Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung III C-1190/2012
Urteil v o m 2 . Juli 2015 Besetzung
Richter Beat Weber (Vorsitz), Richter Vito Valenti, Richter David Weiss, Richter Michael Peterli, Richterin Franziska Schneider. Gerichtsschreiber Daniel Golta.
Parteien
1. santésuisse Die Schweizer Krankenversicherer, Römerstrasse 20, Postfach 1561, 4502 Solothurn, 2. CSS Kranken-Versicherung AG, Tribschenstrasse 21, Postfach 2568, 6002 Luzern, 3. Aquilana Versicherungen, Bruggerstrasse 46, 5401 Baden, 4. Moove Sympany AG, Jupiterstrasse 15, Postfach 234, 3000 Bern 15, 5. Kranken- und Unfallkasse Bezirkskrankenkasse Einsiedeln, Hauptstrasse 61, Postfach 57, 8840 Einsiedeln, 6. PROVITA Gesundheitsversicherung AG, Brunngasse 4, Postfach, 8401 Winterthur, 7. Sumiswalder Krankenkasse, Spitalstrasse 47, 3454 Sumiswald, 8. Genossenschaft Krankenkasse Steffisburg, Unterdorfstrasse 37, Postfach, 3612 Steffisburg, 9. CONCORDIA Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG, Bundesplatz 15, 6002 Luzern, 10. Atupri Krankenkasse, Zieglerstrasse 29, 3000 Bern 65, 11. Avenir Krankenversicherung AG, Rue du Nord 5, 1920 Martigny,
12. Krankenkasse Luzerner Hinterland, Luzernstrasse 19, 6144 Zell LU, 13. ÖKK Kranken- und Unfallversicherungen AG, Bahnhofstrasse 9, 7302 Landquart, 14. Vivao Sympany AG, Peter Merian-Weg 4, 4002 Basel, 15. Krankenversicherung Flaachtal AG, Bahnhofstrasse 22, Postfach 454, 8180 Bülach, 16. Easy Sana Assurance Maladie SA, Rue du Nord 5, 1920 Martigny, 17. Genossenschaft Glarner Krankenversicherung, Säge, 8767 Elm, 18. Innova Wallis AG, Bahnhofstrasse 4, Postfach 184, 3073 Gümligen, 19. Cassa da malsauns LUMNEZIANA, Postfach 41, 7144 Vella, 20. KLuG Krankenversicherung, Gubelstrasse 22, 6300 Zug, 21. EGK Grundversicherungen, Brislachstrasse 2, Postfach, 4242 Laufen, 22. sanavals Gesundheitskasse, Haus ISIS, Postfach 18, 7132 Vals, 23. Krankenkasse SLKK, Hofwiesenstrasse 370, Postfach 5652, 8050 Zürich, 24. sodalis gesundheitsgruppe, Balfrinstrasse 15, 3930 Visp, 25. vita surselva, Glennerstrasse 10, Postfach 217, 7130 Ilanz, 26. Krankenkasse Zeneggen, Neue Scheune, 3934 Zeneggen, 27. Krankenkasse Visperterminen, Wierastrasse, 3932 Visperterminen, 28. Caisse-maladie de la Vallée d'Entremont société coopérative, Place centrale, Postfach 13, 1937 Orsières, 29. Krankenkasse Institut Ingenbohl, Klosterstrasse 10, 6440 Brunnen, 30. Krankenkasse Turbenthal, Tösstalstrasse 147, 8488 Turbenthal, 31. Stiftung Krankenkasse Wädenswil, Schönenbergstrasse 28, 8820 Wädenswil, 32. Krankenkasse Birchmeier, Hauptstrasse 22, 5444 Künten, 33. kmu-Krankenversicherung, Bachtelstrasse 5, 8400 Winterthur, 34. Krankenkasse Stoffel Mels, Bahnhofstrasse 63, 8887 Mels, 35. Krankenkasse Simplon, 3907 Simplon Dorf,
36. SWICA Gesundheitsorganisation Generaldirektion, Römerstrasse 38, 8401 Winterthur, 37. GALENOS Kranken- und Unfallversicherung, Militärstrasse 36, Postfach, 8021 Zürich, 38. rhenusana, Heinrich-Wild-Strasse 210, Postfach, 9435 Heerbrugg, 39. Mutuel Assurance Maladie SA, Rue du Nord 5, 1920 Martigny, 40. AMB Assurance-maladie et accidents, Rue du Nord 5, 1920 Martigny, 41. INTRAS Krankenversicherung AG, Rue Blavignac 10, 1227 Carouge GE, 42. PHILOS Assurance Maladie SA, Rue du Nord 5, 1920 Martigny, 43. Visana AG, Weltpoststrasse 19/21, Postfach 253, 3000 Bern 15, 44. Agrisano Krankenkasse AG, Laurstrasse 10, 5201 Brugg AG, 45. Innova Versicherungen, Bahnhofstrasse 4, Postfach 184, 3073 Gümligen, 46. sana24 AG, Weltpoststrasse 19, 3015 Bern, 47. Arcosana AG, Tribschenstrasse 21, 6005 Luzern, 48. vivacare AG, Weltpoststrasse 19, 3015 Bern, 49. Sanagate AG, Tribschenstrasse 21, Postfach 2568, 6002 Luzern, 2-49 vertreten durch santésuisse Die Schweizer Krankenversicherer, Römerstrasse 20, Postfach 1561, 4502 Solothurn, diese wiederum vertreten durch Dr. iur. Vincent Augustin, Rechtsanwalt, Quaderstrasse 8, 7000 Chur, Beschwerdeführerinnen,
gegen
1. Curaviva Kanton Zürich, Schärenmoosstrasse 77, 8052 Zürich, 2. Stadt Zürich, handelnd durch Gesundheits- und Umweltdepartement der Stadt Zürich, Postfach 3251, 8021 Zürich, beide vertreten durch Prof. Dr. iur. Tomas Poledna, Rechtsanwalt, Poledna Boss Kurer AG, Bellerivestrasse 241, Postfach 865, 8034 Zürich, Beschwerdegegnerinnen,
Regierungsrat des Kantons Zürich, Staatskanzlei, Neumühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich, handelnd durch Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich, Vorinstanz.
Gegenstand
Tarife für Nebenleistungen in Pflegeheimen ab 1. Januar 2011; Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 25. Januar 2012 (Nr. 84/2012).
C-1190/2012 Sachverhalt: A. A.a In den Pflegeheimen des Kantons Zürich erfolgte die Verrechnung von Pflegeleistungen und von Pflegenebenleistungen (Ärztin oder Arzt, Therapien und Pflegematerialien) zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (im Folgenden: OKP) bis zum 31. Dezember 2009 einerseits gestützt auf den Pflegeheimvertrag vom 1. April 2007 (mit dem Bewohner- Einstufungs- und Abrechnungssystem BESA [im Folgenden: BESA-Pflegeheimvertrag), andererseits gestützt auf den Vertrag mit dem Pflegebedarfsabklärungssystem RAI/RUG (Resident Assessment Instrument / Resource Utilization Groups) vom 1. Januar 2008 (im Folgenden: RAI/RUG-Pflegeheimvertrag; gemeinsam: Pflegeheimverträge [Akten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens {B-act.} 7 Beilagen 8 f.]), die vom Regierungsrat des Kantons Zürich (im Folgenden: Regierungsrat bzw. Vorinstanz) mit den Beschlüssen Nr. 1806/2007 vom 5. Dezember 2007 bzw. Nr. 732/2008 vom 21. Mai 2008 genehmigt wurden. Santésuisse kündigte die beiden Pflegeheimverträge per 31. Dezember 2009. Der Regierungsrat verlängerte die beiden Verträge mit seinen Beschlüssen Nr. 236/2010 vom 17. Februar 2010 und Nr. 938/2010 vom 23. Juni 2010 je bis zum 31. Dezember 2010 (vgl. B-act. 1 Beilage 1 S. 1; B-act. 6 S. 6; B-act 7 Beilagen 6 f.). A.b Mit Schreiben vom 20. Dezember 2010 wandten sich Curaviva Kanton Zürich (im Folgenden: Curaviva ZH) und die Stadt Zürich als "Vertreter der Leistungserbringer des Kantons Zürich" an den Regierungsrat des Kantons Zürich und stellten die folgenden Anträge (B-act. 7 Beilage 1 [Vorakten] Dokument 1; im Folgenden: Antragsschreiben): 1. Es sei festzustellen, dass die Pflegeheime als Leistungserbringer für Nebenleistungen im Sinne der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) gelten und berechtigt sind, zu Lasten der OKP abzurechnen. 2. Die Krankenversicherungen – bis Dezember 2010 vertreten durch santésuisse – seien zu verpflichten, mit den Pflegeheimen im Kanton Zürich als Leistungserbringer bzw. den Vertretern Curaviva Kanton Zürich und Stadt Zürich zu den Nebenleistungen (Arzt, Arznei, Therapien, Pflegematerialien) Vertragsverhandlungen aufzunehmen. 3. Für die Dauer des vorliegenden Verfahrens mit Wirkung ab 1. Januar 2011 sowie für die Dauer der nachfolgenden Vertragsverhandlungen bis maximal zu einem Jahr, seien die Leistungserbringer Pflegeheime im Sinne von vorsorglichen Massnahmen berechtigt zu erklären, die
C-1190/2012 weiteren Pflichtleistungen (Arzt, Arznei, Therapien, Pflegematerialien) im Umfang und nach den Modalitäten der im Jahr 2010 angewendeten Tarife abzurechnen. Die Stadt Zürich und Curaviva ZH begründeten ihre Anträge im Wesentlichen damit, dass santésuisse sich geweigert habe, mit den Pflegeheimen als Leistungserbringern Verhandlungen betreffend die in den Anträgen erwähnten Pflegenebenleistungen aufzunehmen. Da deswegen keine Tarifverhandlungen geführt worden seien, sei es den Pflegeheimen verwehrt, eine Tariffestsetzung gemäss Art. 47 KVG (SR 832.10) zu beantragen. Daher werde mit den gestellten Anträgen im Sinne eines Vorentscheids ein Beschluss des Regierungsrats beantragt, der zur Aufnahme entsprechender Tarifverhandlungen führen solle. A.c Mit Stellungnahme vom 18. Januar 2011 (Vorakte 6) stellte santésuisse die folgenden Rechtsbegehren: 1. Auf das Feststellungsbegehren gemäss Ziff. 1 sei nicht einzutreten, eventualiter sei dasselbe abzuweisen. 2. Dem Entscheid zu vorstehendem Antrag 1 folgend sei der Antrag zu Ziff. 2 als obsolet zu bezeichnen, eventualiter derselbe abzuweisen. 3. Entsprechend sei vom Erlass vorsorglicher Massnahmen gemäss Antrag Ziff. 3 abzusehen und der Antrag folglich abzuweisen. 4. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei die Beilage 2 [Übertragungsvertrag santésuisse/tarifsuisse ag vom 17./23.12.2010] den Gegenparteien nicht offen zu legen oder, soweit doch nötig, auf jene sachdienlichen Stellen zu beschränken, die für das vorliegende Verfahren von Relevanz sind. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Antragssteller. Santésuisse begründete diese Rechtsbegehren insbesondere damit, dass der Feststellungsantrag (Ziff. 1) der Pflegeheime nicht unter Art. 47 KVG falle, der Regierungsrat für dessen Behandlung nicht zuständig sei und der entsprechende Feststellungsantrag nur vorfrageweise in einem Tariffestsetzungsverfahren zu prüfen wäre. Ausserdem seien die Pflegeheime eben nicht berechtigt, selbst Pflegenebenleistungen zu Lasten der OKP zu erbringen und abzurechnen. Damit falle auch der Antrag auf Verpflichtung der Krankenversicherer bzw. santésuisse zur Aufnahme von Tarifverhandlungen (Ziff. 2) ausser Betracht.
C-1190/2012 A.d Von der Vorinstanz dazu aufgefordert, einen konkreten Tariffestsetzungsantrag einzureichen (Vorakte 7 f.), stellten die Stadt Zürich und Curaviva ZH ("als Vertreter der Leistungserbringer des Kantons Zürich") am 7. Februar 2011 "im Rahmen des am 20. Dezember 2010 gestellten Begehrens" zusätzlich folgende Eventualanträge (Vorakte 9 f.): 1. Es seien folgende Tarife für Nebenleistungen (ärztliche und therapeutische Leistungen, Medikamente, Pflegematerialien) in Pflegeheimen festzusetzen: a) die kassenpflichtigen ambulanten ärztlichen Leistungen seien gemäss TARMED mit dem zurzeit gültigen Taxpunktwert für frei praktizierende Ärzte zu verrechnen und von den Versicherern zu übernehmen b) die von den Leistungserbringern abgegebenen kassenpflichtigen Mittel und Gegenstände seien zu maximal den Höchstansätzen unter Abzug eines Rabattes von 10 % zu verrechnen und durch die Versicherer zu übernehmen, mit Ausnahme der Mittel und Gegenstände, welche durch Pauschalen begrenzt sind und welche zu den Pauschalbeträgen zu übernehmen seien; die Kosten für Medikamente seien nach SL unter Abzug eines Rabattes von 10 % zu verrechnen und durch die Versicherer zu übernehmen. c) die zusätzlich ärztlich angeordneten, kassenpflichtigen paramedizinischen Leistungen wie Physiotherapie, Ergotherapie, Logopädie, Ernährungsberatung oder medizinische Analysen seien gemäss den entsprechenden Tarifvereinbarungen und zurzeit gültigen Taxpunktwerten für ambulante Leistungserbringer zu verrechnen und durch die Versicherer zu übernehmen. d) alle zwischen H+ Die Spitäler der Schweiz und dem Schweizerischen Verband für Gemeinschaftsaufgaben der Krankenversicherer (SVK) tarifierten Leistungen wie Dialysen, Transplantationen, usw. seien gemäss den dort vereinbarten Taxen zu verrechnen und durch die Versicherer zu übernehmen. 2. Für die Vergütung der Leistungen sei das System des Tiers payant anzuwenden. Pflegeheime können gegenüber santésuisse bzw. den Krankenversicherungen erklären, dass ihre Rechnungsstellung nach dem Tiers garant erfolge. Die Modalitäten der Rechnungsstellung seien entsprechend der Regelung in den bis Ende 2010 anwendbaren Verträgen festzulegen.
C-1190/2012 3. Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen sei für die Dauer des Verfahrens mit Wirkung ab 1. Januar 2011 für die Nebenleistungen sowie Art der Vergütung und die Modalitäten der Rechnungsstellung die in den Anträgen 1 und 2 beantragte Regelung als anwendbar zu erklären. Die Stadt Zürich und Curaviva ZH begründeten diese Anträge insbesondere damit, dass Pflegeheime als Leistungserbringer unbestritten seien, dass die Anträge weitgehend auf eine Weiterführung der in den bisherigen Pflegeheimverträgen enthaltenen Tarife und Regelungen – inkl. der Bezugnahme auf bestehende Einzelleistungstarifstrukturen und Tarife – hinausliefen, die sich bewährt hätten und auch der üblichen Regelung in anderen Tarifbereichen entsprächen. A.e Mit Eingabe vom 9. März 2011 (Vorakte 14) stellte santésuisse die folgenden Rechtsbegehren: 1. Grundsätzlich unverändert gemäss Stellungnahme vom 18.01.2011. 2. Die Eventualanträge der Curaviva Kanton Zürich bzw. der Stadt Zürich in der Eingabe vom 07.02.2011 seien abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten werden kann. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Antragssteller. Sie begründete diese Rechtsbegehren – neben einem Verweis auf ihre Eingabe vom 18. Januar 2011 – insbesondere damit, dass der Regierungsrat mangels Tariflosigkeit auch für die Beurteilung der Eventualanträge nicht zuständig sei und die Pflegeheime aus den bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Verträgen bzw. der bisherigen Praxis nichts zu ihren Gunsten ableiten könnten. A.f Mit Eingabe vom 15. April 2011 (Vorakte 18) stellten die Stadt Zürich und Curaviva ZH "im Rahmen des am 20. Dezember 2010 gestellten Begehrens – ergänzt mit den Eventualanträgen vom 7. Februar 2011" folgende Änderungsanträge: 1. Es seien die Krankenversicherungen Helsana, KPT und Sanitas sowie die angeschlossenen Versicherer vom Tariffestsetzungsverfahren (gemäss Anträgen von Curaviva Kanton Zürich und dem Gesundheitsund Umweltdepartement der Stadt Zürich vom 20. Dezember 2010 und vom 7. Februar 2011) betreffend Abrechnung von Nebenleistungen (ärztliche und therapeutische Leistungen, Medikamente und Pflegematerialien) in Zürcher Pflegeheimen für das Jahr 2011 auszunehmen.
C-1190/2012 2. Der Eventualantrag 1 vom 7. Februar 2011 zu den Tarifen Nebenleistungen sei wie folgt anzupassen: a. Kassenpflichtige ambulante ärztliche Leistungen seien gemäss TARMED mit dem im Kanton Zürich gültigen Taxpunktwert für frei praktizierende Ärzte abzurechnen. b. Die ärztlich angeordneten kassenpflichtigen paramedizinischen Leistungen wie Physiotherapie, Ergotherapie, Logopädie, Ernährungsberatung oder medizinische Analysen seien gemäss den entsprechenden Tarifvereinbarungen und geltenden Taxpunktwerten für ambulante Leistungserbringer abzurechnen. Verordnungen für Physiotherapie und Ergotherapie für die ersten 36 Sitzungen nach Art. 5 und 6 KLV seien von den Versicherern zu akzeptieren. c. Kassenpflichtige Medikamente seien auf der Basis SL mit einem Rabatt von 10% abzurechnen. Der Pharmacode sei nach Möglichkeit auf der Rechnung anzugeben. Werden vom Arzt verschriebene Medikamente im Sinne einer Dienstleistung in der Apotheke bezogen, seien die Leistungserbringer berechtigt zu erklären, den in der Apotheke bezahlten Betrag zu verrechnen, unter Beilage einer Kopie der Apotheker-Rechnung. d. Die von den Leistungserbringern abgegebenen kassenpflichtigen Mittel und Gegenstände seien auf Basis Höchstvergütungspreis MiGel abzüglich 15% abzurechnen. Von der Rabattierung der Höchstvergütungspreise seien die auf Zeiteinheiten basierenden Pauschalen auszunehmen. Die Positionsnummer sei auf der Rechnung aufzuführen. e. Alle zwischen H+ Die Spitäler der Schweiz und dem Schweizerischen Verband für Gemeinschaftsaufgaben der Krankenversicherer (SVK) tarifierten Leistungen wie Dialysen, Heimdialysen, Peritonealdialysen, künstliche Ernährung, mechanische Heimventilation, Transplantationen etc. seien gemäss den dort vereinbarten Taxen abzurechnen. Im Falle eines gekündigten Vertrages bzw. vertragslosen Zustandes seien die zuletzt gültigen Vereinbarungen zu den einzelnen Nebenleistungen als anwendbar zu erklären, bis ein neuer Tarifvertrag zustande komme bzw. der Tarif hoheitlich festgelegt werde. Zur Begründung führten die Stadt Zürich und Curaviva ZH aus, dass sie mit den in Ziff. 1 erwähnten Krankenversicherern Tarife vereinbart hätten, weshalb diese Versicherer in Bezug auf die gestellten Festsetzungsanträge für das Jahr 2011 auszunehmen seien und sich eine Anpassung des
C-1190/2012 Eventualantrags 1 vom 7. Februar 2011 an die mit ihnen vereinbarte Regelung aufdränge. A.g Mit Beschluss Nr. 920/2011 vom 13. Juli 2011 "Krankenversicherung (Tarife für Nebenleistungen [Arzt, Arznei, Therapien und Pflegematerialien] in Pflegeheimen; vorsorgliche Massnahmen)" verfügte der Regierungsrat Folgendes (B-act. 7 Beilage [Vernehmlassungsbeilage] 4): I. Für die Dauer des Verfahrens betreffend Festsetzung der Tarife für Nebenleistungen (Arzt, Arznei, Therapien und Pflegematerialien) in den auf der Zürcher Pflegeheimliste aufgeführten Institutionen mit Standort im Kanton Zürich werden die Tarife der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für Nebenleistungen für alle Versicherer – ausgenommen diejenigen Versicherer, die mit Leistungserbringern Verträge zur Abgeltung der Nebenleistungen vereinbart haben – mit Wirkung ab 1. Januar 2011 provisorisch wie folgt festgesetzt: a. Kassenpflichtige ambulante ärztliche Leistungen sind gemäss TARMED mit dem im Kanton Zürich gültigen Taxpunktwert für frei praktizierende Ärztinnen und Ärzte abzurechnen. b. Die ärztlich angeordneten, kassenpflichtigen paramedizinischen Leistungen wie Physiotherapie, Ergotherapie, Logopädie, Ernährungsberatung oder medizinische Analysen sind gemäss den entsprechenden Tarifvereinbarungen und geltenden Taxpunktwerten für ambulante Leistungserbringer abzurechnen. Verordnungen für Physiotherapie und Ergotherapie für die ersten 36 Sitzungen nach Art. 5 und 6 der Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der Obligatorischen Krankenpflegeversicherung (KLV) sind von den Versicherern zu akzeptieren. c. Kassenpflichtige Medikamente sind auf der Grundlage der Spezialitätenliste (SL) mit einem Rabatt von 10% abzurechnen. Der Pharmacode ist nach Möglichkeit auf der Rechnung anzugeben. Werden von der Ärztin oder vom Arzt verschriebene Medikamente im Sinne einer Dienstleistung in der Apotheke bezogen, sind die Leistungserbringer berechtigt, den in der Apotheke bezahlten Betrag zu verrechnen, unter Beilage einer Kopie der Apothekerrechnung. d. Die von den Leistungserbringern abgegebenen kassenpflichtigen Mittel und Gegenstände sind auf der Grundlage des Höchstvergütungspreises MiGel abzüglich 15% abzurechnen. Von der Rabattierung der Höchstvergütungspreise sind die auf Zeiteinheiten beruhenden Pauschalen auszunehmen. Die Positionsnummer ist auf der Rechnung aufzuführen.
C-1190/2012 e. Alle zwischen H+ Die Spitäler der Schweiz und dem Schweizerischen Verband für Gemeinschaftsaufgaben der Krankenversicherer (SVK) tarifierten Leistungen wie Dialysen, Heimdialysen, Peritonealdialysen, künstliche Ernährung, mechanische Heimventilation, Transplantationen usw. sind gemäss den dort vereinbarten Taxen abzurechnen. Im Falle eines gekündigten Vertrages bzw. vertragslosen Zustandes gelten die zuletzt gültigen Vereinbarungen zu den einzelnen Nebenleistungen als anwendbar, bis ein neuer Tarifvertrag zustande gekommen bzw. der Tarif hoheitlich festgelegt ist. II. Vorbehalten bleibt die rückwirkende Geltendmachung der Tarifdifferenz durch die Berechtigten, falls im Endentscheid Tarife festgesetzt werden, die von den vorsorglich festgesetzten abweichen. III.- VII. [Vorbehalt des Entscheids betreffend Verfahrenskosten und Parteientschädigung, Rechtsmittelbelehrung, Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde, Veröffentlichung im Amtsblatt, Mitteilungssatz]. A.h Am 25. Juli 2011 erklärte die Eidgenössische Preisüberwachung (PUE), dass sie auf die Abgabe einer Empfehlung im Rahmen des Festsetzungsverfahrens verzichte (Vorakte 26). Die zu klärenden verfahrensrechtlichen Fragen sowie die umstrittene Berechtigung der Pflegeheime, Nebenleistungen als Leistungserbringer abzurechnen, könne nicht im Rahmen des Preisüberwachungsgesetzes beantwortet werden. A.i Am 16. August 2011 erhob santésuisse gegen den RRB Nr. 920/2011 vom 13. Juli 2011 betreffend provisorische Tariffestsetzung (vgl. oben Bst. A.g) Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, worauf dieses das Beschwerdeverfahren C-4513/2011 anlegte. A.j Im vorinstanzlichen Verfahren hielt santésuisse mit Eingabe vom 21. Oktober 2011 in der Hauptsache gegenüber dem Regierungsrat im Wesentlichen an ihren bisherigen Ausführungen fest und erklärte, dass die Beantwortung der Frage, inwieweit und inwiefern die Pflegeheime Leistungserbringer für Nebenleistungen seien, entsprechend Art. 89 KVG sachlich in die Zuständigkeit des kantonalen Schiedsgerichts falle (Vorakte 29). Ausserdem sei das Verfahren bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts betreffend die angefochtene provisorische Tariffestsetzung zu sistieren. A.k Mit Schreiben vom 24. bzw. 25. Oktober 2011 (Vorakten 30 f.) verzichteten Curaviva ZH und die Stadt Zürich gegenüber dem Regierungsrat auf eine Stellungnahme zum Bericht der Preisüberwachung vom 25. Juli 2011.
C-1190/2012 A.l Mit Beschluss Nr. 84/2012 vom 25. Januar 2012 (B-act. 1 Beilage 1; im Folgenden: angefochtener Regierungsratsbeschluss bzw. RRB) verfügte der Regierungsrat des Kantons Zürich Folgendes: I. Das Gesuch von santésuisse um Sistierung des Verfahrens wird abgewiesen. II. Die Tarife der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für Nebenleistungen (Ärztin oder Arzt, Arznei, Therapien und Pflegematerialien) in den auf der Zürcher Pflegeheimliste aufgeführten Institutionen mit Standort im Kanton Zürich werden für alle Versicherer – ausgenommen diejenige Versicherer, die mit Leistungserbringern Verträge zur Abgeltung der Nebenleistungen vereinbart haben – mit Wirkung ab 1. Januar 2011 wie folgt festgesetzt: a. Kassenpflichtige ambulante ärztliche Leistungen sind gemäss TAR- MED mit dem im Kanton Zürich gültigen Taxpunktwert für frei praktizierende Ärztinnen und Ärzte abzurechnen. b. Die ärztlich angeordneten, kassenpflichtigen paramedizinischen Leistungen wie Physiotherapie, Ergotherapie, Logopädie, Ernährungsberatung oder medizinische Analysen sind gemäss den entsprechenden Tarifvereinbarungen und geltenden Taxpunktwerten für ambulante Leistungserbringer abzurechnen. Verordnungen für Physiotherapie und Ergotherapie für die ersten 36 Sitzungen nach Art. 5 und 6 der Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der Obligatorischen Krankenpflegeversicherung (KLV) sind von den Versicherern zu akzeptieren. c. Kassenpflichtige Medikamente sind auf der Grundlage der Spezialitätenliste (SL) mit einem Rabatt von 10% abzurechnen. Der Pharmacode ist nach Möglichkeit auf der Rechnung anzugeben. Werden von der Ärztin oder vom Arzt verschriebene Medikamente im Sinne einer Dienstleistung in der Apotheke bezogen, sind die Leistungserbringer berechtigt, den in der Apotheke bezahlten Betrag zu verrechnen, unter Beilage einer Kopie der Apothekerrechnung. d. Die von den Leistungserbringern abgegebenen kassenpflichtigen Mittel und Gegenstände sind auf der Grundlage des Höchstvergütungspreises MiGel abzüglich 15% abzurechnen. Von der Rabattierung der Höchstvergütungspreise sind die auf Zeiteinheiten beruhenden Pauschalen auszunehmen. Die Positionsnummer ist auf der Rechnung aufzuführen. e. Alle zwischen H+ Die Spitäler der Schweiz und dem Schweizerischen Verband für Gemeinschaftsaufgaben der Krankenversicherer (SVK) tarifierten Leistungen wie Dialysen, Heimdialysen, Peritonealdialysen, künstliche Ernährung, mechanische Heimventilation, Transplantationen usw. sind gemäss den dort vereinbarten Taxen abzurechnen.
C-1190/2012 Im Falle eines gekündigten Vertrages bzw. vertragslosen Zustandes gelten die zuletzt gültigen Vereinbarungen zu den einzelnen Nebenleistungen als anwendbar, bis ein neuer Tarifvertrag zustande gekommen bzw. der Tarif hoheitlich festgelegt ist. III. [Rechtsmittelbelehrung] IV. Dem Lauf der Beschwerdefrist und allfälligen Beschwerden gegen diesen Beschluss wird die aufschiebende Wirkung entzogen. V. [Veröffentlichung im Amtsblatt] VI. [Mitteilungssatz]. A.m Mit Abschreibungsentscheid C-4513/2011 vom 28. Februar 2012 schrieb das Bundesverwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren betreffend den für die Dauer des Verfahrens in Sachen Festsetzung der Tarife für Nebenleistungen provisorisch festgesetzten Tarif (Beschwerde gegen den RRB Nr. 920/2011 vom 13. Juli 2011 [vgl. oben Bst. A.g, A.i]) infolge Wegfalls eines allfälligen Rechtsschutzinteresses als gegenstandslos geworden ab. Es begründete dies im Wesentlichen damit, dass mit dem Erlass des Regierungsratsbeschlusses Nr. 84/2012 vom 25. Januar 2012 ein Entscheid in der Hauptsache ergangen sei, und damit der Beschluss Nr. 920/2011 vom 13. Juli 2011 ohne Weiteres dahin gefallen und rückwirkend ab 1. Januar 2011 der im RRB Nr. 84/2012 festgesetzte definitive Tarif an die Stelle des im RRB Nr. 920/2011 festgesetzten provisorischen Tarifs getreten sei (vgl. Akten des Beschwerdeverfahrens C-4513/2011). B. B.a Am 29. Februar 2012 führten santésuisse und 48 Krankenversicherer (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen den Regierungsratsbeschluss Nr. 84/2012 vom 25. Januar 2012 (vgl. oben Bst. A.l) und stellten folgende Rechtsbegehren: 1. Es sei festzustellen, dass die Vorinstanz zu Unrecht auf das Gesuch eingetreten ist, weshalb der angefochtene Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 25.01.2012 (Nr. 84) vollumfänglich aufzuheben sei. 2. Eventualiter sei Ziff. II des angefochtenen Beschlusses des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 25.01.2012 (Nr. 84) insoweit aufzuheben, als festgestellt wird, dass die auf der Zürcher Pflegeheimliste aufgeführten Institutionen mit Standort im Kanton Zürich berechtigt sind, sogenannte Nebenleistungen (Ärztin oder Arzt, Arznei und
C-1190/2012 Therapien) gegenüber den Krankenversicherern und zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abzurechnen. Entsprechend sei festzustellen, dass auch in Pflegeheimen des Kantons Zürich Nebenleistungen (Ärztin oder Arzt, Arznei und Therapien) nur durch die jeweiligen ambulanten Leistungserbringer (Ärztin oder Arzt, Apotheken, im Auftrag handelnde Therapeuten) abgerechnet werden können. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Gesetz. B.b Am 14. März 2012 leisteten die Beschwerdeführerinnen den ihnen auferlegten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4'000.- (B-act. 2-4). B.c Mit Beschwerdeantwort vom 16. Mai 2012 beantragten die Curaviva ZH (Beschwerdegegnerin 1) und die Stadt Zürich (Beschwerdegegnerin 2), auf die Beschwerde vom 29. Februar 2012 sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerinnen (B-act. 6). B.d Mit Vernehmlassung vom 16. Mai 2012 (B-act. 7) stellte der Regierungsrat die folgenden Anträge: 1. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; 2. eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen; 3. für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht den Pflegeheimen neu die Berechtigung zur Verrechnung von Nebenleistungen abspreche, sei die neue Regelung frühestens sechs Monate ab Ende jenes Monats für rechtswirksam zu erklären, in welchem der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts erfolgt; unter Kostenfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen. B.e Am 5. Juli 2012 nahm das Bundesamt für Gesundheit (BAG) Stellung (B-act. 9) und schloss darauf, dass die Beschwerde teilweise gutzuheissen, der Regierungsratsbeschluss aufzuheben und, bei Festhalten der Leistungserbringer an einer Verrechnung der Nebenleistungen durch die Pflegeheime, die Sache an die Vorinstanz zu neuem Entscheid zwecks Überprüfung der Möglichkeit der Festsetzung einer Pauschale zurückzuweisen sei. B.f In ihren jeweiligen Schlussbemerkungen vom 31. August 2012, 3. September 2012 und 4. September 2012 hielten die Beschwerdeführerinnen,
C-1190/2012 die Beschwerdegegnerinnen und die Vorinstanz an ihren jeweiligen Anträgen fest (B-act. 11 ff.). B.g Am 10. Februar 2014 schlossen Curaviva Schweiz und 48 durch tarifsuisse vertretene Versicherer einen "Administrativvertrag Pflegeheime" betreffend die Abgeltung von krankenversicherungspflichtigen Leistungen in Pflegeheimen gemäss KVG (im Folgendem: nationaler Administrativvertrag), in welchem sie unter anderem vereinbarten, dass Nebenleistungen gemäss Festsetzung des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 25. Januar 2012 ungeachtet eines Urteils des Bundesverwaltungsgerichts bis 31. Dezember 2014 weiterhin entsprechend den Regelungen in Dispositivziffern II.a-e des hier angefochtenen Beschlusses vergütet würden. Ausserdem verpflichteten sich die Vertragsparteien, bis 31. Dezember 2014 eine Lösung zu den Nebenleistungen zu verhandeln, die in einem separaten Vertrag geregelt werde (B-act. 23 Beilage 1). B.h Am 26. Februar 2014 setzte das Bundesverwaltungsgericht den Parteien bis zum 19. März 2014 Frist, um allfällige Ausstandsbegehren zu stellen. B.i Am 3. März 2014 erklärte die Vorinstanz, dass sie kein Ausstandsbegehren stelle (B-act. 17). Mit Eingabe vom 4. März 2014 erklärten auch die Beschwerdeführerinnen ihren Verzicht auf eine Ausstandseinrede (B-act. 18). Die Beschwerdegegnerinnen liessen sich nicht vernehmen. B.j Mit Verfügung vom 26. März 2015 forderte das Bundesverwaltungsgericht die Verfahrensbeteiligten auf, bis zum 16. April 2015 zum Verhältnis zwischen dem (hier angefochtenen) Regierungsratsbeschluss Nr. 84/2012 und dem nationalen Administrativvertrag Stellung zu nehmen und zudem zu erklären, inwiefern für den Zeitraum ab 1. Januar 2015 eine weitere Vereinbarung geschlossen worden sei, und entsprechende Beweismittel einzureichen (B-act. 23). B.k Mit Eingabe vom 2. April 2015 (B-act. 24) machten die Beschwerdeführerinnen geltend, dass aus dem nationalen Administrativvertrag hervorgehe, dass für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2013 keine vertragliche Regelung bestanden habe, weshalb von der Geltung des angefochtenen Beschlusses auszugehen sei. Anhang 4 des Vertrages gelte längstens bis 31. Dezember 2014, woraus folge, dass für die Zeit danach nach wie vor ein Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin-
C-1190/2012 nen an der Überprüfung der Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheides bestehe. Letztlich sei die Frage der Qualifikation von Pflegeheimen als Leistungserbringer von sogenannten Nebenleistungen vom Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich zu beurteilen – unabhängig von der zeitlichen Thematik. B.l Mit Stellungnahme vom 16. April 2015 (B-act. 26) hielt die Vorinstanz an ihren bisherigen Anträgen und Stellungnahmen fest und führte aus, dass der nationale Administrativvertrag auch die Höhe der Vergütung von OKP-Nebenleistungen (ambulante ärztliche Leistungen, ärztlich angeordnete Therapien, Medikamente, Mittel und Gegenstände sowie weitere Leistungen) in Pflegeheimen regle; mit diesem schweizweit geltenden Vertrag würden somit auch "Tarife" geregelt. Tarifverträge, die in der ganzen Schweiz gelten sollen, bedürften nach Art. 46 Abs. 4 KVG der Genehmigung durch den Bundesrat. Wären die Nebenleistungen in einem separaten, lediglich für den Kanton Zürich geltenden Vertrag vereinbart worden, wäre der Regierungsrat zur Genehmigung zuständig gewesen. Dem Genehmigungsentscheid der zuständigen Genehmigungsbehörde komme konstitutive Wirkung zu. Da der nationale Administrativvertrag – soweit bekannt – nicht (entsprechend) genehmigt worden sei, liege kein rechtsgültiger Tarifvertrag vor, der den vom Regierungsrat mit Wirkung ab 1. Januar 2011 hoheitlich festgesetzten Tarif für Nebenleistungen ersetzen könnte. Selbst wenn der Vertrag von der zuständigen Behörde genehmigt worden wäre, sei fraglich, ob er auch für die Prozessparteien Geltung hätte, zumal Letztere nicht identisch mit den Vertragsparteien (Curaviva Schweiz und die von tarifsuisse vertretenen Versicherer) seien. Jedenfalls gehe aus dem Administrativvertrag nicht hervor, ob das GUD der Stadt Zürich, das jedenfalls Mitglied bei senesuisse (Verband wirtschaftlich unabhängiger Altersund Pflegeeinrichtungen Schweiz) sei, diesem Vertrag überhaupt beigetreten sei. Ausserdem regle der Vertrag, der ohnehin lediglich bis 31. Dezember 2014 gelten solle, die Hauptstreitfrage des vorliegenden Beschwerdeverfahrens – ob Pflegeheime berechtigt sind, zusätzlich zu den Pflegepflichtleistungen nach Art. 7 der Krankenpflege-Leistungsverordnung vom 29. September 1995 (KLV, SR 832.112.31) auch die Nebenleistungen als selbständige Leistungserbringer zulasten der OKP abzurechnen – nicht und könne deshalb die im angefochtenen Beschluss festgesetzte Regelung nicht ersetzen. Zusätzlich führte die Vorinstanz aus, dass die jahrzehntelange Abrechnungspraxis durch heim-interne Leistungserbringer weder rückwirkend noch "von heute auf morgen" auf eine Abrechnung durch externe Leistungserbringer umgestellt werden könne. Sachgerecht erscheine eine Umstellungsfrist pro futuro von mindestens sechs Monaten
C-1190/2012 (idealerweise auf ein neues Kalenderjahr hin). Für den Fall einer rückwirkenden Systemumstellung wäre hingegen erforderlich, dass die Sicherstellung der Vergütung der (bereits) erbrachten KVG-Pflichtleistungen zulasten der prozessierenden Versicherer explizit im Entscheid geregelt würde. B.m Mit Eingabe vom 16. April 2015 (B-act. 27) führten die Beschwerdegegnerinnen aus, dass der Vorstand des Kantonalverbands Curaviva Kanton Zürich entschieden habe, dem Administrativvertrag beizutreten, und das Beitrittsverfahren am 10. März 2014 durch die Information an die Zürcher Pflegeheime eingeleitet worden sei (Rz. 2). Die in Art. 22 Abs. 8 des nationalen Administrativvertrages vereinbarten Verhandlungen für eine Lösung zu den Nebenleistungen seien gescheitert (Rz. 8 ff.). Am 24. Oktober 2014 habe Curaviva Kanton Zürich die Verbandsmitglieder entsprechend informiert und erklärt, sie gehe deswegen von der Annahme aus, dass ab 1. Januar 2015 der (angefochtene) Regierungsratsbeschluss 84/2012 gelten würde (Rz. 19). Die Beschwerdegegnerinnen hielten fest, dass für den Zeitraum ab 1. Januar 2015 keine weitere Vereinbarung geschlossen worden und somit der Regelung gemäss dem strittigen Beschluss nachzuleben sei (Rz. 21). Schliesslich führten sie aus, dass es bezüglich des Verhältnisses zwischen dem angefochtenen Beschluss und dem nationalen Administrativvertrag zunächst an den Beschwerdeführerinnen liege, das Rechtsschutzinteresse gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG darzulegen. Sie beantragten, gestützt auf Art. 57 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG die Durchführung eines Schriftenwechsels, in dessen Rahmen sie sich zur entsprechenden Eingabe der Beschwerdeführerinnen vernehmen liessen. Bis dahin sei die gesetzte Frist abzunehmen. B.n Mit Eingabe vom 21. Mai 2015 reichte die Vorinstanz die Stellungnahme des Bundesrats vom 13. März 2015 zur Motion von Nationalrätin Ruth Humbel vom 12. Dezember 2014 (Nr. 14.4249: "Praxistaugliche Zulassung der Pflegeheime als Leistungserbringer" [im Folgenden: Motion Humbel]) zu den Akten und wies darauf hin, dass der Bundesrat zum Schluss gekommen sei, dass Pflegeheime die Möglichkeit hätten, zusätzlich zu den Pflegeleistungen weitere KVG-pflichtige Leistungen selbst zu verrechnen (B-act. 28 mit Beilage). B.o Am 10. Juni 2015 reichte die Vorinstanz ein von Prof. Dr. iur. Ueli Kieser zuhanden der Gesundheitsdirektorenkonferenz (GDK) erstattetes Gutachten zur Abgeltung der im Pflegeheim verwendeten Mittel und Gegenstände (B-act. 30 mit Beilage) zu den Akten. Sie erklärte, der Gutachter
C-1190/2012 komme darin u.a. zum Schluss, dass Pflegeheime als integrale Leistungserbringer zu betrachten seien, dass ärztliche Leistungen im Pflegeheim zusätzlich abzugelten und Pflegeheime – in Entsprechung zu Spitälern – für ein breites Leistungsspektrum zugelassen seien. C. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und auf die eingereichten Akten wird – soweit erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen nach Art. 47 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG). Da der Regierungsrat mit dem angefochtenen Beschluss gestützt auf Art. 47 KVG einen Tarif zwischen Leistungserbringern und Versicherern festgesetzt hat, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Behandlung der gegen diesen Beschluss erhobenen Beschwerde zuständig. Nicht als Beschwerdeinstanz zuständig ist hingegen das kantonale Schiedsgericht nach Art. 89 KVG (vgl. je e contrario: Art. 53 Abs. 1, Art. 89 und Art. 90a Abs. 2 KVG). Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach dem VwVG. Die Beschwerdeführenden können daher die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids rügen (Art. 49 VwVG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen allerdings nur so weit vorgebracht werden, als erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass gibt. Neue Begehren sind unzulässig (Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG). Das mittels Beschwerde angerufene Bundesverwaltungsgericht ist auch für die Prüfung zuständig, ob die verfügende Behörde überhaupt einen auf Art. 47 KVG beruhenden Tariffestsetzungsentscheid fällen durfte (vgl. MI- CHEL DAUM, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008 [im Folgenden: VwVG-Kommentar], Rz. 12 zu Art. 7; vgl. auch unten E. 6.3.3).
C-1190/2012 2. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen, ob die Eintretensvoraussetzungen gegeben sind (vgl. BVGE 2007/6 E. 1). Dazu gehören namentlich die Bestimmung des Streitgegenstandes, da dieser grundsätzlich die Beurteilungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts limitiert (vgl. nachfolgend E. 2.1 f.), und die auf diesen bezogene Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerinnen (vgl. unten E. 2.3 ff.). 2.1 Während gemäss Art. 44 VwVG eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG Beschwerde- bzw. Anfechtungsobjekt ist, ist nicht sie Streitgegenstand im Beschwerdeverfahren, sondern das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist, soweit es im Streit liegt. Der Streitgegenstand wird somit erstens durch den Gegenstand der angefochtenen Verfügung, wie er sich aus ihrem (materiellen) Dispositiv ergibt (Anfechtungsobjekt), und zweitens durch die Parteibegehren bestimmt. Anfechtungsobjekt und Streitgegenstand sind identisch, wenn die Verfügung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehört der andere Teil zwar zum Anfechtungsobjekt, nicht aber zum Streitgegenstand (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013 [im Folgenden: Prozessieren vor BVGer], Rz. 2.8; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 685 ff., nachfolgend: Verwaltungsverfahren; MARKUS MÜLLER, in: VwVG-Kommentar, Rz. 5 zu Art. 4; FELIX UHLMANN, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2009 [im Folgenden: Praxiskommentar VwVG], Art. 5 N 4, je mit weiteren Hinweisen, insbesondere auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts). Anfechtbar ist grundsätzlich nur das Dispositiv einer Verfügung, nicht aber die Begründung des Entscheids, denn grundsätzlich ist nur das Dispositiv für die Rechtskraftwirkung des Entscheids massgebend. Doch ist zum Verständnis des Dispositivs auch die Begründung des Entscheids beizuziehen (vgl. BGE 110 II 44 E. 5; 84 II 134 E. 2, je m.w.H.). Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Verfügungsbestandteil überhaupt zum (materiellen) Dispositiv oder (nur) zur Begründung gehört, kann ausserdem nicht ohne Weiteres auf die textliche Gestaltung des Entscheids, namentlich auf eine formelle Abgrenzung von "Erwägungen" und "Dispositiv", abgestellt werden. Vielmehr drängt sich entsprechend dem Verfügungsbegriff in Art. 5 VwVG die Prüfung auf, ob die fragliche Textstelle im Einzelfall zum Gegenstand hat: a) die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten;
C-1190/2012 b) die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; c) die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder das Nichteintreten auf solche Begehren. Trifft dies zu, so ist der Dispositivcharakter zu bejahen. Insbesondere werden Erwägungen (Begründungen, Motive) dann zum Bestandteil des (materiellen) Dispositivs, wenn im (formellen) Dispositiv ausdrücklich darauf verwiesen wird, und haben dann, soweit sie zum Streitgegenstand gehören, an der formellen Rechtskraft des Dispositivs teil. Begründungselemente bzw. Motive eines Entscheids, die nicht zum materiellen Dispositiv gehören, sind hingegen nicht anfechtbar (vgl. BGE 113 V 159 E. 1.c m.w.H.; 115 V 416 E. 3.b.aa.; Urteil des BVGer C-7498/2008 vom 31. August 2012 [publiziert als SVR 2013 KV Nr. 10] E. 3.2; Prozessieren vor BVGer, Rz. 2.9 f. m.w.H.; Verwaltungsverfahren, Rz. 1196 m.w.H.). Dies gilt umso mehr für im Entscheid enthaltene Ausführungen, die nicht einmal der Begründung des Dispositivs dienen, sondern lediglich zusätzliche Meinungsäusserungen, Empfehlungen oder sonstige nicht entscheidwesentliche Erwägungen der verfügenden Behörde darstellen (sogenannte obiter dicta) und keine bindende Wirkung entfalten (vgl. Prozessieren vor BVGer, Rz. 2.10; Verwaltungsverfahren, Rz. 1196; Urteile des BGer 8C_565/2013 vom 14. November 2013 E. 3; 8C_609/2012 vom 8. November 2011 E. 3; vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer C-1517/2012 vom 22. Dezember 2014 E. 3). 2.2 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Beschluss Nr. 84/2012, mit welchem der Regierungsrat für in den auf der Zürcher Pflegeheimliste aufgeführte Institutionen mit Standort im Kanton Zürich Tarife der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für Nebenleistungen festsetzte. Die formelle Dispositivziffer II ist im Sinne eines materiellen Dispositivs dahingehend auszulegen, dass darin nicht Tarife für sämtliche in den besagten Pflegeheimen, sondern für die von den besagten Pflegeheimen (als eigene Leistungserbringerkategorie) selbst für ihre Bewohnerinnen und Bewohner erbrachte Leistungen festgesetzt werden. So nimmt der angefochtene RRB (nur) auf die Pflegeheime als betroffene (selbständige) Leistungserbringer Bezug (vgl. insbesondere Bst. E. S. 11), und es wurden auch nur diese als Leistungserbringer in das Tariffestsetzungsverfahren einbezogen (vgl. auch Vernehmlassung des Regierungsrates [insbesondere Rz. 14 ff.]).
C-1190/2012 Strittig ist vorliegend die vom Regierungsrat für den Zeitraum ab 1. Januar 2011 – für die im angefochtenen Beschluss angeführten, durch Pflegeheime erbrachten Nebenleistungen – gestützt auf Art. 47 KVG vorgenommene hoheitliche Tariffestsetzung. Umstritten ist namentlich, – ob Pflegeheime selbst solche Nebenleistungen erbringen und zulasten der OKP abrechnen dürfen (vgl. unten E. 5), – ob das kantonale Schiedsgericht gemäss Art. 89 KVG für die (erstinstanzliche) Beurteilung dieser Frage zuständig ist (vgl. unten E. 6.3), – wie – gegebenenfalls – die Vergütung solcher Nebenleistungen zu regeln ist, namentlich, ob diese Vergütung im KVG speziell geregelt ist oder allgemeine Tarifbestimmungen des KVG zur Anwendung gelangen (vgl. unten E. 6.4.1-6.4.5), – ob Pflegeheime und Krankenversicherer dazu berechtigt bzw. verpflichtet sind, mittels Verhandlungen die Tarife für diese Leistungen zu vereinbaren, und ein resultierender Vertrag der Kantonsregierung zur Genehmigung zu unterbreiten ist bzw. die Kantonsregierung subsidiär über die Kompetenz verfügt, gestützt auf Art. 47 KVG eine hoheitliche Tariffestsetzung vorzunehmen (vgl. unten E. 6.4.7, 6.5-6.7), – ob die Voraussetzungen für eine hoheitliche Tariffestsetzung vorliegend erfüllt sind (vgl. unten E. 6.5 f.), – ob die Festsetzung separater Tarife für verschiedene Kategorien von Nebenleistungen, wie sie der Regierungsrat im angefochtenen Beschluss vorgenommen hat, zulässig ist oder ob die Tarifpartner einen Pauschaltarif vereinbaren müssen, der von der Kantonsregierung zu genehmigen bzw. subsidiär hoheitlich festzusetzen ist (vgl. unten E. 6.8). 2.3 Soweit die Beschwerdeführerinnen die vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Beschlusses beantragen, decken sich Beschwerdeobjekt und Streitgegenstand (zu den gestellten Feststellungsbegehren vgl. unten E. 2.4.3). Zu prüfen ist weiter, ob alle Beschwerdeführerinnen dazu legitimiert sind, mittels Beschwerde die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zu beantragen.
C-1190/2012 2.4 2.4.1 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer: a) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (formelle Beschwer); b) durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und c) ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (materielle Beschwer). Die Voraussetzungen der formellen Beschwer (Bst. a) und der materiellen Beschwer (Bst. b und c) müssen kumulativ erfüllt sein. (vgl. Urteil des BVGer C-6460/2011 vom 24. Juni 2014 E. 2.1 m.w.H.). 2.4.2 Die Beschwerde wurde von santésuisse und 48 Krankenversicherern, diese wiederum vertreten durch santésuisse, eingereicht. Aus den Vorakten geht hervor, dass santésuisse am vorinstanzlichen Verfahren nur im eigenen Namen teilgenommen hat, wenn auch im Interesse ihrer Mitglieder (vgl. insbesondere ihre Eingaben vom 18. Januar 2011 und 9. März 2011 [Vorakten 6, 14]). Dies wird von santésuisse auch eingestanden (vgl. Beschwerde S. 7). Ein Handeln im Namen ihrer Mitglieder ist nicht ersichtlich. Unter diesen Umständen braucht nicht geprüft zu werden, ob santésuisse gestützt auf ihre Statuten (vgl. B-act. 1 Beilage 4) dazu befugt gewesen wäre, als Vertreterin zu fungieren (was von den Beschwerdegegnerinnen bestritten wird). Die einzelnen Krankenversicherer (Beschwerdeführerinnen 2 bis 49) waren am vorinstanzlichen Verfahren nicht selbst beteiligt. Dass sie, obwohl ihr Verband daran beteiligt war, ohne eigenes Verschulden an der Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren verhindert gewesen wären (vgl. Prozessieren vor BVGer S. 52 f., Rz. 2.62), wurde in der Beschwerde nicht (substantiiert) dargelegt. Damit ist für die Beschwerdeführerinnen 2-49 die Voraussetzung der formellen Beschwer nicht erfüllt, und es ist auf ihre Beschwerde nicht einzutreten. Unter diesen Umständen braucht nicht weiter untersucht zu werden, ob diese Beschwerdeführerinnen (auch) aus anderen Gründen nicht zur Beschwerde legitimiert waren und sie z.B. ihre Parteieigenschaft infolge Fusion oder anderer Vorgänge verloren oder an Dritte übertragen haben oder aus santésuisse ausgetreten sind oder für das vorliegende Verfahren einzelne Vollmachten eingeholt werden müssten, wie dies die Beschwerdegegnerinnen geltend machen bzw. vermuten (vgl. Beschwerdeantwort S. 17 f.; vgl. zum Ganzen auch Urteil C- 6460/2011 E. 2.4). Unter diesen Umständen kann offenbleiben, welche Krankenversicherer zu welchem Zeitpunkt santésuisse angehörten (vgl. die entsprechenden Einwände in der Beschwerdeantwort [Rz. 48 f.]).
C-1190/2012 Hingegen hat santésuisse (Beschwerdeführerin 1) am vorinstanzlichen Tariffestsetzungsverfahren teilgenommen. Sie ist daher formell beschwert. 2.4.3 In Bezug auf die gestellten Feststellungsbegehren (vgl. oben Bst. B.a) ist Folgendes auszuführen: Gemäss Art. 25 VwVG kann die in der Sache zuständige Behörde über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungsverfügung treffen (Abs. 1). Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist (Abs. 2). Der Begriff des schutzwürdigen Interesses gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG ist im selben Sinne auszulegen, wie bei der Beschwerdelegitimation nach Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG. Art. 25 VwVG findet auch in Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht Anwendung. Die Zulässigkeit von Feststellungsbegehren in Beschwerde, die sich gegen eine Verfügung richten, ist also nach Art. 25 Abs. 2 VwVG zu beurteilen. An einem schutzwürdigen Interesse an einer Feststellungsverfügung bzw. einem Feststellungsurteil mangelt es insbesondere dann, wenn die Interessen der gesuchstellenden Person ebenso gut durch den Erlass einer alsbald möglichen Leistungs- oder Gestaltungsverfügung gewahrt werden können. Die Feststellungsverfügung ist mithin subsidiär, sofern dem Gesuchsteller durch Verweis auf die gestaltende Verfügung keine unzumutbaren Nachteile entstehen. Nach Art. 25 Abs. 2 VwVG hat der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachzuweisen. Es ist nicht Sache der Behörde, von Amtes wegen nach etwaigen Interessen zu forschen (vgl. BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: VwVG-Kommentar, Art. 25 Rz. 10, 16, 18, 20, 23; ISABELLE HÄNER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 25 Rz.16, 20; Prozessieren vor BVGer Rz. 2.29 f.; Verwaltungsverfahren Rz. 340 f., 351; je m.w.H.). Beantragt wird von santésuisse, dass festzustellen sei, dass die Vorinstanz zu Unrecht auf das Gesuch der Beschwerdegegnerinnen eingetreten sei. Eventualiter sei Dispositiv-Ziff. II des angefochtenen Beschlusses aufzuheben, soweit darin festgestellt werde, dass die auf der Zürcher Pflegeheimliste aufgeführten Institutionen mit Standort im Kanton Zürich Tarife der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für Nebenleistungen (Ärztin oder Arzt, Arznei und Therapien) gegenüber den Krankenversicherern und zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen dürften. Entsprechend sei festzustellen, dass die besagten Nebenleistungen in diesen Pflegeheimen nur durch die jeweiligen ambulanten Leistungserbringer
C-1190/2012 (Ärztin oder Arzt, Apotheken, im Auftrag handelnde Therapeuten) abgerechnet werden könnten. Da der Regierungsrat im angefochtenen Beschluss (lediglich) einen Tarif für "Nebenleistungen" festgesetzt und keine separaten bzw. zusätzlichen Feststellungen getroffen hat, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit in Bezug auf solche Feststellungen die Aufhebung des Beschlusses beantragt wird. Ein schutzwürdiges Interesse daran, dass – neben einem Entscheid über die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, welcher als Gestaltungsentscheid einem allfälligen Feststellungsentscheid vorgeht – festzustellen sei, dass die Vorinstanz zu Unrecht auf das Gesuch der Beschwerdegegnerinnen eingetreten sei, wurde von den Beschwerdeführerinnen nicht substantiiert dargelegt und ist nicht ersichtlich. 2.5 2.5.1 In Bezug auf die materielle Beschwer von santésuisse, die von den Beschwerdegegnerinnen und der Vorinstanz bestritten wird, ist festzuhalten, dass OKP-Krankenversicherer gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits aufgrund dessen, dass sie durch die Entscheide zu Leistungen verpflichtet werden, materiell beschwert und damit legitimiert sind, kantonale Tariffestsetzungsentscheide mittels Beschwerde anzufechten. Auch ihren Verbänden, namentlich santésuisse, wird eine entsprechende Legitimation grundsätzlich zugesprochen (vgl. Urteil C-6460/2011 E. 2.3 m.w.H.; Urteil des BGer 2C_856/2011 vom 18. Januar 2012 E. 3.2 ff.). Insbesondere verfügt santésuisse in Art. 16 der Statuten vom 24. Juni 2011 (B-act. 1 Beilage 4) über eine ausreichende statutarische Basis, um in OKP-Tarifstreitigkeiten Beschwerde zu führen (vgl. Urteil 2C_856/2011 E. 1.1 i.V.m. E. 3.4). Die von den Beschwerdegegnerinnen und der Vorinstanz gegen eine materielle Beschwer der Krankenversicherer vorgebrachten Argumente und Verweise (Beschwerdeantwort Rz. 33, 41 ff.; Vernehmlassung Rz. 4) rechtfertigen kein Abweichen von dieser gefestigten Rechtspraxis. Insbesondere müssen die OKP-Krankenversicherer nicht nachweisen, dass ein für sie ungünstiger Ausgang des Beschwerdeverfahrens nicht durch ausserhalb des Streitgegenstandes liegende Faktoren kompensiert würde, indem z.B. die resultierenden Mehrkosten durch anderweitige Einsparungen ausgeglichen würden.
C-1190/2012 2.5.2 Der angefochtene Beschluss bezieht sich nur auf Institutionen mit Standort im Kanton Zürich, die auf der Zürcher Pflegeheimliste aufgeführt sind (Dispositiv Ziff. II); somit waren die vom Beschluss betroffenen Institutionen bereits zuvor als OKP-Leistungserbringer zugelassen. Wie die Beschwerdegegnerinnen zu Recht ausführen, sind die Krankenversicherer bzw. santésuisse nicht dazu legitimiert, diese Zulassungsbeschlüsse anzufechten (vgl. BVGE 2010/51; Urteil des BVGer C-7165/2011 vom 24. Februar 2010). Vorliegend ist allerdings umstritten, ob der Tarif, den der Regierungsrat für die zugelassenen OKP-Leistungserbringer festgesetzt hat, konkret Leistungen beschlägt, welche diese zulasten der OKP erbringen und abrechnen dürfen. Diese Frage kann beschwerdeweise von den betroffenen Tarifparteien dem Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung unterbreitet werden (vgl. unten E. 6.3.3). Es geht vorliegend somit nicht (bloss) um eine abstrakte Frage der korrekten Rechtsanwendung. 2.5.3 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass das dem angefochtenen Beschluss zu Grunde liegende Tariffestsetzungsverfahren mit der Eingabe der Beschwerdegegnerinnen vom 20. Dezember 2011 ausgelöst wurde und die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich (im Folgenden: Gesundheitsdirektion bzw. GD) santésuisse mit Schreiben vom 22. Dezember 2011 zur Stellungnahme und zum Stellen eines Antrags auf Festsetzung konkreter Tarife eingeladen hat (Vorakte 1 f.). Somit war spätestens ab dem 22. Dezember 2011 ein Tariffestsetzungsverfahren im Gange, das am 31. Dezember 2011 noch pendent war und daher als hängige Rechtsstreitigkeit gemäss dem Übertragungsvertrag zwischen santésuisse und tarifsuisse vom 17./23. Dezember 2010 gilt, und die diesbezügliche Parteistellung von santésuisse nicht auf tarifsuisse übergegangen ist (vgl. Urteil C-6460/2011 E. 2.3), wovon im Übrigen auch santésuisse ausgeht (vgl. Vorakte 6 S. 3). 2.6 Der Antrag von santésuisse auf vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Beschlusses umfasst auch die Aufhebung von Dispositivziffer I, worin die Vorinstanz den Antrag von santésuisse um Sistierung des vorinstanzlichen Verfahrens abgewiesen hat. Da die anwaltlich vertretene santésuisse den Antrag auf Aufhebung von Dispositivziffer I nicht ansatzweise begründet und damit ihrer Substantiierungspflicht (Art. 49 VwVG i.V.m. 52 Abs. 1 VwVG) nicht nachkommt, ist diesbezüglich auf die Beschwerde nicht einzutreten (vgl. Urteil des BVGer C-1216/2010 vom 15. Ja-
C-1190/2012 nuar 2013 E. 4.3 m.w.H.). Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht und der Kostenvorschuss fristgerecht geleistet worden ist, ist auf die Beschwerde von santésuisse, soweit sie die Aufhebung von Dispositiv II des angefochtenen Beschlusses beantragt, einzutreten (vgl. Urteil C-6460/2011 E. 2.1 ff. m.w.H.). 2.7 Da der nationale Administrativvertrag auf den angefochtenen Beschluss Bezug nimmt (vgl. oben Bst. B.g), ist zu prüfen, welche Auswirkungen er auf das vorliegende Verfahren hat. Der Vertrag soll ab dem 1. Januar 2014 gelten und enthält unter anderem Bestimmungen betreffend die Art und Höhe der Vergütung für von Pflegeheimen erbrachte Nebenleistungen. Soweit es sich dabei um OKP-Leistungen handelt, deren Vergütung mittels Tarifvertrag im Sinne von Art. 43 i.V.m. Art. 46 KVG zu vereinbaren und von der zuständigen Behörde zu genehmigen (oder subsidiär von dieser gestützt auf Art. 47 Abs. 1 KVG hoheitlich festzusetzen) ist, kommt der entsprechenden Genehmigung in tarifrechtlicher Hinsicht konstitutive Wirkung zu (vgl. BVGE 2013/8 E. 2.1.4). Da vorliegend weder aus den Akten noch aus den Ausführungen der Parteien ersichtlich ist, dass der nationale Administrativvertrag im Sinne von Art. 46 Abs. 4 KVG genehmigt worden ist, kann er der Regelung betreffend Nebenleistungen, wie sie im angefochtenen Beschluss gestützt auf Art. 47 Abs. 1 KVG festgesetzt worden sind, nicht vorgehen und bleibt für das vorliegende Beschwerdeverfahren unbeachtlich. Insbesondere schliesst er damit ein Rechtsschutzinteresse von santésuisse nicht aus. Während der Administrativvertrag als solcher unbefristet ist (vgl. Art. 19 des Vertrages), ist die Vereinbarung, dass Nebenleistungen gemäss Festsetzung des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 25. Januar 2012 weiterhin entsprechend den Regelungen in Dispositivziffern II.a-e des hier angefochtenen Beschlusses vergütet würden, bis zum 31. Dezember 2014 befristet (vgl. Art. 22 Absätze 4 und 6 sowie Anhang 4 des Vertrages). Die Parteien verpflichteten sich, für den Zeitraum ab 1. Januar 2015 eine separate vertragliche Regelung zu finden (vgl. Art. 22 Abs. 8 des Vertrages). Da – soweit ersichtlich – diesbezüglich kein neuer, separater Vertrag geschlossen wurde, ist die besagte Regelung per 31. Dezember 2014 abgelaufen. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass der im nationalen Administrativvertrag geregelten Vergütung von OKP-Nebenleistungen für das Jahr 2014 tarifrechtlich verbindliche Wirkung zukommt und diese Tarifregelung
C-1190/2012 der im angefochtenen Beschluss enthaltenen Regelung vorgeht, hätte santésuisse für die Jahre 2011 bis 2013 und ab 2015 ein schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Beurteilung ihres Antrags auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, weshalb jedenfalls auf die Beschwerde einzutreten ist. 3. 3.1 Soweit die Beschwerdegegnerinnen in ihren Schlussbemerkungen ausführen, dass eine Rechtsgrundlage für einen Einbezug des BAG in das vorliegende Beschwerdeverfahren zumindest fraglich erscheine, ist auf die ständige Praxis des Bundesverwaltungsgerichts, das BAG in KVG-Tarifstreitigkeiten um Stellungnahme zu ersuchen, zu verweisen (ausführlich und grundsätzlich: BVGE 2010/25 E. 2.3; ausserdem statt vieler: Urteil C-6460/2011 E. 2.6.2 m.w.H.). Ob das BAG – wie die Beschwerdegegnerinnen geltend machen – zu einem früheren Zeitpunkt (noch) nicht das für die Krankenversicherung zuständige Bundesamt war, und ob es am umstrittenen Tarifgenehmigungs- oder Tariffestsetzungsverfahren beteiligt war, ändert nichts an der Zulässigkeit seines Einbezugs in das vorliegende Verfahren. 3.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 62 Abs. 4 VwVG gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Parteien gebunden. Es kann eine Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. Urteil C-6460/2011 E. 2.6.3; SVR 2013 KV Nr. 10 E. 4.2; BVGE 2009/65 E. 2.1, je m.w.H.). Ausserdem unterliegen die verschiedenen Stellungnahmen und Dokumente (inkl. diejenigen des BAG) der freien Beweiswürdigung bzw. Beurteilung durch das Bundesverwaltungsgericht (vgl. BVGE 2012/18 E. 5.4; 2010/25 E. 2.4.3; Urteil und Teilurteil des BVGer C-2283/2013 vom 11. September 2014 E. 1.4.2). 4. Nachfolgend sind die rechtlichen Grundlagen für die Beurteilung der Streitsache aufzuzeigen. 4.1 Zunächst ist festzuhalten, dass in materiellrechtlicher Hinsicht intertemporal grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben. Massgebend sind vorliegend somit die am 1. Januar 2011 (Zeitpunkt, ab
C-1190/2012 welchem der umstrittene Tarif Geltung haben soll) in Kraft stehenden materiellen Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen, auf welche im Folgenden – soweit nicht anders vermerkt – Bezug genommen wird (vgl. Urteil C- 6460/2011 E. 3.2 m.w.H.). Dementsprechend sind insbesondere die Normen, wie sie im Rahmen der Neuordnung der Pflegefinanzierung mit Wirkung ab 1. Januar 2011 geschaffen bzw. angepasst wurden, massgebend. Deshalb wird im Rahmen dieses Urteils – soweit nicht anders angegeben – auf die zu diesem Zeitpunkt geltenden Rechtsnormen Bezug genommen. 4.2 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen gemäss den Artikeln 25–31 nach Massgabe der in den Artikeln 32–34 festgelegten Voraussetzungen (Art. 24 KVG). Der Bundesrat kann unter anderem die von Ärzten und Ärztinnen oder von Chiropraktoren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen bezeichnen, deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen übernommen werden (Art. 33 Abs. 1 KVG). Er bezeichnet die nicht von Ärzten und Ärztinnen oder von Chiropraktoren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen nach Artikel 25 Absatz 2 sowie die Leistungen nach den Artikeln 26, 29 Absatz 2 Buchstaben a und c und 31 Absatz 1 KVG näher (Art. 33 Abs. 2 KVG). Er kann diese Aufgaben dem Departement oder dem Bundesamt übertragen (Art. 33 Abs. 5 KVG). Die Versicherer dürfen im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung keine anderen Kosten als diejenigen für die Leistungen nach den Artikeln 25–33 KVG übernehmen (Art. 34 Abs. 1 KVG). 4.3 4.3.1 Gemäss Art. 43 KVG erstellen die Leistungserbringer ihre Rechnungen nach Tarifen oder Preisen (Abs. 1). Der Tarif ist eine Grundlage für die Berechnung der Vergütung; er kann namentlich auf den benötigten Zeitaufwand abstellen (Zeittarif [Abs. 2 Bst. a]), für die einzelnen Leistungen Taxpunkte festlegen und den Taxpunktwert bestimmen (Einzelleistungstarif [Abs. 2 Bst. b]), pauschale Vergütungen vorsehen (Pauschaltarif [Abs. 2 Bst. c]). Der Pauschaltarif kann sich auf die Behandlung je Patient oder Patientin (Patientenpauschale) oder auf die Versorgung je Versichertengruppe (Versichertenpauschale) beziehen. Versichertenpauschalen können prospektiv aufgrund der in der Vergangenheit erbrachten Leistungen und der zu erwartenden Bedürfnisse festgesetzt werden (prospektives Globalbudget [Abs. 3]). Einzelleistungstarife müssen auf einer gesamtschweizerisch vereinbarten einheitlichen Tarifstruktur beruhen. Können sich die Tarifpartner nicht einigen, so legt der Bundesrat diese Tarifstruktur fest
C-1190/2012 (Abs. 5). Die Aufzählung der Tarifgestaltungsmöglichkeiten in Abs. 2 und 3 ist nicht abschliessend. Die Tarifverantwortlichen verfügen diesbezüglich über einen grossen Ermessensspielraum (vgl. GEBHARD EUGSTER in: Soziale Sicherheit, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Meyer / Koller / Müller / Tanquerel / Zimmerli [Hrsg.], 2. Aufl., Basel/Genf/München 2007 [im Folgenden: EUGSTER, SBVR], S. 678, N 838; GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2010 [im Folgenden: KVG-Kommentar], N 3 zu Art. 43). 4.3.2 Tarife und Preise werden in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt (Art. 43 Abs. 4 Satz 1 KVG). 4.3.3 Gemäss Art. 41 Abs. 1 KVG können die Versicherten für die ambulante Behandlung unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen. Der Versicherer übernimmt die Kosten höchstens nach dem Tarif, der am Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung gilt. Art. 41 Abs. 1 KVG setzt voraus, dass zwischen allen zugelassenen Leistungserbringern und allen zur Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung befugten Einrichtungen Tarife vorhanden sind (vgl. BGE 131 V 133 E. 9.3). Dabei gilt für das ganze KVG der Grundsatz, dass kein Leistungserbringer, soweit eine Tarifschutzpflicht besteht, Tarife und Preise frei bestimmen kann (vgl. EUGSTER, SBVR, S. 678, N 838). Im Rahmen der Tätigkeit für die soziale Krankenversicherung ist es den Leistungserbringern auch nicht gestattet, mit den Versicherten über die vertraglichen oder behördlichen Tarife hinausgehende Leistungen zu vereinbaren. Der Tarifschutz ist schliesslich auch im vertragslosen Zustand zu respektieren. An den Tarifschutz müssen sich alle Leistungserbringer halten (vgl. BGE 131 V 133 E. 6). Wenn die Leistungserbringer, die Versicherer und die staatlichen Organe die ihnen vom Gesetz zugeordneten Aufgaben nicht wahrnehmen und es deswegen an einem Tarif (oder Preis) für eine bestimmte Leistung fehlt, darf dies somit nicht dazu führen, dass die Versicherten den ihnen vom Gesetz garantierten Tarifschutz verlieren und die dort verankerten Ansprüche gegenüber Leistungserbringern und Krankenversicherern nicht durchsetzen können (vgl. BGE 131 V 133 E. 9.2). 4.3.4 Wie bereits aus Art. 43 KVG ersichtlich wird, kennt das KVG weder eine einheitliche Vergütungsform (singuläres Tarifsystem oder Preis) noch einen einheitlichen Mechanismus, mit welchem die Tarife und Preise für
C-1190/2012 OKP-Leistungen bestimmt werden. Vielmehr sieht das KVG in Titel 2 / Kapitel 4 / Abschnitt 4 (Tarife und Preise; Art. 43 bis 53 KVG) grundsätzlich vier Regelmechanismen vor: die Tarifbestimmung mittels behördlich genehmigten Tarifverträgen bzw. durch subsidiäre hoheitliche Tariffestsetzung gemäss Art. 46-49a KVG (vgl. nachfolgend E. 4.3.5, E. 6.6), die Festsetzung der von den Versicherern an die Pflegeleistungen zu leistenden Beiträge durch das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) gemäss Art. 50 KVG (i.V.m. Art. 25a KVG und Art. 33 Bst. i KVV [SR 832.102]; vgl. unten E. 4.3.6), die Festsetzung eines Globalbudgets durch den Kanton gemäss Art. 51 KVG (vgl. unten E. 6.4.7) und die Festsetzung von Tarifen bzw. Preisen für Analysen und Arzneimittel, Mittel und Gegenstände durch das EDI bzw. das Bundesamt für Gesundheit (BAG) nach Art. 52 f. KVG (vgl. unten E. 6.5). 4.3.5 Gemäss Art. 46 KVG sind Parteien eines Tarifvertrages einzelne oder mehrere Leistungserbringer oder deren Verbände einerseits sowie einzelne oder mehrere Versicherer oder deren Verbände anderseits (Abs. 1). Ist ein Verband Vertragspartei, so ist der Tarifvertrag für die Mitglieder des Verbandes nur verbindlich, wenn sie dem Vertrag beigetreten sind. Auch Nichtmitglieder, die im Vertragsgebiet tätig sind, können dem Vertrag beitreten. Der Vertrag kann vorsehen, dass diese einen angemessenen Beitrag an die Unkosten des Vertragsabschlusses und der Durchführung leisten müssen. Er regelt die Art und Weise der Beitritts- sowie der Rücktrittserklärung und ihre Bekanntgabe (Abs. 2). Der Tarifvertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bundesrat. Die Genehmigungsbehörde prüft, ob der Tarifvertrag mit dem Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Einklang steht (Abs. 4). Kommt zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein Tarifvertrag zustande (sogenannter vertragsloser Zustand), so setzt die Kantonsregierung nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 1 KVG). Voraussetzung für die Zuständigkeit der Kantonsregierung zu einer solchen hoheitlichen Tariffestsetzung ist – abgesehen davon, dass die entsprechende Vergütung überhaupt in ihren sachlichen Zuständigkeitsbereich fällt – ein Scheitern der Vertragsverhandlungen zwischen Versicherer und Leistungserbringer. Als gescheitert im Sinn von Art. 47 Abs. 1 KVG können Vertragsverhandlungen (nur) dann bezeichnet werden, wenn vorgängig ernsthafte Vertragsverhandlungen geführt worden sind oder zumindest eine Verhandlungsgelegenheit vorhanden gewesen ist. Die Vorinstanz hat dies als Eintretensvoraussetzung zu prüfen. Diesbezüglich kommt ihr
C-1190/2012 ein beachtlicher Ermessensspielraum zu (vgl. BVGE 2014/17 E. 11.1; Urteil des BVGer C-8011/2009 vom 28. Juli 2011 E. 1.4; THOMAS BERNHARD BRUMANN, Der Tarifvertrag im Krankenversicherungsrecht, in: Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht 2012, S. 135 m.H.). Können sich Leistungserbringer und Versicherer nicht auf die Erneuerung eines Tarifvertrages einigen, so kann die Kantonsregierung den bestehenden Vertrag um ein Jahr verlängern. Kommt innerhalb dieser Frist kein Vertrag zustande, so setzt sie nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 3 KVG). Davor hat sie die Eidgenössische Preisüberwachung (PUE) anzuhören. Diese kann gemäss Art. 14 Abs. 1 Satz 2 PüG (SR 942.20) beantragen, auf die Preiserhöhung ganz oder teilweise zu verzichten oder einen missbräuchlich beibehaltenen Preis zu senken (vgl. BVGE 2010/25 E. 2.3.2 m.w.H.). 4.3.6 Der Wortlaut von Art. 43 KVG ist in erster Linie auf die vertragliche Tarifregelung ausgerichtet, während auf die behördliche sonstige Preis- oder Tarifbildung nicht spezifisch eingegangen wird. Im Abschnitt "Tarife und Preise" des KVG werden zunächst die tarifvertragliche und die subsidiäre hoheitliche Tariffestsetzung geregelt (Art. 46-49a), bevor die anderen Mechanismen dargelegt werden (Art. 50-52a). Schon aus dieser Systematik wird ersichtlich, dass die vertragliche Tarifregelung und subsidiäre hoheitliche Tariffestsetzung im Sinne von Art. 46 und 47 KVG den Regelfall der Tarif- bzw. Preisbildung im KVG darstellt. Von diesem Regelfall ist nur in den vom Gesetz bestimmten Fällen abzuweichen (vgl. RKUV 5/2001 KV 177 S. 353 ff. E. 2, 4.3 f.; DANIEL STAFFELBACH/YVES ENDRASS, Der Ermessensspielraum der Behörden im Rahmen des Tariffestsetzungsverfahrens nach Art. 47 in Verbindung mit Art. 53 Krankenversicherungsgesetz, 2006, Rz. 68; BEATRICE GROSS HAWK, Leistungserbringer und Tarife in verschiedenen Sozialversicherungszweigen, 2014 [im Folgenden: GROSS HAWK, Leistungserbringer], S. 1208 f., Rz. 34.5; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991 [BBl 1992 I 93 ff.; im Folgenden: Botschaft zum KVG], S. 172, 178; Urteile des BVGer C-5354/2011, C-5432/2011 vom 11. Dezember 2013 E. 4.1.1, C-536/2009 vom 17. Dezember 2009 E. 5.1.4). 5. Erste Voraussetzung für eine mögliche Zuständigkeit der Kantonsregierung zur Festsetzung der OKP-Vergütung einer Leistung ist, dass es sich dabei um eine OKP-Pflichtleistung handelt. Insbesondere muss der Leistungserbringer als OKP-Leistungserbringer zugelassen sein und die betroffene Leistung zu Lasten der OKP erbringen dürfen (vgl. Urteil des BVGer C-7498/2008 vom 31. August 2012 [publiziert als SVR 2014 KV 10]
C-1190/2012 E. 5.4 m.w.H.). Zu prüfen ist somit, ob die Pflegeheime grundsätzlich dazu berechtigt sind, die im angefochtenen Beschluss angeführten Nebenleistungen zulasten der OKP abzurechnen. 5.1 Zunächst ist der diesbezügliche rechtliche Rahmen aufzuzeigen. 5.1.1 Zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung sind die Leistungserbringer zugelassen, welche die Voraussetzungen nach den Artikeln 36-40 KVG erfüllen (Art. 35 Abs. 1 KVG). Leistungserbringer sind unter anderem Spitäler und Pflegeheime (Art. 35 Abs. 2 Bst. h und k KVG). Gemäss Art. 39 Abs. 1 KVG sind Anstalten oder deren Abteilungen, die der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation dienen (Spitäler), zugelassen, wenn sie: a. ausreichende ärztliche Betreuung gewährleisten; b. über das erforderliche Fachpersonal verfügen; c. über zweckentsprechende medizinische Einrichtungen verfügen und eine zweckentsprechende pharmazeutische Versorgung gewährleisten; d. der von einem oder mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung entsprechen, wobei private Trägerschaften angemessen in die Planung einzubeziehen sind; e. auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind. Gemäss Art. 39 Abs. 3 KVG gelten diese Voraussetzungen sinngemäss für Geburtshäuser sowie für Anstalten, Einrichtungen oder ihre Abteilungen, die der Pflege und medizinischen Betreuung sowie der Rehabilitation von Langzeitpatienten und -patientinnen dienen (Pflegeheim). 5.1.2 Gemäss Art. 25 KVG ("Allgemeine Leistungen bei Krankheit") in der bis Ende 2010 geltenden Fassung übernahm die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienten (Abs. 1). Gemäss Abs. 2 umfassten diese Leistungen:
C-1190/2012 a. die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die ambulant, bei Hausbesuchen, stationär oder in einem Pflegeheim durchgeführt wurden von: 1. Ärzten oder Ärztinnen, 2. Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen, 3. Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen; b. die ärztlich oder unter den vom Bundesrat bestimmten Voraussetzungen von Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen verordneten Analysen, Arzneimittel und der Untersuchung oder Behandlung dienenden Mittel und Gegenstände; c. bis h. […] Insbesondere waren unter dieser Regelung ärztlich angeordnete Pflegemassnahmen in Pflegeheimen grundsätzlich Pflichtleistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG) und unterstanden dem Tarifschutz gemäss Art. 44 KVG. Die Tarife wurden – unter Berücksichtigung der in der KLV enthaltenen Rahmentarife – in Tarifverträgen (Art. 46 KVG) oder – beim Fehlen von solchen – in Festsetzungsbeschlüssen der Kantonsregierungen (Art. 47 KVG) festgelegt. Da die Rahmentarife (aArt. 9a Abs. 2 KLV; in Kraft bis 31. Dezember 2010) nicht kostendeckend waren, wurde der Tarifschutz gemäss Art. 44 KVG in der Praxis nicht voll umgesetzt, was zu einer unbefriedigenden und intransparenten Situation führte (vgl. Urteile des BGer 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 3.1 und 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 4.2). 5.1.3 Auf den 1. Januar 2011 trat das Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzierung in Kraft (AS 2009 3517, 6847), womit die von Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG erfassten Leistungen neu umfassen: a. die Untersuchungen und Behandlungen, die ambulant, stationär oder in einem Pflegeheim sowie die Pflegeleistungen, die in einem Spital durchgeführt werden von: 1. Ärzten oder Ärztinnen, 2. Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen, 3. Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin beziehungsweise eines Chiropraktors oder einer Chiropraktorin Leistungen erbringen.
C-1190/2012 Mit Wirkung ab 1. Januar 2011 wurde ausserdem ein Art. 25a ("Pflegeleistungen bei Krankheit") in das KVG eingefügt, dessen Abs. 1 wie folgt lautet:
Die obligatorische Krankenpflegeversicherung leistet einen Beitrag an die Pflegeleistungen, welche aufgrund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs ambulant, auch in Tages- oder Nachtstrukturen, oder im Pflegeheim erbracht werden. Der Bundesrat bezeichnet die Pflegeleistungen und regelt das Verfahren der Bedarfsermittlung (Art. 25a Abs. 3 KVG). Der Bundesrat setzt die Beiträge differenziert nach dem Pflegebedarf in Franken fest. Massgebend ist der Aufwand nach Pflegebedarf für Pflegeleistungen, die in der notwendigen Qualität, effizient und kostengünstig erbracht werden. Die Pflegeleistungen werden einer Qualitätskontrolle unterzogen. Der Bundesrat legt die Modalitäten fest (Abs. 4). Der versicherten Person dürfen von den nicht von Sozialversicherungen gedeckten Pflegekosten höchstens 20 Prozent des höchsten vom Bundesrat festgesetzten Pflegebeitrages überwälzt werden. Die Kantone regeln die Restfinanzierung (Abs. 5). Gemäss Art. 33 Bst. b, h und i KVV (in der Fassung vom 24. Juni 2009, in Kraft seit 1. Januar 2011) bezeichnet das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) unter anderem die nicht von Ärzten und Ärztinnen oder Chiropraktoren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen nach den Artikeln 25 Absatz 2 und 25a Abs. 1 und 2 KVG, das Verfahren der Bedarfsermittlung sowie den in Art. 25a Abs. 1 und 4 KVG vorgesehenen und nach Pflegebedarf differenzierten Beitrag an die Pflegeleistungen. Das Departement hat – mit Wirkung ab 1. Januar 2011 – die zu übernehmenden Leistungen in Art. 7 KLV festgelegt. Gemäss Art. 7 Abs. 1 KLV (im 3. Abschnitt [Krankenpflege ambulant oder im Pflegeheim] des 2. Kapitels [Auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin erbrachte Leistungen] des 1. Titels [Leistungen]) gelten als Leistungen nach Artikel 33 Buchstabe b KVV Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die aufgrund der Bedarfsabklärung nach Art. 7 Abs. 2 Bst. a KLV und nach Artikel 8 KLV auf ärztliche Anordnung hin oder im ärztlichen Auftrag erbracht werden: a. von Pflegefachfrauen und Pflegefachmännern (Art. 49 KVV); b. von Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause (Art. 51 KVV); c. von Pflegeheimen (Art. 39 Abs. 3 KVG). Art. 7 Abs. 2 KLV enthält einen Katalog der Leistungen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KLV, unterteilt in Massnahmen der Abklärung und der Beratung (Bst. a), Massnahmen der Untersuchung und der Behandlung (Bst. b) und Massnahmen der Grundpflege (Bst. c).
C-1190/2012 Die Leistungen können ambulant oder in einem Pflegeheim erbracht werden (Art. 7 Abs. 2ter KLV). Sodann hat das EDI in Art. 7a Abs. 3 KLV für die in Pflegeheimen erbrachten Pflegeleistungen die von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmenden Kostenbeiträge in zwölf Stufen (von Fr. 9.- bis Fr. 108.- pro Tag) festgelegt, abhängig vom täglichen Pflegebedarf in Minuten. Gemäss Art. 8 Abs. 4 KLV erfolgt die Bedarfsabklärung in Pflegeheimen durch die Ermittlung des Pflegebedarfs gemäss Art. 9 Abs. 2; der vom Arzt oder von der Ärztin bestimmte Pflegebedarf gilt als ärztliche Anordnung oder als ärztlicher Auftrag. Nach Art. 9 Abs. 2 KLV müssen die Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 der Pflegeheime nach dem Pflegebedarf in Rechnung gestellt werden. Gemäss dem per 1. Januar 2011 geänderten Art. 50 KVG (Kostenübernahme im Pflegeheim) vergütet der Versicherer beim Aufenthalt in einem Pflegeheim (Art. 39 Abs. 3 KVG) die gleichen Leistungen wie bei ambulanter Krankenpflege nach Artikel 25a KVG. Die Absätze 7 und 8 von Artikel 49 KVG sind sinngemäss anwendbar. 5.1.4 In Bezug auf die Leistungskategorien, die nach dem Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung zu definieren bzw. zu unterscheiden sind, findet sich eine vielfältige Terminologie. In seiner Botschaft vom 16. Februar zum Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzierung (BBl 2005 2033; im Folgenden: Botschaft zur Pflegefinanzierung) führte der Bundesrat aus, dass seit Inkrafttreten des KVG "Pflegemassnahmen", die ambulant, bei Hausbesuchen, stationär, teilstationär oder in einem Pflegeheim durchgeführt würden, (grundsätzlich) von der OKP vergütet würden, und unterbreitete dem Parlament ein Modell zur Finanzierung der "Pflegeleistungen", welches auf den bereits rechtlich verankerten Begriffen der Behandlungs- und Grundpflege aufbaute. Gemäss diesem Modell seien die Kosten für jene medizinischen Massnahmen, welche ein therapeutisches oder palliatives Ziel zur Behandlung einer Krankheit oder zur Bekämpfung deren Folgen verfolgten ("medizinnahe" Behandlungspflege, die krankheitsspezifisch d.h. an ärztliche Diagnosen gebunden ist), voll durch die Krankenversicherung zu vergüten. Demgegenüber werde an die auf Befriedigung menschlicher Bedürfnisse ausgerichtete ("medizinferne") Grundpflege (deren Kernzweck in der Aufrechterhaltung der allgemeinen täglichen Lebensverrichtungen zu erkennen sei) von den Krankenversicherern (lediglich) ein Beitrag entrichtet (v.a. Botschaft zur Pflegefinanzierung
C-1190/2012 S. 2033 f., 2065-2067). Als "primäre Pflegeleistungen" verstand der Bundesrat Geld-, Sach- oder Dienstleistungen, die bei Vorliegen einer Pflegebedürftigkeit durch die Sozialversicherung ausgerichtet würden. Im Vordergrund stünden dabei Heilbehandlungen, Hilfsmittel und Hilflosenentschädigung (Botschaft zur Pflegefinanzierung S. 2040 ff.). Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurde zwar jeweils an der – im Sinne der bereits in der KLV enthaltenen und vom Bundesrat umschriebenen – Definition/Umschreibung festgehalten. Statt Grund- und Behandlungspflege einander gegenüberzustellen und unterschiedlichen Finanzierungsmodellen zu unterwerfen, verwarf das Parlament diese Zweiteilung allerdings und unterstellte die Pflegeleistungen, welche sich aus Grund- und Behandlungspflege zusammensetzten und den altrechtlichen Leistungsumfang nicht veränderten, dem neuen Finanzierungssystem (keine Vollkostendeckung durch die OKP, sondern blosse Leistung eines Beitrages an diese Pflegeleistungen; vgl. Voten Ständerätin Erika Forster-Vannini für die Kommission [AB 2006 S. 643, 654 ff.]; Nationalrätin Ruth Humbel Näf für die Kommission [AB 2007 S. 1107]; vgl. dazu auch unten E. 5.3). Das KVG und die KVV kennen die Begriffe der Grundpflege und Behandlungspflege nicht (vgl. oben E. 5.1.1 ff.). Im angefochtenen Beschluss unterscheidet die Vorinstanz zwischen "Pflegepflichtleistungen" bzw. "Pflegeleistungen" einerseits und "Nebenleistungen" bzw. "übrige Pflichtleistungen" bzw. "nicht pflegerische Leistungen" andererseits. Unter Pflegepflichtleistungen werden dabei die Leistungen gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG und Art. 7 Abs. 2 KLV verstanden, an welche die OKP gemäss dem neuen Kostentragungsmodus lediglich Beiträge leistet. Die Nebenleistungen werden hingegen als ärztliche und andere nicht pflegerische Leistungen bzw. als "Ärztin oder Arzt, Arznei, Therapien und Pflegematerialien", umschrieben, die neben den Pflegepflichtleistungen zu erbringen seien, damit das Pflegeheim seinem integralen Auftrag der pflegerischen und medizinischen Versorgung seiner Patientinnen und Patienten nachkommen könne. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren übernimmt santésuisse weitgehend die Terminologie des angefochtenen Beschlusses und stellt "Hauptleistungen pflegerischer Natur gemäss Art. 7 KLV" bzw. "Pflegeleistungen gemäss Art. 7 Abs. 2 KLV" bzw. "eigentliche pflegerische Leistungen" gemäss Art. 50 KVG bzw. Art. 7 KLV einerseits den (diagnostischen und therapeutischen) Nebenleistungen andererseits gegenüber.
C-1190/2012 5.1.5 Die neue Pflegefinanzierung sollte einerseits die sozialpolitisch schwierige Situation vieler pflegebedürftiger Personen entschärfen, zugleich aber verhindern, dass die obligatorische Krankenpflegeversicherung zusätzlich belastet wird (vgl. Botschaft zur Pflegefinanzierung S. 2034 f., 2065; Voten Ständerätin Erika Forster-Vannini [AB 2006 S. 642]; Nationalrätin Humbel Näf Ruth für die vorbereitende Kommission [AB 2007 S. 1106]). Deshalb wurde einerseits im Gesetz ausdrücklich festgelegt, dass die Krankenversicherung nicht die gesamten Pflegekosten übernimmt, sondern nur einen Beitrag daran leistet (Art. 25a Abs. 1 KVG). Andererseits sollten aus sozialpolitischen Gründen die von den Heimbewohnern zu leistenden Pflegekosten betragsmässig begrenzt werden (Art. 25a Abs. 5 KVG), wobei zugleich für bedürftige Heimbewohner die Bezahlung dieser Pflegekosten durch eine Erhöhung der Ergänzungsleistungen erleichtert werden sollte (vgl. Botschaft zur Pflegefinanzierung S. 2035, 2063 ff., 2071, 2082; Voten Ständerätin Erika Forster-Vannini [AB 2006 S. 642 f.]; Nationalrätin Humbel Näf Ruth für die vorbereitende Kommission [AB 2007 S. 1106]; vgl. die Revision von Art. 10 und 11 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenenund Invalidenversicherung [ELG, SR 831.30] durch das Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzierung [AS 2009 3518]). Der verbleibende Betrag, der weder von der Krankenversicherung noch von den Bewohnern bezahlt wird, ist von der öffentlichen Hand (Kanton oder Gemeinden) zu übernehmen, was im Gesetz nicht klar gesagt, aber gemeint ist (vgl. zum Ganzen: Urteile 2C_864/2010 E. 4.2 und 2C_333/2012 E. 3.2). 5.1.6 Wie aus E. 5.1.2 f. ersichtlich wird, wurde der Wortlaut des Gesetzes mit Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung somit dahingehend geändert, dass Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG weiterhin als OKP-Pflichtleistungen Untersuchungen und Behandlungen erwähnt, die in einem Pflegeheim durchgeführt werden, während (eigentliche) Pflegemass-nahmen in Bezug auf Pflegeheime nicht mehr erwähnt werden. Dafür wurde in Art. 25a Abs. 1 KVG (u.a.) festgehalten, dass die OKP einen Beitrag an die Pflegeleistungen leiste, welche aufgrund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs im Pflegeheim erbracht werden. Das Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzierung änderte somit nichts daran, dass die OKP gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG weiterhin die Kosten für Untersuchungen und Behandlungen (vollumfänglich) zu übernehmen hat, darunter auch diejenigen, die in einem Pflegeheim erbracht werden. Hingegen entfällt eine (vollumfängliche) Kostenübernahme von im Pflegeheim erbrachten Pflegemassnahmen. Diesbezüglich leistet die OKP (nur noch) einen Beitrag. Die mit der Revision vorgenommene Auftrennung
C-1190/2012 der neu in Art. 25a Abs. 1 KVG aufgeführten Pflegeleistungen, die in einem Pflegeheim erbracht werden und an welche die OKP nur einen Beitrag leistet, und den (sonstigen) in Pflegeheimen erbrachten OKP-pflichtigen Untersuchungen und Behandlungen gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG, deren Kosten von der OKP (vollumfänglich) zu tragen sind, betont somit, dass auch nach der Revision in Pflegeheimen andere OKP-pflichtige Leistungen erbracht und zulasten der OKP abgerechnet werden dürfen. Es wäre denn auch nicht nachvollziehbar, warum den Pflegeheimpatienten, die einen entsprechenden Untersuchungs- oder Behandlungsbedarf ausweisen, die (vollständige) Kostenübernahme für OKP-pflichtige Leistungen verweigert sein sollte, dieselbe aber Patienten mit identischem Bedarf, die nicht im Pflegeheim leben und beispielsweise zuhause von der Spitex Pflegeleistungen beziehen, gewährt wird. Dies wird von den Verfahrensbeteiligten nicht substantiiert bestritten. Umstritten ist insbesondere, ob solche "im Pflegeheim" erbrachte Leistungen nach der Gesetzesrevision durch die Pflegeheime selbst erbracht und zulasten der OKP abgerechnet werden dürfen. 5.1.7 Seit dem 1. Januar 2011 haben das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesgericht verschiedene Entscheide in Bezug auf die Neuordnung der Pflegefinanzierung gefällt. 5.1.7.1 So hat das Bundesverwaltungsgericht in BVGE 2011/61 in Bezug auf die Finanzierung der Pflegeleistungen gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG (ohne Akut- und Übergangspflege gemäss Art. 25a Abs. 2 KVG) ausgeführt, dass – unter Vorbehalt der Anwendung der Übergangsregelung für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2013 – mit der neuen Regelung, wonach das EDI mittels Verordnung einheitliche Beiträge der OKP an die Pflegeleistungen festsetzt, die bisherigen für diese Pflegeleistungen und die OKP-Kostenbeteiligung anhin geltenden Tarifbildungsbestimmungen (insbesondere Abschluss von Tarifverträgen durch Tarifpartner, Genehmigung dieser Verträge durch die Kantonsregierung und subsidiäre hoheitliche Festsetzungskompetenz der Kantonsregierung) keine Anwendung mehr finden (E. 5, 6.1). Die vom EDI festgesetzten OKP-Beiträge seien vor Bundesverwaltungsgericht nicht anfechtbar. Soweit eine Kantonsregierung gestützt auf die Übergangsbestimmungen Tarifbeschlüsse betreffend die Pflegeleistungen fällten, seien diese ebenfalls nicht beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (E. 6.4 ff.).
C-1190/2012 Hingegen sind – gemäss BVGE 2013/7 (E. 1.2, 4) – Entscheide von Kantonsregierungen, mit welchen der kantonale Anteil an der Finanzierung der stationären Leistungen sowie der Leistungen der Akut- und Übergangspflege (Kostenteiler) festgelegt wird, beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar, wobei die Übergangsbestimmungen zum Inkrafttreten der neuen Spitalfinanzierung keine Anwendung finden. 5.1.7.2 Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 2C_333/2012 – unter Bezugnahme auf Art. 25a Abs. 1 und 4 sowie Art. 7a KLV – ausgeführt, dass im Bereich der Pflegefinanzierung das System, wonach die OKP ihre Leistungen grundsätzlich nach Tarifen vergüte, die primär tarifautonom durch die Tarifvertragspartner festgelegt würden, im Bereich der Pflegefinanzierung ersetzt worden sei durch bundesrechtlich festgelegte Frankenbeträge, und das sonst im Bereich des KVG geltende Tarifvertragssystem für die Finanzierung dieser Pflegeleistungen somit nicht mehr gelte (E. 5.5). Weiter führte das Bundesgericht aus, dass das Verordnungsrecht des Bundes (bis zum damaligen Urteilszeitpunkt) für in Pflegeheimen erbrachte Pflegeleistungen gemäss Art. 7 KLV kein Verfahren der Bedarfsermittlung festgelegt habe, obwohl der Bundesrat in Art. 25a Abs. 3 KVG damit beauftragt werde. Daher sei diese Frage nicht – jedenfalls nicht abschliessend – bundesrechtlich geregelt, sodass insoweit eine kantonale Zuständigkeit verbleibe (E. 5.2). Weiter hat das Bundesgericht mehrere Urteile in Bezug auf die Restfinanzierung der Pflegekosten, also auf die aus der Neuordnung der Pflegefinanzierung resultierenden Restkosten, d.h. den Teil der Pflegekosten, der nicht durch die Beiträge der Krankenversicherer und die Kostenbeteiligung der Patienten gedeckt wird, gefällt (BGE 138 I 410; 138 II 191; 138 V 377; 140 V 58; 140 V 563; Urteil 2C_228/2011 vom 23. Juni 2012). 5.1.7.3 Das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesgericht haben sich bisher noch nicht explizit zur Streitfrage geäussert, ob mit Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung Pflegeheime (neben Pflegeleistungen) andere OKP-pflichtige Leistungen selbst erbringen und direkt zulasten der OKP abrechnen dürfen und gegebenenfalls wie und durch wen die entsprechende Vergütung zu regeln ist. 5.1.8 In seiner Stellungnahme vom 13. März 2015 zur (im Rat noch nicht behandelten) Motion Humbel hat der Bundesrat Folgendes ausgeführt: Nach Artikel 25 Absatz 2 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) werden u. a. Leistungen von Ärztinnen, Ärzten und Perso-
C-1190/2012 nen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen, übernommen. Diese Leistungen umfassen auch die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die in einem Pflegeheim durchgeführt werden. Das KVG schreibt weiter vor, dass nur diejenigen Leistungserbringer nach Artikel 35 Absatz 2 KVG - darunter fallen auch die Ärztinnen und Ärzte sowie die Pflegeheime - zugelassen sind und somit zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) abrechnen dürfen, die die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen (Art. 35 Abs. 1 und Art. 36-40 KVG). Artikel 39 Absatz 1 KVG regelt die Zulassungsvoraussetzungen für Spitäler. Diese Voraussetzungen gelten gemäss Artikel 39 Absatz 3 KVG sinngemäss auch für Pflegeheime. Spitäler und Pflegeheime können indessen nicht gleichgesetzt werden, was sich entsprechend auf die Leistungserbringung und Abrechnung auswirkt. Artikel 50 KVG definiert die Leistungsvergütung im Pflegeheim und stellt die Verknüpfung her zwischen Artikel 39 KVG, der die Zulassung der Pflegeheime regelt, und Artikel 25a KVG, der sich auf die Pflegeleistungen der OKP bei Krankheit namentlich im Pflegeheim bezieht. Pflegeheime zeichnen sich dadurch aus, dass sie langfristige Unterkunft, Betreuung und Pflege gewähren. Sie dienen primär der Pflege und nicht der Erbringung von Leistungen anderer Leistungserbringer. Sind solche zur Tätigkeit zulasten der OKP zugelassen und erbringen ihre Leistungen für Patientinnen und Patienten, die sich im Pflegeheim aufhalten, an Ort und Stelle, rechnen sie ihre Leistungen selbstständig ab. Bereits heute zulässig sind Vereinbarungen zwischen Versicherern und Pflegeheimen, in denen eine Pauschale im Sinne vom Artikel 43 Absatz 3 KVG für ärztliche, therapeutische und weitere KVG-Leistungen vereinbart wird. Im Rahmen dieser Pauschale haben die Pflegeheime die Möglichkeit, zusätzlich zu den Pflegeleistungen weitere KVG-pflichtige Leistungen selbst zu verrechnen, was teilweise im Sinne des Antrages der Motion ist. Damit steht namentlich für grössere Pflegeheime, die diese Leistungen selbst mit entsprechend qualifiziertem Personal anbieten, diese Möglichkeit offen, ohne dass eine unangemessene Leistungsausweitung zu befürchten ist. Hingegen sind Pflegeheime, in denen externe Leistungserbringer die weiteren KVGpflichtigen Leistungen erbringen und diese über Einzelleistungstarife abrechnen, nicht gezwungen, zusätzliche Regelungen mit den externen Leistungserbringern zu treffen. Entsprechend führt die dargelegte Regelung zu keinem Mehraufwand für die Pflegeheime. Ausserdem äusserte er sich zur Verrechnung von in Pflegeheimen verwendetem Pflegematerial (vgl. unten E. 6.5.3). 5.2 Vorliegend ist unbestritten, dass Pflegeheime Leistungen im Sinne von Art. 25a KVG zulasten der OKP erbringen und abrechnen dürfen. Diese sind allerdings nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
C-1190/2012 Ebenfalls unbestritten geblieben ist, dass die OKP gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG (in der bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung) die Kosten für Untersuchungen und Behandlungen (vollumfänglich) zu übernehmen hatte, darunter auch diejenigen, die in einem Pflegeheim erbracht wurden (vgl. oben E. 5.1.6). Während der Regierungsrat und die Beschwerdegegner davon ausgehen, dass Pflegeheime (schon) vor Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung dazu berechtigt waren, Nebenleistungen zulasten der OKP zu erbringen, geht santésuisse davon aus, die Pflegeheime seien (schon) vor der Gesetzesänderung nicht berechtigt gewesen, selbst Nebenleistungen abzurechnen (Beschwerde Rz. 20). Die Parteien sind sich aber einig, dass sich mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung diesbezüglich nichts geändert hat. 5.3 Mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung wurde lediglich die Aufteilung der Pflegekosten auf verschiedene Kostenträger neu geregelt. Der Begriff der "Pflegeleistungen" umfasst die gleichen Leistungen wie unter bisherigem Recht (Art. 7 Abs. 2 KLV). Insbesondere hat sich das Einfügen von Art. 25a KVG im Rahmen der Neuordnung der Pflegefinanzierung nicht auf den Leistungsbereich der Pflege nach KVG ausgewirkt (vgl. BVGE 2011/61 E. 5.2; KVG-Kommentar, N 7 zu Art. 25a KVG je m.w.H.; Votum Ständerätin Forster-Vannini für die vorbereitende Kommission [AB 2006 S. 642 f., 654, 657]). Dementsprechend wurde auch der Bereich von nicht zu den (eigentlichen) Pflegeleistungen gehörenden OKP-Leistungen von der Neuordnung der Pflegefinanzierung nicht tangiert. Soweit der Bundesrat in seiner Botschaft zur Pflegefinanzierung eine Aufteilung der von der Neuordnung betroffenen Leistungen in Grundpflege (an welche die Krankenversicherer einen Beitrag zahlen) und Behandlungspflege (welche die Krankenversicherer zu vergüten haben) vornahm, ging sein Gesetzesentwurf vom bisherigen Bereich der Pflegeleistungen (bereits rechtlich in Grund- und Behandlungspflege aufgeteilt, deren OKP-Vergütung allerdings identisch war) aus. Es erschien ihm zwar angezeigt, nach Verabschiedung der von ihm vorgeschlagenen Revision die damals gültige Definition der Grund- und der Behandlungspflege gemäss Art. 7 KLV zu überprüfen und allenfalls so weit zu präzisieren, dass sie der herrschenden Lehre und Praxis entsprächen. Dass er mit der Revision eine Ausdehnung oder Einschränkung des Umfangs der Pflegeleistungen, an deren Kosten sich die OKP in der einen oder anderen Form zu beteiligten hatte, beab-
C-1190/2012 sichtigte, ist hingegen nicht ersichtlich (vgl. Botschaft zur Pflegefinanzierung S. 2065 ff., 2078). Soweit das Parlament die vom Bundesrat vorgeschlagene Unterteilung der bisherigen Pflegeleistungen in unterschiedlich zu behandelnde Grund- und Behandlungspflegeleistungen verwarf, und stattdessen eine Aufteilung in Akut- und Übergangspflege einerseits und übrige Pflege andererseits vornahm, die analog zum bundesrätlichen Entwurf in Bezug auf die Finanzierungsmodalitäten unterschiedlich ausgestaltet wurden, ging es ebenfalls vom bisherigen Pflegeleistungsbereich aus und beabsichtigte und bewirkte keine Ausdehnung oder Einschränkung desselben (vgl. BVGE 2011/61 E. 4.3, 5.2; KVG-Kommentar, N 4, 6 ff. zu Art. 25a KVG, je mit weiteren Hinweisen; Votum Ständerätin Forster-Vannini für die vorbereitende Kommission [AB 2006 S. 642 f., 654, 657]). Zu prüfen bleibt, ob Pflegeheime vor Inkrafttreten der Neuordnung der Pfle