours en ville les hôpitaux publics étaient fortement concernés par l’augmentation de l’activité ambulatoire, que pour les deux réseaux hospitaliers publics du canton (HFR et RFSM), représentant plus de 90% de la facturation ambulatoire totale de la communauté, le déficit s’élevait à environ 11 millions pour l’année 2010, que selon les calculs précités (résultant de l’exercice 2010) la VPT devrait s’élever à 0.97 franc, que selon une analyse récente de H+ le coût de la VPT ambulatoire médian en Suisse se situait à 1.08 franc, que la valeur du point des médecins installés sur le canton de Fribourg s’élevait à 0.91 franc, engendrant une distorsion du marché fribourgeois, que la VPT pour la partie vaudoise de l’HIB était de 0.95 franc, la différence de 0.10 franc en fonction du lieu géographique n’étant pas justifiable, d’autres cantons limitrophes ayant une VPT plus élevée, que le nouveau financement hospitalier prévoyait que tant le domaine hospitalier que le domaine ambulatoire soient complètement autofinancés, postulat mis à néant par le blocage de la VPT obligeant le canton à participer à la compensation des pertes. Pour ces motifs la CTHAF requit que la VPT provisoire et définitive soit fixée à 0.95 franc en tiers payant en 2013, étape d’un processus tendant à la fixation d’une VPT garantissant la couverture totale des coûts (pce 10). I. Par arrêté du 30 avril 2013 le Conseil d’Etat adopta une VPT provisoire de 0.87 franc en tiers payant à compter du 1er janvier 2013 (pce 9). J. Par requête du 24 mai 2013 le SSP requit des hôpitaux fribourgeois et du

C-2422/2014 Page 11 RFSM une documentation économique selon les données TARMED et ITAR-K et les données d’ajustements économiques entre les comptabilités financières et analytiques avec une répartition claire des charges imputables aux prestations ambulatoires facturées selon TARMED et les charges imputables aux autres prestations ambulatoires facturées selon d’autres tarifs pour 2010 et, si possible, pour 2011, incluant les coûts des investissements ventilés sur les domaines stationnaire et ambulatoire (pce 7). K. Par acte du 18 juin 2013 la CTHAF prit position sur l’avis de la surveillance des prix. Elle indiqua que la base de données Datenpool de santésuisse, utile lors de la phase de neutralité des coûts lors de l’introduction du système TARMED, n’était actuellement plus adaptée pour déterminer une VPT. Elle releva notamment que l’évolution de la médecine ne permettait plus de faire de rapprochements avec l’année 2011 du fait notamment du transfert du stationnaire à l’ambulatoire. Elle nota que le Surveillant des prix en était conscient du fait qu’il préconisait une révision du TARMED au plus vite. S’agissant du mode de calcul de détermination de la VPT, elle rejeta toute compensation de la VPT par le volume des prestations, relevant que le résultat de 0.56 franc était d’application impossible, ce que le Surveillant des prix avait admis en proposant une solution intermédiaire de 0.71 franc, augmentée à 0.81 franc vu la valeur actuelle de 0.85 franc, compte tenu aussi de la VPT applicable aux médecins installés. Se référant à une étude de H+ sur l’ambulatoire, la CTHAF releva que le coût médian du point TARMED se situait à 1.08 franc en tant que coûts de production et non de tarifs et qu’avec l’application d’une VPT de 0.85 franc il en était résulté pour l’HFR un déficit pour l’année 2011 de plus de 7 millions. Elle insista sur le fait que la méthode de calcul de la VPT devait être basée sur les coûts et non sur l’évolution des volumes de prestations, que la méthode doit prendre en compte les variations de coûts entre cantons au niveau des centres de charges principaux (salaires et infrastructures, sauf équipements techniques) (pce 6). L. Par acte du 16 décembre 2013 tarifsuisse sa formula ses observations et remarques complémentaires. Elle maintint sa détermination d’une valeur du point TARMED 2013 définitive pour les prestations médicales ambulatoires fournies par les hôpitaux publics et privés fribourgeois de 0.80 franc, subsidiairement de 0.85 franc maximum, en tiers garant, à compter du 1er janvier 2013.

C-2422/2014 Page 12 Elle indiqua que sa méthode pour déterminer la VPT était analogue à celle appliquée avec les communautés de médecins (LeiKov), laquelle prenait en compte l’évolution générale des coûts et l’amélioration des techniques médicales par un facteur de revalorisation de 2.6%. Elle releva que l’évolution des coûts entre 2003 et 2010 par assuré des prestations TARMED dans le canton de Fribourg était de 80.9%, taux dépassant très largement celui de l’évolution générale des coûts et des salaires. Elle rejeta les résultats de la comptabilité analytique selon le modèle ITAR-K du fait que celuici avait été adopté pour sérier les coûts du domaine stationnaire somatique aigu selon SwissDRG mais que le volet de la comptabilité ambulatoire avait été mis en place de manière unilatérale par H+ et ne saurait dès lors servir de base pour déterminer les coûts des prestations ambulatoires hospitalières à charge de l’assurance obligatoire des soins. Elle indiqua que selon la méthode « LeiKov » la VPT devrait être de 0.77 franc au maximum mais que les assureurs défendaient une VPT de 0.80 franc et subsidiairement le status quo, soit une VPT de 0.85 franc. Elle souligna que le Surveillant des prix parvenait par une autre méthode également à une VPT inférieure à celle en vigueur avec de plus un montant compensatoire. Tarifsuisse sa releva au niveau suisse une baisse de la VPT des médecins et que sous cet angle augmenter de manière substantielle et arbitraire la VPT des hôpitaux fribourgeois à une hauteur beaucoup plus élevée que celle des médecins fribourgeois, comme requis par les hôpitaux, alourdirait les frais à charge de l’assurance obligatoire des soins avec pour corollaire un impact sur les primes. Relevant que dès le début de l’introduction du système TARMED les hôpitaux fribourgeois publics et privés, d’une part, et les médecins fribourgeois, d’autre part, avaient formé deux communautés distinctes d’évaluation, tarifsuisse sa indiqua qu’il s’avérerait totalement incongru de faire des rapprochements tarifaires entre ces deux communautés. Elle souligna qu’une VPT de 0.85 franc pour la facturation des prestations ambulatoires fournies par les hôpitaux publics et privés représentait une valeur admissible en comparaison avec celles appliquées par les hôpitaux publics d’autres cantons suisses. Enfin elle réitéra sa remarque quant à la nécessité d’adopter une VPT en tiers garant conformément à la loi, les prestataires et les assureurs étant libres de convenir ensuite d’une VPT en tiers payant (pce 4). M. La CTHAF, par le biais de l’HFR, prit position en date du 13 janvier 2014 sur les déterminations de tarifsuisse sa. Elle souligna que la méthode Lei- Kov introduite dans le cadre de l’introduction de la structure tarifaire TARMED afin de garantir la neutralité des coûts était désuète et inadéquate car elle ne prenait pas en compte l’évolution et le type des prestations et le

C-2422/2014 Page 13 transfert de prestations des cabinets privés vers l’hôpital. Elle souligna relativement à la comparaison des VPT en Suisse pour les hôpitaux qu’en majorité les VPT étaient supérieures à celle applicable pour les hôpitaux fribourgeois et qu’il convenait de prendre en compte pour comparaison la VPT des hôpitaux vaudois de 0.94 franc. Enfin, la CTHAH fit valoir pour des raisons pratiques l’avantage d’une VPT en tiers payant plutôt qu’en tiers garant. Elle conclut in fine à l’adoption d’une VPT en tiers payant à moyen terme de 0.94 franc relevant qu’un accord avait pu être passé avec Helsana, Sanitas, KPT (HSK) à hauteur de 0.87 francs et qu’elle accepterait une VPT de 0.87 franc (pce 3). N. Le SSP porta au dossier un certain nombre de données financières de comptabilité analytique fournies par les hôpitaux publics et privés fribourgeois (pce 2). O. O.a Par ordonnance du 24 mars 2014 le Conseil d’Etat du canton de Fribourg fixa la valeur du point TARMED 2013 applicable entre les hôpitaux somatiques fribourgeois, le Réseau fribourgeois de soins en santé mentale et les assureurs-maladie affiliés à tarifsuisse sa ainsi qu’à Assura et Supra à 0.90 franc avec effet rétroactif au 1er janvier 2013, précisant qu’en cas de recours au Tribunal de céans, la valeur du point provisoire fixée par arrêté du 30 avril 2013 restait en vigueur pour toute la durée de la procédure et jusqu’à droit connu sur la valeur définitive du point tarifaire. Le Conseil d’Etat, après avoir établi sa compétence selon l’art. 47 al.1 LA- Mal, constaté que la VPT avait déjà fait l’objet d’une reconduction d’une année en application de l’al. 3 de cette disposition, indiqué la procédure suivie de consultation des parties et indiqué l’avis de la Surveillance des prix conformément à l’art. 14 al. 2 LSPr, motiva sa décision de VPT de 0.90 franc (pce 1, p. 1 s.). O.b Sur le fond le Conseil d’Etat indiqua s’éloigner de la proposition de la Surveillance des prix au motif que celle-ci ne tenait pas compte de l’art. 43 al. 4 LAMal selon lequel les conventions tarifaires et par conséquent les tarifs eux-mêmes sont fixés d’après les règles applicables en économie d’entreprise. Il indiqua qu’en se fondant sur les données du pool de données de santésuisse, qui sont le reflet des tarifs appliqués, c’est-à-dire des prix du point tarifaire, négociés ou fixés, la Surveillance des prix ne tenait pas compte des coûts effectifs liés à la fourniture des prestations TARMED,

C-2422/2014 Page 14 qu’en l’occurrence le modèle appliqué aboutissait à une VPT de 0.56 franc que même la Surveillance des prix estimait ne pas être applicable, notamment parce qu’elle comportait de mauvaises incitations et lancerait des signaux de prix biaisés, ceci montrant bien que le modèle de la Surveillance des prix n’était pas adapté au calcul de la VPT dans le cas présent (p. 3). S’agissant du montant de compensation de 24'949'858.- francs en faveur de l’assurance-maladie eu égard à l’application d’une VPT de 0.81 franc recommandé par la Surveillance des prix sur une durée de 3 ans malgré son calcul d’une VPT de 0.56 franc, le Conseil d’Etat, après avoir discuté ce montant et indiqué qu’il avait une incidence effective de diminution de revenus de près de 30'000'000.- francs, nota que cette compensation requise allait purement et simplement mettre en péril ou condamner les activités ambulatoires des hôpitaux fribourgeois. Il releva par ailleurs que la remarque de la Surveillance des prix selon laquelle une VPT de 0.85 franc était bien trop élevée était en totale contradiction avec sa recommandation du 2 novembre 2007 concernant la VPT TARMED 2007 pour les cliniques privées du canton de Fribourg selon laquelle la VPT de 0.85 franc, que les partenaires tarifaires avaient convenu pour les hôpitaux publics du canton de Fribourg, lui avait semblé raisonnable (p. 4). O.c A l’appui de sa détermination d’une VPT de 0.90 franc, le Conseil d’Etat indiqua que l’art. 43 al. 4 et 6 LAMal prescrivait les principes de la tarification, à savoir le respect des règles applicables en économie d’entreprise et l’adéquation de la structure tarifaire ainsi que le fait de veiller à ce que les soins soient appropriés et leur qualité de haut niveau, tout en étant le plus avantageux possible (condition d’économicité). Il indiqua que la LAMal (art. 49 al. 7) ainsi que ses ordonnances d’application (art. 59c OAMal) disposaient que les prix dans le domaine ambulatoire hospitalier devaient se fonder sur un calcul des coûts des prestations lié aux compatibilités analytiques des hôpitaux et que les tarifs devaient être adoptés en conséquence (p. 5). O.d Il indiqua concernant le pool de données de santésuisse que celles-ci n’étaient pas fiables comme l’avaient constaté d’autres cantons et aussi l’OFSP compte tenu de problèmes d’attribution de données en 2013 notamment, certaines prestations n’ayant pu être attribuées aux activités stationnaires ou ambulatoires et l’ayant été à un poste « Autres prestataires de coûts ». Il releva que le pool de données de santésuisse ne saisissait que les prestations facturées aux assureurs et non celles prises en charge par les patients eux-mêmes pour des motifs de franchise. Il nota que le pool ne donnait pas d’information sur les « coûts de production » des pres-

C-2422/2014 Page 15 tations ambulatoires, le pool de données n’étant que le reflet de prix, négociés ou fixés, représentant finalement le montant refacturé à l’assurancemaladie. Il releva qu’il ne disait rien sur la part des »coûts de production » qui sont subventionnés par les cantons, part qu’il y a lieu de prendre en compte pour déterminer le coût d’une prestation et qui participe de son prix. Il souligna que le principe de la neutralité des coûts portait sur les années 2004 et 2005 et qu’elle était révolue de sorte que l’art. 59c let. c OAMal n’entrait plus en considération dans la présente fixation tarifaire (p. 5). O.e Il rappela qu’entre le moment de l’introduction du TARMED et 2013 la situation concernant l’ambulatoire hospitalier avait beaucoup changé, qu’en l’occurrence de nouvelles technologies avaient entraîné un fort développement de l’activité ambulatoire hospitalière par rapport à l’activité stationnaire, que de plus les activités ambulatoires hospitalières comblaient un manque important de médecins installés en pratique privée et que les patients recouraient aussi par un changement d’habitudes plus aux services ambulatoires des hôpitaux qu’aux médecins de famille, ce qui augmentait l’activité ambulatoire dans les hôpitaux et remettait fortement en cause le modèle de calcul du Surveillant des prix en lien avec la neutralité des coûts (p. 6). O.f Le Conseil d’Etat indiqua se distancer aussi du mode de calcul de tarifsuisse sa fondé sur le modèle de la Convention nationale sur le contrôle et la gestion des prestations et des coûts (CPP nationale ou « LeiKoV ») appliqué dans la détermination de la VPT TARMED des médecins du fait que celle-ci était analogue à celle de la surveillance des prix et était affublée des mêmes faiblesses. Il nota que la communauté d’achat HSK réunissant les groupes d’assureurs Helsana, Sanitas et KPT, s’était, du moins implicitement, distancée aussi des modèles appliqués par la Surveillance des prix et tarifsuisse sa en convenant d’une VPT de 0.87 franc (pce 6). O.g Le Conseil d’Etat indiqua fonder la VPT 2013 sur la base des comptabilités analytiques des hôpitaux somatiques, l’offre particulière du RFSM et le nombre de points TARMED peu important ne permettant pas de retenir sa comptabilité analytique. Il nota que le nouveau financement hospitalier au 1er janvier 2012 rendait inéluctable et nécessaire l’utilisation de la comptabilité analytique pour la détermination de la VPT TARMED. Il releva qu’allant de pair avec la disparition du financement du déficit par les cantons lors de l’entrée en vigueur du nouveau financement hospitalier, le financement du déficit du domaine ambulatoire par les cantons avait également disparu. Dans ce cadre il indiqua ne pas retenir l’objection de tarifsuisse sa à l’encontre de l’utilisation du modèle ITAR-K sous prétexte d’une mise en

C-2422/2014 Page 16 place unilatérale par H+ dans le domaine ambulatoire car il pouvait être constaté dans le cadre de l’analyse des données que les coûts totaux des établissements et les coûts du domaine stationnaire correspondaient bien aux données déjà transmises dans le cadre des procédures d’approbation et de fixation tarifaire du domaine stationnaire, qu’en l’occurrence le risque que les coûts liés au traitement de patients soient imputés doublement, tant au domaine stationnaire qu’au domaine ambulatoire, pouvait ainsi être exclu (p. 7). En ce qui concerne l’année prise en compte pour déterminer la VPT 2013, le Conseil d’Etat prit les données 2012 des établissements publics compte tenu de l’amélioration constatée de leurs comptabilités analytiques, tout en relevant l’existence d’un potentiel certain d’amélioration de la précision des comptabilités analytiques dans le domaine ambulatoire. Pour tenir compte du manque de précision des comptabilités analytiques il procéda à une déduction forfaitaire de 3% des coûts imputables (p. 8). Il releva que selon les comptabilités analytiques, les coûts par point TARMED, après déduction des charges ambulatoires facturées séparément (médicaments, matériel, implants), y inclus les charges d’utilisation des investissements et avant la déduction pour manque de précision, étaient les suivants en francs :

HFR HIB Hôpital Daler Clinique Générale Coûts Imputables TARMED 82'532’975 15'814’296 2'591’036 1'174’594 Nombre de points 79'772’421 15'669’363 2'687’000 1'060’013 Coûts par point 1.03 1.01 0.96 1’11

Discutant les valeurs ci-dessus, le Conseil d’Etat releva qu’il n’était pas judicieux de prendre pour référence la valeur la plus basse car, provenant d’une petite clinique privée, elle ne reflétait pas le volume total des prestations ambulatoires fournies par l’ensemble des établissements hospitaliers fribourgeois et qu’il y avait un fort risque de fixation d’une VPT par spécialité. Il défendit au contraire la détermination d’une valeur pondérée permettant aux hôpitaux de déterminer sur une période de transition et d’adaptation progressive d’analyser les causes de surcoûts et si cela s’imposait de mettre en œuvre les améliorations nécessaires. Sur cette base il détermina une VPT pondérée de 1.03 franc et, après une déduction forfaitaire de 3% pour risque de manque de précision de la comptabilité analytique, retint une VPT de 1 franc applicable aux hôpitaux fribourgeois (p. 9). Il releva

C-2422/2014 Page 17 que comparé avec l’analyse des coûts TARMED effectuée en 2012 par H+ Les Hôpitaux de Suisse et le Verein SpitalBenchmark lors de leurs travaux concernant le Benchmarking des coûts stationnaires, les coûts imputables retenus pour les hôpitaux fribourgeois pouvaient être considérés comme économiques, la médiane suisse déterminée par cette enquête se situant à 1.03 franc sans les charges d’utilisation des investissements (p. 9). O.h Evaluant l’impact d’une augmentation de la VPT de 0.85 franc à 1 franc, le Conseil d’Etat énonça une augmentation des coûts d’environ 13 millions de francs correspondant en fait à un transfert de coûts, pris en charge majoritairement par l’Etat de Fribourg par le financement du déficit, vers l’assurance obligatoire des soins (AOS), payeur prévu par la LAMal. Plaidant cependant qu’il y avait lieu de procéder à une adaptation échelonnée permettant à l’AOS d’absorber cette augmentation, il arrêta la VPT pour 2013 à 0.90 franc précisant qu’à brève échéance la VPT TARMED devait couvrir les coûts ambulatoires tels qu’ils ressortaient de la comptabilité analytique dans la mesure de prestations conformes à l’art. 32 LAMal (efficacité, adéquation et caractère économique). Il estima l’incidence de l’augmentation de la VPT à 0.90 franc à 4.4 millions par année, lesquels étaient largement compensés de son avis par la hausse du financement des prestations stationnaires augmenté de 47% en 2012 à 49% en 2013 pour un montant de quelque 8 millions de francs (p. 10 ; pce 1). P. P.a Par acte du 5 mai 2014 CSS Assurance-maladie SA et 46 autres assureurs-maladie, représentés par tarifsuisses sa, elle-même représentée par Mes L. H. Gillon et V. Schumacher, interjetèrent recours contre ladite ordonnance (pce TAF 1). Ils conclurent 1) à l’annulation de l’ordonnance du Conseil d’Etat du canton de Fribourg du 24 mars 2014 fixant la valeur du point tarifaire TARMED 2013 applicable entre les hôpitaux somatiques fribourgeois, le Réseau fribourgeois des soins en santé mentale et les assureurs-maladie affiliés à tarifsuisse sa ainsi qu’à Assura et Supra, sous réserve de la fixation de la VPT provisoire de 0.87 franc pour la durée de la procédure jusqu’à connaissance de la VPT définitive, 2) principalement,

C-2422/2014 Page 18 a. à ce que soit fixée une valeur du point TARMED 2013 applicable pour les prestations médicales ambulatoires des hôpitaux somatiques fribourgeois (HFR, HIB - site d’Estavayer-le-Lac, Hôpital Daler, la Clinique Générale Sainte-Anne SA) et du Réseau fribourgeois de soins en santé mentale (RFSM), avec effet au 1er janvier 2013, principalement à 0.80 franc en tiers garant, et subsidiairement à 0.85 franc maximum en tiers garant, b. à ce qu’il soit constaté que suivant l’issue de la procédure, le droit des assureurs-maladie recourants de faire valoir rétroactivement un éventuel écart tarifaire entre le tarif provisoire TARMED appliqué et le tarif définitif demeure réservé, subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée à l’Autorité de première instance pour nouveau jugement (recte : nouvelle décision) dans le sens des considérants. 3) à ce que l’effet suspensif soit accordé au recours, sous réserve de la fixation de la VPT provisoire de 0.87 franc pour la durée de la procédure de recours jusqu’à connaissance de la VPT définitive, 4) à ce que les frais et dépens soient solidairement mis à la charge des intimés. Ayant établi la qualité pour recourir des assureurs-maladie en référence à l’art. 48 al. 1 PA, tarifsuisse sa rappela les faits ci-devant exposés, relevant que les assureurs-maladies avaient été disposés dans le cadre des négociations tarifaires de maintenir la VPT 2013 à 0.85 franc (ch. 3). P.b Exposant les motifs du recours, tarifsuisse sa fit valoir que l’ordonnance attaquée violait le droit fédéral, qu’en l’occurrence eu égard aux exigences de légalité, équité, qualité et économicité résultant des art. 43, 46 al. 4, 47 al. 1 et 48 LAMal et 59c OAMal, l’ordonnance attaquée ne respectait pas le principe que le tarif doit couvrir au plus les coûts de la prestation justifiés de manière transparente et qu’il doit couvrir au plus les coûts nécessaires à la fourniture efficiente des prestations (art. 59c al. 1 let. a et b OAMal). Elle indiqua que l’instance précédente n’avait pas expliqué en quoi et pour quels motifs les principes précités étaient respectés, que la motivation de son ordonnance était insuffisante, qu’il n’appartenait pas à l’instance de recours d’interpréter le raisonnement de l’instance inférieure pour reconstituer une motivation insuffisante, que le défaut de motivation revenait à violer le droit d’être entendu des recourants entraînant l’annulation

C-2422/2014 Page 19 de l’ordonnance attaquée. Toutefois, indiqua tarifsuisse sa, la cause étant en état d’être jugée, elle pria le tribunal de céans de fixer le tarif compte tenu de ses arguments avancés dans le recours (ch. 16). Elle fit valoir que l’instance précédente aurait dû examiner et vérifier les coûts effectifs des prestations médicales des hôpitaux publics et privés fribourgeois sur la base de données fiables et transparentes, ce qu’elle avait omis de faire. Elle contesta le fait que l’instance précédente se soit référée aux données de la comptabilité analytique des hôpitaux concernés contestant ainsi la transparence des données de Datenpool sur lesquelles se basent tant les assureurs-maladie recourants pour prouver et revendiquer une baisse de la valeur du point TARMED des hôpitaux fribourgeois que le Surveillant des prix dans sa recommandation du 4 avril 2013 alors que la jurisprudence avait à mainte fois eu l’occasion de reconnaître la transparence des données de Datenpool qui correspondent réellement aux données relevant de l’assurance-obligatoire des soins au sens de la LAMal (ch. 18). P.c Tarifsuisse sa nota que l’instance précédente n’avait pas examiné que le tarif ne couvre que les coûts nécessaires à la fourniture efficiente des prestations, qu’en l’occurrence elle dut procéder à une comparaison des tarifs et des coûts par assuré au niveau cantonal. Elle releva qu’une VPT de 0.90 franc était trop élevée en comparaison avec celle des hôpitaux d’autres cantons comparables à Fribourg, notamment Tessin, Saint-Gall, Lucerne, Grisons dont les VPT 2013 étaient respectivement de 0.75, 0.80, 0.83, 0.84 et 0.85 franc. Elle indiqua que cette comparaison démontrait que la fourniture des prestations dans les hôpitaux fribourgeois ne se faisait pas de manière efficiente, que les coûts qui en résultaient alourdissaient les frais à charge de l’assurance obligatoire des soins de manière injustifiée (ch.19). Tarifsuisse sa releva que l’instance précédente n’avait pas vérifié et adapté régulièrement le tarif contrairement à l’art. 59c al. 2 OAMal si le respect des principes de l’al. 1 ne peut plus être garanti alors qu’elle avait relevé la nécessité de ce contrôle lors de la procédure cantonale. Elle nota qu’en lieu et place l’autorité précédente l’avait non seulement maintenu mais augmenté (ch. 20 s.). P.d Tarifsuisse sa fit valoir que contrairement aux arguments de l’autorité précédente il fallait prendre en compte le concept de la neutralité des coûts de l’art. 59c a. 1 let. c OAMal lequel ne s’était pas arrêté au 31 décembre

C-2422/2014 Page 20 2005 deux ans après l’introduction du nouveau système tarifaire. Elle indiqua aussi que la méthode du Surveillant des prix reposait sur les données du Datenpool et avait été reconnue par la jurisprudence, elle nota qu’il fallait se demander si le mode de calcul du Surveillant des prix ne devait pas à l’avenir s’appliquer. Elle souligna que cette méthode de calcul comme celles des assureurs démontraient la nécessité d’abaisser la VPT (ch. 22 et 27). P.e Se référant à la base de données Datenpool, tarifsuisse sa contesta qu’elle ne soit pas fiable. Elle releva qu’il était erroné d’affirmer que celleci n’enregistrait pas les prestations des assurés qui prenaient en charge les prestations reçues en raison d’une franchise élevée, ceci dans la mesure où les prestations étaient facturées en tiers payant et non en tiers garant, de sorte que les assureurs les enregistraient et en transmettaient les données au Datenpool. Elle souligna que le Datenpool ne saurait être qualifié de non fiable, la jurisprudence ayant eu maintes fois l’occasion de reconnaître la transparence des données du Datenpool lesquelles correspondaient réellement aux données relevant de l’assurance obligatoire des soins au sens de la LAMal. Elle releva que le Conseil d’Etat partait du principe qu’une VPT de 1.03 franc couvrait les coûts de toutes les prestations TARMED sans avoir examiné si cette valeur était conforme aux exigences légales et sans avoir discuté celle-ci avec celles des cantons comparables au canton de Fribourg beaucoup moins élevées et pourtant propres à couvrir les coûts des prestations ambulatoires (ch. 26). Se référant au grief que son mode de calcul ne prenait pas en compte l’évolution des technologies, tarifsuisse sa indiqua que le système LeiKoV appliquait un facteur de revalorisation non contesté par les communautés de médecins de 2.6% pour la VPT 2013. Elle souligna que l’évolution des technologies était donc bien prise en compte ce que le mode de calcul du Surveillant des prix ne faisait pas (ch. 28). P.f Notant que le Conseil d’Etat avait entre autres motifs de la hausse de la VPT indiqué que les hôpitaux fribourgeois comblaient un manque de médecins de ville, tarifsuisse sa fit valoir que la hausse des prestations induisait une hausse des revenus et qu’il n’était pas prouvé qu’il y avait nécessairement une hausse des charges et qu’augmenter pour ce motif la valeur du point TARMED était accentuer de manière injustifiée les coûts à charge de l’assurance obligatoire des soins et donc des primes (ch. 29). P.g Tarifsuisse sa contesta la légitimité du calcul dit des coûts imputables adopté par le Conseil d’Etat reposant sur la comptabilité analytique des

C-2422/2014 Page 21 hôpitaux au motif que l’ensemble des établissements formant la communauté tarifaire hospitalière ambulatoire de Fribourg n’avait pas été retenue, la comptabilité du RFSM ayant été sciemment écartée, de sorte que la méthode était pour le moins incomplète et non transparente (ch. 30). P.h Tarifsuisse sa contesta la position du Conseil d’Etat selon laquelle les investissements devraient être intégrés dans les tarifs ambulatoires, à l’instar de ce qui se fait pour le domaine hospitalier stationnaire, puisque la structure tarifaire TARMED intégrait [réd. : déjà dans le domaine stationnaire] les frais d’infrastructure, qu’en conséquence, contrairement à la structure SwissDRG applicable dans le domaine stationnaire, il n’y avait pas de raison de rajouter des frais d’investissements (ch. 31). P.i Rappelant que la comptabilité analytique ITAR-K mise en place pour sérier les coûts du domaine stationnaire somatique aigu selon les Swiss- DRG avait été unilatéralement mise en place par H+ pour les prestations ambulatoires hospitalières, tarifsuisse sa nia qu’elle puisse servir de base pour déterminer les coûts desdites prestations à charge de l’assurance obligatoire des soins. Elle indiqua que selon la jurisprudence la fixation des tarifs dans le domaine ambulatoire reposait sur une comparaison entre l’évolution des coûts ambulatoires, par assuré, par rapport à l’évolution générale des coûts (IPC et ISN), qu’en l’occurrence selon la méthode de calcul LeiKoV la VPT devait être de 0.77 franc au maximum pour 2013. Elle releva que selon la méthode de comparaison du Surveillant des prix la VPT devrait même être de 0.56 franc mais qu’il recommandait une VPT de 0.81 franc au maximum avec un montant compensatoire (ch. 32). Tarifsuisse sa indiqua que le Conseil d’Etat avait pris comme base de détermination de la VPT la comptabilité analytique de l’année 2012 en lieu et place de celle de 2010 pour fixer la VPT 2013 estimant qu’il n’en découlait pas un biais significatif. Elle releva cependant que tel n’était pas le cas car il résultait que les coûts par assuré ressortant du Datenpool avaient fortement augmenté dans ce domaine entre 2010 (CHF 288.54) et 2012 (CHF 390.56), soit de l’ordre de 35% par assuré pour les hôpitaux fribourgeois et qu’une augmentation similaire devrait ressortir de la même manière des comptabilités analytiques. Elle releva que selon les chiffres 2012 le calcul de la VPT selon sa méthode donnait lieu à une VPT de 0.70 franc au lieu de 0.77 franc (ch. 33). P.j En référence au benchmarking, tarifsuisse sa contesta la position du Conseil d’Etat s’opposant à la comparaison des tarifs des fournisseurs de prestations entre eux et à adapter les tarifs au plus efficient pour le motif

C-2422/2014 Page 22 que la valeur la plus basse en 2013 était celle des hôpitaux privés (du canton du Tessin). Elle releva que le Conseil d’Etat faisait valoir une valeur pondérée de l’ensemble des établissements somatiques fribourgeois en omettant de dire que la valeur du point de l’ensemble des communautés tarifaires hospitalières TARMED comparables à celle du canton de Fribourg était inférieure à la valeur fixée, que cette manière de procéder permettait tout au plus de maintenir une situation financière acquise et ne répondait pas aux principe découlant de l’art. 59c OAMal. Elle souligna que l’autorité de première instance avait analysé les faits pertinents de manière incomplète et inexacte et de manière très subjective pour fixer la VPT (ch. 34). En annexe 9 de son recours tarifsuisse sa joignit entre autres documents le tableau des VPT 2013 applicables dans les différentes communautés tarifaires (Status 23.07.2013) : Communautés tarifaires TP/TG VPT 2013 Communautés tarifaires TP/TG VPT 2013 AGOS TP 0.89 AGPS TP 0.89 AGPSREHA TP 0.89 AIOS TP 0.87 AROS TP 0.89 ARPS TP 0.89 BEOS TG 0.91 BEPS TP 0.89 BLOS TP 0.91 BLPS TP En nég BSOSPS TP 0.91 FROSPS TP 0.87 GEOS TG 0.96 GEPS TG 0.96 GLOS TP 0.91 GROSPS TP 0.85 JUOS TP 0.87 LUOS TP 0.84 LUPS TP 0.84 NEOSPS TG 0.91 SGOS TP 0.83 SGOSKINDER TP 0.82 SGPSSTEPHANSHORN TG 0.82 SGPSVALENS TP 0.86 SHOS TP 0.86 SHPS TP 0.86 SOOS TP 0.89 SOPSOBACH TP En nég SOPSPALLAS TP En nég SZOS TP 0.90 SZPS TP 0.90 TGOS TP 0.89 TGPS TP 0.89 TIOS TP 0.75 TIPS TP 0.80 UNOOS (UR, NW, OW) TP 0.86 VDOS TP 0.94 VDPS TP 0.94 VSOS TP 0.87 VSPS TP 0.87 ZGOS TP 0.88 ZGPS TP 0.88 ZHOS TP 0.89 ZHPS TP 0.89

Légendes : TP/TG = Tiers-payant / Tiers-garant ; OS/PS = öff./priv. Spitäler (hôpitaux publics/privés). P.k Discutant l’argument du Conseil d’état de l’impact de sa VPT de 0.90 franc sur l’AOS, à savoir une augmentation de 4.4 millions qui serait compensée par une diminution de 8 millions des coûts du secteur stationnaire à charge de l’AOS du fait de la part cantonale augmentée de 47% à 49%, tarifsuisse sa nota que l’argument n’était pas recevable du fait, premièrement, que la loi ne prévoyait pas un système de compensation entre les coûts des différents types de traitements pour fixer un tarif spécifique et, deuxièmement, du fait que la part cantonale fixée par le canton pour les

C-2422/2014 Page 23 traitements stationnaires de 51% en application du droit transitoire était bien en-dessous des 55% prévus par la loi alors que ce taux était déjà appliqué en 2013 dans presque tous les autres cantons. Tarifsuisse sa indiqua qu’il résulterait d’une VPT de 0.90 franc au lieu de 0.85 franc une explosion des factures des assurés en 2013 de 5.9% par rapport à 2012 (ch. 35). P.l Enfin, tarifsuisse sa indiqua que l’ordonnance dont était recours était inopportune dans son résultat du fait qu’elle n’avait pas fait l’objet d’un contrôle approfondi sous l’angle de l’économicité, qu’en l’occurrence le maintien d’une valeur tarifaire élevée était en contradiction avec la jurisprudence du Tribunal fédéral, que cette manière de faire avait comme effet de faire perpétuer une situation éventuellement déjà illicite à l’origine ou devenue illicite en raison de l’évolution des faits (ch. 36). Q. Par décision incidente du 13 mai 2014 le Tribunal de céans pris acte du recours et de l’effet suspensif lié, invita l’autorité de première instance à faire publier dans la Feuille officielle cantonale le maintien de la VPT à 0.87 franc pour toute la durée de la procédure de recours et invita les recourants à effectuer une avance sur les frais de procédure de 4'000.- francs (pce TAF 2). Par ordonnance du même jour le Tribunal invita l’autorité de première instance à déposer sa réponse au recours et à produire le dossier complet de la cause jusqu’au 13 juin 2014 et donna la possibilité aux intimés de déposer leurs observations dans le même délai (pce TAF 3). Les recourants s’acquittèrent de l’avance de frais en date du 23 mai 2014 dans le délai imparti (pce TAF 6). R. Par envois des 12/13 juin 2014 l’Hôpital Daler, le Réseau fribourgeois de santé mentale, la Clinique Générale Ste-Anne, l’Hôpital intercantonal de la Broie, en des termes identiques, conclurent au rejet du recours, à la confirmation de l’ordonnance attaquée, à ce que les frais soient solidairement mis à la charge des recourants et à ce que les dépens soient mis à la charge des recourants solidairement (pces TAF 7-10). Ces entités ne se prononcèrent plus ultérieurement dans le cadre de la présente cause.

C-2422/2014 Page 24 S. S.a Par réponse du 12 juin 2014 le Conseil d’Etat conclut au rejet des conclusions principales et subsidiaires du recours, à la confirmation de l’ordonnance contestée, le tout avec suite de frais et dépens à charge de la recourante [recte : des recourants] (pce TAF 11). S.b Se référant aux motifs de l’ordonnance et en réponse aux griefs soulevés par tarifsuisse sa dans son recours le Conseil d’Etat souligna estimer que les seules données suffisamment fiables et transparentes pour vérifier les coûts effectifs des prestations médicales des établissements étaient celles de la comptabilité analytique des établissements en question, les données du Datenpool étant absolument inadéquates à cette fin du fait qu’elles ne reflétaient que les tarifs en vigueur (négociés/imposés) indépendamment de la réalité des coûts des prestations. Le Conseil d’Etat releva que les données du pool étaient établies par une partie aux négociations et non par un organisme neutre et n’étaient ni contrôlées ni approuvées par un organisme de révision neutre contrairement aux comptabilités des hôpitaux qui étaient révisées par une fiduciaire indépendante. Par ailleurs il releva que les données du pool n’étaient pas systématiquement et automatiquement mises à disposition des cantons et que certains assureurs-maladie ne transmettaient pas leurs données au pool. Il nota aussi que les chiffres des statistiques pour une même année variaient en fonction de leurs dates d’établissement. Le Conseil d’Etat releva que les données du Datenpool que tarifsuisse sa avait indiqué lui avoir transmises n’étaient nullement transparentes, ne contenant pas de calculs détaillés, de sources de données, d’indications quant à la perspective factureurs ou assurés, de taux de couverture des données ou du nombre d’assurés, etc. données nécessaires pour vérifier l’application du modèle LeiKoV utilisé dans le domaine TARMED des médecins ambulatoires et si le résultat avait été correctement calculé. Il releva que tarifsuisse sa n’avait pas apporté la preuve que le modèle LeiKoV pouvait également être utilisé dans le domaine TARMED hospitalier. S.c Relevant que le système du tiers payant ne se pratiquait que depuis 2009 pour les hôpitaux publics fribourgeois et depuis 2008 pour les cliniques privées, le Conseil d’Etat souligna que le pool de données ne reflétait pas l’ensemble des prestations en tiers garant. Il nota qu’en comparant des prestations de 2003 à 2010 les données étaient biaisées par le fait qu’en application du tiers garant les assurés n’ayant pas atteint le seuil de

C-2422/2014 Page 25 leur franchise n’avaient pas transmis leurs factures à leur assureur-maladie. Il releva par ailleurs que toutes les données 2003-2010 présentaient des problèmes de discontinuité dans les séries chronologiques. S.d Il nota que tarifsuisse sa n’avait pas démontré en quoi les cantons du Tessin, de Saint-Gall, de Lucerne et des Grisons étaient davantage comparables à celui de Fribourg par rapport aux cantons de Neuchâtel, Argovie, Thurgovie, Jura ou Valais qui avaient une VPT plus élevée que la dernière VPT négociée avec les hôpitaux fribourgeois ni pourquoi tarifsuisse sa avait passé des conventions avec les fournisseurs de prestations dans les cantons de Vaud, de Berne, de Genève à respectivement 0.94, 0.91/0.89 et 0.96.- franc tout en sachant agir à l’encontre du principe de l’économicité voulu par la LAMal. S.e Relativement au benchmarking, le Conseil d’Etat indiqua que l’objectif d’un calcul de moyenne pondérée n’était pas d’apporter la preuve de l’économicité des prestations mais bien plutôt d’éviter un tarif par spécialité. Il nota que le benchmarking effectué par H+ Les hôpitaux de Suisse et le Verein SpitalBenchmark sur les données 2011 déterminait le coût médian de la VPT TARMED des hôpitaux à 1.03 franc, sans les coûts d’utilisation des investissements. Il précisa que la comparaison avec des procédures de fixation de la VPT TARMED en cours dans d’autres cantons corroborait l’économicité d’un tarif à 0.90 franc. Il indiqua qu’en l’occurrence les cantons de Neuchâtel et de Berne avaient calculé sur la base de la comptabilité analytique un coût par point TARMED de 1.16 franc pour l’Hôpital neuchâtelois, respectivement des coûts se situant entre 1.03 et 1.39 franc (sans les coûts d’utilisation des investissements) pour les hôpitaux bernois. Il indiqua qu’avec un coût du point TARMED calculé pour Fribourg à 1.03 franc (inclus les coûts d’utilisation des investissements ; cf. S.i infra) et une VPT fixée à 0.90 franc, la VPT TARMED fribourgeoise correspondait à une production efficiente et économique de la prestation ambulatoire médicale. Se référant à la problématique des tarifs par spécialité, le Conseil d’Etat releva que les cliniques privés avaient un éventail de prestations moins élargi que les hôpitaux publics et que les prendre pour référence d’une VPT allait à l’encontre du principe, retenu par le Tribunal de céans, de ne pas adopter de tarif par spécialité. Implicitement il releva que la référence à la valeur TARMED des cliniques privées du Tessin était inapplicable pour les prestations des hôpitaux fribourgeois. A l’encontre du grief selon lequel le conseil d’Etat n’avait pas intégré dans son calcul de la VPT les données du RFSM, le Conseil d’Etat fit valoir que

C-2422/2014 Page 26 la VPT TARMED du RSFM ne serait pas valable dans le cadre d’un benchmarking compte tenu du fait qu’il s’agirait d’une VPT par spécialité se limitant à l’éventail de prestations très restreint de la psychiatrie. S.f Le Conseil d’Etat releva que selon l’art. 59c al. 2 OAMal les parties à une convention devaient régulièrement vérifier les tarifs et les adapter si le respect des principes énoncés à l’al. 1 let. a et b de la disposition précitée n’étaient plus garanti. Il nota qu’il y avait lieu de se demander pourquoi tarifsuisse sa avait attendu la fixation tarifaire 2013 pour informer le canton que le tarif n’était plus en conformité avec la LAMal alors que la VPT de 0.85 franc (en tiers garant) était entrée en vigueur pour les hôpitaux somatiques au 1er janvier 2007 déjà. Il souligna que tarifsuisse sa avait contrevenu à l’art. 59c al. 2 OAMal et non l’Etat de Fribourg. S.g Sous l’angle de l’évolution technique, le Conseil d’Etat rappela le manque d’actualisation de la structure tarifaire ne prenant pas en compte les développements des technologies tant au niveau du temps consacré aux soins qu’au niveau des nouveaux moyens thérapeutiques. Il nota que la comptabilité analytique permettait de tenir compte de la baisse des coûts liés aux gains d’efficience et de productivité et de la hausse des coûts découlant de l’acquisition et de l’amortissement d’appareils plus performants mais plus onéreux et de salaires plus élevés liés à des spécialisations plus poussées, auxquels éléments s’ajoutait l’augmentation des coûts de la vie. S.h Relativement à la neutralité des coûts le Conseil d’Etat évoqua la jurisprudence du Tribunal de céans selon laquelle la neutralité des coûts était liée au passage du TARMED en 2004-2005 et indiqua que le maintien de ce principe au-delà ne faisait que geler des coûts par assuré au niveau de 2003 rendant totalement impossible une tarification selon les principes d’économie d’entreprise préconisés par la LAMal. S.i Relativement au grief de la prise en compte des investissements le Conseil d’Etat indiqua que tarifsuisse sa avait rappelé que la structure TARMED se fondait sur des coûts complets incluant les coûts d’utilisation des infrastructures mais qu’à aucun moment tarifsuisse sa n’avait démontré que les tarifs de 0.80 et 0.85 franc qu’elle plébiscitait permettait effectivement l’application de ce principe dans la pratique. Il souligna que l’affirmation selon laquelle la VPT de 0.85 franc couvrait les coûts complets et donc également les coûts d’investissement restait une simple hypothèse tant qu’elle n’avait pas été vérifiée à l’aide d’une comptabilité analytique.

C-2422/2014 Page 27 S.j S’agissant des critiques à l’utilisation de la méthode de calcul ITAR-K, le Conseil d’Etat indiqua que sa déduction forfaitaire de 3% pour prendre en compte un éventuel risque de manque de précision des comptabilités analytiques suivie d’une déduction supplémentaire de 10% des coûts ainsi calculés pour déterminer la VPT TARMED permettait de dire que toutes les précautions avait été prises pour s’assurer du respect des principes de tarification LAMal et de l’équité. Il fit état par comparaison que les méthodes de calcul du Surveillant des prix et de tarifsuisse sa parvenaient à des résultats de respectivement 0.56 et 0.77 franc et qu’il ressortait de 0.56 à 0.85 franc une différence de 52%, dont il était peu raisonnable de déterminer la rémunération des hôpitaux sur un modèle qui donnait des résultats aussi disparates. Le Conseil d’Etat fit valoir que l’année de référence 2012 pour le calcul de la VPT 2013 se justifiait en raison de la qualité des comptabilités analytiques des hôpitaux publics et qu’une variation des coûts par assuré à charge de l’AOS n’avait pas de rapport direct avec les coûts effectifs des prestations, qu’en l’occurrence la VPT fixé à 0.90 franc se situait bien en dessous des coûts effectifs des prestations ambulatoires. Il releva que si par principe la base de calcul d’une année était les données de l’année X- 2 ceux de l’année X-1 établis pouvaient aussi être pris en compte par exception, les données en question ayant l’avantage de mieux décrire la situation de la période à laquelle s’appliquait le tarif. S.k Relativement à l’impact sur l’AOS de la VPT arrêtée, le Conseil d’Etat releva notamment que la LAMal ne précisait nulle part que des cantons qui avaient fixé une part cantonale aux prestations stationnaires en dessous de 55% comme le leur permettaient les dispositions transitoires n’avaient pas le droit de déterminer des tarifs remplissant le critère d’économicité prévu par la LAMal, même si les tarifs devaient augmenter pour cela. S.l S’agissant de l’inopportunité alléguée par tarifsuisse sa d’augmenter la VPT, le Conseil d’Etat releva que la position de tarifsuisse sa était difficile à suivre, celle-ci constatant que la VPT devait se situer à 0.77 franc et finalement constatait qu’une VPT à 0.85 franc était admissible au regard des autres VPT en vigueur. S.m Enfin, le Conseil d’Etat releva que selon la jurisprudence de ce Tribunal il n’existait aucune raison valable pour que la rémunération des prestations ambulatoires des hôpitaux diverge de celle des médecins en pratique privée, même si une différence entre les VPT appliquées aux cabinets médicaux et aux hôpitaux publics existait toujours dans la plupart des cantons.

C-2422/2014 Page 28 Il nota que cette assertion le confortait dans sa détermination. Par ailleurs il rappela que la communauté d’achat HSK avait convenu contractuellement d’une VPT de 0.87 franc, ce qui parlait également en faveur du fait que le prix de la prestation médicale ambulatoire fournie de manière économique devait se situer en dessus des VPT préconisées par tarifsuisse sa. T. T.a Par acte du 13 juin 2014 HFR l’Hôpital fribourgeois communiqua ses observations dans la présente cause et conclut au rejet du recours et à la confirmation intégralement de l’ordonnance dont est recours (pce TAF 12). Il fit notamment valoir que tarifsuisse sa n’avait pas défendu la manière de voir du Surveillant des prix du fait que celle-ci n’était à ses yeux pas défendable, qu’il était piquant de relever que tarifsuisse sa ne se prononçait pas sur la VPT des médecins de 0.91 franc dans le canton de Fribourg. T.b Il souligna que les données du Datenpool ne permettaient pas de déterminer le coût de production des prestations, ce qui était le véritable élément à examiner si l’on cherche à évaluer si une prestation est économique ou non au sens de la LAMal. Il releva que prendre en considération ce que paient les assureurs ne permet pas de juger de ce que coûte effectivement la prestation alors que selon le principe de l’économicité le prix doit couvrir les coûts effectifs de la prestation. T.c Il précisa que la VPT à 0.90 franc était basée sur les coûts effectifs de production des prestations ambulatoires, sur une base ITAR-K qui rend impossible toute prise en compte à double d’un coût (à savoir à la fois dans la détermination du coût d’une prestation stationnaire selon les DRG et à la fois dans la détermination des coûts des prestations ambulatoires). Il nota que la VPT à 0.90 franc était encore par ailleurs largement inférieure à celle préconisée par H+ sur la base d’un benchmarking. T.d Relativement à la méthode LeiKoV, il nota qu’elle était prévue entre les parties tarifaires dans le cadre de la Convention relative à la neutralité des coûts et du Contrat sur les prix et prestations (CPP), à savoir entre la FMH et santésuisse, qu’elle ne concernait en rien les hôpitaux qui n’étaient pas parvenus à s’entendre au niveau national. Il précisa qu’il n’existait pas d’équivalent au niveau national pour les hôpitaux et en particulier pas l’équivalent d’un organe national chargé d’arbitrer son application. Il nota qu’en ces circonstances l’application de la méthode LeikoV aux hôpitaux fribourgeois, dont son facteur de correction de 2.6%, n’était pas possible,

C-2422/2014 Page 29 que le fait que ce facteur n’ait jamais été contesté selon les termes de tarifsuisse sa n’était pas relevant. T.e HFR releva que selon la jurisprudence du Tribunal de céans du 5 mai 2014 dans une affaire concernant la VPT des médecins neuchâtelois le Tribunal avait constaté que les hôpitaux publics et privés du canton de Neuchâtel étaient parvenus à fixer une VPT à 0,91 franc et qu’il n’existait aucune raison valable pour laquelle la rémunération des prestations ambulatoires des hôpitaux neuchâtelois devrait diverger de celle des médecins en pratique privée, même si une différence entre les VPT appliquées aux cabinets médicaux et aux hôpitaux publics existait en 2010 toujours dans la plupart des cantons. Il indiqua que l’affirmation valait également dans le cas inverse où c’était la VPT des hôpitaux qui était la plus basse comme c’était le cas à Fribourg et qu’en l’occurrence il ne saurait être sérieusement soutenu que les hôpitaux offriraient un éventail de prestations ambulatoires moindre que les médecins. HFR remarqua que le Tribunal était parvenu à cette solution même faute de données prouvant les coûts effectifs alors que dans la présente détermination de la VPT les coûts effectifs avaient été prouvés sur la base d’une comptabilité analytique établie sur la base ITAR-K, à savoir un système comptable établi d’entente avec tarifsuisse sa en vue de l’introduction des DRG pour le milieu stationnaire. Il nota qu’affirmer que ce mode comptable ne serait pas applicable pour le domaine ambulatoire serait absurde puisque le système était le même, appliqué de manière générale et unique au sein des hôpitaux, ce qui donnait une clarté totale et rendait en particulier impossible de comptabiliser une charge à la fois dans l’ambulatoire et le stationnaire. HFR souligna que tarifsuisse sa ne pouvait pas tenir deux discours contradictoires, à savoir d’un côté accepter la comptabilité analytique sous la forme de l’ITAR-K pour le domaine stationnaire (problématique du baserate) et dans le même temps prétendre qu’il n’était pas certain que des coûts stationnaires ne soient pas pris en compte par l’HFR dans l’ambulatoire alors que tant sous l’angle comptable que sous l’angle informatique cela était impossible (pce TAF 12). U. Invité à se déterminer dans la présente cause par le Tribunal de céans par ordonnance du 19 juin 2014, le Surveillant des prix fit part de sa détermination sur l’ensemble des pièces et dernières prises de position en date du 27 août 2014. Dans sa détermination le Surveillant des prix maintint sa proposition d’une VPT de 0.81 franc au maximum et que soit compensé un montant de 24'949'858.- francs en faveur de l’assurance-maladie sociale sur une période de trois ans. Il confirma son mode de calcul, releva que s’il

C-2422/2014 Page 30 y avait un déplacement des prestations stationnaires vers l’ambulatoire il y avait également lieu de relever de 2010 à 2013 une augmentation parallèle des prestations stationnaires de 18% ce qui mettait en doute l’argument du Conseil d’Etat relatif au déplacement important des prestations d’un secteur à l’autre. Il releva qu’il était très étonnant que le Conseil d’Etat ait fixé une VPT pour tarifsuisse sa et Assura et Supra à un niveau supérieur à celui que HSK avait négocié avec les hôpitaux fribourgeois (pce TAF 16). V. Invité à se déterminer dans la présente cause par le Tribunal de céans par ordonnance du 2 octobre 2014, l’Office fédéral de la santé publique (OFSP) fit part de sa détermination sur l’ensemble des pièces et dernières prises de position en date du 3 novembre 2014. Dans sa détermination l’OFSP conclut à l’admission du recours et au renvoi du dossier à l’autorité de première instance pour un nouveau jugement (recte : une nouvelle décision) dans le sens de ses déterminations. Après avoir exposé les faits de la cause et établi le droit applicable à l’édiction d’une VPT d’autorité, il indiqua rejoindre l’argument du Surveillant des prix dans sa prise de position du 27 août 2014 disant que la structure tarifaire à la prestation TARMED suivait une logique autre que celle de la structure des forfaits par cas SwissDRG, qu’en l’occurrence si la structure SwissDRG contenait des éléments permettant de limiter les incitations à l’expansion du volume des prestations, il n’en allait pas de même pour la structure TARMED, qu’à l’heure actuelle il n’existait pas de méthode consensuelle qui permettrait de réguler le volume des prestations ambulatoires fournies par les hôpitaux. Il indiqua qu’en l’occurrence la vague mention d’un benchmark effectué par H+ sur les coûts des prestations ambulatoires des hôpitaux dans la décision du Conseil d’Etat fribourgeois ne montrait pas en quoi la VPT de 0.90 franc respectait le critère d’économicité. Il indiqua que si l’on allait au bout de la logique du Conseil d’Etat qui visait à court terme à couvrir les coûts des secteurs ambulatoires des hôpitaux avec une VPT de 1 franc sans tenir compte des critères d’économicité il était patent que l’augmentation totale des coûts des prestations ambulatoires dépassera le chiffre déjà conséquent de 13 millions de francs estimé par le Conseil d’Etat. Il nota que la méthode du Conseil d’Etat risquait par conséquent de générer des coûts supplémentaires qui ne seraient pas supportables pour l’assurance-maladie (pce TAF 19). W. W.a Invité par le Tribunal de céans à faire part de ses observations finales par ordonnance du 10 novembre 2014, le Conseil d’Etat proposa d’écarter

C-2422/2014 Page 31 les prises de position du Surveillant des prix et de l’OFSP et maintint ses déterminations antérieures. W.b Il releva que dans une affaire concernant la VPT des physiothérapeutes en cabinet privé dans le canton de Thurgovie le Tribunal de céans avait indiqué que l’autorité de première instance aurait dû prendre en compte les coûts et les prestations des fournisseurs de prestations pour calculer le tarif, ce qu’il avait fait pour établir la VPT dont était recours. Il releva que le Tribunal avait également écarté la méthode de calcul du Surveillant des prix dans des affaires concernant les médecins en pratique privée du canton de Neuchâtel et les médecins en pratique privée ainsi que les hôpitaux publics et privés du canton de Genève du fait que la méthode de calcul du Surveillant des prix entravait le principe d’économicité selon lequel le prix doit couvrir les coûts effectifs de la prestation. Il souligna que la méthode du Surveillant des prix ne tenait pas compte de tous les critères déterminants tels que le progrès technique, l’évolution de la médecine, le vieillissement de la population et encore le glissement général des soins du stationnaire vers l’ambulatoire. Relativement à l’évolution des coûts dans le domaine stationnaire entre 2010 et 2013 le Conseil d’Etat indiqua les motifs pour lesquels les chiffres ne pouvaient pas être pris sans réserve, relevant que l’OFSP avait relevé ce fait dans son monitoring des coûts de l’assurance-maladie pour l’année 2013. Relativement à la VPT de 0.90 franc adoptée alors que celle de la communauté HSK était de 0.87 franc, le Conseil d’Etat indiqua que sa détermination se fondait sur la comptabilité analytique avec un abaissement dans une logique d’augmentation échelonnée alors que celle fixée pour la communauté HSK relevait d’un tarif conventionnel. W.c Le Conseil d’Etat fit valoir dans le cadre du contrôle des coûts à charge de l’AOS que l’OFSP n’avait pas apporté la preuve qu’une augmentation du tarif des prestations ambulatoires avait pour conséquence de créer une augmentation du volume des prestations par assuré. A ce sujet il releva que le risque y relatif issu de prestataires indélicats était indépendant d’une augmentation du tarif. Discutant l’augmentation du coût des prestations ambulatoires relevée par l’OFSP de 2006 à 2011 de 61%, le Conseil d’Etat releva que les chiffres de 2006 étaient biaisés par une VPT de 0.75 franc « de compensation en liquidation de la phase de neutralité des coûts qui a[vait] laissé apparaître un volume de compensation en faveur des assureurs-maladie » mais qu’en prenant comme référence 2007 le taux de croissance était de 33.9% et le taux annuel de croissance de 7.6% selon l’application de la formule de calcul du Surveillant des prix à prendre en considération également avec l’accroissement du volume des prestations

C-2422/2014 Page 32 fournies pour des raisons de progrès technique, d’évolution de la médecine, de vieillissement de la population et encore de glissement général des soins du stationnaire vers l’ambulatoire. W.d Répondant à l’allégué de l’OFSP qu’il faut éviter que les tarifs cantonaux ne soient fixés à des niveaux supérieurs à ce qui est nécessaire à la fourniture efficiente des prestations de haute qualité, le Conseil d’Etat rappela avoir procédé à la détermination de la VPT en se référant à la comptabilité analytique des hôpitaux, avoir procédé à des ajustements par soustraction de coûts en principe imputables à l’AOS, avoir procédé à une déduction de 3% pour prendre en compte le risque d’imprécision dans la comptabilité analytique, avoir comparé les coûts au benchmarking de H+ et aux valeurs calculées sur une base comparable dans les cantons de Neuchâtel et de Berne, avoir constaté que la VPT des hôpitaux fribourgeois était bien plus basse, avoir encore procédé à une déduction de 10% pour s’assurer que le tarif corresponde au principe d’équité et que la hausse soit supportable pour l’AOS de sorte qu’il pouvait être retenu que la VPT de 0.90 franc respectait effectivement le critère d’économicité. Le Conseil d’Etat releva par ailleurs que l’OFSP n’énonçait pas de motifs concrets propres à mettre en doute l’économicité de la VPT arrêtée à 0.90 franc. Il releva de plus que selon le Contrôle fédéral des finances l’OFSP n’était pas en mesure de se prononcer de façon fondée et circonstanciée sur l’économicité dans le domaine TARMED hospitalier. X. X.a Par acte du 10 décembre 2014 tarifsuisse sa fit part de ses observations finales. Elle indiqua que les assureurs maintenaient tant leurs recours que toutes les déterminations déposées. X.b Relativement aux données du Datenpool elle releva que le Tribunal de céans ne remettait pas en question dans sa jurisprudence les données du Datenpool servant de base de calcul. Elle souligna que ces données ne reflétaient pas les coûts des hôpitaux mais bien les coûts à charge de l’AOS et qu’il n’était pas déterminant que lesdites données ne reflètent pas les coûts facturés en tiers garant puisque les prestations des hôpitaux fribourgeois étaient facturées en tiers payant. Elle releva que plusieurs offices de la Confédération se référaient auxdites données. X.c Sur la question des comparaisons intercantonales et intracantonales, tarifsuisse sa releva que selon la jurisprudence récente la comparaison n’était plus absolument probante mais qu’une comparaison des valeurs de

C-2422/2014 Page 33 point entre hôpital et médecins dans un même canton ne devrait pas impliquer systématiquement l’alignement de la valeur la plus basse sur la plus haute, mais que c’était implicitement ce que le canton et les hôpitaux cherchaient à obtenir alors qu’il convenait avant tout de déterminer une valeur de point qui permette de fournir des prestations économique et efficientes. X.d Tarifsuisse sa rappela prendre en compte l’évolution de la technique dans sa détermination de la VPT en appliquant le facteur 2,6% défini comme suit à l’art. 2.4 al. 3 du Contrat CPP : « Le montant du facteur de correction repose sur des composantes spécifiques Xl - Xl (p.ex. nouvelles prestations obligatoires, progrès médical, évolution démographique, meilleure efficacité des soins médicaux, évolution structurelle de l’offre et de la demande, paramètres d’évaluation de l’évolution des prestations, convergence dans l’indemnisation des prestations, conséquences des modifications des conditions légales), l’évolution effective des années précédentes devant être prise en compte ». Elle indiqua que les griefs de non-prise en compte de l’évolution technique devaient être rejetés. X.e Tarifsuisse sa indiqua que la référence à ITAR-K changeait complètement la donne sur laquelle la valeur du point TARMED avait été construite, que le modèle ITAR-K annihilait le principe de neutralité des coûts et instaurait une distorsion entre hôpitaux et médecins. Elle précisa que par la LeiKoV les partenaires tarifaires avaient mis en place pour les médecins une méthode de maîtrise et contrôle des prestations au terme de la phase de neutralité des coûts, que pour eux les données du Datenpool en tant que coûts à charge de l’assurance obligatoire des soins étaient déterminants et non pas les coûts de fonctionnement d’un cabinet médical. Elle rappela que le monitoring des coûts LeiKoV avait été validé par le Conseil fédéral et qu’en conséquence pour soutenir une convergence des valeurs de point entre médecins et hôpitaux encore faudrait-il se servir des mêmes bases de données pour le calcul des valeurs de point TARMED. X.f Tarifsuisse sa releva que la période de prise en compte des données était un élément sans effet dans un modèle de prise en compte des coûts à charge de l’assurance obligatoire des soins ou plus précisément présentait un effet accentuant encore la baisse de la valeur du point avec des chiffres plus récents. X.g Opposant la comptabilité analytique ITAR-K au Datenpool, tarifsuisse sa rappela les exigences de l’art. 59c OAMal et releva que seuls les fournisseurs de soins qui travaillaient de manière efficiente parvenaient à couvrir leurs coûts, dans le domaine de l’assurance ambulatoire des soins le

C-2422/2014 Page 34 législateur n’ayant pas prévu une couverture des coûts des cas individuels. Elle indiqua que défendre, comme le faisaient l’autorité inférieure et les hôpitaux fribourgeois, une valeur de point TARMED qui couvrirait l’ensemble des coûts tels qu’ils ressortaient de la comptabilité ITAR-K des hôpitaux, revenait à oublier que la structure TARMED, qui avait été élaborée sur la base d’une analyse complexe des infrastructures par domaine, tenait compte déjà des investissements et de la productivité. Elle nota que la méthode retenue par l’instance inférieure et soutenue par les hôpitaux était une méthode analogue à la fixation d’un baserate SwissDRG sans toutefois les correctifs de benchmarking qui lui étaient appliqués et sans que soit apportée la preuve que les coûts correspondent à des prestations économiques efficientes au sens de la LAMal. Tarifsuisse releva en référence à la méthode de calcul du Conseil d’Etat qu’il n’était pas prouvé que les coûts retenus correspondent à la fourniture de prestations efficientes et que ces coûts correspondent seulement à des prestations médicales TARMED à charge de l’AOS. Partant, elle affirma que la méthode de calcul basée sur les données ITAR-K devait être rejetée. X.h Enfin tarifsuisse sa releva que les prises de position du Surveillant des prix et de l’OFSP démontraient selon leur analyse et de façon révélatrice que la méthode de calcul du Conseil d’Etat basée sur la comptabilité ITAR- K ne permettait pas la détermination d’un tarif économique et efficient et ne permettait pas non plus de le prouver. Y. Y.a HFR adressa au Tribunal par acte du 11 décembre 2014 ses observations finales. Il maintint ses conclusions antérieures et indiqua faire siennes les observations formulées le 12 juin 2014 par le DSAS. Y.b HFR fit valoir que la position du Surveillant des prix était peu étayée et releva que sa proposition d’une compensation de 24'949'858.- francs sur trois ans en faveur de l’AOS, vu la VPT recommandée de 0.81 franc au plus alors que selon ses calculs celle-ci devrait être de 0.56 franc, n’était pas reprise par les assureurs recourants alors qu’ils étaient censés en bénéficier. Il nota que le Surveillant des prix passait sous silence la jurisprudence relative à la valeur du point TARMED des médecins du canton de Neuchâtel. Y.c Il releva que dans la jurisprudence du Tribunal de céans du 10 novembre 2014 relativement à la valeur du point TARMED des médecins, des Hôpitaux universitaires de Genève et des cliniques privées de Genève,

C-2422/2014 Page 35 rendue certes après l’avis du Surveillant des prix du 27 août 2014, il avait été mis un terme définitif à la méthode de calcul développée par la Surveillance des prix. Il souligna que le cas qui avait été jugé concernant Neuchâtel était strictement identique à celui concernant la présente cause et que la jurisprudence relative à la cause genevoise avait généralisé celle rendue dans la cause neuchâteloise. Y.d HFR exposa les éléments propres à confirmer de son appréciation une évolution du stationnaire vers l’ambulatoire notamment en raison de l’arrivée à l’HFR de nouveaux spécialistes en divers domaines. S’agissant du constat formulé par la Surveillance des prix selon lequel le virage ambulatoire ne se serait pas vérifié dans les chiffres, compte tenu de l’évolution du domaine stationnaire dans le canton de Fribourg entre 2012 et 2013, HFR indiqua que ledit constat tombait à faux dans la mesure où il était notoire que l’introduction des SwissDRG en 2012 avait entraîné un retard important de facturation conduisant à un report de facturation sur 2013. Y.e Appréciant la prise de position de l’OFSP, HFR releva que celle-ci exposait les faits et le droit applicable en la matière sans réellement en tirer une analyse et une subsomption eu égard aux faits de la cause. Il releva que s’il était constant qu’il n’y avait pas à l’heure actuelle de méthode consensuelle pour établir un tarif, il y avait lieu de relever que le Conseil d’Etat s’était basé sur des éléments comptables dans le respect des critères retenus par la jurisprudence et que le benchmarking de H+ était un élément supplémentaire qui validait et confortait l’analyse menée (pce TAF 24). Z. Z.a Par ordonnance du 7 janvier 2015 le Tribunal donna connaissance aux parties de leurs dernières observations et mit un terme à l’échange des écritures (pce TAF 25). Z.b Par correspondance du 18 janvier 2016 CSS Assurance-maladie SA informa le Tribunal de céans qu’elle-même ainsi que INTRAS Assurancemaladie SA, Arcosana SA et Sanagate SA n’étaient plus représentées par tarifsuisse sa suite à la résiliation de leur convention et que toute correspondance pour elle-même et les assureurs précités devait être adressée à l’adresse de CSS Assurance-maladie Droit & Compliance à Lucerne (pce TAF 26).

C-2422/2014 Page 36 Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à l’art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), ce Tribunal, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. Les décisions (ou actes de droit cantonal ayant la nature de décision; voir arrêt du TAF C-3705/2013 du 3 décembre 2013) rendues par des autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral, peuvent être contestées devant le Tribunal de céans conformément à l'art. 33 let. i LTAF. Or les art. 53 al. 1 et 90a al. 2 de la loi fédérale sur l'assurance maladie du 18 mars 1994 (LAMal, RS 832.10) prévoient, en relation avec l'art. 47 LAMal, que le Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les décisions des gouvernements cantonaux concernant la fixation d'une valeur tarifaire lorsqu’aucune convention n'a pu être conclue entre les parties. En l'occurrence, le Conseil d'Etat fribourgeois a rendu, suite à l'échec de la conclusion d'une convention tarifaire entre les fournisseurs de prestations et les assureurs, une décision – dont est recours – visée à l'art. 47 LAMal, soit l’ordonnance du 24 mars 2014 ayant fixé la valeur du point tarifaire TARMED 2013 à 0.90 franc, applicable entre les hôpitaux somatiques fribourgeois, le Réseau fribourgeois de soins en santé mentale et les assureurs-maladie affiliés à tarifsuisse sa ainsi qu’à Assura et Supra, avec effet rétroactif au 1er janvier 2013, précisant qu’en cas de recours au Tribunal de céans la valeur du point provisoire (0.87 franc en tiers payant) fixée par arrêté du 30 avril 2013 restait en vigueur pour toute la durée de la procédure et jusqu’à droit connu sur la valeur du point tarifaire. L’ordonnance du 24 mars 2013 ne précise pas si la valeur du point TARMED est à compter du 1er janvier 2013 en tiers garant ou en tiers payant. Conformément à l’art. 42 al. 1 LAMal le système applicable est celui du tiers garant sauf convention contraire entre les assureurs et les fournisseurs de prestations. 1.2 La procédure devant le TAF est régie par la PA pour autant que la LTAF n’en dispose pas autrement (art. 37 LTAF) et compte tenu des exceptions réservées à l'art. 53 al. 2 LAMal. La loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) n'est

C-2422/2014 Page 37 pas applicable, entre autres domaines, à ceux des tarifs, prix et budget global (art. 1er al. 2 let. b, 43-55 LAMal). 1.3 1.3.1 Les assureurs-maladie recourants, qui ont pris part à la procédure devant le Conseil d'Etat fribourgeois, alors représentés par tarifsuisse sa, sont spécialement atteints par la décision attaquée et ont un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. Devant le TAF, exceptés CSS Assurance-maladie SA, INTRAS Assurance-maladie SA, Arcosana SA et Sanagate SA agissant par eux-mêmes, ils sont valablement représentés par tarifsuisse sa, elle-même représentée par Mes L.H. Gillon et V. Schumacher. Partant, les recourants ont la qualité pour recourir dans la présente procédure conformément à l'art. 48 al. 1 PA. 1.3.2 Il sied de relever que tarifsuisse sa est une société anonyme et non une association et que sa qualité pour procéder en représentation ne relève pas du droit de l'association, mais de sa qualité de mandataire dûment désignée par les assureurs-maladies (art. 11 PA), 1.4 Le délai de recours devant le TAF est de 30 jours suivant la notification de la décision (art. 50 PA en relation avec l'art. 37 LTAF). L’ordonnance attaquée du 24 mars 2014 énonce qu'elle peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral dans un délai de 30 jours dès sa publication. En l'occurrence, l’ordonnance attaquée du 24 mars 2014 a été publiée le 4 avril 2014 dans la Feuille officielle du canton de Fribourg (FO, Livraison n° 14). Déposé le lundi 5 mai 2014 (relevé postal de distribution), le recours a dès lors été interjeté en temps utile (art. 20 al. 3 PA). Il n’apparait pas du dossier que la décision / l’ordonnance dont est recours a été notifiée avant sa publication dans la FO aux assureurs recourants, respectivement à tarifsuisse sa, ce qui aurait fait courir le délai le jour suivant la notification (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1C_578/2010 du 20 décembre 2011 consid. 2.3.1). 1.5 Les exigences de l'art. 52 PA concernant la forme et le contenu du mémoire du recours sont observées et les recourants se sont acquittés en temps utile de l'avance des frais de procédure. Partant, leur recours est formellement recevable. 2. L’Hôpital fribourgeois Freiburger Spital HFR, l’Hôpital intercantonal de la

C-2422/2014 Page 38 Broye, l’Hôpital Daler, La Clinique Générale Ste-Anne SA, le Réseau fribourgeois de santé mentale fournisseurs de prestations, visés par l'art. 46 al. 1 LAMal, qui ont été parties devant le Conseil d'Etat, sont spécialement atteints par l’ordonnance contestée. Ils sont intimés dans la présente procédure avec qualité de parties (cf. art. 6 PA; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n° 1487 ss; JÉRÔME CANDRIAN, Introduction à la procédure administrative fédérale, 2013, n° 193; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2015, p. 168 ss). 3. 3.1 Dans le cas concret est litigieuse la question de savoir si le Conseil d'Etat fribourgeois a correctement fixé dans le cadre légal et de son pouvoir d'appréciation et non de façon arbitraire, par son ordonnance du 24 mars 2014, la valeur du point TARMED pour les prestations ambulatoires des prestataires de services désignés par ladite ordonnance à 0.90 franc rétroactivement au 1er janvier 2013, augmentant ce faisant de 0.05 franc la valeur antérieurement en vigueur depuis le 1er janvier 2011 de 0.85 franc, contrairement à la requête des assureurs-maladie représentés par tarifsuisse sa de fixer celle-ci à 0.80 franc en tiers garant, subsidiairement de maintenir celle-ci à 0.85 franc, rétroactivement au 1er janvier 2013, et contrairement à la position de la communauté TARMED des hôpitaux fribourgeois ayant revendiqué, dans la procédure devant l’autorité inférieure, une valeur du point à hauteur de celle applicable aux médecins en pratique privée de 0.91 franc, subsidiairement une valeur de point TARMED de 0.87 franc à l’instar de la convention passée avec d’autres communautés d’assureurs. La valeur du point TARMED provisoire pour la durée de la procédure de fixation de la valeur définitive n’est pas objet de contestation. L’effet suspensif lié au recours auquel concluent les recourants n’est pas objet du recours, ledit effet suspensif n’ayant pas été retiré par la décision attaquée. 3.2 Selon les principes généraux en matière de droit intertemporel, et sous réserve de dispositions particulières de droit transitoire, sont en principe déterminantes les règles applicables en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 136 V 24 consid. 4.3, ATF 130 V 455). S’agissant de la détermination du point TARMED pour l’année 2013 dans la présente cause est applicable le droit en vigueur au 1er janvier 2013. En particulier l’art. 59a LAMal (RO 2015 5137), entré en

C-2422/2014 Page 39 vigueur le 1er janvier 2016, relatif aux données de fournisseurs de prestations, et les art. 30 ss OAMal (RO 2016 2689 ss), complétant l’art. 59a LAMal, entrés en vigueur le 1er août 2016, ne sont pas applicables. 3.3 En l’occurrence les parties n’ayant pu s’entendre sur la valeur du point TARMED applicable en 2012 le gouvernement cantonal avait, par ordonnance du 15 janvier 2013, prorogé d’un an la valeur du point TARMED applicable en 2011 soit jusqu’au 31 décembre 2012, mais face à une situation renouvelée de non-accord conventionnel relatif à la valeur du point à compter du 1er janvier 2013 le SSP requit par courrier du 25 février 2013 des partenaires tarifaires la confirmation de l’échec des négociation tarifaires. A la suite des réponses reçues de situation d’échec des négociations, et après avoir entendu les parties quant à leur détermination et le Surveillant des prix, le Conseil d’Etat adopta d’autorité par ordonnance du 24 mars 2014 une valeur du point TARMED de 0.90 franc avec effet rétroactif au 1er janvier 2013. Il sied de relever que selon l’art. 59c al. 2 de l’ordonnance du 27 juin 1995 sur l’assurance-maladie (OAMal, RS 832.102) les parties à une convention (mais aussi hors convention ; cf. l’al. 3) doivent régulièrement vérifier les tarifs et les adapter, indépendamment de toutes réticences éventuelles de l’une ou l’autre partie. 4. 4.1 Le recourant peut invoquer la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et l'inopportunité (art. 49 PA). L’exception de l'art. 53 al. 2 let. e LAMal ne trouve pas application en matière de fixation de tarif par le gouvernement cantonal selon l’art. 47 al. 1 LAMal. 4.2 Le Conseil fédéral – qui était compétent avant la création du Tribunal administratif fédéral pour juger des causes en matière de conventions et absence de conventions tarifaires – avait pour pratique constante de n'examiner la décision du Gouvernement cantonal qu'avec une certaine retenue (cf. décision non publiée du Conseil fédéral du 19 décembre 2001 dans la cause Verbandes Zürcher Krankenversicherer contre Conseil d'État du canton de Zurich, consid. 4.3). En effet, la décision du Gouvernement cantonal intervient après avoir consulté des organes fédéraux tels que l'Office fédéral de la santé publique et obligatoirement la Surveillance des prix (voir l'art. 14 de la loi fédérale du 20 décembre 1985 sur la surveillance des prix [LSPr, RS 942.20] selon lequel le Gouvernement cantonal est tenu de mentionner l'avis de la Surveillance des prix dans sa décision et d'expliquer, cas échéant, pour quelles raisons il s'en écarte). En principe, l'autorité de

C-2422/2014 Page 40 recours exerçant un contrôle avec réserve ne s'éloigne des conclusions des organes spécialisés que si leurs recommandations découlent d'une interprétation erronée du droit fédéral ou si elles se basent sur une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. Elle ne substitue pas sa propre appréciation à celle de l'autorité intimée prise dans le cadre légal et elle ne se prononce pas sur l'existence d'autres solutions (ATF 133 II 35 consid. 3, ATF 126 V 75 consid. 6). L'autorité de recours fait preuve de retenue dans l'exercice de son libre pouvoir d'examen lorsque la nature des questions litigieuses qui lui sont soumises l'exige, singulièrement lorsqu'il s'agit d'interpréter des notions juridiques indéterminées ou lorsqu'il s'agit d'apprécier un état de fait nécessitant des connaissances techniques, scientifiques ou économiques spéciales (ATF 135 II 296 consid. 4.4.3, ATF 133 II 35 consid. 3, ATF 128 V 159 consid. 3b/cc). Le Tribunal de céans suit cette pratique de retenue dans les recours du type de la présente cause (cf. p. ex. arrêts du TAF C-6229/2011 du 5 mai 2014 consid. 4.1 et C-427/2008 du 30 juin 2009 consid. 3). Lors de l'examen d'une décision de fixation des tarifs, le Tribunal fait ainsi preuve de retenue lorsque la décision du gouvernement cantonal concorde avec les recommandations de la Surveillance des prix (ATAF 2010/25 consid. 2.4.2, 2012/18 consid. 5.4). En effet, la décision du gouvernement cantonal intervient après avoir consulté la Surveillance des prix dont l'avis jouit d'une importance particulière parce qu'elle détermine des règles tarifaires uniformes, applicables au niveau fédéral. Dans le cas où le gouvernement cantonal s'est écarté de l'avis de la Surveillance des prix, la primauté n'est donnée généralement ni à l'opinion de la Surveillance des prix, ni à l'opinion du gouvernement cantonal; le Tribunal doit notamment examiner si l'autorité intimée a énoncé dans sa décision l'avis de la Sur