Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung III C-1405/2019
Urteil v o m 4 . April 2022 Besetzung Richter Beat Weber (Vorsitz), Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz, Richterin Regina Derrer, Gerichtsschreiberin Tanja Jaenke.
Parteien 1. Hôpital fribourgeois - freiburger spital HFR, 2. A._______, c/o HFR Fribourg, Postfach, 1708 Fribourg, beide vertreten durch Prof. Dr. iur. Isabelle Häner, Rechtsanwältin, und Dr. iur. Livio Bundi, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer,
gegen
Beschlussorgan der Interkantonalen Vereinbarung über die hochspezialisierte Medizin (HSM Beschlussorgan), vertreten durch lic. iur. Andrea Gysin, Advokatin, Vorinstanz.
Gegenstand HSM, Zuteilung der Leistungsaufträge (Pankreasresektion bei Erwachsenen); Beschluss des HSM-Beschlussorgans vom 31. Januar 2019 bzw. Verfügung vom 17. April 2019.
C-1405/2019 Sachverhalt: A. A.a Im Bereich der hochspezialisierten Medizin (nachfolgend HSM) haben die Kantone zur gemeinsamen Planung die Interkantonale Vereinbarung über die hochspezialisierte Medizin (IVHSM) vom 14. März 2008 abgeschlossen. A.b Mit Beschluss vom 4. Juli 2013, publiziert im Bundesblatt am 10. September 2013 (BBl 2013 6809), hat das Beschlussorgan der IVHSM (nachfolgend HSM-Beschlussorgan oder Vorinstanz) diversen Leistungserbringern definitive vierjährige und provisorische zweijährige Leistungsaufträge für den Bereich der Pankreasresektion erteilt. Dem Hôpital fribourgeois freiburger spital HFR (nachfolgend HFR) wurde kein Leistungsauftrag für die Pankreasresektion erteilt (e contrario; vgl. auch Vorakten zur Zuordnung [GDK1-act.] 3.03). Am 10. Oktober 2013 erhob das HFR Beschwerde gegen diesen Beschluss und ersuchte um Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie Erteilung eines provisorischen Leistungsauftrags, eventualiter um Rückweisung an die Vorinstanz zur Neubeurteilung (vgl. dazu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] C-5741/2013 vom 20. Februar 2014; Akten im Beschwerdeverfahren [B-act.] 1 Beilage 7). A.c Mit Grundsatzurteil C-6539/2011 vom 26. November 2013 (publiziert als BVGE 2013/45) betreffend die Behandlung von schweren Verbrennungen bei Kindern hat das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass in der Planung der hochspezialisierten Medizin ein zweistufig ausgestaltetes Verfahren erforderlich sei, das heisst, dass in einem ersten Schritt der HSM- Bereich definiert werden müsse (sog. Zuordnung), damit dieser Bereich anschliessend geplant werden könne (sog. Zuteilung). Entsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde des HFR mit Urteil vom 20. Februar 2014 insoweit gutgeheissen, als der angefochtene Beschluss, soweit er die Nichtzuteilung eines Leistungsauftrags im Bereich Pankreasresektion an das HFR betraf, aufgehoben wurde. Die Sache wurde in diesem Umfang zur Durchführung einer bundesrechtskonformen Versorgungsplanung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen (vgl. Urteil C-5741/2013). Der Kanton Freiburg hat diversen Leistungserbringern ab 1. April 2015 einen (subsidiären) kantonalen IVHSM-Leistungsauftrag im Bereich «Grosse Pankreaseingriffe» erteilt. Das HFR verfügt ebenfalls über einen solchen subsidiären kantonalen Leistungsauftrag in diesem Bereich (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Anhang 1 der Verordnung über die Liste der Spitäler und Geburtshäuser [SGF 822.0.21]).
C-1405/2019 A.d In der Sitzung vom 21. Januar 2016 hat das HSM-Beschlussorgan beschlossen, dass die komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie der hochspezialisierten Medizin zugeordnet werde und dass diese die Bereiche Oesophagusresektion, Pankreasresektion, Leberresektion, tiefe Rektumresektion sowie komplexe bariatrische Chirurgie umfasse (Beschluss publiziert im Bundesblatt am 9. Februar 2016, BBl 2016 813; vgl. auch GDK1-act. 1.146). Gleichzeitig wurde der Schlussbericht vom 21. Januar 2016 für die Zuordnung zur hochspezialisierten Medizin (vgl. GDK1act. 1.145; nachfolgend Schlussbericht vom 21. Januar 2016) publiziert. A.e Mit Mitteilung vom 25. Oktober 2016 im Bundesblatt (BBl 2016 8021; vgl. auch Vorakten zur Zuteilung [GDK2-act.] 1.001) und Ankündigungsschreiben gleichen Datums (GDK2-act. 1.002) eröffnete das Fachorgan der IVHSM (nachfolgend HSM-Fachorgan) für die Leistungserbringer die Bewerbungsfrist betreffend die komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie. Das HFR bewarb sich in der Folge am 19. Dezember 2016 um einen Leistungsauftrag für den Bereich der Pankreasresektion (GDK2-act. 1.006; B-act. 1 Beilage 9). A.f Das HSM-Fachorgan gewährte den betroffenen Spitälern und interessierten Kreisen mit Mitteilung vom 12. Dezember 2017 im Bundesblatt (BBl 2017 7862; vgl. auch GDK2-act. 4.001) und Schreiben gleichen Datums (GDK2-act. 4.002) das rechtliche Gehör in Bezug auf die vorgesehene Leistungszuteilung im Bereich der Pankreasresektion. Im Erläuternden Bericht vom 19. Oktober 2017 für die Leistungszuteilung in der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie wurde sodann vorgeschlagen, insbesondere das HFR bei der Zuteilung eines Leistungsauftrags für die Pankreasresektion nicht zu berücksichtigen (GDK2-act. 4.003 S. 88 f. = B-act. 1 Beilage 10 S. 88 f.). Das HFR reichte diesbezüglich mit E-Mail vom 26. Januar 2018 eine Stellungnahme mit Beilagen ein und beantragte weiterhin die Zuteilung eines Leistungsauftrags im Bereich der Pankreasresektion (GDK2-act. 4.005; B-act. 1 Beilage 13). Es führte insbesondere aus, dass die durchschnittliche Fallzahl der letzten drei Jahre 10 betrage und 2017 13 entsprechende Eingriffe vorgenommen worden seien. Aufgrund der überdurchschnittlich schnell wachsenden Bevölkerung im Kanton Freiburg und der neuen Kooperation mit dem B._______-Spital im Bereich der Pankreas- und Oesophagusresektion (Vereinbarung vom 15. Januar 2018) könnten die Fallzahlen künftig erreicht werden. Ausserdem weise das Spital eine ausgezeichnete Behandlungsqualität auf. Am 26. Februar 2018 reichte das HFR die erweiterte Vereinbarung mit dem
C-1405/2019 B._______-Spital vom 2. Februar 2018 ein (GKD2-act. 4.005; B-act. 1 Beilage 11). A.g In seiner Sitzung vom 31. Januar 2019 hat das HSM-Beschlussorgan über die Zuteilung der Leistungsaufträge im Bereich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Pankreasresektion bei Erwachsenen entschieden (Beschluss publiziert im Bundesblatt am 19. Februar 2019, BBl 2019 1492; vgl. auch GDK2-act. 4.012 = B-act. 1 Beilage 3) und dem HFR keinen Leistungsauftrag erteilt (e contrario). Für die Begründung wurde auf den Schlussbericht «Komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie» – Erläuternder Bericht für die Leistungszuteilung vom 31. Januar 2019 (vgl. GDK2-act. 4.013 = B-act. 1 Beilage 5; nachfolgend Schlussbericht vom 31. Januar 2019) verwiesen. Den nicht berücksichtigten Leistungserbringern – unter anderen das HFR – wurden zusätzlich separate individuelle Verfügungen mit der Möglichkeit zur Anfechtung beim Bundesverwaltungsgericht in Aussicht gestellt. B. B.a Am 21. März 2019 reichten das HFR (nachfolgend auch Beschwerdeführer 1) sowie A._______ (nachfolgend Beschwerdeführer 2), beide vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. Isabelle Häner und Dr. Livio Bundi, Beschwerde gegen den Beschluss vom 31. Januar 2019 betreffend die komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie – Pankreasresektion bei Erwachsenen beim Bundesverwaltungsgericht ein und stellten folgende Rechtsbegehren (vgl. B-act. 1): 1. Die Beschlüsse der Vorinstanz vom 31. Januar 2019 seien insoweit aufzuheben, als der Beschwerdeführer keine Leistungsaufträge in den Bereichen Oesophagusresektion und Pankreasresektion erhält, und der Beschwerdeführer sei auf die Liste der hochspezialisierten Medizin, komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie, Teilbereiche Oesophagusresektion und Pankreasresektion, aufzunehmen. 2. Eventualiter sei der Beschluss der Vorinstanz vom 31. Januar 2019 aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag, zu Lasten der Vorinstanz.
C-1405/2019 B.b Der mit Zwischenverfügung vom 27. März 2019 bei den Beschwerdeführern eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5’000.- (B-act. 2) wurde am 2. April 2019 geleistet (B-act. 3). B.c Mit Schreiben vom 5. April 2019 stellten die Beschwerdeführer zudem ein Ausstandsgesuch betreffend Richter Michael Peterli-Caruel (B-act. 4), woraufhin dieser am 11. April 2019 freiwillig in den Ausstand trat (B-act. 6) und das diesbezüglich eröffnete separate Verfahren C-1677/2019 infolge Gegenstandslosigkeit entsprechend abgeschrieben wurde (vgl. dazu Urteil des BVGer C-1677/2019 vom 17. April 2019). B.d Mit individueller Verfügung vom 17. April 2019 erteilte das HSM-Beschlussorgan dem HFR keinen Leistungsauftrag für den Bereich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Pankreasresektion bei Erwachsenen (GDK2-act. 4.016 = B-act. 8 Beilage 1 = B-act. 10 Beilage 2). B.e In der Folge reichten die Beschwerdeführer – nach entsprechender telefonischer Vorankündigung (B-act. 9) – innert der im Hinblick auf die individuelle Verfügung laufenden Beschwerdefrist eine auf den 20. Mai 2019 datierte Beschwerdeergänzung mit unveränderten Rechtsbegehren ein (B-act. 10). B.f Die Vorinstanz stellte mit Vernehmlassung vom 24. Juni 2019 den Antrag, die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 gegen den Beschluss des HSM-Beschlussorgans vom 31. Januar 2019 sei vollumfänglich abzuweisen, wohingegen auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 nicht einzutreten sei. Eventualiter sei auch die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 vollumfänglich abzuweisen, alles unter Kostenfolge (B-act. 15). In verfahrensrechtlicher Hinsicht stellte sie die Anträge, die als Beweismittel eingereichten Beilagen 12, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23 und 24 zur Beschwerde seien gestützt auf Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG aus dem Recht zu weisen, eventualiter als verspätet und daher unzulässig zu betrachten. B.g Mit Schreiben vom 8. Juli 2019 stellten die Beschwerdeführer einen Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen (B-act. 19). Sie beantragten dabei insbesondere die Feststellung, dass der von den Beschwerdeführern eingereichten Beschwerde vom 21. März 2019 aufschiebende Wirkung zukomme, sodass der angefochtene Beschluss vom 31. Januar 2019 für den Beschwerdeführer 1 nicht am 1. August 2019 in Kraft trete, und dass entsprechend der Leistungsauftrag im Bereich «Grosse Pankreaseingriffe» für den Beschwerdeführer 1 gemäss Verordnung über die Liste der Spitäler
C-1405/2019 und Geburtshäuser des Kantons Freiburg vom 31. März 2015 (SGF 822.0.21) samt Anhang 1 (Liste der Leistungsaufträge für die Akutpflege) für die Dauer des Verfahrens weiter gelte. In der Folge gab das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 16. Juli 2019 insbesondere dem Feststellungsbegehren der Beschwerdeführer statt und hielt fest, dass der Beschwerde vom 21. März 2019 aufschiebende Wirkung zukomme (B-act. 20). B.h Auf entsprechende Einladung des Bundesverwaltungsgerichts hin äusserte sich das Bundesamt für Gesundheit (nachfolgend BAG) als Fachbehörde mit Stellungnahme vom 23. Juli 2017 [recte: 2019] dahingehend, dass die Beschwerde abzuweisen sei (B-act. 21). B.i Mit Instruktionsverfügung vom 29. Juli 2019 stellte das Bundesverwaltungsgericht den Parteien die Stellungnahme des BAG zu (B-act. 22). Auf Nachfrage der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführer hin (B-act. 23) stellte das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführern mit Schreiben vom 31. Juli 2019 die Vernehmlassung der Vorinstanz vom 24. Juni 2019 samt Beilagen zu (B-act. 26). B.j Die Vorinstanz reichte mit Schreiben vom 27. August 2019 ihre Schlussbemerkungen zu den Ausführungen des BAG ein (B-act. 27), während die Beschwerdeführer ihre Schlussbemerkungen am 29. August 2019 einreichten (B-act. 28). B.k Den Parteien wurden mit Instruktionsverfügung vom 2. September 2019 die eingereichten Schlussbemerkungen zur Kenntnis gebracht und der Schriftenwechsel abgeschlossen (B-act. 29). C. Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Akten wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die vorliegende Beschwerde vom 21. März 2019 gegen den Beschluss vom 31. Januar 2019 beziehungsweise die Beschwerdeergänzung vom 20. Mai 2019 gegen die Verfügung vom 17. April 2019 (vgl. oben Bst. B.a,
C-1405/2019 B.d und B.e) richtet sich gegen einen Entscheid des HSM-Beschlussorgans zur Planung der hochspezialisierten Medizin (HSM). 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden, wobei insbesondere Instanzen des Bundes aufgeführt werden. Verfügungen kantonaler Instanzen sind gemäss Art. 33 Bst. i VGG nur dann beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar, wenn dies in einem Bundesgesetz vorgesehen ist. 1.2 Art. 90a Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG, SR 832.10; jeweils in der Fassung vom 1. Januar 2019) sieht vor, dass das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen nach Art. 53 KVG beurteilt. Zu den gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG anfechtbaren Beschlüssen der Kantonsregierungen gehören namentlich die Spital- oder Pflegeheimlisten im Sinne von Art. 39 KVG (vgl. Urteil des BVGer C-5733/2007 vom 7. September 2009 E. 1.1, teilweise publiziert in BVGE 2009/48 sowie Urteil des BVGer C-6062/2007 vom 20. April 2010 E. 1.1, teilweise publiziert in BVGE 2010/15). Mit Grundsatzurteil C-5301/2010 vom 2. April 2012 (publiziert als BVGE 2012/9) hat das Bundesverwaltungsgericht die Frage, ob auch ein Zuteilungsentscheid des HSM-Beschlussorgans beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden kann, bejaht (E. 1). Damit ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig, die vorliegende Beschwerde vom 21. März 2019 gegen den Beschluss vom 31. Januar 2019 beziehungsweise vom 20. Mai 2019 gegen die Verfügung vom 17. April 2019 betreffend die Zuteilung der Leistungsaufträge im Bereich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Pankreasresektion bei Erwachsenen zu beurteilen. 1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach den Vorschriften des VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG. 2.
C-1405/2019 2.1 Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den auf Grund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet. Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und Streitgegenstand identisch, wenn die Verfügung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand (BGE 125 V 413 E. 1b). Solche Teilaspekte hat das angerufene Gericht nur zu überprüfen, wenn sie in einem engen Sachzusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen; im Übrigen gilt der Dispositionsgrundsatz (ZI- BUNG/HOFSTETTER, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Rz. 51 zu Art. 49 VwVG). 2.2 Nach der Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Spitalplanung der Kantone ist die Spitalliste als Rechtsinstitut sui generis und in erster Linie als Bündel von Individualverfügungen zu qualifizieren. Zudem enthalten Spitallisten nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG eine allgemein gültige Regelung, indem sie für alle Versicherten anzeigen, in welchen Spitälern sie sich zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung behandeln lassen können. Anfechtungsgegenstand im Beschwerdeverfahren betreffend Spitallisten bildet nur die Verfügung, welche das den Beschwerdeführer 1 betreffende Rechtsverhältnis regelt. Die nicht angefochtenen Verfügungen der Spitalliste erwachsen in Rechtskraft (BVGE 2012/9 E. 3.3; Urteil des BVGer C-4302/2011 vom 15. Juli 2015 E. 2.2.1).
Soweit das HSM-Beschlussorgan einzelnen Spitälern Leistungsaufträge zuteilt und spezifiziert (Zuteilungsentscheid), entspricht der HSM-Beschluss der vorgängig beschriebenen Rechtsnatur und es handelt sich um Individualverfügungen (BVGE 2013/45 E. 1.1.2). Vorliegend hat das HSM- Beschlussorgan mit der Verfügung vom 17. April 2019 gegenüber dem Beschwerdeführer 1 (zusätzlich) eine individuelle Verfügung erlassen. 2.3 Angefochten ist der Beschluss beziehungsweise die Verfügung insgesamt, indem deren Aufhebung und die Erteilung eines Leistungsauftrags im HSM-Bereich der Pankreasresektion bei Erwachsenen an den Beschwerdeführer 1 sowie eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz verlangt wird. Materielles Prozessthema bildet damit die Nicht-
C-1405/2019 erteilung des Leistungsauftrags im Bereich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Pankreasresektion bei Erwachsenen an den Beschwerdeführer 1. 3. Vorliegend hat jedoch nicht nur der Beschwerdeführer 1 als Spital und Leistungserbringer, sondern auch der Beschwerdeführer 2 als angestellter Arzt des HFR Beschwerde erhoben. Die Legitimation im Beschwerdeverfahren ist Teil der Eintretensvoraussetzungen, deren Vorliegen von der Rechtsmittelbehörde von Amtes wegen zu prüfen ist (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 m.H.). 3.1 Die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers 1 ist vorliegend nicht umstritten: Er hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Adressat durch den angefochtenen Beschluss beziehungsweise die individuelle Verfügung des HSM-Beschlussorgans besonders berührt und hat insoweit an deren Aufhebung beziehungsweise Abänderung ein schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Er ist daher zur Beschwerde legitimiert. 3.2 Umstritten ist hingegen, ob der Beschwerdeführer 2 als angestellter (…) des HFR vorliegend zur Erhebung einer Beschwerde legitimiert ist. 3.2.1 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind als Adressaten eines angefochtenen Spitallistenbeschlusses in erster Linie die Spitäler, im konkreten Fall das HFR, beschwerdelegitimiert. Hinsichtlich der Beschwerde angestellter Ärzte eines Spitals, im konkreten Fall die Beschwerde des Beschwerdeführers 2, ist daher das Vorliegen einer materiellen Beschwer zu prüfen (vgl. zum Ganzen: Urteil des BVGer C-5630/2017 vom 16. Mai 2018 E. 3.2 m.w.H.). Die Beschwerdelegitimation von Dritten im Bereich Spitallisten ist nach einem strengen Massstab zu beurteilen (vgl. Urteil C-5630/2017 E. 3.4 mit Hinweis auf BVGE 2012/9 E. 4.3.2 und 2012/30 E. 4.4) und insbesondere sind die vom Spital angestellten Ärztinnen und Ärzte, welche den Spitallistenentscheid ihren Arbeitgeber betreffend anfechten wollen, nicht zur Beschwerde legitimiert (vgl. dazu Urteile des BVGer C-426/2012 bzw. C-452/2012 vom 5. Juli 2013 E. 1.4.3 ff.; C-1570/2016 vom 31. März 2016). Gemäss der Rechtsprechung sind die vom betreffenden Spital angestellten Ärztinnen und Ärzte nicht unmittelbar durch einen Spitallistenbeschluss bezüglich ihres Arbeitgebers betroffen. Zwar sind Anordnungen gegenüber den Spitälern geeignet, auch Wirkungen gegenüber den angestellten Ärztinnen und Ärzten zu
C-1405/2019 entfalten. Dies genügt aber nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, welches diesbezüglich die Rechtsprechung des Bundesrates (vgl. BRE vom 23. Juni 1999 betreffend Gemeinsame Spitalliste der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft) weitergeführt hat, nicht, um eine Beschwerdelegitimation von angestellten Ärztinnen und Ärzten, die den ihren Arbeitgeber betreffenden Spitallistenentscheid anfechten wollen, zu begründen (vgl. Urteil C-426/2012 bzw. C-452/2012 E. 1.4.3). Gleich verhält es sich gemäss der Rechtsprechung, wenn angestellte Ärzte und Ärztinnen nicht nur die Erteilung beziehungsweise die Verweigerung eines Leistungsauftrags an ihren Arbeitgeber anfechten wollen, sondern zusätzlich mit erteilten Leistungsaufträgen verbundene Nebenbestimmungen wie beispielsweise die Mindestfallzahlen pro Operateurin und Operateur umstritten sind (vgl. dazu Urteil C-5630/2017 E. 3.5.4 f.). 3.2.2 Die Parteien äussern sich diesbezüglich zusammengefasst wie folgt: 3.2.2.1 Der Beschwerdeführer 2 macht hinsichtlich der Beschwerdelegitimation insbesondere geltend, er sei (…) beim Beschwerdeführer 1 sowie gewählter ordentlicher Professor (…) an der Universität (…). (…) und sei vorliegend als Drittbetroffener zu taxieren. Im Bereich der Vergabe von Leistungsaufträgen an Spitäler habe das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass alleine die Spitäler, und nicht die einzelnen Ärzte, die am Spital arbeiten, zur Leistungserbringung zu Lasten der Obligatorischen Krankenversicherung zugelassen seien. Die einzelnen Ärzte seien lediglich indirekt von Spitallistenbeschlüssen betroffen, zumal sie faktisch nicht deren Adressaten seien. Aus der neueren Rechtsprechung zur Drittbeschwerde pro Adressat folge jedoch e contrario, dass in jenen Fällen, in welchen der Verfügungsadressat selber Beschwerde erhebe, auch der lediglich indirekt von der Verfügung Betroffene Beschwerde pro Adressat erheben dürfe. Der Beschwerdeführer 2 verweist in diesem Zusammenhang auf die Erwägungen 4.4.4 des Urteils des BVGer A-5646/2009 [recte wohl: A-5646/2008] vom 13. August 2009. In casu sei zudem zu bezweifeln, ob er lediglich als indirekt Betroffener der angefochtenen Beschlüsse gelten könne. Der Entzug des Leistungsauftrags hätte unbestrittenermassen zur Folge, dass die Stelle des Beschwerdeführers 2 massiv geschwächt würde, da er die in Frage stehenden Operationen – deren Ausführung einen wichtigen Bestandteil seiner beruflichen Entfaltung darstelle – wohl nicht mehr ausüben könnte. Für den Beschwerdeführer 2 würde die Umsetzung des angefochtenen Beschlusses zu einem partiellen Berufsverbot führen, was keinesfalls mit dem Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27
C-1405/2019 BV) vereinbar sei. Art. 27 Abs. 2 BV gewährleiste unter anderem die Berufsausübungsfreiheit. Dabei seien nicht nur rechtliche, sondern auch faktische Interessen geschützt – so habe das Bundesgericht in BGE 130 I 26 E. 4.4 bereits explizit festgehalten, dass die Nichtzulassung als Leistungserbringer faktisch auch die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Arztes berühre. Der angefochtene Beschluss schränke die Berufsausübungsfreiheit des Beschwerdeführers 2 schwerwiegend ein. Er sei damit in seinem Grundrecht auf Wirtschaftsfreiheit betroffen und müsse entsprechend als Direktbetroffener gelten. Dass ihm bezüglich der Pankreasresektion ein Berufsverbot erteilt werde, trotz nachweislich qualitativ hochstehender Leistungen, widerspreche auch Sinn und Zweck des KVG, welches qualitativ hochstehende Leistungen anstrebe. Im Weiteren habe das faktische Verbot der klinischen Tätigkeit sowohl gravierende Auswirkungen auf die Tätigkeit des Beschwerdeführers 2 als Inhaber einer ordentlichen Professur, (…). Der angefochtene Beschluss verschlechtere die Rechtsposition des Beschwerdeführers 2 damit offensichtlich unmittelbar. Der Beschwerdeführer 2 sei mehr als die Allgemeinheit von der Sachlage betroffen und habe ein eigenständiges Interesse daran, gegen die Streichung des Beschwerdeführers 1 von der Spitalliste vorzugehen, soweit die Streichung Leistungsaufträge betreffe, die direkt von seiner Person abhängen würden (vgl. B-act. 1 Rz. 6, 9-11). 3.2.2.2 Die Vorinstanz bestreitet ihrerseits die Legitimation des Beschwerdeführers 2. Der Beschwerdeführer 2 sei als angestellter Arzt des Beschwerdeführers 1 nicht Adressat des angefochtenen Spitallistenbeschlusses und nicht formell beschwert. Somit käme nur eine materielle Beschwer in Frage, wenn von einer Drittbeschwerde pro Adressat auszugehen wäre. Das Bundesverwaltungsgericht habe in einem neueren Entscheid festgehalten, dass seine Rechtsprechung in Bezug auf die Beschwerdelegitimation von Dritten im Bereich Spitallisten nach einem strengen Massstab zu beurteilen sei. Danach seien die vom Spital angestellten Ärztinnen oder Ärzte, die den ihren Arbeitgeber betreffenden Spitallistenentscheid anfechten wollen, nicht zur Beschwerde legitimiert. Es sei nicht einzusehen, weshalb es sich in dieser Sache anders verhalten sollte. Weiter sei nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer 2 vom angefochtenen Beschluss derart betroffen sein solle, dass er zur Beschwerde legitimiert sein könnte. Mit den vom Beschwerdeführer 2 gemachten Ausführungen zu seiner Professur entstehe ein falscher Eindruck, der nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entspreche. Eine ordentliche Professur erfolge «ad personam» und stehe somit nicht in Zusammenhang mit einer Anstellung beim Beschwerdeführer 1. Die Universität erteile eine Professur sodann für Lehre
C-1405/2019 und Forschung, nicht aber für die klinische Tätigkeit. Aufgrund der wenigen Fälle, die der Beschwerdeführer 2 nicht mehr durchführen dürfte, komme es auch nicht zu einem Berufsverbot. Auch könne er sich nicht auf das Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 Abs. 2 BV berufen, da das Spitalwesen als Ganzes der Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen sei. Öffentliche Aufgaben würden nicht der Wirtschaftsfreiheit unterstehen. Die Tätigkeit an einem Listenspital im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) stelle keine privatwirtschaftliche Tätigkeit dar. Im Übrigen habe ein vom Beschwerdeführer 1 angestellter Arzt, wie beispielsweise der Beschwerdeführer 2, keinen Anspruch, zulasten der OKP tätig zu sein. Das gesetzlich geforderte Kriterium der Qualität sei zudem nicht (allein) vom Operateur abhängig, wie dies der Beschwerdeführer 2 behaupte. Es sei notorisch, dass das ganze Team und die Infrastruktur der Einrichtung relevant seien (vgl. B-act. 15 Rz. 19-29). 3.2.2.3 In den Schlussbemerkungen bringt der Beschwerdeführer 2 zusätzlich vor, entgegen der Auffassung der Vorinstanz gehe es nicht nur um «wenige Fälle», die er als Operateur bei der Nichterteilung des in Frage stehenden Leistungsauftrags nicht mehr durchführen dürfte. Es sei darauf hinzuweisen, dass er in den letzten vier Jahren in seinen Sprechstunden pro Jahr von jeweils mehr als (…) Patientinnen und Patienten mit potentiellen Vorstufen eines Pankreaskarzinoms konsultiert worden sei. Auch zurzeit würden mehr als (…) Patientinnen und Patienten mit einer Präkanzerose des Pankreas regelmässig kontrolliert, um den allfällig richtigen Zeitpunkt der Operation nicht zu verpassen. Bei einer Operation seien sodann auch regelmässige Nachkontrollen erforderlich. Insgesamt würde sein Aufgabenfeld bei Entzug des Leistungsauftrags im Bereich Pankreasresektion damit massiv schrumpfen, was einem Berufsverbot gleichkomme. Zwischen der Universität (…) und dem Beschwerdeführer 1 bestehe zudem eine starke Vernetzung. Es sei offensichtlich, dass bei einem Entzug des in Frage stehenden Leistungsauftrags der Beschwerdeführer 2 nicht mehr beim Beschwerdeführer 1 tätig sein könnte. Dies würde die Rechtsposition des Beschwerdeführers 2 wie auch jene des Beschwerdeführers 1 direkt und in erheblichem Ausmass verschlechtern. An dieser Stelle bleibe zu wiederholen, dass das für den Beschwerdeführer 2 mit dem angefochtenen Beschluss beziehungsweise der angefochtenen Verfügung einhergehende partielle Berufsverbot keinesfalls mit dem Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit vereinbar sei (vgl. B-act. 28 Rz. 6-9).
C-1405/2019 3.2.3 Was den Beschwerdeführer 2 betrifft, der angestellter (…) beim Beschwerdeführer 1 und damit nicht Adressat des angefochtenen Beschlusses beziehungsweise der angefochtenen Verfügung ist, ist die Beschwerdelegitimation gemäss der konstanten bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zu verneinen (vgl. dazu oben E. 3.2.1): Es ist mithin nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer 2 auch nicht dargelegt, weshalb er ein über die Sachverhalte, welche beispielsweise den Urteilen C-426/2012 bzw. C-452/2012, C-1570/2016 und C-5630/2017 zugrunde lagen, hinausgehendes eigenes schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Spitallistenbeschlusses haben soll beziehungsweise in einer im Vergleich darüber hinausgehenden beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen soll. Weiter ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die vom Beschwerdeführer 2 angeführte «neuere» Rechtsprechung zu Drittbeschwerden pro Adressat (vgl. oben E. 3.2.2.1) bereits im Jahr 2009 und in anderen Rechtsgebieten ergangen ist. Entsprechend ist für das Gericht nicht nachvollziehbar, inwieweit dies eine – vom Beschwerdeführer 2 geltend gemachte – Änderung der später ergangenen und konstanten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Beschwerdelegitimation von Dritten im Bereich Spitalliste darstellen soll.
Ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Beschwerdeführer 2 aus der von ihm angeführten Wirtschaftsfreiheit, denn die (Operations-)Tätigkeit an einem Listenspital im Rahmen der OKP stellt keine privatwirtschaftliche Tätigkeit dar, die vom Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit erfasst wird (vgl. BVGE 2018 V/3 E. 11.6 m.w.H.). Soweit der Beschwerdeführer 2 in diesem Zusammenhang auf BGE 130 I 26 E. 4.4 verweist, wonach die Nichtzulassung als Leistungserbringer faktisch auch die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Arztes berühre, ist insbesondere auf die weiteren Ausführungen des Bundesgerichts hinzuweisen, welche der Beschwerdeführer 2 dabei ausser Acht gelassen zu haben scheint. Das Bundesgericht hat im zitierten Urteil in Erwägung 4.5 festgestellt, dass der Zulassungsstopp zwar in den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit (Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen) falle, doch bei der Beurteilung den Besonderheiten Rechnung zu tragen sei, die sich daraus ergeben würden, dass die betreffende privatwirtschaftliche Tätigkeit faktisch über ein System erfolge, das seinerseits der Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen sei. Gewähre die Wirtschaftsfreiheit keinen Anspruch auf staatliche Förderung von Betrieben, könne sie auch den privat praktizierenden Ärzten kein Recht verschaffen, in beliebiger Höhe Leistungen zu Lasten
C-1405/2019 der sozialen Krankenversicherung zu erbringen (vgl. BGE 130 I 26 E. 4.5 m.w.H.). 3.3 Zusammenfassend ist die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers 1 zu bejahen, während sie beim Beschwerdeführer 2 zu verneinen ist. Entsprechend ist auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 nicht einzutreten, während auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde des Beschwerdeführers 1 (nachfolgend auch Beschwerdeführer), nachdem auch der verlangte Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde (vgl. B-act. 3), einzutreten ist (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4 VwVG). 4. 4.1 Mit Beschwerde gegen einen Beschluss des HSM-Beschlussorgans im Sinne von Art. 39 Abs. 2bis KVG kann die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. Nicht zulässig ist hingegen die Rüge der Unangemessenheit (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG i.V.m. Art. 49 VwVG; vgl. auch Urteil des BVGer C-5305/2010 vom 16. Mai 2013 E. 3; BVGE 2012/9 E. 2). Dem HSM-Beschlussorgan steht – wie den zum Erlass der kantonalen Spitallisten zuständigen Organen – ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. BVGE 2013/45 E. 5.4 m.H.).
Des Weiteren stellt die unrichtige Anwendung von kantonalem oder interkantonalem Recht keinen Beschwerdegrund nach Art. 49 VwVG dar. Mit Beschwerde gegen einen Zuteilungsbeschluss kann eine Verletzung der IVHSM daher nur gerügt werden, wenn gleichzeitig eine Verletzung von Bundesrecht, namentlich des KVG und seinen Ausführungsverordnungen oder des Willkürverbotes (Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV, SR 101]) vorliegt (vgl. BVGE 2010/51 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts [BGer] 2C_399/2012 vom 8. Juni 2012 E. 2.7; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 366 Rz. 1034; MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 99 Rz. 2.172). Zwar verlangt die Rechtsweggarantie von Art. 29a BV grundsätzlich, dass eine Streitigkeit von einem Gericht mit freier Rechts- und Sachverhaltsprüfung beurteilt wird (vgl. BERNHARD WALD- MANN, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, Art. 29a Rz. 14;
C-1405/2019 ANDREAS KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 29a Rz. 15 f.). Wie das Bundesgericht in seinem Urteil 2C_399/2012 (E. 2.7) erwogen hat, handelt es sich bei der auch hier anwendbaren Kognitionsregelung um eine bundesgesetzliche Ausnahme von der Rechtsweggarantie, wie sie in Art. 29a BV ausdrücklich vorbehalten ist (vgl. zum Ganzen BVGE 2016/14 E. 1.6.2 zweiter Absatz). 4.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRIZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 212; THOMAS HÄBERLI, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Rz. 48 zu Art. 62 VwVG).
Der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen schliesst keine aufsichtsrechtliche Überprüfung des angefochtenen Entscheids mit ein. Der auch in Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach Art. 53 KVG geltende Untersuchungsgrundsatz (vgl. BVGE 2014/3 E. 1.5.2) entbindet den Beschwerdeführer nicht davon, seine Beschwerde zu begründen und die Mängel zu rügen, an denen der angefochtene Beschluss leiden soll. Zwar nimmt der Untersuchungsgrundsatz den Parteien einen wesentlichen Teil der subjektiven Beweisführungslast ab, aber er befreit sie nicht im gleichen Masse von der Behauptungslast, welche von ihnen verlangt, dass sie die Beweismittel beibringen, welche die entscheidende Behörde von der Wahrheit oder Unwahrheit einer Sachbehauptung überzeugen sollen (vgl. Urteil des BVGer C-2907/2008 vom 26. Mai 2011 E. 8.4.7 m.w.H.). 4.3 Mit Blick auf Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG, wonach echte tatsächliche Noven unzulässig sind, hat das Bundesverwaltungsgericht bei der Beurteilung der Rechtmässigkeit eines Spitallistenbeschlusses in der Regel auf den bis zum Beschlusszeitpunkt eingetretenen Sachverhalt abzustellen (zum Verhältnis von Novenverbot und Untersuchungsgrundsatz vgl. BVGE 2014/3 E. 1.5.3 f.; 2014/36 E. 1.5.2). Dieser Grundsatz gilt allgemein in der Sozialversicherungsrechtspflege (vgl. BGE 132 V 215 E. 3.1.1; 130 V 138), nicht aber für übrige Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 117 Rz. 2.204 ff.; SEETHALER/PORTMANN, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Rz. 78 zu Art. 52 VwVG). In Beschwerdeverfahren nach
C-1405/2019 Art. 53 Abs. 1 KVG soll das Bundesverwaltungsgericht nicht mit neuen Tatsachen oder Beweismitteln konfrontiert werden, welche der vorinstanzlichen Beurteilung nicht zugrunde lagen; ein Ausnahmefall im Sinne von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG liegt vor, wenn erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass gibt (vgl. BVGE 2014/36 E. 1.5.2; Urteil des BVGer C-195/2012 vom 24. September 2012 E. 5.1.2). 5. Der Beschwerdeführer rügt in seiner Beschwerde (B-act. 1) sowie seinen Schlussbemerkungen (B-act. 28) eine schwere Verletzung des rechtlichen Gehörs (vgl. zur Begründung nachfolgend E. 5.5.1). 5.1 Der aus Art. 29 Abs. 2 BV abgeleitete Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachverhaltsaufklärung und stellt andererseits zugleich ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar. Der Anspruch umfasst insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1 m.H.). Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt auch die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (BGE 134 I 83 E. 4.1 m.H.). Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 136 I 229 E. 5.2; 134 I 83 E. 4.1; 126 I 97 E. 2b).
Die im Einzelfall erforderliche Begründungsdichte richtet sich unter anderem nach der Komplexität der zu beurteilenden Fragen, dem Ermessensspielraum der entscheidenden Behörde und der Dichte der Parteivorbringen (vgl. BVGE 2013/46 E. 6.2.5; BGE 142 II 324 E. 3.6 m.H.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind umso strengere Anforderungen
C-1405/2019 an die Begründung zu stellen, je grösser der der Behörde eingeräumte Ermessensspielraum ist und je vielfältiger die tatsächlichen Voraussetzungen sind, die bei der Betätigung des Ermessens zu berücksichtigen sind (BGE 112 Ia 107 E. 2b; 129 I 232 E. 3.3; BVGE 2012/24 E. 3.2.2). Das Bundesverwaltungsgericht hat im Entscheid C-4156/2011 vom 16. Dezember 2013 festgehalten, dass folgende Umstände für erhöhte Anforderungen an die Begründungsdichte bei HSM-Zuteilungsbeschlüssen sprechen: Es müsse sich einerseits transparent und nachvollziehbar eine Praxis im Rahmen der interkantonalen HSM-Koordination und -Konzentration entwickeln und andererseits stelle der Ausschluss von der Erbringung gewisser OKP- Leistungen bei vorgenommenen erheblichen Investitionen einen bedeutenden Eingriff in die Interessen der Leistungserbringer dar. Weiter verfüge das HSM-Beschlussorgan über ein erhebliches Ermessen (vgl. E. 5.5). 5.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller beziehungsweise selbständiger Natur, womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (BGE 137 I 195 E. 2.2; 135 I 187 E. 2.2 m.H.). Nach der Rechtsprechung kann eine – nicht besonders schwerwiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 127 V 431 E. 3d/aa; 115 V 297 E. 2h). Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 116 V 182 E. 3d; zum Ganzen ausführlich Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] I 193/04 vom 14. Juli 2006). Von dieser Möglichkeit ist jedoch insbesondere in Fällen, in denen – wie vorliegend – kein doppelter Instanzenzug besteht, nur zurückhaltend Gebrauch zu machen. 5.3 Art. 12 Abs. 2 IVHSM bestimmt, dass auf Beschlüsse betreffend die Festsetzung der gemeinsamen Spitalliste nach Art. 3 Abs. 3 und 4 [der Vereinbarung] die bundesrechtlichen Vorschriften über das Verwaltungsverfahren sinngemäss Anwendung finden. Demzufolge ist zu prüfen, ob das Zuteilungsverfahren verfassungs- und VwVG-konform ausgestaltet beziehungsweise durchgeführt wurde (vgl. auch Urteil C-4156/2011 E. 5.3).
C-1405/2019 5.4 Aus den Akten ergibt sich insbesondere, dass das HSM-Beschlussorgan vorliegend – im Gegensatz zur Spitalplanung in verschiedenen Kantonen – neben dem Beschluss vom 31. Januar 2019 als Bündel von Individualverfügungen für den Beschwerdeführer als nicht berücksichtigter Leistungserbringer am 17. April 2019 eine zusätzliche individuelle abweisende Verfügung erlassen hat, nachdem dies zuvor im Beschluss vom 31. Januar 2019 entsprechend angekündigt worden war (vgl. auch oben E. 2.2 zweiter Absatz). 5.5 Die Verfahrensbeteiligten äussern sich zum rechtlichen Gehör folgendermassen: 5.5.1 Der Beschwerdeführer bringt beschwerdeweise vor, er habe sich im Begleitschreiben vom 19. Dezember 2016 anlässlich der Bewerbung für die HSM-Leistungsaufträge eingehend zu den entsprechenden Zuteilungskriterien geäussert. Er habe zwar die grundsätzliche Relevanz der Fallzahlen in Bezug auf die Qualitätssicherung, Effizienz und Wirtschaftlichkeit nicht in Abrede gestellt, jedoch darauf hingewiesen, dass eine lineare Abhängigkeit zwischen Fallzahl auf der einen Seite und Qualität beziehungsweise Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung auf der anderen Seite nicht hergestellt werden könne. Er habe festgehalten, dass die in der Erläuternden Notiz vom 25. Oktober 2016 angeführte Fachliteratur jeweils Zentren mit sehr hohen und solche mit sehr niedrigen Fallzahlen vergleiche, Zentren mit mittleren Zahlen, zu denen der Beschwerdeführer zu zählen sei, würden von diesbezüglichen Überlegungen somit nicht erfasst. Ebenfalls habe der Beschwerdeführer zu bedenken gegeben, dass viele Studien existieren würden, welche einen Zusammenhang zwischen Fallzahlen und Qualitätssicherung beziehungsweise Wirtschaftlichkeit nicht bestätigen könnten beziehungsweise relativierten. Auch bei der Anhörung zu den geplanten Leistungszuteilungen habe sich der Beschwerdeführer vernehmen lassen und unter anderem die nicht vorgesehene Leistungserteilung im Bereich der Pankreasresektion trotz prognostizierten steigenden Fallzahlen und einer Zusammenarbeit mit dem B._______-Spital sowie die Nichtberücksichtigung der Intention-to-treat-Fälle bei den Mindestfallzahlen und seiner im Vergleich zum nationalen Durchschnitt ausgezeichneten onkologischen Ergebnisqualität mit niedriger Morbidität und Mortalität kritisiert. Die Vorinstanz gebe zwar im Schlussbericht vom 31. Januar 2019 einige der Rügen wieder, allerdings setze sie sich inhaltlich nicht einmal ansatzweise damit auseinander. Die Vorinstanz hätte sich zumindest mit den wesentlichen Gesichtspunkten der Vorbringen des Beschwerdeführers
C-1405/2019 auseinandersetzen müssen. Seine Standpunkte seien im gesamten Bewerbungs- und Anhörungsverfahren jedoch nie diskutiert worden und die Vorinstanz habe nicht dargelegt, was sie dazu bewogen habe, die stichhaltigen Einwendungen des Beschwerdeführers zu übergehen. Bezeichnend sei in diesem Zusammenhang, dass in den angefochtenen Beschlüssen der Hinweis angebracht sei, wonach nicht berücksichtigte Leistungserbringer eine separate individuelle Verfügung, gegen die innert 30 Tagen Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben werden könne, erhalten würden. Dass die Vorinstanz zusätzlich zu den Beschlüssen mit im Schlussbericht enthaltener Begründung offenbar noch individuelle Verfügungen habe erlassen wollen, deute darauf hin, dass selbst sie die Begründung im Schlussbericht vom 31. Januar 2019 für unzulänglich erachtet habe (B-act. 1 Rz. 36-43). 5.5.2 In ihrer Vernehmlassung führt die Vorinstanz aus, im Beschluss des HSM-Beschlussorgans betreffend die Pankreasresektion bei Erwachsenen sei explizit festgehalten worden, dass diejenigen Spitäler, die sich für den entsprechenden Leistungsauftrag beworben hätten, aber unberücksichtigt geblieben seien, separat mit individueller Verfügung orientiert würden. Vorliegend sei die individuelle Verfügung mit umfangreicher Begründung am 17. April 2019 eröffnet worden. Da die erste Beschwerdeschrift des Beschwerdeführers vor Erlass dieser Verfügung ergangen sei, gehe die Vorinstanz davon aus, dass sich damit die Geltendmachung der angeblichen Verletzung des rechtlichen Gehörs erledigt habe. Die Vorinstanz habe dieses Vorgehen im Übrigen so gewählt, da die jeweiligen individuellen Verfügungen mit den ausführlichen Begründungen auch Ausführungen beinhalten würden, die nicht einfach publiziert und damit für jedermann ersichtlich gemacht werden könnten bzw. sollten, was wohl auch im Ansinnen der einzelnen nicht berücksichtigten Bewerber sein dürfte. Bestritten werde daher, dass die Vorinstanz die Begründung im Schlussbericht selbst als unzulänglich erachtet haben soll, indem sie noch eine weitere Begründung nachgeschoben habe. Es müsse in einem Massenverfahren möglich sein, auf einen Bericht verweisen zu können und separate Begründungen individuell zuzustellen. Die Vorinstanz habe ein Vorgehen in Anlehnung an die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in der Erwägung 5.6 des Urteils C-4156/2011 gewählt und als konform erachtet. Sie erachte die Begründungspflicht mit ihrem Vorgehen als gewahrt. Der Beschwerdeführer sei angehört worden und es sei auf seine Ausführungen eingegangen und die anschliessende Nichtzuteilung ausführlich begründet worden. Somit liege keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor (B-act. 15 Rz. 42).
C-1405/2019 5.5.3 Auch das BAG verweist in seiner Stellungnahme auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4156/2011, in welchem das Gericht in Erwägung 5.6 festgehalten habe, es habe nicht zu entscheiden, wie der vorinstanzliche Beschluss abzufassen sei, damit er der Begründungspflicht rechtsgenüglich Rechnung trage. Dies liege in der Kompetenz des Beschlussorgans. Jedenfalls seien aber mit dem gewählten Vorgehen die Verfahrensgrundsätze zum rechtlichen Gehör einzuhalten. Das Beschlussorgan habe eine der vorgeschlagenen Methoden zur Beschlussabfassung verwendet (Publikation Leistungszuteilung mit Schlussbericht inkl. späterer Zustellung von individuellen Begründungen an nicht berücksichtigte Leistungserbringer). Die Vorgehensweise sei somit nicht zu beanstanden. Aufgrund des grossen Ermessensspielraums der Vorinstanz und des bedeutenden Eingriffs in die Interessen der Beschwerdeführer seien jedoch gemäss bereits erwähntem Urteil C-4156/2011 vorliegend erhöhte Anforderungen an die Begründungspflicht zu stellen. Im Bewerbungsverfahren habe der Beschwerdeführer diverse Einwände vorgebracht (vgl. dazu B-act. 21 Rz. 1.1). In der individuellen Verfügung vom 17. April 2019 setze sich das Beschlussorgan lediglich mit den Intention-to-treat-Fällen vertieft auseinander, gehe aber nicht auf die anderen Punkte der Beschwerdeführer ein. Es sei somit vorliegend zu prüfen, ob eine Verletzung der erhöhten Begründungspflicht und somit des rechtlichen Gehörs vorliege. Bei der Begründung von Spitallistenentscheiden, für die ein breites Anhörungsverfahren durchgeführt werde, sei es jedoch nicht praktikabel, auf die Stellungnahmen aller Anhörungsteilnehmer detailliert einzugehen. Der Schlussbericht vom 31. Januar 2019 und die individuelle Verfügung vom 17. April 2019 würden indessen klar begründen, dass das Nichterreichen der Mindestfallzahl für die Verweigerung des Leistungsauftrags ausschlaggebend gewesen sei. Insgesamt liege damit aus Sicht des BAG keine Verletzung der Begründungspflicht vor, auch wenn das Beschlussorgan auf zwei Einwände nicht detaillierter eingehe (B-act. 21 Rz. 1.3). 5.5.4 In ihren Schlussbemerkungen bringt die Vorinstanz vor, angesichts dessen, dass der Beschwerdeführer seine Bemerkungen mit Ausnahme der Fachliteratur und Fallzahl pro Chirurg im Rahmen des rechtlichen Gehörs wiederholt habe, sei die Vorinstanz davon ausgegangen, dass die wiederholten Themen die zentralen Einwendungen seien und habe daher insbesondere zu diesen Stellung genommen. Zudem habe die Vorinstanz die Anforderungen an den Leistungsauftrag vorgängig mit den Bewerbungsunterlagen bekannt gegeben, sodass bekannt gewesen sei, wie die massgebenden Fallzahlen ermittelt würden. Der Beschwerdeführer sei somit
C-1405/2019 vollständig darüber orientiert gewesen, welches die Anforderungen an einen Leistungsauftrag seien und worauf sich die Vorinstanz dabei stütze. Dazu sei keine (separate) Anhörung durchzuführen; ebenso wenig seien die Leistungserbringer vor dem Anhörungsverfahren dazu anzuhören, auf welche Grundlagen (Studien etc.) die Vorinstanz ihre Versorgungsplanung abstützen wolle. Gemäss Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts genüge es grundsätzlich, wenn die Parteien vor dem Beschluss der Spitalliste einmal angehört würden. Etwas anderes sei in einem Massenverfahren, wie dem vorliegenden, mangels Praktikabilität auch nicht möglich. Entsprechend wäre es dem Beschwerdeführer möglich gewesen, sämtliche Einwendungen in seiner Stellungnahme im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs vorzutragen. Aus dem angefochtenen Beschluss des HSM-Beschlussorgans vom 31. Januar 2019 und der begründeten Verfügung vom 17. April 2019 ergebe sich zudem mit ausreichender Deutlichkeit, dass und weshalb die Vorinstanz dem Beschwerdeführer keinen Leistungsauftrag erteilt habe. Zentral für die Nichtzuteilung sei das Nichterreichen der Fallzahl pro Institution gewesen. Entsprechend sei vor allem auch auf den Einwand des Beschwerdeführers, dass die Intention-to-treat-Fälle nicht mitgezählt worden seien, eingegangen worden. Die Fallzahl pro Chirurg hätte am Umstand, dass die Fallzahl pro Institution nicht erreicht worden sei, ohnehin nichts geändert. Der Beschwerdeführer habe sich somit ohne Weiteres ein hinreichendes Bild über die Tragweite der Nichtzuteilung machen können. Es sei ihm denn auch offensichtlich möglich gewesen, die Verfügung sachgerecht anzufechten. Insofern sei aus Sicht der Vorinstanz nicht ersichtlich, dass das rechtliche Gehör verletzt worden wäre (B-act. 27 Rz. 2-6). 5.5.5 Der Beschwerdeführer führt in seinen Schlussbemerkungen aus, die Schlussfolgerung des BAG, dass es nicht praktikabel sei, auf die Stellungnahmen aller Anhörungsteilnehmer detailliert einzugehen, treffe nicht zu: Zum einen gehe es vorliegend nicht um Stellungnahmen von Anhörungsteilnehmern im Anhörungsverfahren, sondern um Vorbringen des Beschwerdeführers im Rechtsmittelverfahren. Zum anderen würden der grosse Ermessensspielraum der Vorinstanz und der bedeutende Eingriff in die Interessen des Beschwerdeführers dafür sprechen, an die Begründung der Nichtzulassung des Beschwerdeführers für den Leistungsauftrag Pankreasresektion erhöhte Anforderungen zu stellen. Es sei mit dem BAG festzuhalten, dass die Vorinstanz auch in der individuellen Verfügung auf massgebende Einwände des Beschwerdeführers nicht eingegangen sei. Die Vorinstanz gehe daher zu Unrecht davon aus, dass sich die Geltend-
C-1405/2019 machung der Verletzung des rechtlichen Gehörs mit der individuellen Verfügung vom 17. April 2019 erledigt habe. Im Ergebnis habe die Vorinstanz weder im angefochtenen Beschluss beziehungsweise in der angefochtenen Verfügung noch im darin gründenden Verfahren rechtsgenüglich begründet, weshalb der Beschwerdeführer nicht als Leistungserbringer im Bereich Pankreasresektion zugelassen worden sei beziehungsweise zuzulassen sei. Die Vorinstanz habe erst im Beschwerdeverfahren entscheidwesentliche Aspekte offengelegt, womit dem Beschwerdeführer erstmals mit Zustellung der Vernehmlassung die konkreten Gründe für die Nichtberücksichtigung des Beschwerdeführers als Leistungserbringer erkennbar geworden seien. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs wiege in casu schwer und sei über das ganze Verfahren hinweg erfolgt. Die Sache sei deshalb in jedem Fall zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (B-act. 28 Rz. 10-13).
Weiter führt er unter dem Titel «rechtswidriger Qualitätsbegriff der Vorinstanz» aus, wenn nun die Vorinstanz als angeblichen Beweis für ihren Standpunkt, dass Fallzahlen Qualitätsindikatoren seien, eine «Zusammenstellung relevanter Fachliteratur zu Mindestfallzahlen» einreiche, so sei darauf hinzuweisen, dass sie zuvor den Einwand des Beschwerdeführers, wonach die in den Berichten angeführte Literatur Zentren mit sehr hohen und solche mit sehr niedrigen Fallzahlen vergleiche und zu Zentren mit mittleren Fallzahlen keine Aussage treffe, mit keinem Wort behandelt habe. Dass die verfügende Instanz entscheidwesentliche Aspekte erst im Beschwerdeverfahren offen lege, sei nicht akzeptabel. Eine Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs komme von Vornherein nicht in Betracht, zumal das Bundesverwaltungsgericht einzige Beschwerdeinstanz sei und im Beschwerdeverfahren die Rüge der Unangemessenheit nicht vorgebracht werden könne. Ebenso könnten neue Tatsachen und Beweismittel nur so weit vorgebracht werden, als erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass gebe. Die Sache sei deshalb in jedem Fall zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. B-act. 28 Rz. 37). 5.6 Nachfolgend sind die Verfügung vom 17. April 2019 und der Beschluss vom 31. Januar 2019 – soweit dieser als Individualverfügung die Verweigerung des Leistungsauftrags an den Beschwerdeführer betrifft – einer gemeinsamen Gesamtbetrachtung zu unterziehen. Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz ihrer Begründungspflicht, welcher im Beschluss vom 31. Januar 2019 noch nicht Genüge getan worden sein dürfte, mit Erlass der vorangekündigten individuellen Verfügung vom 17. April 2019 nachgekommen ist (vgl. dazu auch Urteile des BVGer C-1306/2019 bzw. C-2651/2019 vom
C-1405/2019 21. September 2021 E. 4.6 und C-1313/2019 bzw. C-2654/2019 vom 11. November 2021 E. 4.6): 5.6.1 Bereits aus dem Schlussbericht vom 31. Januar 2019, welcher integraler Bestandteil des Beschlusses vom 31. Januar 2019 bildet, geht hervor, dass der Beschwerdeführer im HSM-Bereich der Pankreasresektion insbesondere aufgrund der nicht erreichten Mindestfallzahl als Leistungserbringer nicht berücksichtigt worden ist (vgl. GDK2-act. 4.013 S. 94 = B-act. 1 Beilage 5 S. 94). Zudem wurde im Rahmen der Auswertung der Bewerbungen beziehungsweise der Anhörung festgehalten, das HFR sei der Ansicht, dass nicht nur die durchgeführten, sondern auch die unter Intention-to-treat fallenden Fälle gezählt werden sollten. Ausserdem werde gemäss HFR die Quantität zuungunsten der Qualität gewertet (vgl. S. 79).
In der Verfügung vom 17. April 2019 wurde wiederum festgehalten, das HFR erfülle insbesondere die Anforderung der Mindestfallzahl von 12 Eingriffen im Durchschnitt der Jahre 2014 - 2016 nicht. Weiter sei das HFR als «eher unwirtschaftlich» eingestuft worden. In diesem Zusammenhang sei jedoch zu berücksichtigen, dass aufgrund der geringen Fallzahlen die Wirtschaftlichkeitsprüfung statistisch wenig aussagekräftig sei (vgl. B-act. 8 Beilage 1 Ziff. 2 = B-act. 10 Beilage 2 Ziff. 2). In der Folge fasste das Beschlussorgan die ihres Erachtens wichtigsten Vorbringen des Beschwerdeführers im vorinstanzlichen Verfahren zusammen (Ziff. 3) und setzte sich insbesondere mit der geltend gemachten Berücksichtigung des künftigen Potenzials (Ziff. 4.1), den Qualitätsdaten des Adjumed-Registers (Ziff. 4.2), der Bedarfsdeckung im Bereich Pankreasresektion (Ziff. 4.3) sowie den Intention-to-treat-Fällen (Ziff. 4.4) auseinander. 5.6.2 Entsprechend ist mit dem Beschwerdeführer (vgl. oben E. 5.5.1 und 5.5.5) und dem BAG (vgl. oben E. 5.5.3) festzuhalten, dass die Vorinstanz nicht auf restlos alle Vorbringen des Beschwerdeführers eingegangen ist. Insbesondere hat sich das HSM-Beschlussorgan weder im Beschluss noch der individuellen Verfügung mit der Kritik des Beschwerdeführers im Rahmen der Anhörung an der Erläuternden Notiz (im Zusammenhang mit den berücksichtigten Studien zu Mindestfallzahlen) und an der ausschliesslichen Betrachtung der Fallzahlen pro Institution anstatt pro Chirurg ausdrücklich auseinandergesetzt.
Allerdings ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass eine ausdrückliche Auseinandersetzung mit jeder tatsächlichen Behauptung und mit jedem rechtlichen Einwand vor dem Hintergrund des Anspruchs auf rechtliches Gehör
C-1405/2019 nicht erforderlich ist (vgl. auch oben E. 5.1). Wie bereits aufgezeigt (vgl. oben E. 5.6.1) sind die Überlegungen, von denen sich die Vorinstanz hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt, spätestens in der Verfügung vom 17. April 2019 dargelegt worden. Der erhöhten Anforderung an die Begründungsdichte bei HSM-Spitallistenentscheiden ist die Vorinstanz mit dem zusätzlichen Erlass der individuellen Verfügung nachgekommen.
Im Übrigen ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer durchaus in der Lage war, sowohl den Beschluss vom 31. Januar 2019 als auch die Verfügung vom 17. April 2019 sachgerecht anzufechten. Im Zusammenhang mit der vorgebrachten Rüge, es sei nicht akzeptabel, dass entscheidwesentliche Aspekte («Zusammenstellung relevanter Fachliteratur zu Mindestfallzahlen») erst im Beschwerdeverfahren offengelegt würden (vgl. oben E. 5.5.5 zweiter Absatz), ist ausserdem darauf hinzuweisen, dass Fachliteratur und Fachinformationen der Stellenwert von allgemeinen und gerichtsnotorischen Tatsachen zukommt, welche die Vorinstanz berücksichtigen darf, ohne dass es den Beschwerdeführer vorher dazu anhören muss (vgl. dazu Urteil des BVGer C-5006/2019 vom 31. März 2021 E. 4.4 vierter Absatz mit Hinweis auf Urteil des BGer 9C_550/2011 vom 23. März 2012 E. 1.1 m.w.H.). 5.7 Zusammenfassend ist aufgrund der obigen Ausführungen festzuhalten, dass der Vorinstanz im vorliegenden Verfahren keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorzuwerfen ist. 6. Im Rahmen seiner Beschwerde macht der Beschwerdeführer weiter geltend, das HSM-Fachorgan sei nicht unabhängig (vgl. B-act. 1 Rz. 33, 97- 102), und in den Schlussbemerkungen wirft er zudem auf, dass sein Anspruch auf eine unparteiische und unbefangene Behörde verletzt wäre, wenn Mitglieder des HSM-Fachorgans bei Beschlüssen betreffend das «eigene» Spital nicht in den Ausstand getreten sein sollten (B-act. 28 Rz. 46). Diese Rügen des Beschwerdeführers sind (ebenfalls) vorab zu prüfen. Insbesondere der Anspruch auf eine unbefangene Entscheidinstanz ist formeller Natur und ein Entscheid, der in Missachtung der Ausstandsvorschriften getroffen worden ist, ist regelmässig unabhängig von den Erfolgsaussichten in der Sache selbst aufzuheben (vgl. Urteil des BGer 2C_178/2020 vom 19. Juni 2020 E. 2.7 m.w.H.). 6.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 IVHSM besteht das HSM-Fachorgan aus höchstens 15 unabhängigen Experten, bei deren Bestellung mehrere geeignete
C-1405/2019 Bewerber aus dem Ausland zu berücksichtigen sind. Die Mitglieder legen ihre Interessen in einem Interessenbindungsregister offen (aktuelle Mitgliederliste sowie Interessenbindungsregister abrufbar unter https://www.gdkcds.ch/de/hochspezialisierte-medizin/organisation/organe). Das HSM- Fachorgan bereitet unter anderem die Entscheidungen des HSM-Beschlussorgans vor (insbesondere Vorbereitungen der Zuteilung) und stellt an das Beschlussorgan die entsprechenden fachbezogen und wissenschaftlich begründeten Anträge (Art. 4 Abs. 1 und 3 IVHSM). Gemäss dem Erläuternden Bericht zur IVHSM, verabschiedet zuhanden der Kantone von der Plenarversammlung der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren am 14. März 2008 (abrufbar unter https://www.zrk.ch/fileadmin/dateien/dokumente/medienmitteilungen/ hochspezialisierte-medizin_bericht.pdf), soll das Fachorgan – im Gegensatz zum Beschlussorgan, welches ein politisches Organ mit Entscheidkompetenz ist (vgl. S. 7, Art. 2) – mit unabhängigen Experten, das heisst vornehmlich mit ungebundenen akademischen Fachleuten, besetzt werden. Die Mitglieder sollen sich bei ihren Entscheidungen ausschliesslich von ihrer fachlichen Meinung leiten lassen und keine Partikularinteressen ihres Herkunftsortes vertreten. Zur weitestgehenden Gewährleistung der Unabhängigkeit sollen auch ausländische Experten beigezogen werden. Zusätzlich soll durch das zu schaffende Interessenbindungsregister für Transparenz gesorgt werden (vgl. S. 9, Art. 4 Abs. 1). 6.2 Die Ausstandsregeln für das HSM-Fachorgan erlässt das Beschlussorgan (Art. 4 Abs. 5 IVHSM). Sofern das HSM-Beschlussorgan die erwähnten Ausstandsregeln erlassen hat, sind diese jedoch weder publiziert noch in den Vorakten im vorliegenden Beschwerdeverfahren enthalten. Der Anspruch auf unbefangene Entscheidträger der Verwaltung ergibt sich jedoch bereits aus Art. 29 Abs. 1 BV. Danach hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Konkretisiert wird Art. 29 Abs. 1 BV durch Art. 10 Abs. 1 VwVG (vgl. STEPHAN BREITEN- MOSER / MARION SPORI FEDAIL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz. 17 zu Art. 10 VwVG), der vorliegend anwendbar ist, da auf die Beschlüsse betreffend die Festsetzung der gemeinsamen Spitalliste sinngemäss die bundesrechtlichen Vorschriften über das Verwaltungsverfahren und damit das VwVG Anwendung finden (vgl. Art. 12 Abs. 2 IVHSM). Gemäss Art. 10 VwVG treten Personen, die eine Verfügung zu treffen oder vorzubereiten haben, in den Ausstand, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben (Bst. a), mit einer Partei durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind oder mit
C-1405/2019 ihr eine faktische Lebensgemeinschaft führen (Bst. b), mit einer Partei in gerader Linie oder bis zum dritten Grade in der Seitenlinie verwandt oder verschwägert sind (Bst. bbis), Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig waren (Bst. c), aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (Bst. d).
Mit den Ausstandsregeln soll die objektive Beurteilung durch eine unparteiische und unvoreingenommene Behörde gewährleistet werden. Die Ausstandsvorschriften sind sowohl auf Personen anwendbar, welche einen Entscheid alleine oder zusammen mit anderen zu fällen haben, als auch auf Personen, welche an einem Entscheid in irgendeiner Form mitwirken und auf den Ausgang des Verfahrens Einfluss nehmen können (vgl. BEN- JAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, 2002, S. 74; RETO FELLER / PANDORA KUNZ-NOTTER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019, Rz. 5 zu Art. 10 VwVG). 6.3 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine Befangenheit im Sinne der Generalklausel von Art. 10 Bst. d VwVG vor, wenn Umstände bestehen, die das Misstrauen in die Unbefangenheit und damit in die Unparteilichkeit des Amtswalters objektiv rechtfertigen. Auf das subjektive Empfinden der Partei, welche die Befangenheit behauptet, kommt es dabei ebenso wenig an wie darauf, ob der Betroffene tatsächlich befangen ist. Es genügt, dass ein entsprechender Anschein durch objektive Umstände und vernünftige Gründe glaubhaft dargetan erscheint. Für verwaltungsinterne Verfahren gilt dabei nicht der gleich strenge Massstab wie gemäss Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK für unabhängige richterliche Behörden. Im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege sind Ablehnungsund Ausstandsbegehren gegen nicht richterliche Justizpersonen beziehungsweise gegen Personen, die an einem Verwaltungsentscheid in irgendeiner Form beratend oder instruierend mitwirken, nicht leichthin gutzuheissen. Die für den Anschein der Befangenheit sprechenden Umstände müssen jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung der Funktion und der Organisation der betroffenen Verwaltungsbehörde gewichtet werden. Dass ein Mitglied oder Mitarbeiter einer Behörde im Rahmen seiner Aufgabe bereits eine bestimmte inhaltliche Position vertreten hat, begründet für sich allein noch keine Befangenheit (vgl. zum Ganzen Urteil des BGer 2C_695/2014 vom 16. Januar 2015 E. 4.2 m.w.H.). 6.4 Die Parteien äussern sich in diesem Zusammenhang wie folgt:
C-1405/2019 6.4.1 Beschwerdeweise macht der Beschwerdeführer geltend, die Unabhängigkeit des HSM-Fachorgans sei aufgrund seiner Zusammensetzung nicht gegeben. Obschon ein Grossteil der Mitglieder den Status «Emeritiert» aufweise, sei ein enger Bezug sowohl zum eigenen Kanton als auch zu der entsprechenden Klinik ganz klar gegeben. Insbesondere die Mitglieder, welche Universitäten und Universitätsspitäler vertreten würden, Institutionen also, die im Hinblick auf die Planung der HSM sehr starke Eigeninteressen vertreten würden, verhinderten eine genügende Unabhängigkeit des Gremiums von Partikularinteressen. Als unabhängig könnten höchstens die Mitglieder aus dem Ausland angesehen werden, da ihr Urteil kaum durch eigene Interessen mit Bezug auf die schweizerische Gesundheitspolitik beeinflusst werde. Diese einseitige Zusammensetzung, die sich bereits im vorangehenden Verfahren gezeigt habe und mit Beschwerde vom 10. Oktober 2013 beanstandet worden sei, habe sich offensichtlich direkt auf den Inhalt der angefochtenen Beschlüsse ausgewirkt. Es sei denn auch bezeichnend, dass gerade vom Centre Hospitalier Universitaire Vaudois (nachfolgend CHUV) in Lausanne, welches sowohl im Bereich Oesophagusresektion als auch im Bereich Pankreasresektion einen Leistungsauftrag erhalten habe, zwei Vertreter im HSM-Fachorgan dabei seien. Die Zusammensetzung des HSM-Fachorgans verletze damit Art. 4 Abs. 1 IVHSM (B-act. 1 Rz. 100-102). 6.4.2 Die Vorinstanz bringt in der Vernehmlassung vor, die Mitglieder des HSM-Fachorgans würden keine Spitäler vertreten. Sie würden im Übrigen, wenn es um die Zuteilung eines Leistungsauftrags zuhanden des «eigenen» Spitals gehe, in den Ausstand treten. Die Unabhängigkeit sei deshalb gewahrt. Das HSM-Fachorgan könne zudem nur dem HSM-Beschlussorgan Antrag stellen. Der definitive Beschluss einer Zuteilung erfolge durch das HSM-Beschlussorgan. Mit der vom Beschwerdeführer vorgebrachten Kritik an der Zusammensetzung des HSM-Fachorgans würden nach Ansicht der Vorinstanz sinngemäss Ausstandsgründe geltend gemacht. Ausstandsgründe könnten sich allerdings nur gegen bestimmte Personen richten. Da vorliegend nur die Zusammensetzung des HSM-Fachorgans als solches kritisiert worden und keine Ausstandsgründe substantiiert gegen einzelne konkrete Organmitglieder geltend gemacht worden seien, würden keine formellen Ausstandgründe vorliegen. Entsprechend werde beantragt, dass das Bundesverwaltungsgericht diese auch nicht prüfe (B-act. 15 Rz. 95-96).
C-1405/2019 6.4.3 In seiner Stellungnahme führt das BAG diesbezüglich aus, das HSM- Fachorgan sei für seine Aufgabenerledigung auf Informationen von Fachpersonen angewiesen. Für diese seien die Verhältnisse der Schweiz massgebend, wodurch viele Informationen nicht von ausländischen Quellen bezogen werden könnten. Es liege daher in der Natur des HSM-Bereichs, dass schweizerische Fachpersonen auch in den Spitälern tätig seien, wo die hochspezialisierte Medizin durchgeführt werde. Eine generelle Verpflichtung von Personen, deren Spitäler als Leistungserbringer der HSM in Frage kommen, in den Ausstand zu treten und keine Auskünfte zu erteilen, würde in diesem Zusammenhang die sachgerechte Beschlussfassung verunmöglichen. Des Weiteren könne nicht substantiiert werden, dass die behauptete einseitige Besetzung dazu geführt habe, dass beispielsweise das CHUV einen Leistungsauftrag in der Pankreasresektion bekommen habe, da auch diverse Institutionen Leistungsaufträge erhalten hätten, die nicht im HSM-Fachorgan vertreten seien (z.B. Kantonsspital Aarau AG, Kantonsspital Graubünden und andere). Schliesslich gehe das BAG mit der Argumentation des Beschlussorgans einher, dass keine formellen Ausstandsgründe vorliegen würden, die zu prüfen seien (B-act. 21 Rz. 9.3). 6.4.4 Der Beschwerdeführer legt in seinen Schlussbemerkungen dar, es bestehe in der Frage des Vorhandenseins einer Ausstandspflicht der Mitglieder des HSM-Fachorgans zwischen dem BAG und der Vorinstanz offensichtlich ein Dissens. Aufgrund des Anspruchs auf eine unparteiische und unbefangene Behörde gemäss Art. 29 Abs. 1 BV sowie aufgrund von Art. 10 Abs. 1 VwVG sei eine Ausstandpflicht bei potenzieller Befangenheit in jedem Fall zu bejahen. Es stelle sich damit die Frage, ob die einzelnen Mitglieder des HSM-Fachorgans, als es um die Erteilung eines Leistungsauftrags zuhanden des «eigenen» Spitals gegangen sei, in den Ausstand getreten seien oder nicht. Sollte von der Vorinstanz nicht nachgewiesen werden, dass die einzelnen Mitglieder des HSM-Fachorgans jeweils in den Ausstand getreten seien, als es um die Erteilung eines Leistungsauftrags zuhanden des «eigenen» Spitals gegangen sei, wäre der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine unparteiische und unbefangene Behörde gemäss Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 4 Abs. 1 IVHSM verletzt (B-act. 28 Rz. 43- 46). 6.5 Grundsätzlich kann im vorliegenden Verfahren die Anwendung interkantonalen Rechts gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht überprüft werden, ausser es liegt gleichzeitig eine Verletzung von Bundesrecht vor (vgl. oben E. 4.1 zweiter Absatz). Im vorliegenden Fall
C-1405/2019 kann jedoch offen bleiben, ob die Rügen des Beschwerdeführers betreffend Unabhängigkeit und Befangenheit, welche in erster Linie auf die unrichtige Anwendung von Art. 4 Abs. 1 IVHSM sowie Art. 4 Abs. 5 IVHSM und des allfälligen Ausstandsreglements (bzw. die sinngemässe Anwendung von Art. 10 VwVG gestützt auf Art. 12 Abs. 2 IVHSM) und damit interkantonalen Rechts abzielen, vor diesem Hintergrund überhaupt zu überprüfen wären. Der Beschwerdeführer bringt nämlich lediglich pauschal vor, die Mitglieder des HSM-Fachorgans, welche nicht aus dem Ausland seien, seien nicht unabhängig, weil jeweils ein enger Bezug sowohl zum eigenen Kanton als auch zur entsprechenden Klinik ganz klar gegeben sei, auch wenn viele zwischenzeitlich emeritiert seien. Damit wird nicht für jedes einzelne Mitglied des HSM-Fachorgans ein spezifischer und substantiierter Ausstandsgrund geltend gemacht (vgl. zu pauschalen Ausstandsbegehren anstelle vieler: Urteil des BGer 9C_773/2018 vom 3. April 2019 E. 4.4 m.w.H.). Überdies ist die vom Beschwerdeführer geltend gemachte direkte Auswirkung der einseitigen Zusammensetzung des HSM-Fachorgans auf den Inhalt des angefochtenen Beschlusses (vgl. oben E. 6.4.1) für das Gericht nicht nachvollziehbar: Es ist vielmehr festzustellen, dass das CHUV im vorliegend relevanten Bereich der Pankreasresektion die Anforderungen an die Leistungserbringer erfüllt (vgl. GDK2-act. 4.013 S. 83) und in den Jahren 2014 - 2016 insbesondere durchschnittlich jeweils 58 Eingriffe vorgenommen hat (vgl. GDK2-act. 4.013 S. 41). Ausserdem ist dem BAG zuzustimmen (vgl. oben E. 6.4.3), dass auch Leistungserbringer berücksichtig worden sind, die keine Vertreter im HSM-Fachorgan stellen.
Soweit der Beschwerdeführer in seinen Schlussbemerkungen zudem vorbringt, dass sein Anspruch auf eine unparteiische und unbefangene Behörde verletzt wäre, wenn Mitglieder des HSM-Fachorgans bei Beschlüssen betreffend das «eigene» Spital nicht in den Ausstand getreten sein sollten, ist festzuhalten, dass diese Rüge gemäss der Rechtsprechung zu den Ausstandsgründen ungenügend substantiiert ist, weil unklar bleibt, welche Mitglieder des HSM-Fachorgans aufgrund welcher Gründe befangen sein sollen (vgl. oben E. 6.3). Den Unterlagen im Beschwerdeverfahren ist im Übrigen zu entnehmen, dass diverse Mitglieder des HSM-Fachorgans bei der Abstimmung über die Empfehlung zur Zuteilung beziehungsweise Nichtzuteilung eines Leistungsauftrags im Bereich der Pankreasresektion anlässlich der Sitzung des Fachorgans vom 26. November 2018 jeweils bei unterschiedlichen Leistungserbringern in den Ausstand getreten sind und die Beschlüsse darüber hinaus von den verbleibenden Mitgliedern jeweils einstimmig gefällt wurden (GDK2-act. 4.008 S. 3 f.). Damit erweist sich dieser Vorwurf als unbegründet.
C-1405/2019 7. Im Folgenden werden die für die Streitsache wesentlichen Bestimmungen und von der Rechtsprechung dazu entwickelten Grundsätze dargestellt. 7.1 Spitalplanung ist grundsätzlich Aufgabe der Kantone (vgl. Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG; BVGE 2009/48 E. 12.1). Gemäss Art. 39 Abs. 2 KVG (in der seit 1. Januar 2009 gültigen Fassung) koordinieren die Kantone ihre Planung. Im HSM-Bereich beschliessen die Kantone nach Art. 39 Abs. 2bis KVG (in Kraft seit 1. Januar 2009) gemeinsam eine gesamtschweizerische Planung. Kommen sie dieser Aufgabe nicht zeitgerecht nach (vgl. auch Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des KVG [Spitalfinanzierung] vom 21. Dezember 2007 [AS 2008 2056]), so legt der Bundesrat fest, welche Spitäler für welche Leistungen auf den kantonalen Spitallisten aufzuführen sind. 7.2 Um die gesamtschweizerische Planung zu gewährleisten, haben die Kantone am 14. März 2008 die IVHSM beschlossen, die – nachdem alle Kantone beigetreten sind – am 1. Januar 2009 in Kraft getreten ist. Art. 3 IVHSM regelt die Zusammensetzung, Wahl und Aufgaben des HSM- Beschlussorgans. Das Beschlussorgan bestimmt gemäss Art. 3 Abs. 3 IVHSM die Bereiche der hochspezialisierten Medizin, die einer schweizweiten Konzentration bedürfen, und trifft die Planungs- und Zuteilungsentscheide. Hierzu erstellt es eine Liste der Bereiche der hochspezialisierten Medizin und der mit der Erbringung der definierten Leistungen beauftragten Zentren. Die Liste wird periodisch überprüft. Sie gilt als gemeinsame Spitalliste der Vereinbarungskantone gemäss Art. 39 KVG. Die Zuteilungsentscheide werden befristet (Art. 3 Abs. 4 IVHSM). Art. 9 Abs. 1 IVHSM hält zudem fest, dass die Vereinbarungskantone ihre Zuständigkeit gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG zum Erlass der Spitalliste für den Bereich der hochspezialisierten Medizin dem HSM-Beschlussorgan übertragen. 7.3 Das Bundesrecht schreibt den Kantonen nicht vor, in welcher Form sie über die gemeinsame gesamtschweizerische Planung Beschluss zu fassen haben. Dass sie dafür ein durch interkantonale Vereinbarung (Konkordat) geschaffenes interkantonales Organ, das mit entsprechenden Entscheidungskompetenzen ausgestattet ist, vorgesehen haben, ist zulässig (BVGE 2012/9 E. 1.2.3.4; vgl. Art. 48 BV). 7.4 Wie bei den kantonalen Spitalplanungen entscheidet auch über die HSM-Listen ein politisches Organ: Das HSM-Beschlussorgan setzt sich aus Mitgliedern der GDK-Plenarversammlung zusammen, wobei den fünf
C-1405/2019 Kantonen mit Universitätsspital je ein Sitz (mit Stimmrecht) zusteht und die weiteren fünf Sitze (mit Stimmrecht) auf die übrigen Kantone verteilt werden (vgl. Art. 3 Abs. 1 IVHSM). Das HSM-Beschlussorgan hat die gesetzlichen Bestimmungen (einschliesslich die Planungskriterien gemäss Art. 58a ff. der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung [KVV, SR 832.102; jeweils in der Fassung vom 1. Januar 2019]; vgl. nachfolgend E. 7.8) und die IVHSM (vgl. nachfolgend E. 7.7) zu beachten; im Übrigen steht ihm jedoch ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. auch oben E. 4.1). 7.5 Art. 4 Abs. 4 IVHSM definiert die Kriterien, welche das HSM-Beschlussorgan bei der Zuordnung zum Bereich der HSM und bei der Zuteilung der Leistungsaufträge zu berücksichtigen hat. Die Kriterien für den im vorliegenden Verfahren interessierenden Zuteilungsentscheid sind die Qualität, die Verfügbarkeit hochqualifizierten Personals und Teambildung, die Verfügbarkeit der unterstützenden Disziplinen, die Wirtschaftlichkeit sowie das Weiterentwicklungspotenzial. Weiter sind die Relevanz des Bezugs zu Forschung und Lehre sowie die internationale Konkurrenzfähigkeit zu berücksichtigen. 7.6 Die Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung setzt den Leistungsauftrag aufgrund einer kantonalen oder interkantonalen Spitalliste voraus (Art. 35 i.V.m. Art. 39 Abs. 1 Bst. d und e sowie Abs. 2bis KVG). Ab dem Zeitpunkt der Bestimmung eines Bereiches der hochspezialisierten Medizin und seiner (rechtskräftigen) Zuteilung an HSM-Zentren gelten abweichende Spitallistenzulassungen der Kantone im entsprechenden Umfang als aufgehoben (Art. 9 Abs. 2 IVHSM). 7.7 Die IVHSM enthält spezifische Planungsgrundsätze für die HSM. Demnach sollen die hochspezialisierten Leistungen zur Gewinnung von Synergien auf wenige universitäre oder multidisziplinäre Zentren konzentriert werden (Art. 7 Abs. 1). Die Planung der HSM soll mit jener im Bereich der Forschung abgestimmt werden, Forschungsanreize sollen gesetzt und koordiniert werden (Art. 7 Abs. 2). Die Interdependenzen zwischen verschiedenen hochspezialisierten medizinischen Bereichen sind bei der Planung zu berücksichtigen (Art. 7 Abs. 3), wobei die Planung jene Leistungen umfasst, die durch schweizerische Sozialversicherungen mitfinanziert werden (Art. 7 Abs. 4). Die Zugänglichkeit für Notfälle ist bei der Planung zu berücksichtigen (Art. 7 Abs. 5), ebenso wie die vom schweizerischen Gesundheitswesen erbrachten Leistungen für das Ausland; Kooperationsmöglichkeiten mit dem nahen Ausland können genutzt werden (Art. 7
C-1405/2019 Abs. 6 und 7). Die Planung kann in Stufen erfolgen (Art. 7 Abs. 8). Gemäss Art. 8 IVHSM sind bei der Zuordnung der Kapazitäten folgende Vorgaben zu beachten: Die gesamten in der Schweiz verfügbaren Kapazitäten sind so zu bemessen, dass die Zahl der Behandlungen, die sich unter umfassender kritischer Würdigung erwarten lassen, nicht überschritten werden kann (Bst. a). Die resultierende Anzahl der Behandlungsfälle der einzelnen Einrichtung pro Zeitperiode darf die kritische Masse unter den Gesichtspunkten der medizinischen Sicherheit und der Wirtschaftlichkeit nicht unterschreiten (Bst. b). Den Möglichkeiten der Zusammenarbeit mit Zentren im Ausland kann Rechnung getragen werden (Bst. c). 7.8 Im Übrigen sind bei der Erstellung einer interkantonalen Spitalliste grundsätzlich dieselben Anforderungen gemäss den Vorschriften des KVG sowie der Ausführungsverordnungen wie bei der Erstellung einer kantonalen Spitalliste zu beachten (BVGE 2013/46 E. 6.4.1; vgl. auch RÜTSCHE/ PICECCHI, in: Basler Kommentar zum Krankenversicherungsgesetz und zum Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, 2020, Rz. 95 zu Art. 39). Die zugelassenen Spitäler haben somit die Anforderungen von Art. 39 Abs. 1 KVG zu erfüllen und das interkantonale Beschlussorgan hat die Planungskriterien nach Art. 58a ff. KVV zu beachten. Das Beschlussorgan ermittelt den Bedarf in nachvollziehbaren Schritten und stützt sich auf statistisch ausgewiesene Daten und Vergleiche (Art. 58b Abs. 1 KVV). Es ermittelt das Angebot, das in Einrichtungen beansprucht wird, die nicht auf der von ihr erlassenen Liste aufgeführt sind (Abs. 2). Es bestimmt das Angebot, das durch die Aufführung der Spitäler auf der Spitalliste zu sichern ist, damit die Versorgung gewährleistet ist. Dieses Angebot entspricht dem nach Art. 58b Abs. 1 KVV festgestellten Versorgungsbedarf abzüglich des nach Art. 58b Abs. 2 KVV ermittelten Angebots (Abs. 3). Bei der Beurteilung und Auswahl des auf der Liste zu sichernden Angebotes berücksichtigen die Kantone insbesondere die Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungserbringung, den Zugang der Patientinnen und Patienten zur Behandlung innert nützlicher Frist sowie die Bereitschaft und Fähigkeit der Einrichtung zur Erfüllung des Leistungsauftrages (Abs. 4). Bei der Prüfung der Wirtschaftlichkeit und Qualität beachtet das Beschlussorgan insbesondere die Effizienz der Leistungserbringung, den Nachweis der notwendigen Qualität, die Mindestfallzahlen (im Spitalbereich) und die Nutzung von Synergien (Abs. 5). Die Planung erfolgt für die Versorgung der versicherten Personen in Spitälern zur Behandlung von akutsomatischen Krankheiten leistungsorientiert (Art. 58c Bst. a KVV).
C-1405/2019 Entsprechend ist im HSM-Bereich grundsätzlich auch die diesbezügliche Rechtsprechung zur kantonalen Spitalplanung zu berücksichtigen. 7.9 Im Rahmen der Verpflichtung zur interkantonalen Koordination der Planungen nach Art. 39 Abs. 2 KVG müssen die Kantone insbesondere die nötigen Informationen über die Patientenströme auswerten und diese mit den betroffenen Kantonen austauschen (Art. 58d Bst. a KVV) und die Planungsmassnahmen mit den davon in ihrer Versorgungssituation betroffenen Kantonen koordinieren (Bst. b). Während die Auswertung der nötigen Informationen über die Patientenströme auch bei der interkantonalen Planung der HSM von Bedeutung ist, dürften die übrigen in Bst. a und b genannten Anforderungen durch die Einsetzung des interkantonalen Beschlussorgans nach Art. 3 IVHSM abgedeckt sein. 8. 8.1 Bei der HSM-Spitalplanung lassen sich im Rahmen des Zuteilungsverfahrens – wie bei der kantonalen Spitalplanung auch – zwei Etappen unterscheiden: die Bedarfsermittlung (vgl. nachfolgend E. 8.2) und die Bedarfsdeckung (vgl. nachfolgend E. 8.3). Zuerst ist der Bedarf der Einwohnerinnen und Einwohner der Schweiz an stationärer Behandlung im entsprechenden HSM-Bereich zu ermitteln. Nach der Bedarfsermittlung erfolgt die Phase der Bedarfsdeckung mit der Auswahl der Leistungserbringer (vgl. Urteil des BVGer C-6266/2013 vom 29. September 2015 E. 4.3.2. m.H.). 8.2 Im vorliegenden Fall ist (auch) die erste Stufe der HSM-Spitalplanung, das heisst die Bedarfsermittlung, umstritten.
Die im Streit liegende Zuteilung der Leistungsaufträge im Bereich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Pankreasresektion bei Erwachsenen basiert auf dem prognostizierten Leistungsbedarf bis ins Jahr 2025. Bei dieser Bedarfsprognose wurden basierend auf einem Nachfragejahr Einflussfaktoren wie die demografische, medizintechnische, epidemiologische, ökonomische und sonstige Entwicklung berücksichtigt (vgl. Bedarfsprognose HSM: Teilbericht Methodik Version 3.1 vom 23. Mai 2017 S. 4 f. [GDK2-act. 2.001]). Verwendet wurden letztlich die definitiven Daten der Medizinischen Statistik des Bundesamts für Statistik des Jahres 2015. Unter Berücksichtigung der Auswirkungen der Einflussfaktoren rechnet die Vorinstanz mit einer starken Zunahme der Fallzahlen um 34 % bis 2025 im
C-1405/2019 Bereich der Pankreasresektionen und damit mit einer jährlichen Wachstumsrate von 3 % (vgl. Bedarfsprognose HSM: Leistungsbereich Pankreasresektion VIS1.1 Version 1.1 vom 22. September 2017 S. 3 und 11 f. [nachfolgend Bedarfsprognose zur Pankreasresektion; GDK2-act. 2.014]; Schlussbericht vom 31. Januar 2019 S. 66 [GDK2-act. 4.013]). 8.3 Strittig ist zudem die Auswahl der Leistungserbringer, die den ermittelten Bedarf decken sollen, namentlich die Nichterteilung des Leistungsauftrags im Bereich der Pankreasresektion an den Beschwerdeführer. 8.3.1 Für den Bereich der Pankreasresektion sind bei der Eröffnung des Bewerbungsverfahrens Ende 2016 – neben den generellen Anforderungen an die Leistungserbringer gemäss IVHSM und KVV sowie den Qualitätsanforderungen für alle fünf Bereiche der «Komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie» – die folgenden spezifischen Qualitätsanforderungen vom HSM-Fachorgan festgelegt worden (vgl. Erläuternde Notiz zur Bewerbung für den HSM-Leistungsauftrag im Bereich «Komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie» vom 25. Oktober 2016 [GDK2-act. 1.004 S. 9]): - Strukturqualität: - Verantwortlicher Chirurg mit Schwerpunkttitel Viszeralchirurgie oder äquivalenter Qualifikation - Personelle und strukturelle Voraussetzungen, um postoperative Komplikationen selbständig und ohne Spitalverlegung zu behandeln (24/7 Verfügbarkeit einer diagnostischen und interventionellen Radiologie [oder Äquivalent]; 24/7 Verfügbarkeit eines qualifizierten Chirurgen-Teams [Schwerpunkttitel Viszeralchirurgie oder äquivalente Qualifikation] mit der Möglichkeit einer chirurgischen [Re-]Intervention innerhalb eines indizierten Zeitintervalls [1h]; Minimalanforderung: 2 Ärzte mit Schwerpunkt Viszeralchirurgie oder äquivalenter Ausbildung) - Durch die Schweizerische Gesellschaft für Intensivmedizin (SGI) anerkannte Intensivstation im Haus - 24/7 Verfügbarkeit einer interventionellen Endoskopie - Onkologie im Haus - Mindestfallzahlen: pro Standort muss eine Mindestfallzahl von 12 Eingriffen / Jahr im Durchschnitt über die letzten drei Jahre (gerechnet ab Endfrist des Bewerbungsverfahrens) erreicht werden - Prozessqualität: jeder Fall wird im interdisziplinären Tumorboard vorgestellt (zusammengesetzt gemäss Vorgaben der IVHSM-Organe)
C-1405/2019 - Weiterbildung, Lehre und Forschung: aktive Teilnahme an klinischen Forschungsstudien oder anderen klinischen Forschungsprojekten 8.3.2 Im Schlussbericht vom 31. Januar 2019 (GDK2-act. 4.013), welcher integraler Bestandteil des Beschlusses vom 31. Januar 2019 (GDK2act. 4.012; vgl. auch oben E. 5.6.1) bildet, legte die Vorinstanz dar, dass die Empfehlung für die Zuteilung eines HSM-Leistungsauftrags nach folgendem Evaluationsschema erarbeitet worden sei: In einem ersten Schritt sei zu prüfen, ob die generellen und bereichsspezifischen Anforderungen pro Leistungserbringer erfüllt seien. Seien die Anforderungen nicht erfüllt, erfolge bereits hier keine Empfehlung für einen HSM-Leistungsauftrag. Ansonsten werde in einem zweiten Schritt geprüft, ob in der Versorgungsregion Bedarf für eine (zusätzliche) Leistungserbringung bestehe. Sofern der Bedarf bestehe, werde die Empfehlung für einen HSM-Leistungsauftrag abgegeben, andernfalls nicht. Bei der Beurteilung des Bedarfs in einer Versorgungsregion würden nebst den Fallzahlen und den Patientenströmen zudem weitere Kriterien (Vorhandensein eines HSM-Leistungserbringers in der Versorgungsregion; Bedarf für Leistungserbringung aufgrund der sprachlichen Region oder geographischen Lage) berücksichtigt (GDK2-act. 4.013 S. 90). 8.3.3 In Bezug auf die Mindestfallzahlen hielt die Vorinstanz fest, diese seien anhand der im Register eingetragenen Fälle überprüft worden, dabei sei der Zeitraum vom 21. Dezember 2013 bis zum 20. Dezember 2016 massgeblich gewesen. Über diese drei Jahre sei der Jahresdurchschnitt errechnet worden. Bei dieser Überprüfung hätten 20 Bewerber die nötigen Minimalfallzahlen erreicht, die anderen neun nicht. Bei den Kliniken, die bei der Selbstdeklaration angegeben hätten, die Zahlen zu erreichen, seien die entsprechenden Operationsberichte einverlangt worden, um sie durch Experten daraufhin zu überprüfen, ob es sich um HSM-Fälle nach Zuordnungsdefinition handle (vgl. GDK2-act. 4.013 S. 79). 9. Zu prüfen ist in einem ersten Schritt, ob die Vorinstanz bei der Bedarfsermittlung, wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht, gegen die gesetzlichen Vorgaben gemäss Art. 58a ff. KVV verstossen hat. 9.1 Die Parteien äussern sich diesbezüglich folgendermassen: 9.1.1 Beschwerdeweise macht der Beschwerdeführer unter anderem geltend, die Bedarfsermittlung sei vorliegend fehlgeschlagen. Unter dem Titel
C-1405/2019 «Ungenügende Planungs- und Entscheidgrundlagen» führt er insbesondere aus, es sei für die Bedarfserhebung – aufgrund der Nichtverwendbarkeit der Zahlen des SGVC/AQC-Registers – auf die Fallzahlen der medizinischen Statistik aus dem Jahr 2015 abgestellt worden, damit die aufgrund eines kantonalen Leistungsauftrags erbrachten HSM-Leistungen ebenfalls einfliessen könnten. Soweit vorliegend jedoch die Zahlen des SGVC/AQC- Registers dennoch herangezogen worden seien, sei darauf hinzuweisen, dass diese Datenbank privater Natur und nicht klar sei, wer genau die Datenhoheit dieser Daten besitze. Anlässlich eines internen Audits der Daten 2015/2016, durchgeführt durch die Begleitgruppe HSM, habe sich auch herausgestellt, dass die Datenbank unvollständig sei beziehungsweise viele Daten darin gefehlt hätten. Dabei sei vor allem vermerkt worden, dass viele Fälle nicht abgeschlossen worden seien. Der entsprechende Bericht sei dem Beschwerdeführer 2 bekannt ([…]), sei aber als vertraulich eingestuft und nie veröffentlicht worden. Es sei also für Spitäler mit genügend hohen Fallzahlen insbesondere möglich, Fälle, deren Verlauf nicht gut sei, fallen zu lassen und nicht abzuschliessen. Damit werde die Statistik verfälscht und eine sorgfältige Ist-Analyse sei unter diesen Umständen unmöglich. Insbesondere handle es sich bei den AQC-Daten nicht um statistisch ausgewiesene Daten und Vergleiche, wie dies Art. 58b Abs. 1 KVV voraussetze. Darüber hinaus sei die Datenbank aufgrund ihrer Unvollständigkeit und Manipulierbarkeit insbesondere für die Qualitätskontrolle unbrauchbar (vgl. B-act. 1 Rz. 52; 60-61).
Weiter moniert der Beschwerdeführer, die im Erläuternden Bericht vom 19. Oktober 2017 enthaltenen Bedarfsprognosen würden sich aufgrund seiner Ausführungen zur Unterversorgung des Kantons Freiburg (vgl. nachfolgend E. 10.1.1 erster Absatz), zur ungenügenden Planungs- und Entscheidgrundlage (vgl. oben E. 9.1.1 erster Absatz) sowie zu den weitergehenden negativen Auswirkungen der Beschlüsse (vgl. nachfolgend E. 10.1.1 zweiter Absatz) als unvollständig und eindimensional erweisen. Zumindest bezüglich der prognostizierten Entwicklungen der Fallzahlen seien sie jedoch klar. Für den Bereich der Pankreasresektion werde mit einer massiven Steigerung der Fallzahlen bis 2025 gerechnet. Im Bereich der Pankreasresektion werde mit einer starken Zunahme der Fallzahlen bis 2025 um 34 % zu rechnen sein, was einer jährlichen Wachstumsrate von 3 % entspreche. Dieses Wachstum werde massgeblich mit der demographischen Entwicklung begründet, wobei dabei speziell zu beachten sei, dass der Kanton Freiburg in Bezug auf den Bevölkerungszuwachs mit Abstand an der Spitze der Schweizer Kantone stehe (vgl. B-act. 1 Rz. 67).
C-1405/2019 9.1.2 Die Vorinstanz bringt demgegenüber vor, die Bedarfserhebung sei korrekt erfolgt, weil diese gestützt auf die Fallzahlen der medizinischen Statistik, in welcher die aufgrund eines kantonalen Leistungsauftrags erbrachten Leistungen ebenfalls mitberücksichtigt würden, vorgenommen worden sei. Die SGVC/AQC-Klinikstatistik sei aber für die einzelnen Fallzahlen der sich bewerbenden Spitäler hinzugezogen worden. Der Beschwerdeführer habe bereits im für die Bewerbung auszufüllenden Fragebogen deklariert, dass er die Fallzahlen nicht erfülle. Entsprechend sei nicht ersichtlich, inwiefern das SGVC/AQC-Register irgendeinen Effekt auf den Beschwerdeführer gehabt haben sollte. Das Register habe offiziellen Charakter. Mit der verbindlichen Dokumentation im Register und der Auditierung der Datenqualität sei der Grundstein für ein Qualitätsmonitoring gelegt worden. Die Audits würden für die Sicherstellung der im Register erfassten Daten durchgeführt. Damit könne die Übereinstimmung der im Register enthaltenen Daten mit den Krankengeschichten überprüft werden. Es werde somit die Datenqualität geprüft, eine Aussage zur Behandlungsqualität könne damit jedoch nicht gemacht werden. Die Audits würden periodisch (grundsätzlich jährlich) erfolgen und seit 2018 von einer professionellen externen Firma, der SanaCERT Suisse, durchgeführt. Die Begleitgruppe HSM-Viszeralchirurgie führe keine «internen» Audits durch und habe solche auch nie durchgeführt (vgl. B-act. 15 Rz. 53-56). 9.1.3 Zu den ungenügenden Planungs- und Entscheidgrundlagen führt das BAG in seiner Stellungnahme sodann aus, die medizinische Statistik des BFS sei die statistische Grundlage, die für die Ermittlung des Bedarfs der Wohnbevölkerung in einem bestimmten HSM-Teilbereich zweckmässig sei, da es sich um die aktuellsten und vollständigen Zahlen handle. Die Daten des SGVC/AQC-Registers könnten nicht verwendet werden, da die Daten unvollständig seien und somit die Bedarfsanalyse verzerren könnten. Die Bedarfsanalyse für die Auswahl der Zentren mit Leistungsauftrag müsse auf den bisher von den bewerbenden Spitälern erbrachten Leistungen basieren und daraus sei der zukünftige Bedarf zu planen und die Leistungserbringer zu ermitteln, die diesen decken könnten. Im Schlussbericht der Vorinstanz vom 31. Januar 2019 sei ersichtlich, dass die Bedarfsanalyse gemäss diesem Vorgehen erstellt worden sei. Die Einwände des Beschwerdeführers zu den Planungs- und Entscheidungsgrundlagen seien daher nicht begründet (vgl. B-act. 21 Rz. 3.3). 9.1.4 In seinen Schlussbemerkungen führt der Beschwerdeführer erneut aus, dass die im SGVC/AQC-Register eingetragenen Daten die Anforderungen (statistisch ausgewiesene Daten und Vergleiche gemäss Art. 58b
C-1405/2019 Abs. 1 KVV) nicht erfüllen würden, zumal sie sich unbestrittenermassen als unvollständig erweisen würden. Ebenso sei die Datenbank manipulierbar (vgl. B-act. 28 Rz. 23). 9.2 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind bei der Erstellung einer interkantonalen Spitalliste grundsätzlich dieselben Anforderungen gemäss den Vorschriften des KVG sowie der Ausführungsverordnungen wie bei der Erstellung einer kantonalen Spitalliste zu beachten (BVGE 2013/46 E. 6.4.1). Entsprechend sind insbesondere die Artikel 58a ff. KVV zu beachten (vgl. auch oben E. 7.8). Eine Besonderheit der interkantonalen HSM-Spitalliste ist jedoch, dass die Planung für die ganze Schweiz zu erfolgen hat und entsprechend kein (ausserkantonales) «Angebot, das in Einrichtungen beansprucht wird, die nicht auf der […] erlassenen Liste aufgeführt sind» gemäss Art. 58b Abs. 2 KVV zu berücksichtigen ist. Zudem sind bei der Planung gemäss Art. 7 Abs. 6 und 7 IVHSM die vom schweizerischen Gesundheitswesen erbrachten Leistungen für das Ausland zu berücksichtigen und können Kooperationsmöglichkeiten mit dem nahen Ausland genutzt werden. Das auf der Spitalliste zu sichernde Angebot gemäss Art. 58b Abs. 3 KVV entspricht somit direkt dem gemäss Art. 58b Abs. 1 KVV ermittelten Bedarf (vgl. dazu auch Urteil des BVGer C-1361/2019 vom 9. März 2022 E. 7.3.1). 9.3 Wie bereits zuvor ausgeführt (vgl. oben E. 7.8) ist der Bedarf gemäss Art. 58b Abs. 1 KVV in nachvollziehbaren Schritten zu ermitteln und hat sich auf statistisch ausgewiesene Daten und Vergleiche zu stützen. Aus den im Beschwerdeverfahren vorliegenden Akten ergibt sich diesbezüglich Folgendes: 9.3.1 Auf der Grundlage der Fallzahlen des Jahres 2015 ist im Rahmen der vorgenommenen – im vorliegenden Verfahren ebenfalls bestrittenen – Bedarfsprognose bis ins Jahr 2025 mit einer starken Zunahme der Fallzahlen um 34 % auf ca. 980 Eingriffe zu rechnen (GDK2-act. 2.014 S. 3 f. und S. 14; GDK-act. 4.013 S. 66; vgl. auch oben E. 8.2). In der Bedarfsprognose wird weiter festgehalten, dass die Bevölkerung in der Nordwestschweiz weniger stark wachse und altere als in den anderen Regionen. Zudem würden die Nordwest- und die Ostschweiz 2015 schon eher höhere Hospitalisationsraten ausweisen, weshalb in diesen Regionen aufgrund der nationalen Angleichung ein geringeres Wachstum angenommen werde (GDK2-act. 2.014 S. 13). In der Westschweiz würden 2025 voraussichtlich 230 Fälle anfallen, in der Nordwestschweiz und der Ostschweiz je 296, in der Zentralschweiz 93 und im Tessin 45 Fälle. Weitere 19 Fälle würden aus
C-1405/2019 dem Ausland kommen beziehungsweise unbekannter Herkunft sein (GDK2-act. 2.014 S. 14). 9.3.2 Dem Schlussbericht vom 31. Januar 2019 ist sodann zu entnehmen, dass im Rahmen der Bedarfsdeckung 18 Leistungserbringer im Bereich der Pankreasresektion berücksichtigt worden sind, welche jährlich insgesamt 616 Eingriffe (Registerdaten der Jahre 2014 - 2016, gemittelt) vorgenommen haben. Ausserdem wird auf eine von den berücksichtigten Leistungserbringern selbstdeklarierte mögliche Kapazitätssteigerung von 662 Eingriffen hingewiesen (vgl. GDK2-act. 4.013 S. 93). Vorliegend bedeutet die Kapazitätssteigerung gemäss Schlussbericht vom 31. Januar 2019 die Anzahl der Patient/innen, die künftig pro Jahr zusätzlich zum bisherigen Behandlungsvolumen für eine Pankreasres