Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour III C-2264/2016
Arrêt d u 2 9 m a i 2017 Composition
Madeleine Hirsig-Vouilloz (présidente du collège), David Weiss, Franziska Schneider, juges, Brian Mayenfisch, greffier.
Parties
A._______, Espagne, représenté par Maître Antoine Berthoud, recourant,
contre
Caisse cantonale genevoise de compensation (CCGC), Rue des Gares 12, Case postale 2595, 1211 Genève 2, autorité inférieure.
Objet
Assurance-vieillesse et survivants, cotisations pour l'année 2004 (décision sur opposition du 9 février 2015).
C-2264/2016 Page 2 Faits : A. A._______ est un ressortissant suisse né le (…) 1959, et établi à B._______, en Espagne, depuis le (...) 1984 (CJCAS doc 34). Il a exercé une activité lucrative indépendante dans le secteur immobilier et a détenu plusieurs immeubles en Suisse (CJCAS doc 20). B. B.a L’Administration fiscale du canton de Genève (ci-après : l’administration cantonale) a, par communication du 29 mai 2013, signalé à l’intéressé qu’il ne serait pas imposé pour l’année 2004, faute de revenu soumis à taxation (TAF pce 1 [pces de A._______, doc 12]). B.b Dans une communication datée du 31 juillet 2013 et adressée à la Caisse genevoise de compensation (ci-après : la Caisse cantonale), l’administration cantonale a indiqué que le revenu soumis aux cotisations sociales, provenant de l’exercice de l’activité indépendante, s’élevait, pour l’année 2004, à CHF 616'418.- (cotisations non incluses ; TAF pce 1 [pces de A._______, doc 11] ; montant comprenant les cotisations au sens de l’art. 9 al. 4 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurancevieillesse et survivants [LAVS, RS 831.10] : CHF 704'478.- [CJCAS doc 12]).
B.c Faisant suite à une réclamation de l’intéressé faite le 20 janvier 2014, l’administration cantonale a, dans une nouvelle communication datée du 6 février 2014, indiqué à la Caisse cantonale que le revenu déterminant pour la fixation des cotisations sociales devait être abaissé de CHF 616'418.- à CHF 378'205.-, dans la mesure où devait être déduite une perte de CHF 238'213.- survenue en 2003 (CCGC docs 1). B.d Par courrier du 7 février 2014 adressé à l’intéressé, l’administration cantonale a relevé comme suit : « la taxation ICC et IFD tient compte des pertes reportées, c’est pourquoi A._______ n’est pas imposable pour l’année 2004. Par contre, pour le calcul du revenu AVS et selon l’article 1110 des directives sur les cotisations des indépendants (DID) : peuvent uniquement être déduites les pertes commerciales effectives comptabilisées pour l’année de cotisation en cours ou pour l’année de cotisation immédiatement antérieure (art 18 al. 1bis [du règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants a contrario (RAVS ; RS 831.101)]). Une compensation plus étendue des pertes n’est pas autorisée. La perte déterminée par la taxation pour 2003 se monte à CHF 238'213.-, celle-ci a donc été déduite du bénéfice net de CHF 704'478.-, ainsi que les cotisations AVS d’un montant de CHF 88'060.-. Le nouveau
C-2264/2016 Page 3 revenu soumis à l’AVS transmis à la caisse est donc de CHF 378'205.- » (CJCAS doc 12). C. Par décisions du 25 mars 2014, la Caisse a procédé à l’affiliation de l’intéressé pour la période de cotisations s’étendant du 1er janvier au 31 décembre 2004, et a retenu, comme base de calcul valant pour cette période, un revenu net s’élevant à CHF 378'205.-, auquel devait s’ajouter les cotisations dues (au sens de l’art. 9 al. 4 LAVS), à savoir CHF 39'701.10.-, pour un montant total s’élevant à CHF 417'906.10.-, arrondi à CHF 417'900.-. Elle a, sur cette base, fixé un total de cotisations dues de CHF 41'765.20.- (à savoir CHF 39'700.80.- de cotisations AVS/AI/APG, CHF 952.80.- d’allocations de maternité [AMAT], et CHF 1'111.60.- de frais d’administration). La Caisse a, enfin, ajouté à ce montant un total de CHF 19'287.40.- d’intérêts moratoires, liés à la créance de cotisations AVS/AI/APG, concluant ainsi à un solde de CHF 61'052.- en sa faveur, pour l’année 2004 (CCGC docs 2 – 4). D. D.a Le 15 avril 2014, l’intéressé, représenté par Maître Antoine Berthoud, a formé opposition contre cette décision (CJCAS doc 4 ; voir aussi la procuration du 11 novembre 2013 [CJCAS doc 5]). Il a fait valoir que l’administration cantonale n’avait pas tenu compte de sa perte commerciale, subie en 2003 et qui, selon ses dires, s’élevait à CHF 8'600'000.- et pouvait être reportée sur le gain réalisé durant l’année 2004 (CCGC doc 4).
Il a, en outre, joint à son opposition la copie d’un courrier qu’il avait adressé à l’administration cantonale en date du 27 mars 2014, et qui peut être résumé de la manière suivante : l’intéressé relève qu’il a, en annexe de sa déclaration fiscale portant sur l’année 2003, attaché un décompte de la perte nette subie dans le cadre de la vente de deux immeubles, à savoir CHF 8'580'504.70.- ; or l’administration n’a retenu qu’une perte de CHF 238'213.- ; l’intéressé précise, dans ce contexte, qu’il n’a pas été en mesure de contester ledit montant retenu dans les bordereaux des années 2003 et 2004, dans la mesure où ils portaient sur un revenu nul, et ne pouvaient dès lors être attaqués, faute d’un intérêt actuel à obtenir une diminution de l’impôt facturé ; en outre, il n’a plus été assujetti à l’impôt après la période portant sur l’année 2004, et n’a ainsi pas eu la possibilité de contester ultérieurement les pertes retenues ; dès lors, l’intéressé demande à ce que l’administration corrige l’avis de taxation précité, en vue de rectifier la communication faite à la Caisse cantonale (voir CCGC doc 1).
C-2264/2016 Page 4 D.b Par décision sur opposition du 9 février 2015, la Caisse cantonale a rejeté l’opposition formée par l’intéressé. Elle a fait valoir être liée par la communication de l’administration fiscale (cf. art. 9 al. 3 LAVS et 23 al. 4 RAVS) ; or celle-ci faisait état d’une perte s’élevant à seulement CHF 238'213.-. La Caisse cantonale a, en outre, relevé que l’intéressé n’avait pas contesté la communication fiscale du 29 mai 2013, qui était dès lors entrée en force, et qu’il fallait ainsi considérer son contenu comme étant définitif (CJCAS doc 1).
E. E.a Par acte daté du 2 mars 2015, l’intéressé, toujours représenté par Maître Antoine Berthoud, a formé recours contre la décision sur opposition précitée auprès de la Chambre des Assurances sociales de la Cour de Justice du canton de Genève (ci-après : la Cour de Justice ; CJCAS doc 1). Il a une nouvelle fois soutenu ne pas avoir été en mesure de contester le montant des pertes retenues dans la décision du 29 mai 2013, faute d’intérêt à agir. Considérant que les données transmises par l’autorité fiscale n’étaient dès lors pas utilisables, il a soutenu que la Caisse cantonale aurait dû fixer elle-même le revenu déterminant, et ce en l’invitant directement à produire les pièces utiles (cf. art. 23 al. 5 RAVS). Sur cette base, l’intéressé a soutenu que la perte de CHF 8’580'504.70.subie en 2003 devait être retenue en vue de compenser son revenu soumis à cotisations pour l’année 2004.
Il a, par ailleurs, joint à son recours plusieurs documents, à savoir notamment : des bordereaux de vente immobilière, respectivement des réquisitions pour le Registre foncier, datés du (…) 1994 et du (…) 1994, attestant de l’acquisition, par l’intéressé, de deux immeubles, pour un montant total de CHF 18'080'504.70.- (TAF pce 1 [pces de A._______, docs 6 - 9]), un contrat de vente signé en date du (…) 2003, attestant de la vente, par le recourant, de ces deux immeubles pour une somme de CHF 9'500'000.- (TAF pce 1 [pces de A._______, doc 10]), sa déclaration fiscale pour l’année 2003, datée du 13 novembre 2008, dans lequel l’intéressé fait notamment valoir des pertes commerciales s’élevant à CHF 8'580'505.-, et des pertes reportées de CHF 6'166'374.-, pour un montant total de CHF 14'746'879.- (TAF pce 1 [pces de A._______, doc 4]), un « bordereau rectificatif » des impôts cantonaux et communaux pour l’année 2003, daté du 25 mars 2011, faisant état d’un revenu et d’une
C-2264/2016 Page 5 fortune non-imposable pour cette année (les deux s’élevant à CHF 0.- ; TAF pce 1 [pces de A._______, doc 3]). E.b La Caisse cantonale a, dans sa réponse du 30 mars 2015, conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision sur opposition attaquée. Elle a notamment relevé qu’elle n’était pas en possession de documents de l’autorité cantonale infirmant formellement et définitivement le montant retenu dans la communication fiscale relative à l’année 2004. La Caisse a en outre indiqué que le montant de CHF 378'205.- avait déjà fait l’objet d’une déduction des pertes commerciales subies pendant l’année 2003, montant que le recourant n’avait à l’époque pas contesté (CJCAS doc 6).
E.c Par réplique du 16 avril 2015, l’intéressé a notamment fait valoir qu’il n’avait pas été en mesure de contester le montant des pertes retenues dans la communication de l’administration fiscale du 6 février 2014, étant donné qu’il ne possédait pas d’intérêt à recourir (CJCAS doc 9).
E.d Dans sa duplique du 8 mai 2015, la Caisse cantonale a maintenu sa position (CJCAS doc 12).
E.e Dans une prise de position du 1er juin 2015, l’assuré, réitérant tout d’abord ses arguments déjà exposés dans les échanges précédents, a soutenu que le montant exact des pertes retenues pour l’année 2004 ne bénéficiait pas de la force de chose jugée matérielle, dans la mesure où l’intéressé avait été déclaré non-imposable pour cette année (CJCAS doc 15). E.f Sur requête de la Cour de Justice du 14 septembre 2015, l’administration cantonale lui a transmis, en date du 29 septembre 2015, divers documents (CJCAS docs 17, 20), à savoir notamment :
la décision de la Commission cantonale de recours en matière administrative du canton de Genève du (…) 2010, dans laquelle celleci admet le recours de l’intéressé formé contre des décisions sur réclamation de taxation du (…) 2009, les autorités intimées étant l’administration cantonale et l’administration fédérale des contributions ; la Commission y considère notamment que l’intéressé a déclaré en 2003 l’intégralité de ses revenus et de sa fortune, et que les immeubles acquis par celui-ci en 1994 et revendus en 2003 (voir supra, let. E.a) faisaient partie de sa fortune professionnelle,
un avis de taxation établi en date du 25 mars 2011 par l’administration cantonale pour l’année 2003, indiquant que les éléments retenus pour établir le revenu de l’intéressé (à savoir des rendements d’immeubles locatifs ou loués) se montent à CHF 797'522.-, montant duquel est
C-2264/2016 Page 6 soustrait un total CHF 1'035'735.- constitué des charges et des frais d’entretien desdits immeubles, ainsi que des intérêts hypothécaires ; dite soustraction conduit l’administration cantonale à retenir une perte de CHF 238'213.-,
un extrait des données électroniques de l’intéressé pour l’année 2004, daté du 29 septembre 2015, confirmant que le revenu et la fortune imposables de celui-ci pour cette année étaient nuls. Dans son courrier accompagnant les documents précités, l’administration cantonale a, en outre, confirmé le contenu de son premier courrier du 7 février 2014 (« le revenu imposable est à CHF 0.- puisque des pertes reportées pour l’année 2004 d’un montant de CHF 738'768.- ont été prises en compte pour la taxation […] Par contre, pour la détermination du revenu AVS, seules sont prises en compte les pertes reportées de l’année précédente [art. 18 al 1bis RAVS] d’un montant de CHF 238'213.- » [comparer avec supra, let. B.d]). E.g Dans sa prise de position du 19 octobre 2015, la Caisse a relevé que le courrier de l’administration cantonale confirmait que seul un montant de CHF 238'213.- pouvait être déduit du revenu soumis à cotisations de l’année 2004 ; elle a dès lors maintenu sa position, concluant au rejet du recours et à la confirmation de la décision sur opposition attaquée (CJCAS doc 23).
E.h Par courrier du 16 octobre 2015, le recourant a soutenu une nouvelle fois que la Caisse, qui n’avait pas contesté le montant de CHF 8'580'504.70.- s’agissant des pertes commerciales alléguées, devait déduire cette somme à titre de pertes dans le cadre de la fixation des cotisations personnelles dues pour l’année 2004 (CJCAS doc 26).
E.i Le 3 décembre 2015, la Cour de Justice a enjoint l’administration cantonale de se déterminer sur la question de savoir s’il ne fallait pas plutôt, pour une période de cotisations couvrant l’année 2004, appliquer l’ATF 133 V 105, dans la mesure où celui-ci indiquait que pouvaient être déduites du revenu soumis à cotisations les pertes commerciales subies durant les sept années précédant l’année de cotisations, et ce pour autant que celles-ci n’avaient pas pu être prises en considération lors des années correspondantes (voir aussi le bulletin de l’OFAS no 200 du 30 mars 2007 adressé aux caisses de compensation AVS [CJCAS doc 31]).
E.j L’administration cantonale a donné suite à cette réponse en date du 12 janvier 2016, en se déclarant prête à réévaluer le revenu soumis à l’AVS en 2004 à la lumière de l’ATF 133 V 105, pour autant que la Caisse cantonale exprime son accord (CJCAS doc 42).
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E.k Dans son arrêt du 11 février 2016, la Cour, constatant que l’intéressé était domicilié en Espagne, s’est déclaré incompétente - malgré le désaccord de l’intéressé exprimé à ce sujet dans un courrier du 9 décembre 2015 (CJCAS doc 34) - et a transmis l’affaire au Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal ou le TAF), comme objet de sa compétence (CJCAS doc 47 ; voir aussi docs 33, 34, 45). F. F.a Le Tribunal de céans a, en date du 26 mai 2016, invité la Caisse cantonale à se déterminer, d’une part, sur la pratique à appliquer au cas d’espèce en matière de déduction des pertes commerciales (voir supra, let. F.i), et, d’autre part, sur la compétence du Tribunal s’agissant des cotisations relatives à l’assurance-maternité cantonale, qui s’élevaient à CHF 952.80.- (voir supra, let. C ; TAF pce 2).
F.b Dans sa prise de position datée du 27 juin 2016, la Caisse cantonale a retenu que l’ATF 133 V 105 devait s’appliquer au calcul pour la période litigieuse, et que le report de pertes ne se limitait dès lors pas à l’année en cours et à celle immédiatement antérieure (voir supra, let. B.d). Elle a, en revanche, soutenu que la prise en compte de ces années devait être limitée à 2001, 2002 et 2003, et ce dans la mesure où le système de taxation était passé, au 1er janvier 2001, du système de taxation praenumerando au système postnumerando. La Caisse cantonale a, en ce sens, relevé que le Tribunal fédéral avait indiqué, dans l’ATF 133 V 105 consid. 4, que c’était ce changement relatif à la durée de la période d’imposition (passant de deux années à un an) qui justifiait le changement de jurisprudence. S’agissant, enfin, de la question de l’assurance-maternité cantonale, la Caisse a estimé que le Tribunal de céans devait se déclarer incompétent (TAF pce 5).
F.c Dans sa réponse du 24 août 2016, le recourant conteste que la déduction des pertes doive se limiter aux périodes postérieures à l’entrée en vigueur du système de taxation postnumerando. Il fait en outre valoir qu’un renvoi de l’affaire à l’autorité intimée n’est pas nécessaire, et ce dans la mesure où le Tribunal de céans peut constater par lui-même que la perte alléguée de CHF 8'600'000.-, subie dans le courant de l’année 2003, suffit à elle seule à compenser le revenu soumis à cotisations personnelles de 2004. Enfin, il soutient que le Tribunal est compétent pour se prononcer sur la question des cotisations à l’assurance-maternité cantonale (TAF pce 7).
C-2264/2016 Page 8 Droit : 1. 1.1 Au vu de l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), en relation avec l'art. 33 let. d LTAF, l'art. 85bis al. 1 LAVS, et, enfin, l’art. 200 RAVS a contrario, le Tribunal administratif fédéral connaît des recours interjetés par les assurés résidant à l'étranger (pour peu qu’ils n’exercent pas d’activité lucrative dépendante auprès d’un employeur dont le siège est en Suisse) contre les décisions prises par les caisses cantonales de compensation. Demeurent réservées les exceptions − non réalisées en l'espèce − prévues à l'art. 32 LTAF. 1.2 Selon l'art. 37 LTAF, la procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement. Or, en vertu de l'art. 3 let. dbis PA, la procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. A cet égard, conformément à l'art. 2 LPGA en relation avec l'art. 1 al. 1 LAVS, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-vieillesse et survivants réglée dans la première partie de la loi, à moins que la LAVS ne déroge expressément à la LPGA. 1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont remplies en l'espèce. 1.4 En outre, déposé en temps utile (art. 39 al. 2 LPGA, par renvoi de l’art. 60 LPGA ; art. 58 al. 3 LPGA), et dans les formes requises par la loi (art. 52 PA), le recours est recevable. 2. La législation applicable est en principe celle en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (ATF 136 V 24 consid. 4.3, ATF 130 V 445 consid. 1.2, ATF 129 V 1 consid. 1.2). Le cas d'espèce reste ainsi régi, sauf indication contraire, par les dispositions de la LAVS en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004, du moment que le litige concerne la question des cotisations dues pour l'année 2004 (voir en ce sens l’arrêt H 174/04 du Tribunal fédéral du 2 décembre 2004, consid. 2).
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3.1 Le litige porte en l'espèce sur le montant retenu comme revenu soumis à cotisations pour l’année 2004, et, par répercussion, sur le montant des cotisations AVS/AI/APG dues et les intérêts moratoires ainsi que les frais d’administration afférents. 3.2 Le recours est en revanche irrecevable s’agissant de la question des allocations de maternité ; celles-ci sont en effet fondées sur du droit cantonal, à savoir, pour l’année 2004, sur la loi cantonale genevoise sur l’assurance-maternité du 14 décembre 2000 (LAMat), et non sur une décision fondée sur du droit public fédéral (voir en ce sens l’art. 5 al. 1 PA, par renvoi de l’art. 31 LTAF ; voir aussi ATF 124 V 145 consid. 1 et la référence). 4. 4.1 Sous réserve des exemptions prévues à l'art. 1a al. 2 LAVS, sont en particulier assujetties à l'assurance-vieillesse et survivants et à l'assurance-invalidité (AVS/AI) obligatoire, et sont dès lors tenues de payer des cotisations, les personnes physiques domiciliées en Suisse ou celles qui y exercent une activité lucrative (art. 1a al. 1 et 3 al. 1 LAVS). 4.1.1 Lorsqu’une personne assurée exerce en Suisse une activité indépendante, une cotisation de 7.8% doit, en principe, être prélevée sur son revenu (art. 8 al. 1 LAVS). Dans le cas où un assuré aurait perçu un revenu de l’activité indépendante égal ou inférieur à CHF 7’700.-, l’art. 8 al. 2 LAVS prévoit, dans sa teneur au 1er janvier 2004, que la cotisation minimale s’élève à CHF 324.-. 4.1.2 Par la notion de « revenu provenant d’une activité indépendante », il faut entendre tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS). L’art. 17 RAVS précise cette notion, en indiquant qu’est réputé revenu provenant d'une activité lucrative indépendante, au sens de l'art. 9 al. 1 LAVS, tout revenu acquis dans une situation indépendante provenant de l'exploitation d'une entreprise commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou sylvicole, de l'exercice d'une profession libérale ou de toute autre activité (y compris les bénéfices en capital et les bénéfices réalisés lors du transfert d'éléments de fortune au sens de l'art. 18 al. 2 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct [LIFD, RS 642.11]), et les bénéfices provenant de l'aliénation d'immeubles agricoles ou sylvicoles, conformément à l'art. 18 al. 4 LIFD, à l'exception des revenus provenant de participations déclarées comme fortune commerciale selon l'art. 18 al.
C-2264/2016 Page 10 2 LIFD. Il faut ainsi, par exemple, exclure de la notion d’activité lucrative indépendante les revenus provenant de la fortune privée de l’assuré (voir MICHEL VALTERIO, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], Genève, Zurich, Bâle 2011, n. m. 409). 4.1.3 En ce qui concerne la fixation exacte du revenu soumis à cotisations pour une personne assurée exerçant une telle activité, doivent être déduits du revenu brut résultant de ladite activité les frais généraux nécessaires à l’acquisition du revenu, les amortissements et les réserves d'amortissement autorisés par l'usage commercial et correspondant à la perte de valeur subie, ou encore les pertes commerciales effectives subies par l’intéressé et qui ont été comptabilisées (art. 9 al. 2 let. a, b, c LAVS).
4.1.4 S’agissant de la pratique en matière de déduction des pertes commerciales sur le revenu soumis à cotisations, celle-ci, avant l’ATF 133 V 105 (arrêt du Tribunal fédéral rendu le 28 décembre 2006), consistait à ne retenir que les pertes effectives subies durant l’année de cotisations sociales en cause. Or dans ledit arrêt, le Tribunal fédéral a relevé qu’en vertu de l’art. 18 al. 1 RAVS, les dispositions légales en matière d’impôt fédéral direct étaient déterminantes pour établir la nature et fixer l’importance des déductions admises. Il a en ce sens relevé que lesdites dispositions fiscales ne prévoyaient pas que le report des pertes commerciales était limité à la période de taxation en cours. Le Tribunal fédéral a dès lors conclu qu’à défaut d’une base légale expresse, le pratique valant en matière de reports des pertes commerciales pour le revenu AVS ne pouvait déroger à celle s’appliquant en matière fiscale (voir notamment consid. 4 dudit arrêt ; voir aussi le Bulletin de l’OFAS du 30 mars 2007 à l’intention des caisses de compensation AVS et des organes d’exécution des PC no 200). Sur cette base, le Tribunal fédéral a souligné que les dispositions applicables en matière de déduction des pertes commerciales étaient les art. 31 et 211 LIFD. Or ces dispositions autorisaient un report des pertes commerciales subies au cours des trois périodes de calcul précédant la période actuelle (à savoir durant les six années précédant le début d’une période de calcul de deux ans ; art. 31 renvoyant à l’art. 43 LIFD, applicable au système praenumerando [système de taxation biannuel en vigueur avant le 1er janvier 2001]), respectivement au cours des sept exercices précédant la période fiscale (à savoir dans les sept années précédant le début de celle-ci ; voir l’art. 211 renvoyant à l’art. 209 LIFD ; disposition de droit transitoire, applicable au système postnumerando [système de taxation annuel en vigueur à compter du 1er janvier 2001] ; dite disposition transitoire a été abrogée et transposée comme disposition finale depuis lors [ch. 1.3] ; voir en ce sens le Message relatif à la loi fédérale sur la mise
C-2264/2016 Page 11 à jour formelle de l’imposition dans le temps des impôts directs sur les personnes physiques du 6 avril 2011). Le Tribunal fédéral, renvoyant aux dispositions légales précitées, a en ce sens indiqué que pouvaient être déduites du revenu soumis à cotisations les pertes commerciales subies dans les sept années ayant précédé l’année de cotisations en cause, à défaut d’une base légale dérogeant expressément à l’application de la LIFD. Ce n’est ensuite qu’en date du 1er janvier 2008 qu’est entré en vigueur l’art. 18 al. 1bis RAVS, prévoyant que les pertes commerciales effectives visées à l'art. 9 al. 2 let. c LAVS ne pouvaient être déduites que lorsqu’elles avaient été comptabilisées pour l'année de cotisations et pour celle immédiatement antérieure, et s’écartant dès lors expressément des dispositions pertinentes figurant dans la LIFD (voir supra). 4.1.5 Dès lors, le Tribunal de céans constate que le droit régissant la présente cause est celui dans sa teneur en l’année 2004 (voir supra, consid. 2), et que l’art. 18 al. 1bis RAVS, entré en vigueur le 1er janvier 2008, n’est en l’espèce pas applicable. C’est donc à tort que l’autorité intimée a retenu que seules les pertes subies durant les années 2003 et 2004 pouvaient être reportées sur le revenu soumis à cotisations. Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, elle aurait au contraire du retenir les pertes commerciales subies de 1997 à 2003, pour autant que celles-ci n’avaient pas pu être prises en considération lors des années correspondantes. 4.2 Contrairement à ce que soutient l’autorité intimée, il ne se justifie aucunement de limiter le report des pertes aux années 2003, 2002 et 2001, (cette dernière étant la date d’entrée en vigueur du système d’imposition annuel postnumerando [voir supra, consid. 4.1.4]). Certes, le Tribunal fédéral a indiqué que c’était ce changement du système d’imposition, diminuant la durée de la période d’imposition fiscale, qui motivait le présent revirement de jurisprudence ; cela n’empêche que le Tribunal fédéral a, dans l’arrêt pertinent, entièrement renvoyé aux dispositions en matière fiscale, et qu’il n’a dès lors pas indiqué que le report de pertes commerciales devait se limiter au 1er janvier 2001. Force est ainsi de constater qu’aucun élément ne permet de retenir que le Tribunal fédéral aurait eu pour intention de limiter la déduction des pertes commerciales à celles survenues après la date d’entrée en vigueur du système d’imposition postnumerando, s’agissant du revenu soumis à cotisations, et qu’il aurait ainsi voulu s’écarter de la pratique retenue en matière fiscale qui, elle, ne limite pas d’emblée le report de pertes commerciales à celles survenues
C-2264/2016 Page 12 uniquement à compter de l’entrée en vigueur du système d’imposition postnumerando (voir par exemple, à titre de comparaison, l’arrêt du Tribunal fédéral 2C_835/2012 du 1er avril 2013 consid. 6 et 7, in : RDAF 2013 II p. 399 - 409). 4.3 Le recourant soutient qu’il s’impose, par économie de procédure, de ne pas renvoyer la cause à l’autorité intimée, dans la mesure où il estime que le Tribunal de céans peut procéder lui-même à la fixation du revenu soumis aux cotisations, en procédant à une déduction des pertes commerciales alléguées. 4.3.1 Selon l’art. 22 al. 1 – 3 RAVS, en vigueur au 1er janvier 2004, les cotisations sont fixées pour chaque année de cotisation. L’année de cotisation correspond à l’année civile. Les cotisations se déterminent sur la base du revenu effectivement acquis pendant l’année de cotisation et du capital propre engagé au 31 décembre. Le revenu de l’année de cotisation, enfin, se détermine sur la base du résultat des exercices commerciaux clos au cours de cette année. En vertu de l'art. 23 al. 1 RAVS, il incombe en principe aux autorités fiscales d'établir, d'une part, le revenu déterminant pour le calcul des cotisations des personnes de condition indépendante en se fondant sur la taxation passée en force de l'impôt fédéral direct - et, d'autre part, le capital propre engagé dans l'entreprise, en se fondant sur la taxation y relative, passée en force, de l'impôt cantonal. Selon l'al. 4 de cette disposition, les caisses de compensation sont liées par les données des autorités fiscales cantonales. D'après la jurisprudence, toute taxation fiscale est présumée conforme à la réalité ; cette présomption ne peut être infirmée que par des faits. Dès lors que les caisses de compensation sont liées par les données fiscales, et que le juge des assurances sociales examine, en principe, uniquement la décision de la caisse quant à sa légalité, celui-ci ne saurait s'écarter des décisions de taxation entrées en force que si celles-ci contiennent des erreurs manifestes et dûment prouvées, qu'il est possible de rectifier d'emblée, ou s'il s'impose de tenir compte d'éléments de fait sans pertinence en matière fiscale mais déterminants sur le plan des assurances sociales. A cet égard, de simples doutes sur l'exactitude d'une taxation fiscale ne suffisent pas. La détermination du revenu est, en effet, une tâche qui incombe aux autorités fiscales, et il n'appartient pas au juge des assurances sociales de procéder lui-même à une taxation. L'assuré exerçant une activité lucrative indépendante doit donc faire valoir ses droits en matière de taxation - avec les effets que celle-ci peut avoir sur le calcul des cotisations AVS - en premier lieu dans la procédure judiciaire fiscale (arrêts du TF H 381/01 consid. 3 du 7 juin 2002, H 77/00 du 18 septembre 2000 consid. 3; ATF 110 V 86 consid. 4, ATF 106 V 130 consid. 1, ATF 102 V 30 consid. 3a ; VSI 1997 p. 26 consid. 2b et la référence).
C-2264/2016 Page 13 Sur cette base, force est, pour le Tribunal, de constater qu’il n’est pas en mesure de se prononcer sur la question de savoir si la perte de CHF 8'580'504.70.- alléguée est susceptible d’être comptabilisée comme perte commerciale subie en 2003, et si elle peut dès lors être reportée sur l’année 2004. 4.3.2 Si le Tribunal n’est pas susceptible de se déterminer sur la perte alléguée par le recourant, il peut, en revanche, constater l’existence d’autres pertes commerciales qui, elles, peuvent être reportées sur le revenu soumis à cotisations contesté. En effet, et comme vu ci-dessus, sont susceptibles d’être déduites du revenu soumis à cotisations les mêmes pertes commerciales que celles qui ont été retenues par l’administration cantonale pour le revenu imposable, à savoir les pertes subies de 1997 à 2003, pour autant que celles-ci n’aient pas pu être prises en considération lors des années correspondantes (voir supra, consid. 4.3). Or le Tribunal constate, sur la base des pièces en sa possession, que l’administration cantonale a reporté sur le revenu imposable en 2004 un montant de pertes commerciales s’élevant à CHF 738'768.-, la conduisant ainsi à retenir un revenu imposable nul pour cette année (voir en ce sens la communication du 7 février 2014 faite par l’administration fiscale à l’intéressé [CJCAS doc 1 ; voir supra, let. B.d], ainsi que le courrier de la même administration adressée à la Cour en date du 29 septembre 2015 [CJCAS doc 20 ; voir supra, let. E.f]). En outre, il ressort des courriers du 7 février 2014 et du 29 septembre 2015 que c’est uniquement en raison de l’application de l’art. 18 al. 1bis RAVS que l’administration fiscale a procédé à une distinction entre les pertes commerciales pouvant être reportées sur l’année 2004 en matière de revenu imposable (à savoir des pertes de CHF 738'768.-), et celles pouvant être reportées sur le revenu soumis à cotisations (à savoir des pertes de CHF 238'213.- [voir supra, let. B.d, E.f]). Pourtant, et comme exposé ci-dessus (voir supra, consid. 4.3.1), l’art. 18 al. 1bis RAVS n’était pas applicable au calcul du revenu soumis à cotisations pour l’année 2004.
L’administration cantonale aurait dès lors du retenir les mêmes pertes commerciales en matière d’imposition fiscale qu’en matière de cotisations sociales, à savoir des pertes commerciales s’élevant à CHF 738'768.-, abaissant à CHF 0.- les revenus soumis à imposition, respectivement le revenu soumis aux cotisations sociales. Le Tribunal constate dès lors que dans la mesure où l’administration cantonale a indiqué que l’intéressé n’était pas imposable en matière de taxation fiscale pour l’année 2004, le revenu soumis à cotisations pour l’année 2004 doit, lui aussi, être considéré comme étant nul.
C-2264/2016 Page 14 5. Le revenu soumis à cotisations pour l’année 2004 s’élève dès lors à CHF 0.-. Les cotisations AVS/AI/APG sont ainsi fixées, pour l’année 2004, à CHF 324.- (voir supra, consid. 4.2.1), auxquelles s’ajoutent les intérêts moratoires et les frais d’administration, à déterminer par l’autorité inférieure. 6. Eu égard à ce qui précède, le recours, dans la mesure où il est recevable, doit être admis, la décision sur opposition du 9 février 2015 annulée partiellement, et la cause renvoyée à l’autorité inférieure pour nouvelle décision au sens du consid. 5 (voir supra). 7. La procédure est gratuite pour les parties (art. 85bis al. 2 LAVS), de sorte qu'il n'est pas perçu de frais de procédure. La partie recourante, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat, a droit à des dépens, à la charge de l'autorité inférieure. En outre, le Tribunal de céans tient compte des frais de représentation devant l’autorité précédente (voir arrêt du TAF A-8111/2010 du 15 avril 2011 consid. 9.1). Le travail du mandataire du recourant a consisté, en ce qui concerne la procédure de recours devant le Cour du canton de Genève, en un recours de cinq pages, une réplique de deux pages, deux prises de positions de deux pages, ainsi qu’un courrier ; s’agissant de l’échange d’écritures devant le Tribunal de céans, le travail a encore consisté en une prise de position de trois pages. Compte tenu du travail effectué par le mandataire, il se justifie d'allouer une indemnité totale de CHF 2’800.-.
(dispositif page suivante)
C-2264/2016 Page 15 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est admis et la décision sur opposition du 9 février 2015 est annulée partiellement ; l’affaire est renvoyée à l’autorité inférieure afin qu’elle rende une nouvelle décision au sens du considérant 5. 2. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 3. Une indemnité de dépens de CHF 2'800.- est allouée à la partie recourante, à charge de l'autorité intimée. 4. Le présent arrêt est adressé : – au recourant (Acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (n° de réf. (…) ; Recommandé) – à l'Office fédéral des assurances sociales (Recommandé)
L’indication des voies de droit se trouve à la page suivante
La présidente du collège : Le greffier :
Madeleine Hirsig-Vouilloz Brian Mayenfisch
C-2264/2016 Page 16 Indication des voies de droit : Pour autant que les conditions au sens des art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110) soient remplies, la présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification. Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (voir art. 42 LTF).
Expédition :