Kartelle | Kartellrecht. Wettbewerbsabrede. Beweiswürdigung und rechtliche Qualifikation. Sanktionsbemessung. Bonusregelung. Verbot des Zwangs zur Selbstbelastung.
Art. 4, Art. 5, Art. 49a Abs. 1 und Abs. 2 KG. Art. 2, Art. 3, Art. 8, Art. 9, Art. 12, Art. 13 SVKG. Art. 6 EMRK.
1. Die Zusendung einer vorkalkulierten Offerte an die Beschwerdeführerin vor einer Ausschreibung kann vorliegend nur so verstanden werden, dass die beiden Unternehmen eine Abstimmung darüber getroffen haben, wer zu einem günstigeren Preis offerieren und dadurch bessere Chancen auf Erhalt des Zuschlags erhalten soll (E. 7).
2. Der Einwand des fehlenden Wettbewerbsverhältnisses ist unbegründet, zumal die Empfängerin der vorkalkulierten Offerte mit der Einreichung eines Angebots zum Ausdruck gebracht hat, dass sie grundsätzlich zur Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten in der Lage sei und über die im konkreten Fall erforderlichen Kapazitäten verfüge (E. 9).
3. Das Vorgehen der Vorinstanz, die Bemessungsgrundlage für die Sanktionierung anhand der Offertsumme der erfolgreichen Schutznehmerin zu bestimmen und damit auf den Umsatz abzustellen, den diese auf dem betroffenen Submissionsmarkt erzielt hat, ist rechtmässig. Die Vorinstanz knüpft damit an einen tatnahen Betrag an, der die wirtschaftliche Bedeutung und potenzielle Schädlichkeit des Verstosses widerspiegelt (E. 15).
4. Erhebt ein Selbstanzeiger rechtliche oder tatsächliche Einwände gegen eine unzulässige Wettbewerbsabrede, fällt ein vollständiger Erlass der Sanktion regelmässig ausser Betracht. Jedoch kann ein Selbstanzeiger auch in diesem Fall eine Reduktion der Sanktion gemäss Bonusregelung beanspruchen, wenn er einen erheblichen und objektiv messbaren Mehrwert zur Erleichterung der Aufklärung und des Nachweises des Verstosses geleistet hat (E. 16).
5. Ein Selbstanzeiger wird nicht in unverhältnismässiger Weise unter Druck gesetzt, sich zu belasten, wenn die WEKO ihn zur Auskunft über einzelne Sachverhaltsaspekte auffordert und dabei auf die Möglichkeit einer Reduktion oder eines Verlusts des in Aussicht stehenden Bonus bei ungenügender Kooperation hinweist. Keine Verletzung des Verbots des Zwangs zur Selbstbelastung (nemo tenetur-Grundsatz; E. 18).
Texte intégral
Kartellrecht 2023 IV/6
BVGE / ATAF / DTAF IV 107
2023 IV/6 Auszug aus dem Urteil der Abteilung II i.S. Foffa Conrad AG gegen Wettbewerbskommission B-645/2018 vom 14. August 2023 Kartellrecht. Wettbewerbsabrede. Beweiswürdigung und rechtliche Qualifikation. Sanktionsbemessung. Bonusregelung. Verbot des Zwangs zur Selbstbelastung. Art. 4, Art. 5, Art. 49a Abs. 1 und Abs. 2 KG. Art. 2, Art. 3, Art. 8, Art. 9, Art. 12, Art. 13 SVKG. Art. 6 EMRK. 1. Die Zusendung einer vorkalkulierten Offerte an die Beschwerdeführerin vor einer Ausschreibung kann vorliegend nur so verstanden werden, dass die beiden Unternehmen eine Abstimmung darüber getroffen haben, wer zu einem günstigeren Preis offerieren und dadurch bessere Chancen auf Erhalt des Zuschlags erhalten soll (E. 7). 2. Der Einwand des fehlenden Wettbewerbsverhältnisses ist unbegründet, zumal die Empfängerin der vorkalkulierten Offerte mit der Einreichung eines Angebots zum Ausdruck gebracht hat, dass sie grundsätzlich zur Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten in der Lage sei und über die im konkreten Fall erforderlichen Kapazitäten verfüge (E. 9). 3. Das Vorgehen der Vorinstanz, die Bemessungsgrundlage für die Sanktionierung anhand der Offertsumme der erfolgreichen Schutznehmerin zu bestimmen und damit auf den Umsatz abzustellen, den diese auf dem betroffenen Submissionsmarkt erzielt hat, ist rechtmässig. Die Vorinstanz knüpft damit an einen tatnahen Betrag an, der die wirtschaftliche Bedeutung und potenzielle Schädlichkeit des Verstosses widerspiegelt (E. 15). 4. Erhebt ein Selbstanzeiger rechtliche oder tatsächliche Einwände gegen eine unzulässige Wettbewerbsabrede, fällt ein vollständiger Erlass der Sanktion regelmässig ausser Betracht. Jedoch kann ein Selbstanzeiger auch in diesem Fall eine Reduktion der Sanktion gemäss Bonusregelung beanspruchen, wenn er einen erheblichen und objektiv messbaren Mehrwert zur Erleichterung der Aufklärung und des Nachweises des Verstosses geleistet hat (E. 16).
2023 IV/6 Kartellrecht
108 IV BVGE / ATAF / DTAF
5. Ein Selbstanzeiger wird nicht in unverhältnismässiger Weise unter Druck gesetzt, sich zu belasten, wenn die WEKO ihn zur Auskunft über einzelne Sachverhaltsaspekte auffordert und dabei auf die Möglichkeit einer Reduktion oder eines Verlusts des in Aussicht stehenden Bonus bei ungenügender Kooperation hinweist. Keine Verletzung des Verbots des Zwangs zur Selbstbelastung (nemo tenetur-Grundsatz; E. 18). Droit des cartels. Accord en matière de concurrence. Appréciation des preuves et qualification juridique. Calcul du montant de la sanction. Programme de clémence. Interdiction de contraindre à l'auto-incrimination. Art. 4, art. 5, art. 49a al. 1 et al. 2 LCart. Art. 2, art. 3, art. 8, art. 9, art. 12, art. 13 OS LCart. Art. 6 CEDH. 1. L'envoi à la recourante d'une offre calculée à l'avance avant un appel d'offres ne peut en l'espèce être compris que dans le sens que les deux entreprises ont passé un accord pour déterminer laquelle des deux déposerait une offre à un prix plus avantageux et ainsi aurait de meilleures chances d'obtenir l'adjudication (consid. 7). 2. Le grief de l'absence de rapports de concurrence est infondé, d'autant que l'entreprise destinataire de l'offre calculée à l'avance, en déposant une offre, a laissé entendre qu'elle était en principe en mesure d'exécuter les travaux décrits et disposait des capacités requises en l'espèce (consid. 9). 3. L'autorité inférieure a procédé correctement en basant le calcul de la sanction sur le montant de l'offre soumise par l'entreprise bénéficiant de la protection qui a remporté l'adjudication. Elle se fonde ainsi sur le chiffre d'affaires que celle-ci a réalisé sur le marché des soumissions concerné et se réfère à un montant réaliste qui reflète l'importance économique et le dommage potentiel de l'infraction (consid. 15). 4. Si une entreprise qui s'autodénonce conteste en droit ou en fait un accord cartellaire illicite, une renonciation intégrale à la sanction est en règle générale exclue. Cependant, l'auteur de l'autodénonciation peut dans ce cas également prétendre à une réduction de la sanction conformément au programme de clémence s'il a permis dans une mesure considérable et objectivement quantifiable d'éclaircir et de prouver l'infraction (consid. 16).
Kartellrecht 2023 IV/6
BVGE / ATAF / DTAF IV 109
5. Le fait que la COMCO invite l'entreprise dénonciatrice à lui fournir des renseignements sur certains aspects concernant les faits sous la menace d'une possible réduction, voire de la perte du bonus en cas de coopération insuffisante ne revient pas à la contraindre de manière disproportionnée à s'incriminer. Pas de violation de l'interdiction de contraindre à l'auto-incrimination (principe nemo tenetur; consid. 18). Diritto dei cartelli. Accordo in materia di concorrenza. Apprezzamento delle prove e qualificazione giuridica. Commisurazione delle sanzioni. Programma di clemenza. Principio di non autoincriminazione. Art. 4, art. 5 e art. 49a cpv. 1 e cpv. 2 LCart. Art. 2, art. 3, art. 8, art. 9, art. 12, art. 13 OS LCart. Art. 6 CEDU. 1. L'invio di un'offerta precalcolata alla ricorrente prima di una gara d'appalto sottintende necessariamente che le due imprese si siano accordate su chi debba offrire il prezzo più conveniente e quindi avere più opportunità di aggiudicarsi l'appalto (consid. 7). 2. La censura della mancanza di un rapporto di concorrenza è infondata, tanto più che la società destinataria dell'offerta precalcolata, presentando un'offerta, ha lasciato intendere di essere di principio in grado di eseguire i lavori messi a concorso e di disporre delle capacità necessarie nel caso concreto (consid. 9). 3. L'autorità inferiore ha proceduto correttamente determinando la base di calcolo della sanzione fondandosi sulla cifra offerta dall'impresa beneficiante della protezione che si è aggiudicata l'appalto, vale a dire in base alla cifra d'affari realizzata da quest'ultima sul mercato in questione. Essa si è dunque basata su un importo realistico che rispecchia l'importanza economica e la potenziale nocività dell'infrazione (consid. 15). 4. Se una partecipante alla gara d'appalto si autodenuncia sollevando censure di fatto o di diritto contro un accordo illecito in materia di concorrenza, il condono integrale della sanzione è di norma escluso. Tuttavia, anche in questo caso, l'autodenunciante può chiedere una riduzione della sanzione in virtù del programma di clemenza se ha contribuito in misura notevole e in modo oggettivamente quantificabile a chiarire i fatti e ad agevolare la prova dell'infrazione (consid. 16).
2023 IV/6 Kartellrecht
110 IV BVGE / ATAF / DTAF
5. Il fatto che la COMCO invita l'autodenunciante a fornirle informazioni in merito a determinati elementi di fatto e le indica che in caso di collaborazione insufficiente il bonus previsto potrebbe anche essere rifiutato o ridotto non configura una pressione sproporzionata all'autodenuncia. Nessuna violazione del principio di non autoincriminazione (principio nemo tenetur; consid. 18).
Im Oktober 2008 lud eine private Bauherrin mehrere Unternehmen zur Einreichung von Offerten über das Bauprojekt X. im Engadin ein. Die Bauunternehmen Foffa Conrad AG (nachfolgend: Foffa Conrad oder Beschwerdeführerin) und D. Martinelli AG (nachfolgend: Martinelli) haben neben weiteren Unternehmungen je eine Offerte eingereicht. Martinelli hat in der Folge den Zuschlag erhalten. Die Wettbewerbskommission (WEKO, nachfolgend auch: Vorinstanz) eröffnete am 30. Oktober 2012 eine Untersuchung wegen mutmasslicher Wettbewerbsabreden gegen 19 Bauunternehmen im Unterengadin, darunter auch Foffa Conrad. In der Folge dehnte die WEKO die Untersuchung auf den gesamten Kanton Graubünden sowie auf weitere Unternehmen der Baubranche aus, darunter auch auf Martinelli. Am 12. November 2012 reichten Foffa Conrad und eine ihrer Tochtergesellschaften eine gemeinsame Selbstanzeige ein, die sie mehrfach ergänzten. In diesem Rahmen erhielt die WEKO früh Beweismittel zu einer möglichen Wettbewerbsabrede über das Bauprojekt X. Am 23. November 2015 teilte die WEKO die Untersuchung in zehn verschiedene Verfahren auf, darunter das Verfahren Engadin IV mit Foffa Conrad und Martinelli als Untersuchungsadressaten. Untersuchungsgegenstand des Verfahrens waren mutmassliche Wettbewerbsabreden über das Bauprojekt X. Am 29. März 2017 stellte die WEKO den Untersuchungsadressaten ihren Verfügungsantrag zu. In ihrer Stellungnahme führte Foffa Conrad aus, dass eine Wettbewerbsabrede fraglich sei, zumal sie wegen mangelnder Kapazität kein Interesse an der Projektausführung gehabt habe. Aus demselben Grund habe auch kein Wettbewerbsverhältnis mit Martinelli bestanden. Mit Verfügung vom 2. Oktober 2017 verhängte die Vorinstanz gegenüber Foffa Conrad und Martinelli Sanktionen wegen unzulässiger Wettbewerbsabreden. Sie gewährte Foffa Conrad eine Sanktionsreduktion unter dem Aspekt der Bonusregelung von 85 %. Gegen diese Verfügung erhob Foffa Conrad Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie bestritt
Kartellrecht 2023 IV/6
BVGE / ATAF / DTAF IV 111
darin ihre Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede und verlangte in der Hauptsache die Aufhebung, eventualiter die Reduktion des Sanktionsbetrags. Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerde ab. Aus den Erwägungen: 5. Terminologie In terminologischer Hinsicht sind im Zusammenhang mit der der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Beteiligung an einer Submissionsabsprache vorab einige Begriffe zu definieren: Eine Stützofferte zeichnet sich dadurch aus, dass das stützende Unternehmen die Offerte eines anderen Unternehmens – der designierten Schutznehmerin – auf der Grundlage einer gegenseitigen Abstimmung bewusst überbietet, das heisst sein Angebot zu einem höheren Preis einreicht. Die Schutzgeberin reicht die eigene Offerte damit nur zum Schein ein. Eine Schutznahme ist erfolgreich, wenn die designierte Schutznehmerin den Zuschlag tatsächlich erhält (vgl. Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020, Sachverhalt, A; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.1.2 f., 9.3.4.1 f. m.w.H.). Die Beweggründe der abredebeteiligten Unternehmen – insbesondere des stützenden Unternehmens – sind insoweit unerheblich ([…]). 6. (…) 7. Abstimmung über das Eingabeverhalten 7.1 7.1.1 In materieller Hinsicht bestreitet die Beschwerdeführerin in erster Linie eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 KG (SR 251). Sie macht zur Begründung im Wesentlichen geltend, es habe zwischen ihr und Martinelli keine Einigung über das Eingabeverhalten an der betreffenden Ausschreibung gegeben (vgl. E. 7.3.2), die als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert werden könne (vgl. E. 8). Zudem sei eine Wettbewerbsbeschränkung weder bezweckt noch bewirkt worden (vgl. E. 9). 7.1.2 Die Beschwerdeführerin räumt zwar ein, es sei zu einem Informationsaustausch gekommen, in dessen Rahmen ihr Martinelli eine vorkalkulierte Offerte übersandt habe ([…]). Sie wendet jedoch ein, im Einklang mit der Unschuldsvermutung beziehungsweise dem Grundsatz « in dubio
2023 IV/6 Kartellrecht
112 IV BVGE / ATAF / DTAF
pro reo » könne ihr und Martinelli « weder ein Konsens zur Angebotskoordination noch eine Verhaltensabstimmung in anderer Form » nachgewiesen werden. Es sei beweismässig nicht erstellt, dass Martinelli und sie den übereinstimmenden wirklichen Willen im Hinblick auf die (angebliche) Angebotskoordinierung beim betreffenden Bauobjekt geäussert hätten. Vielmehr fehle eine « Einigung oder Abstimmung » mit Martinelli über die Koordinierung der Angebote. Das vorinstanzliche Beweisergebnis sei mit dem Grundsatz « in dubio pro reo » nicht vereinbar ([…]). Im Einzelnen führt sie unter Verweis auf die Unschuldsvermutung in der Beschwerde diesbezüglich aus (Hervorhebungen hinzugefügt): « (29) Im Einklang mit diesem Grundsatz kann Martinelli und Foffa Conrad beim Projekt (...) weder ein Konsens zur Angebotskoordination noch eine Verhaltensabstimmung in anderer Form nachgewiesen werden. » ([…]) « (31) [...] es fehlt die unabdingbare zweiseitige Einigung oder Abstimmung, überhaupt eine Angebotskoordinierung vornehmen zu wollen, bzw. die gemeinsame Intention für eine abgestimmte Verhaltensweise. » ([…]) « (33) Aus diesem Grund spielt auch die Erwartungshaltung der ausschreibenden Bauherrin C. keine Rolle. Selbst wenn diese sich mit der Einladung der Beschwerdeführerin aus dem Unterengadin einen erhöhten Wettbewerbsdruck im Oberengadin erhofft haben sollte [...], kann dieser Wunsch die fehlende Einigung oder gemeinsame Intention zur Angebotsabsprache nicht ersetzen. » ([…]) « (37) Es ist daher beweismässig nicht erstellt, dass Martinelli und Foffa Conrad den ‹ übereinstimmenden wirklichen Willen › im Hinblick auf die (angebliche) Angebotskoordinierung beim Bauprojekt [...] geäussert hätten. » ([…]) Die Beschwerdeführerin führt weiter an, ungeachtet des Informationsaustauschs mit Martinelli sei ihr Angebot auf ihren « einseitigen und freien Entschluss » zurückgegangen, sich mangels Kapazität nur formell an dem Einladungsverfahren zu beteiligen und eine reine « Pro-Forma-Offerte » einzureichen ([…]). 7.2 7.2.1 Die Vorinstanz erachtet es demgegenüber als bewiesen, dass die Beschwerdeführerin und Martinelli durch ihr Verhalten den übereinstimmenden Willen geäussert hätten, ihre Angebote beim Projekt (...) zu koordinieren. Konkret sollte die Beschwerdeführerin eine höhere Offerte einreichen als Martinelli ([…]).
Kartellrecht 2023 IV/6
BVGE / ATAF / DTAF IV 113
7.2.2 Die Vorinstanz stützt ihre Beurteilung zur Hauptsache auf eine E-Mail von Martinelli an die Beschwerdeführerin vom (...). Der darin enthaltene Satz « In der Beilage senden wir Ihnen die Offerte für das (...) als SIA 451-Datei. Sie können die beiliegende Offerte direkt so mit dieser Summe eingeben » lasse keinen anderen Schluss zu, als dass Martinelli vorher mit der Beschwerdeführerin eine Abmachung getroffen habe. Die Beschwerdeführerin sei damit gebeten worden, sich bei ihrer Eingabe an der von Martinelli vorkalkulierten Offertsumme zu orientieren. Die Bedeutung der E-Mail sei eindeutig und klar, die Zustellung der Offerte von Martinelli an die Beschwerdeführerin sei nur vor dem Hintergrund eines Konsenses nachvollziehbar. Daran ändere auch nichts, dass in der E-Mail nicht erwähnt sei, dass die Beschwerdeführerin höher eingeben sollte als Martinelli und darin die Offertsumme von Martinelli nicht angegeben sei ([…]). 7.2.3 Die Vorinstanz führt weiter aus, dass sich Martinelli mit der Zustellung ihrer Offerte an einen Konkurrenten der Gefahr einer Konkurrenzofferte aussetze, was für eine im Wettbewerb stehende Unternehmung kein rationales Verhalten darstelle. Martinelli habe folglich einem Konkurrenzunternehmen, diesfalls der Beschwerdeführerin, nur dann eine vorkalkulierte Offerte zugestellt, wenn sie habe sicher sein können, dass dieses nicht bedeutend tiefer als Martinelli eingeben würde. Mit der Zusendung einer vorkalkulierten Offerte und dem Begleitsatz « Sie können die beiliegende Offerte direkt so mit dieser Summe eingeben » müsse für die Beteiligten klar gewesen sein, dass diese Offerte bereits über der Offertsumme von Martinelli gelegen habe und somit in dieser Grössenordnung eingegeben werden sollte. Somit sei die Aussage von Martinelli, wonach vor dem Versand der E-Mail kein Konsens bestanden habe, dass die Beschwerdeführerin höher als Martinelli eingeben sollte, unglaubhaft ([…]). 7.3 7.3.1 Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Als Wettbewerbsabreden gelten nach Art. 4 Abs. 1 KG rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.
2023 IV/6 Kartellrecht
114 IV BVGE / ATAF / DTAF
7.3.2 Es sind vorab die Beweisregeln darzustellen. In deren Lichte ist anschliessend zu beurteilen, ob der Beschwerdeführerin eine Abstimmung mit Martinelli über das Eingabeverhalten an der infrage stehenden Ausschreibung rechtsgenüglich nachgewiesen werden kann. 7.3.2.1 Während die objektive Beweislast regelt, welche Partei die Folgen der Beweislosigkeit einer rechtlich relevanten Tatsache zu tragen hat, bestimmt die subjektive Beweislast die Beweisführungslast (vgl. Urteile des BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 6.4; B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.4). Die objektive und subjektive Beweislast für das Vorliegen einer Abstimmung über das Eingabeverhalten liegt bei der Vorinstanz (vgl. BGE 130 II 482 E. 3.2; Urteile des BVGer B-829/2012 vom 25. Juni 2018 E. 6.3; B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 3.2). Dass die Vorinstanz hinsichtlich der objektiven Beweislast von unzutreffenden Annahmen ausgegangen ist, legt die Beschwerdeführerin zu Recht nicht dar ([…]). 7.3.2.2 Vorliegend ist mit der Vorinstanz vom Regelbeweismass des Überzeugungsbeweises auszugehen ([…]). Hierfür sprechen die – auch in Kartellsanktionsverfahren grundsätzlich geltende – Unschuldsvermutung (vgl. BGE 144 II 246 E. 6.4.3; Urteil B-807/2012 E. 6.3; vgl. auch Urteil 2C_845/2018 E. 4.2) und die Tatsache, dass keine besonders komplexe Beweislage vorliegt. Demnach muss ein Gericht oder eine Behörde nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt sein. Dabei genügt es, wenn das Gericht oder die Behörde keine ernsthaften Zweifel am Vorliegen eines rechtserheblichen Umstands hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2; Urteile des BVGer B-7834/2015 vom 16. August 2022 E. 6.3.1 f.; B-3938/2013 E. 6.4; B-807/2012 E. 8.4.4.1; B-552/2015 E. 4.4). Der Grundsatz « in dubio pro reo » greift mithin – als Beweislastregel – erst, wenn alle aus Sicht des urteilenden Gerichts notwendigen Beweise erhoben worden sind; ist der Sachverhalt nach Auffassung des Gerichts nicht ausreichend abgeklärt, sind entweder die fehlenden rechtserheblichen Tatsachen im Rechtsmittelverfahren zu erheben oder die Sache ist zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. Urteil B-552/2015 E. 3.2 m.H. auf Urteil des BGer 2C_1016/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 2.2). 7.3.3 Eine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG setzt nach dem Gesagten zunächst ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken (« action collective, consciente et voulue ») von Unternehmen über ihr Marktverhalten voraus (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.2 f. und 144 II 246
Kartellrecht 2023 IV/6
BVGE / ATAF / DTAF IV 115
E. 6.4.1, jeweils m.H. auf die Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 I 468, 545, nachfolgend: Botschaft KG 1995). Die Motive der Unternehmen sind dabei unerheblich. 7.3.4 Die Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 KG sieht als – rechtlich gleich zu behandelnde – Erscheinungsformen von Wettbewerbsabreden sowohl die Vereinbarung als auch die abgestimmte Verhaltensweise vor. Die von der Vorinstanz vorliegend angenommene Erscheinungsform der Vereinbarung erfordert eine übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung, sich auf einem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3; Urteile des BVGer B-7834/2015 E. 8.3.1; B-552/2015 E. 4.1; B-843/2015 vom 19. Dezember 2017 E. 7 und B-3618/2013 vom 24. November 2016 E. 295; zum Begriff der Wettbewerbsabrede allgemein vgl. auch BGE 144 II 246 E. 6.4.1; Urteile des BVGer B-5685/2012 E. 4.1; B-4669/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 7.1 und B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 5.1.3, 5.3.7.1 f. sowie für das EU-Recht, dem das Begriffspaar entnommen ist, Urteil des EuGH vom 15. Juli 1970 C-41/69 Kommission/ACF Chemiefarma, Slg. 1970 S. 696; zur Abgrenzung der Vereinbarung von der abgestimmten Verhaltensweise vgl. E. 8.3). 7.3.5 Ausgehend davon ist zunächst zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin eine Abstimmung im Sinne eines Einvernehmens über das Eingabeverhalten rechtsgenüglich nachgewiesen werden kann. 7.3.6 Im vorliegenden Fall stützt die Vorinstanz ihr Beweisergebnis, wonach eine Abstimmung über das Eingabeverhalten vorgelegen habe, hauptsächlich auf die E-Mail von Martinelli an die Beschwerdeführerin vom (...), welche die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 1. Februar 2013 ([…]) eingereicht hat ([…]; E. 7.2). Diese lautet wie folgt: Sehr geehrter Herr A. In der Beilage senden wir Ihnen die Offerte für das (...) als SIA451- Datei. Sie können die beiliegende Offerte direkt so mit dieser Summe eingeben: Brutto gem. beiliegender Offerte Fr. (...) ./. Rabatt 0 % Fr. 0.00 ./. Skonto 2 % Fr. (...) MwSt. 7.6 % Fr. (...) Total Eingabe Foffa Netto Fr. (...)
2023 IV/6 Kartellrecht
116 IV BVGE / ATAF / DTAF
Mit bestem Dank und freundlichen Grüssen D. Martinelli AG B. 7.3.7 Mit derselben Eingabe reichte die Beschwerdeführerin auch eine überarbeitete Liste ihrer Offerten zu Bauprojekten im Engadin ein. Mit Bezug auf das darin aufgeführte Projekt (...) enthält die Liste den folgenden Vermerk: Keine Kapazität für diese Arbeit Alibi-Offerte (Mail von Martinelli, Beilage 6). Zum Hintergrund der E-Mail führt die Beschwerdeführerin aus, sie habe Martinelli um eine vorkalkulierte Offerte gebeten. Martinelli habe ihr mit dieser E-Mail aus Gefälligkeit eine solche Offerte zugesandt, damit die Beschwerdeführerin die von ihr einseitig geplante « Pro-Forma-Offerte » so kostengünstig wie möglich erstellen könne ([…]). Im vorinstanzlichen Verfahren führte die Beschwerdeführerin diesbezüglich weiter aus, sie habe die Offerte einzig deshalb eingereicht, um der Einladung der Generalunternehmerin C. nachzukommen. Wenn sie keine Offerte eingereicht hätte, hätte sie vermutlich keine weiteren Anfragen von C. erhalten ([…]). 7.3.8 Dass es sich um eine von Martinelli für die Beschwerdeführerin vorkalkulierte Offerte handelt, bestätigt der Wortlaut der E-Mail. Darin (« Sie können die beiliegende Offerte direkt so mit dieser Summe eingeben [...] Mit bestem Dank ») kommt die Erwartung von Martinelli zum Ausdruck, dass die Beschwerdeführerin diese Offerte als ihr eigenes Angebot an der Ausschreibung einreicht. 7.3.9 Es ist demnach erstellt, dass Martinelli der Beschwerdeführerin mit der E-Mail vom (...) eine vorkalkulierte Offerte für die Ausschreibung (...) zugesandt hat, deren Eingabefrist der (...) war. 7.3.10 Es ist dabei aufgrund der von den Beteiligten bekundeten Interessenlage – dem Interesse von Martinelli am Erhalt des Zuschlags stand ein Desinteresse der Beschwerdeführerin am Zuschlag gegenüber – davon auszugehen, dass der in der Offerte aufgeführte Preis höher als der Preis war, zu dem Martinelli ihr Angebot einzureichen beabsichtigte. Die Zusendung einer Offerte zu einem tieferen Preis hätte aus der Sicht von Martinelli ökonomisch keinen Sinn gehabt, zumal sie dadurch ihre Chancen auf den Zuschlag verringert hätte.
Kartellrecht 2023 IV/6
BVGE / ATAF / DTAF IV 117
7.3.11 Ein weiteres Indiz dafür, dass die Beschwerdeführerin und Martinelli sich dahingehend abgestimmt haben, dass Erstere zu einem höheren Preis offerieren soll, stellt auch die folgende Aussage der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde dar (Hervorhebung hinzugefügt): « Bei einer solchen ‹ Pro-Forma-Offerte › handelte es sich allenfalls um eine Art ‹ Scheinwettbewerb ›, weil für beide Beteiligten klar war, dass Foffa Conrad deutlich höher eingeben würde, um sicher ‹ ausser Konkurrenz › an der Ausschreibung teilzunehmen. » ([…]) 7.3.12 Dass der von Martinelli in der vorkalkulierten Offerte festgelegte Preis höher war als der Preis, zu dem Martinelli ein eigenes Angebot einzureichen gedachte, bestätigen auch die folgenden Aussagen der Beschwerdeführerin an der Anhörung durch die Vorinstanz vom 4. September 2017 (Hervorhebungen hinzugefügt): « Präsident: Wieso wollte C. eine solche Alibi-Offerte? A.: C. wollte von uns eine Offerte. Ich habe daher Martinelli gebeten, die Offerte zu erstellen, weil ich kein Interesse hatte. Die Offerte ist nicht konkurrenzfähig, was für mich ok war, weil ich den Auftrag ohnehin nicht wollte. Ich bin frei, eine zu hohe oder zu tiefe Offerte einzureichen. Ich gebe eine Offerte so ein, dass ich die Arbeit nicht bekomme, wenn ich keine Kapazität und Zeit dafür habe. ([…]) (Mitglied der Vorinstanz): Woher ist Martinelli sicher, dass sie nicht unterboten wird? A.: Das ist eine Vertrauenssache. Ich kannte die Summe von Martinellis Eingabe nicht. (Rechtsvertreter von Martinelli): Wusste Foffa Conrad also die Summe der Eingabe? A.: Nein. Ich wusste nur, dass sie tiefer ist. Das war ja meine Absicht. » ([…]) 7.3.13 Die Zusendung der E-Mail an die Beschwerdeführerin mit dem aufgezeigten Inhalt kann nur vor dem Hintergrund einer zuvor erzielten Abstimmung über die Koordinierung der Angebote ([…]) vernünftig verstanden werden. 7.3.14 Ein weiteres Indiz für eine Abstimmung ist der Umstand, dass die Beschwerdeführerin – was diese nicht bestreitet und aktenkundig ist – die ihr zugesandte vorkalkulierte Offerte im Wesentlichen unverändert als ihr eigenes Angebot an der fraglichen Ausschreibung eingereicht hat; während die von Martinelli zugesandte Offerte einen Preis von Fr. (...) vorsah,
2023 IV/6 Kartellrecht
118 IV BVGE / ATAF / DTAF
reichte die Beschwerdeführerin eine Offerte zu einem Preis von Fr. (...) ein (jeweils inkl. MwSt.; […]). 7.3.15 Soweit sich der Einwand der Beschwerdeführerin, ihr Angebot aus freiem Entschluss eingereicht zu haben, gegen das Bestehen einer Abstimmung richtet, ist er unbehelflich. Die Beschwerdeführerin kannte aufgrund der ihr von Martinelli zugesandten vorkalkulierten Offerte den ungefähren Offertpreis, zu dem diese ihr Angebot einzureichen beabsichtigte. Sie hat die ihr zugesandte vorkalkulierte Offerte – wie soeben aufgezeigt – im Wesentlichen unverändert als ihr Angebot eingegeben und damit bewusst eine preislich teurere Offerte eingereicht. Die Beschwerdeführerin hat den Offertpreis demnach gerade nicht im Sinne des Selbständigkeitspostulats (vgl. E. 9.3.13) unabhängig von ihrer Mitbewerberin, sondern gestützt auf die von dieser erhaltenen Informationen festgelegt. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, hat der besagte Informationsaustausch die Unsicherheit über das Verhalten des jeweils anderen Unternehmens bei der fraglichen Ausschreibung beseitigt, was einem autonomen Eingabeverhalten entgegensteht ([…]). 7.3.16 Auf ein Einvernehmen zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli über die Koordinierung der Angebote weist auch die Tatsache hin, dass die Beschwerdeführerin zu einem frühen Zeitpunkt des vorinstanzlichen Untersuchungsverfahrens ausdrücklich eingestanden hat, sich mit Martinelli über das Eingabeverhalten an der betreffenden Ausschreibung abgestimmt zu haben: So stellte die Beschwerdeführerin dem Sekretariat der WEKO mit ihrer Selbstanzeige am 12. November 2012 sowie im Rahmen der Ergänzungen ihrer Selbstanzeige mit E-Mail vom 30. November 2012 und mit Schreiben vom 12. Dezember 2012 jeweils eine Liste ihrer Offerten zu Bauprojekten im Engadin in den Jahren 2007 bis 2012 zu ([…]). Das vorliegend infrage stehende Bauprojekt (...) wird dabei jeweils mit einem Kreuz gekennzeichnet. Gemäss der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige von A. am 12. November 2012 sowie der Legende zu den jeweiligen Listen bedeutete dies, dass das Projekt von einer « Absprache » betroffen war ([…]). Die entsprechende Aussage von A. zur Liste der Offerten der Beschwerdeführerin betreffend das Engadin lautete wie folgt: « Mit Kreuzen habe ich die Projekte markiert, bei welchen es meines Wissens und gemäss meiner Recherchen Absprachen gab. [...] Was angekreuzt ist, dort haben sicher Abreden stattgefunden. » ([…])
Kartellrecht 2023 IV/6
BVGE / ATAF / DTAF IV 119
Auch in ihrer Eingabe vom 1. Februar 2013 führte die Beschwerdeführerin unter der Überschrift « Gekennzeichnete Projekte Engadin (Zernez) 2007– 2012 » unter anderem die Ausschreibung betreffend das (...) auf. Sie hielt einleitend Folgendes fest: « Bei den gekennzeichneten Projekten handelt es sich vornehmlich um bilaterale Absprachen zwischen Foffa Conrad AG und einer weiteren Unternehmung. » ([…]) 7.3.17 Zu den vorstehend zitierten Aussagen von A. vom 12. November 2012 wendet die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde, in der sie eine Abstimmung mit Martinelli über eine Koordinierung der Angebote beim Projekt (...) bestreitet, ein, es habe sich nicht um eine umfassende oder gar rechtliche Würdigung des jeweiligen Sachverhalts gehandelt. Eine solche habe von juristischen Laien auch nicht erwartet werden dürfen. Die Verwendung des Ausdrucks « Absprache » dürfe deshalb nicht einfach mit « Kartellrechtsverstoss » oder einem förmlichen Geständnis gleichgesetzt werden. A. habe den Begriff « Stützofferte » nicht richtig verstanden. Soweit sie – so die Beschwerdeführerin – im Rahmen der Selbstanzeige eine Bewertung des Verhaltens vorgenommen habe, wie zum Beispiel durch die Bezeichnung « Absprache », habe es sich um eine « Aussage aus Laiensicht » gehandelt ([…]). Des Weiteren wird in der Beschwerde angeführt, es müsse einer Selbstanzeigerin erlaubt sein, die von ihr angezeigten Projekte später genauer anzusehen und gegebenenfalls bei einzelnen zu einer anderen Beurteilung zu kommen. Denn der Wille und die Bereitschaft zu umfassender Kooperation führten dazu, im Zweifel lieber mehr Projekte anzuzeigen als zu wenig, zumal die nötigen Mitteilungen unter einem erheblichen Zeitdruck zu erfolgen hätten ([…]). 7.3.18 Die Beschwerdeführerin weist zutreffend darauf hin, dass einzig der Erstanzeiger einen vollständigen Sanktionserlass erhalten kann (vgl. E. 16), was die Untersuchungsadressaten eines Kartellsanktionsverfahrens der Wettbewerbsbehörden bei ihrer Entscheidung über die Einreichung einer Selbstanzeige unter Zeitdruck setzt (vgl. PIERRE KOBEL, Sanctions du droit des cartels et problèmes de droit administratif pénal, AJP 2004 S. 1152; TAGMANN/ZIRLICK, Schwächen und Risiken der Bonusregelung im schweizerischen Kartellrecht, Jusletter vom 10. August 2009, Rz. 40 ff.). In diesem Zusammenhang ist zugunsten der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen, dass ihre Selbstanzeige und die in deren Rahmen vorgelegten Hinweise zum vorliegend infrage stehenden Kartellrechtsverstoss zu einem frühen Zeitpunkt des ursprünglich einheitlich geführten Verfahrens Nr. 22-0433 erfolgten, dessen Untersuchungsgegenstand
2023 IV/6 Kartellrecht
120 IV BVGE / ATAF / DTAF
räumlich zunächst das Unterengadin und ab dem 22. April 2013 den Kanton Graubünden umfasste ([…]). Auch ergibt sich aus den Akten, dass die Beschwerdeführerin – wie diese selbst anführt ([…]) – im Rahmen ihrer Selbstanzeige früh Hinweise zu zahlreichen möglichen Submissionsabsprachen im Kanton Graubünden vorgelegt hat. Wie die Vorinstanz in ihrer (rechtskräftigen) Sanktionsverfügung in Sachen Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal (Engadin IX) festhält, haben es ihr die Hinweise der Beschwerdeführerin ermöglicht, das ursprüngliche Untersuchungsverfahren auf Kartellrechtsverstösse im Münstertal auszudehnen (vgl. Verfügung der WEKO vom 10. Juli 2017, in: RPW 2017/3, S. 458 Rz. 301). 7.3.19 Die Beschwerdeführerin zeigt jedoch nicht schlüssig auf, welche Umstände sie bei der vorliegend relevanten Ausschreibung zur Änderung ihres Standpunkts zum Vorliegen einer Abstimmung bewogen haben. Sie legt mit anderen Worten keine nachvollziehbaren Gründe dar, weshalb sie – anders als im Verfahren vor der Vorinstanz – in ihrer Beschwerde eine Abstimmung mit Martinelli über eine Koordinierung der Angebote mit Bezug auf das Projekt (...) bestreitet. 7.3.20 Unbehelflich ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin, die von A. im vorinstanzlichen Verfahren gemachte Aussage, wonach hinsichtlich des vorliegend relevanten Projekts eine « Absprache » vorgelegen habe (vgl. E. 7.3.16), sei bloss eine « Aussage aus Laiensicht » gewesen. Es kann kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass der wesentliche Gehalt des Begriffs « Absprache » – das Erzielen eines Einvernehmens über das Marktverhalten – dem Vertreter der Beschwerdeführerin als deren (Funktion bei Foffa Conrad) bewusst war. Auch in der Umgangssprache deckt sich die Bedeutung einer « Absprache » im Wesentlichen mit derjenigen einer Abrede im kartellrechtlichen Sinn. Gegenteiliges macht die Beschwerdeführerin weder stichhaltig geltend und ist auch nicht aus den Akten ersichtlich. Dasselbe gilt für den Einwand, A. habe den Begriff « Stützofferte » nicht richtig verstanden. 7.3.21 Wenn die Beschwerdeführerin nun im Beschwerdeverfahren eine Abstimmung mit Martinelli bestreitet, ist dies in diesem Lichte als unglaubwürdig zu werten. 7.3.22 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, auch Martinelli habe in ihrer Stellungnahme vom 13. Juni 2017 zum Verfügungsantrag des Sekretariats mit Nachdruck bestritten, dass es eine Wettbewerbsabrede gegeben habe. Stattdessen habe Martinelli betont, dass es sich auf Seite der Beschwerdeführerin um eine « Pro-Forma-Offerte » gehandelt
Kartellrecht 2023 IV/6
BVGE / ATAF / DTAF IV 121
habe, die den Wettbewerb nicht habe beschränken können, weil die Beschwerdeführerin ohne die Hilfe von Martinelli aus freien Stücken gar keine Offerte eingereicht hätte ([…]). Dieses Vorbringen umfasst mit Blick auf die von der Beschwerdeführerin bereits angeführten – und vorliegend beurteilten – Argumente keine neuen Aspekte. Es vermag die vorstehend aufgeführten Indizien für eine Abstimmung über das Eingabeverhalten nicht zu entkräften. Vielmehr lassen diese keinen vernünftigen Zweifel daran bestehen, dass die Beschwerdeführerin sich mit Martinelli über das Eingabeverhalten an der infrage stehenden Ausschreibung abgestimmt hat. Somit hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eine Abstimmung mit Martinelli über das Eingabeverhalten an der Ausschreibung (...) rechtsgenüglich nachgewiesen ([…]). 8. Vereinbarung Umstritten und zu entscheiden ist, ob die Abstimmung als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert werden kann. 8.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen der Abredeform der Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG. Sie argumentiert, die Vorinstanz habe den Nachweis für einen Verpflichtungswillen der beteiligten Unternehmen nicht erbracht. Sie beruft sich auf die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil in Sachen Türbeschläge (Urteil B-552/2015 E. 4.4), wonach die Erscheinungsform einer Vereinbarung einen zumindest konkludent geäusserten Bindungswillen voraussetze ([…]). 8.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, es sei im Kontext von wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen irrelevant, ob sich die beteiligten Unternehmen « rechtlich oder allenfalls nur moralisch (sog. Gentlemen's Agreements) » binden wollten. Denn als Wettbewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG würden auch rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarungen gelten ([…]). 8.3 8.3.1 Die Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 KG sieht – wie aufgezeigt – sowohl die Vereinbarung als auch die abgestimmte Verhaltensweise als Erscheinungsformen einer Wettbewerbsabrede vor. Das Konzept der abgestimmten Verhaltensweise fungiert in der Praxis vor allem als Auffangtatbestand bei fehlendem Nachweis einer Vereinbarung. Das Unterscheidungsmerkmal ist primär im fehlenden Verpflichtungs- beziehungsweise Bindungswillen zu sehen (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3; Urteile B-552/2015
2023 IV/6 Kartellrecht
122 IV BVGE / ATAF / DTAF
E. 4.1, 4.4 m.w.H.; B-843/2015 E. 7). Die beiden Erscheinungsformen unterscheiden sich nicht ihrem Wesen nach, sondern nur in ihrer Intensität oder Ausdrucksform (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.4.1 m.H. auf Urteile des EuGH vom 8. Juli 1999 C-49/92 P Kommission/Anic Partecipazioni, Slg. 1999 I-4125 Rn. 131; vom 4. Juni 2009 C-8/08 T-Mobile Netherlands u.a./Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Slg. 2009 I-4529 Rn. 23 in Bezug auf das Kartellverbot nach Art. 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, unterzeichnet in Lissabon am 13. Dezember 2007 [AEUV], ABl. C 306/1 vom 17.12.2007). 8.3.2 Eine Vereinbarung kommt – wie erwähnt – durch eine übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung zustande (vgl. Art. 1 Abs. 1 OR). Die Willenserklärung kann ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten erfolgen (vgl. Art. 1 Abs. 2 OR), unabhängig von der gewählten Rechtsform (vertrags- oder gesellschaftsrechtliche Grundlage) sowie vom angestrebten Mass an Rechtsverbindlichkeit; insbesondere auch rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarungen werden ausdrücklich vom Gesetzeswortlaut erfasst. Dazu gehören Vereinbarungen, denen nach dem Willen der Beteiligten zwar Verbindlichkeit, aber keine Klagbarkeit zukommen soll (z.B. sog. Gentlemen's Agreements [vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3; Urteile B-552/2015 E. 4.1; B-3618/2013 E. 295; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, Rz. 366]). 8.3.3 Eine Wettbewerbsabrede in der Form der Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG kann demzufolge bereits dann vorliegen, wenn die Beteiligten – im Sinne eines Gentlemen's Agreement – lediglich eine moralische Bindung anstreben (vgl. ZÄCH, a.a.O., Rz. 366; BRUNO SCHMID- HAUSER, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 1997, Art. 4 N. 34, sowie für das EU-Kartellrecht DANIEL ZIMMER, in: Wettbewerbsrecht, Bd. 1, 6. Aufl. 2019, Art. 101 Abs. 1 AEUV N. 70). Es genügt, wenn sich aus den Umständen schliessen lässt, dass die Beteiligten von der moralischen Verbindlichkeit der getroffenen Abstimmung ausgegangen sind. 8.3.4 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin – was unbestritten und aufgrund der Akten erstellt ist – die ihr von Martinelli zugesandte Offerte ohne wesentliche Änderungen als ihre Offerte eingereicht. Sie hat sich damit entsprechend der erzielten Abstimmung (vgl. E. 7.3.6) verhalten und diese umgesetzt. Wäre Martinelli als designierte Schutznehmerin davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin sich nicht an die Abstimmung hält, sondern ihr Eingabeverhalten autonom festlegt, hätte es für Martinelli – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt ([…]) – ökonomisch keinen Sinn gehabt, einem – zumindest potenziellen – Konkurrenzunternehmen (vgl.
Kartellrecht 2023 IV/6
BVGE / ATAF / DTAF IV 123
E. 9.3.2) eine vorkalkulierte Offerte zuzusenden und auf diese Weise über das beabsichtigte Marktverhalten zu informieren. Denn in einem solchen Fall hätte Martinelli damit rechnen müssen, dass die Beschwerdeführerin – in Kenntnis des ungefähren Offertpreises von Martinelli – zu einem günstigeren Preis offeriert, um den Zuschlag zu erhalten. Demnach muss Martinelli vernünftigerweise die Erwartung gehabt haben, dass die Beschwerdeführerin sich an die getroffene Abstimmung hält. 8.3.5 Dass die Beschwerdeführerin den Willen hatte, sich an die Abstimmung zu halten, bestätigen auch ihre Aussagen an der Anhörung durch die Vorinstanz vom 4. September 2017. So antwortete A. auf die Frage, woher Martinelli sicher gewesen sei, dass sie nicht durch die Beschwerdeführerin unterboten werde, dergestalt, dass dies « Vertrauenssache » sei ([…]; E. 7.3.6). 8.3.6 In Anbetracht dessen kann kein vernünftiger Zweifel bestehen, dass die Beschwerdeführerin sich als an die erzielte Abstimmung über das Eingabeverhalten gebunden erachtete. Es ist demnach von einer hinreichenden Intensität der Abstimmung auszugehen, weshalb auf eine Vereinbarung zu schliessen ist. Die gegen die Erscheinungsform der Vereinbarung gerichteten Einwände der Beschwerdeführerin sind deshalb unbegründet. Die Vorinstanz hat demzufolge rechtsgenüglich nachgewiesen, dass eine übereinstimmende Willensäusserung zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli über das Eingabeverhalten an der Ausschreibung (...) vorlag ([…]). Diese ist mit der Vorinstanz als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG einzustufen ([…]). 9. Wettbewerbsverhältnis und Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung Strittig ist des Weiteren, ob zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli ein tatsächliches oder potenzielles Wettbewerbsverhältnis vorgelegen hat und ob die Abstimmung eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bezweckt oder bewirkt hat. 9.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Merkmal des Bezweckens einer Wettbewerbsbeschränkung liege nicht vor. Zur Begründung führt sie aus, sie habe zum damaligen Zeitpunkt keine Kapazität zur Ausführung eines solchen Grossprojekts und daher kein Interesse am Zuschlag gehabt. Sie habe sich bloss deshalb an der Ausschreibung beteiligt, um beim Ausschreiber im Gespräch zu bleiben ([…]). Es habe somit von vornherein kein Konkurrenzverhältnis zwischen ihr und Martinelli bestanden.
2023 IV/6 Kartellrecht
124 IV BVGE / ATAF / DTAF
Der Wettbewerb habe deshalb durch ihre « Pro-Forma-Offerte » nicht beschränkt werden können. Das Verhalten der Parteien sei daher zu einer Beschränkung des tatsächlichen Wettbewerbs von vornherein nicht geeignet gewesen ([…]). An der Anhörung durch die Vorinstanz vom 4. September 2017 wie auch in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag vom 14. Juni 2017 machte die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang geltend, sie habe keinen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt. Im Einzelnen führte sie in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag Folgendes aus: « Anders als das Sekretariat im Rahmen des verfolgten Zwecks annimmt, ging es weder darum, den Wettbewerb unter den Beteiligten zu verhindern, noch darum, im Einvernehmen zu entscheiden, welches Unternehmen den Auftrag erhalten soll. » ([…]). 9.2 Die Vorinstanz bringt vor, die beiden Parteien seien als Unternehmen auf derselben Marktstufe tätig und als solche Konkurrentinnen hinsichtlich der Vergabe des zu beurteilenden Bauprojekts gewesen. Die Abrede sei somit horizontaler Natur ([…]). Die Abrede habe beinhaltet, das Eingabeverhalten zwischen den Parteien in Bezug auf das Bauprojekt zu koordinieren. Ein solcher Abredeinhalt sei in objektiver Hinsicht geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken ([…]). 9.3 9.3.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet neben dem Merkmal des Bezweckens oder Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 4 Abs. 1 KG auch ein aktuelles oder potenzielles Konkurrenzverhältnis als Voraussetzung einer horizontalen Wettbewerbsabrede. Es ist deshalb zunächst das Bestehen eines entsprechenden Konkurrenzverhältnisses zu prüfen (vgl. E. 9.3.2), bevor auf das Merkmal des Bezweckens oder Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung eingegangen wird (vgl. E. 9.3.10 ff.). 9.3.2 Nach Art. 5 Abs. 3 KG zeichnet sich eine horizontale Wettbewerbsabrede unter anderem dadurch aus, dass sie zwischen Unternehmen auf gleicher Marktstufe getroffen wird; diese müssen auf einem bestimmten Markt « tatsächlich oder der Möglichkeit nach » miteinander im Wettbewerb stehen. Erforderlich ist mit anderen Worten ein aktuelles oder potenzielles Konkurrenzverhältnis auf demselben sachlichen und räumlichen Markt (vgl. Urteile des BVGer B-3618/2013 E. 298 m.w.H.; B-8404/2010 E. 5.1.5, 5.2.13 und B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 6.2.16; AM-
Kartellrecht 2023 IV/6
BVGE / ATAF / DTAF IV 125
STUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 4 N. 104, nachfolgend: CR-LCart; BANGERTER/ ZIRLICK, in: Kommentar KG, 2018, Art. 4 Abs. 1 N. 80, 84, nachfolgend: KG-Komm). Der sachliche Markt umfasst gemäss dem vorliegend analog anwendbaren Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar angesehen werden (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 5.1). Der räumliche Markt umfasst demgegenüber das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). 9.3.3 Die vorliegend infrage stehende Ausschreibung hatte (...) und damit Hochbauleistungen zum Gegenstand (vgl. Schreiben der C. vom 12. September 2016 […]). Wie die Vorinstanz ausführt ([…]), beschränkte sich der sachlich relevante Markt auf die ausgeschriebenen (Bauprojekt). Des Weiteren steht vorliegend aufgrund der Akten fest, dass die Beschwerdeführerin von der C. als Generalunternehmerin und Vertreterin der Bauherrin zur Offertstellung eingeladen wurde (vgl. Schreiben der C. vom 12. September 2016 […]). Dies kann nur so verstanden werden, dass die Bauherrin die Beschwerdeführerin – sowohl grundsätzlich als auch bezogen auf die konkret erforderlichen Kapazitäten – als zur Projektausführung in der Lage erachtete. Es hätte für die Bauherrin ansonsten ökonomisch keinen Sinn gehabt, die Beschwerdeführerin zur Offertstellung einzuladen, wenn sie diese nicht als zur Projektausführung in der Lage erachtet hätte. Vielmehr erhoffte sie sich – wovon mit der Vorinstanz auszugehen ist ([…]) – mit der Einladung der im Unterengadin tätigen Beschwerdeführerin neben einer grösseren Auswahl an Anbietern einen erhöhten Wettbewerb im Oberengadin. Dies bestätigt auch die nachfolgende Antwort der C. in ihrem Schreiben vom 12. September 2016 auf die Frage im Auskunftsbegehren der Vorinstanz vom 20. Juli 2016, ob und weshalb Unternehmen zur Offertstellung eingeladen worden seien, deren Sitz weiter als 15 Kilometer von (Ort des Bauprojekts) entfernt liege (Hervorhebungen hinzugefügt): « Foffa Conrad aus Zernez ist eine im Hochbau tätige Engadiner Baufirma mit entsprechender Kapazität. Ihre Einladung erfolgte gemäss Angaben von Herrn D. zur Verbesserung der Konkurrenzsituation bei
2023 IV/6 Kartellrecht
126 IV BVGE / ATAF / DTAF
der Offertstellung und wegen ihrer sehr guten Geschäftskontakte in der Region. » Diese Auskunft der Bauherrenvertreterin macht deutlich, dass diese nicht nur von der grundsätzlichen Fähigkeit der Beschwerdeführerin zur Ausführung des infrage stehenden Projekts ausging, sondern auch davon, dass diese die erforderlichen Kapazitäten habe. 9.3.4 Hinzu kommt, dass die Bauherrin das Verhalten der Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben dahingehend verstehen durfte und musste, dass diese über die erforderlichen Kapazitäten zur Ausführung des Projekts verfügte. Denn indem die Beschwerdeführerin sich durch Abgabe einer – nach Art. 5 OR verbindlichen – Offerte an der Ausschreibung beteiligt hat, hat sie zum Ausdruck gebracht, dass sie zur Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten grundsätzlich in der Lage sei und auch die im konkreten Fall erforderlichen Kapazitäten habe. Selbst wenn die Bauherrin die von der Beschwerdeführerin bei der Eingabe gemachte Mentalreservation erkannt hätte, würde dies an der rechtlichen Ausgangslage nichts ändern (vgl. JÄGGI/GAUCH, in: Zürcher Kommentar OR, 1979, Art. 18 N. 93; CHRISTOPH MÜLLER, in: Berner Kommentar OR, 2018, Art. 18 N. 317). Es wird von der Beschwerdeführerin im Übrigen weder substanziiert dargetan noch ist ersichtlich, dass es ihr – für die Bauherrin erkennbar – aufgrund fehlender Kapazitäten unmöglich war, das Projekt – gegebenenfalls unter Beizug von Subunternehmern – auszuführen. Die Beschwerdeführerin macht zu Recht nicht geltend, dass die Bauherrin nach Treu und Glauben Anlass hatte, sich bei ihr zu vergewissern, ob sie die erforderlichen Kapazitäten für die Projektausführung habe. 9.3.5 Auf ihrer Webseite wirbt die Beschwerdeführerin ferner damit, dass sie im Bereich Hochbau auch Grossprojekte ausführen könne. Die Webseite führt diesbezüglich unter der Überschrift « Dienstleistungen – Hochbau » Folgendes aus (abgerufen am 27.7.2023): « Unsere Hochbau-Abteilung bietet Ihnen eine breite Spannweite. Von Kleinaufträgen von mehreren Stunden bis zu Grossprojekten über mehrere Jahre sind wir für Sie die richtige Adresse. Unser Fachpersonal stellt sich dank Erfahrung, Freude und modernster Technik jeder Aufgabe. » 9.3.6 In diesem Zusammenhang ist weiter darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin die Aussage der Verfügung, wonach die « Foffa Conrad-Gruppe im Unterengadin das mit Abstand grösste Hoch- und Tiefbauunternehmen » sei und in der Hochsaison über 130 Mitarbeitende
Kartellrecht 2023 IV/6
BVGE / ATAF / DTAF IV 127
beschäftige, nicht bestritten hat ([…]). Ihr Vertreter hat an der ersten Befragung durch das Sekretariat im Rahmen der Selbstanzeige am 12. November 2012 ausgeführt, man habe « immer ein Unternehmen sein [wollen], das relativ marktstark ist. Das haben wir jetzt erreicht » ([…]). 9.3.7 Angesichts dieser Umstände durfte die Bauherrin nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass die Beschwerdeführerin (1) grundsätzlich in der Lage war und (2) die im Einzelfall erforderlichen Kapazitäten hatte, um die ausgeschriebenen Arbeiten auszuführen. Hieran nichts zu ändern vermag der Umstand, dass die Fahrzeit zwischen dem Hauptsitz der Beschwerdeführerin in Zernez und dem Standort des (...) bei einer Distanz von etwas mehr als 30 Strassenkilometern rund eine halbe Stunde beträgt. Dies gilt umso mehr, als weder dargetan wird noch ersichtlich ist, dass es der Beschwerdeführerin unmöglich gewesen wäre, für die Dauer der Projektausführung einen lokalen Standort zu errichten. Unerheblich ist unter diesen Umständen der von der Beschwerdeführerin im Untersuchungsverfahren vorgebrachte Umstand, dass sie kaum Arbeiten im Oberengadin ausgeführt habe (vgl. Aussage von A. anlässlich der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige vom 12. November 2012 […]). Vielmehr hatte die Bauherrin keinen Anlass, daran zu zweifeln, dass die Ausführung des Projekts der Beschwerdeführerin möglich gewesen wäre. 9.3.8 Für das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses ergibt sich aus dem Gesagten Folgendes: Während die Beschwerdeführerin aufgrund der Einladung der Bauherrin zur Offertstellung ([…]) zunächst potenzielle Konkurrentin der – ebenfalls zur Teilnahme an der Ausschreibung eingeladenen – Martinelli wurde, hat sie sich durch Abgabe einer Offerte um die Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten beworben und sich als tatsächliche Konkurrentin von Martinelli manifestiert (vgl. auch Urteil des BVGer B-8386/2015 vom 24. Juni 2021 E. 7.3 […]). Durch die Einreichung eines Angebots hat die Beschwerdeführerin sich verpflichtet, im Fall einer Annahme ihres Angebots durch die Bauherrin den Auftrag zu den ausgeschriebenen Bedingungen zu übernehmen. Ob die Beschwerdeführerin ein Interesse an der Ausführung des Projekts hatte, ist für die Beurteilung, ob zu Martinelli ein potenzielles oder tatsächliches Wettbewerbsverhältnis vorlag, unerheblich. 9.3.9 Demnach ist die Vorinstanz zu Recht von einem Wettbewerbsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli hinsichtlich der Ausführung der infrage stehenden Arbeiten ausgegangen. Die entsprechende Voraussetzung für eine horizontale Abrede liegt vor.
2023 IV/6 Kartellrecht
128 IV BVGE / ATAF / DTAF
9.3.10 Gemäss Art. 4 Abs. 1 KG muss die Abstimmung eine Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Wie sich bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt, handelt es sich um alternative Tatbestandsvoraussetzungen (vgl. Urteil des BGer 2C_43/2020 vom 21. Dezember 2021 E. 7.2 [nicht publ. in BGE 148 II 25]; Urteile B-7834/2015 E. 8.3.3; B-880/2012 E. 9.3.1, bestätigt durch Urteil 2C_845/2018). Durch eine Wettbewerbsabrede verzichten Unternehmen auf ihre Handlungsfreiheit im Innen- oder Aussenwettbewerb hinsichtlich eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.6; 129 II 18 E. 5.1; Urteile des BVGer B-3618/2013 E. 301 m.w.H.; B-5685/2012 E. 4.1; B-8404/2010 E. 5.1.2; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: CR-LCart, a.a.O., Art. 4 N. 72). 9.3.11 Was das Tatbestandsmerkmal des Bezweckens anbelangt, ist – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt ([…]) – ein objektivierter Zweckbegriff massgebend; entscheidend ist, ob eine Abstimmung ihrem Wesen nach, das heisst objektiv geeignet erscheint, den Wettbewerb zu beschränken (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 4.2 m.w.H.). Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abredebeteiligten die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben. Der Gegenstand der Verhaltenskoordination, das heisst der Regelungsinhalt der Abrede, besteht in einer Einschränkung des Wettbewerbs, mit anderen Worten wohnt der wettbewerbsbeschränkende Zweck der Verhaltenskoordination inne. Dabei muss die Abrede objektiv geeignet sein, eine Wettbewerbsbeschränkung durch Beeinträchtigung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen. Eine dahingehende subjektive Absicht der abredebeteiligten Unternehmen ist nicht notwendig. Unerheblich ist auch, von welcher Abredepartei die Initiative zur Aufnahme des unternehmerischen Zusammenwirkens ausging. Tatsächliche Auswirkungen der Abrede sind nicht notwendig (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.6 m.w.H.; Urteile B-7834/2015 E. 8.3.3, 9.3.6; B-807/2012 E. 9.3.1 m.w.H.; B-3618/2013 E. 303). 9.3.12 Vorliegend ist unbestritten und ergibt sich aus den Akten, dass sich der Zuschlag primär nach dem Offertpreis richtete, der somit der wichtigste Wettbewerbsparameter war. In diesem Sinne sagte A. an der Anhörung durch die Vorinstanz aus, dass der Preis ausschlaggebend sei ([…]; Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 9.2.4.1). Inhalt der Abstimmung zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli war nach dem Gesagten ([…]), dass Martinelli als designierte Schutznehmerin
Kartellrecht 2023 IV/6
BVGE / ATAF / DTAF IV 129
zu einem günstigeren Preis offerieren soll als die Beschwerdeführerin, sodass Erstere die besseren Chancen auf Erhalt des Zuschlags hat. 9.3.13 Eine solche Abstimmung über die Festlegung der Offertpreise ist objektiv geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu bewirken (vgl. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: CR-LCart, a.a.O., Art. 4 N. 80 f.). Die Beschwerdeführerin und Martinelli haben dadurch ihre Handlungsfreiheit bei der Festlegung des Offertpreises (vgl. BGE 144 II 246 E. 6.4.2, 6.8; 129 II 18 E. 5.1) und bei der Wahl des Geschäftspartners eingeschränkt und den Wettbewerb im Innenverhältnis anhand dieser Parameter beseitigt. Sie haben dem Grundanliegen des Kartellgesetzes zuwidergehandelt, wonach die auf einem Markt tätigen Unternehmen die relevanten Wettbewerbsparameter unabhängig voneinander festlegen sollen (sog. Selbständigkeitspostulat; vgl. BGE 147 II 72 E. 3.2; Urteil B-3938/2013 E. 5.2). 9.3.14 Der Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe keinen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt, betrifft ihre Motive. Aus welchen Motiven die Beschwerdeführerin sich mit Martinelli über die Wettbewerbsparameter Preis und Geschäftspartner abgestimmt und die Abrede alsdann durch Einreichung einer Offerte umgesetzt hat, ist – wie erwähnt – mit Blick auf den objektivierten Zweckbegriff jedoch unerheblich. Die Abrede war objektiv geeignet, den Wettbewerb anhand der erwähnten Parameter zu beschränken (vgl. Urteile des BVGer B-3938/2013 E. 5.2; B-3618/2013 E. 302; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 3.2.3). Der Einwand ist darum – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt ([…]) – unerheblich. 9.3.15 Soweit die Beschwerdeführerin gegen das Merkmal des Bezweckens einer Wettbewerbsbeschränkung einwendet, sie habe zur Ausführung des Projekts keine Kapazität gehabt, weshalb zu Martinelli von vornherein kein Wettbewerbsverhältnis bestanden habe, ist ihr Einwand – wie dargelegt (vgl. E. 9.3.2 ff.) – als unzutreffend zurückzuweisen. Wie aufgezeigt, ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin die zur Ausführung des ausgeschriebenen Projekts erforderlichen Kapazitäten hatte. Demzufolge war die Abrede auch unter diesem Aspekt objektiv geeignet, den Wettbewerb zu beschränken. 9.3.16 Schliesslich wendet die Beschwerdeführerin gegen die Geeignetheit der Abrede zur Beschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG ein, der vorliegende Fall sei mit einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE) vergleichbar. Dies deshalb, weil – so die Beschwerdeführerin sinngemäss – ohne das Zusammenwirken mit Martinelli keine zusätzliche
2023 IV/6 Kartellrecht
130 IV BVGE / ATAF / DTAF
Offerte hätte eingereicht werden können. Sie führt im Einzelnen Folgendes aus: « Wenn ein Unternehmen alleine für ein bestimmtes Projekt keine ausreichende Kapazität hat (weil anderweitig gebunden), ist das ein anerkanntes Kriterium für die zulässige Bildung einer Arbeitsgemeinschaft. Liegt dieser Fall vor, und das ist eine Tatsachenfrage, kann der Wettbewerb durch eine Arbeitsgemeinschaft begriffsnotwendig nicht beschränkt werden. Denn ohne dieses gäbe es kein zusätzliches Angebot, sondern keines. Nicht anders kann der vorliegende Fall beurteilt werden. Wenn Foffa Conrad zum damaligen Zeitpunkt keine Kapazität für die Ausführung eines solchen Grossprojekts hatte, konnte durch ihre ‹ Pro-Forma-Offerte › (bei der ihr Martinelli aus Gefälligkeit geholfen hatte) der Wettbewerb nicht beschränkt werden. » ([…]). 9.3.17 Die Beschwerdeführerin führt zutreffend aus, dass offene, das heisst dem Auftraggeber offengelegte ARGE kartellrechtlich zulässig sein können. Eine solche ARGE erscheint insbesondere in Fällen kartellrechtlich unbedenklich, in denen mehrere Unternehmen im Sinne einer Bietergemeinschaft eine gemeinsame Offerte einreichen, weil sie das Projekt nicht allein, sondern nur gemeinsam ausführen können (vgl. Urteile des BVGer B-807/2012 E. 9.3.4.3, 10.3.7.4 und B-5161/2019 vom 9. August 2021 E. 5.4.3.2; BANGERTER/ZIRLICK, in: KG-Komm, a.a.O., Art. 5 N. 550 ff., 554 ff.; NICOLAS BIRKHÄUSER, Kartellrecht und Bussen-Verfahren der Wettbewerbskommission im Bau, BR 2/2014 S. 77 f.; STÜSSI/ LÜTHI, Zulässige ARGE im Kartellrecht, BR 4/2015 S. 205 f.; MICHAEL TSCHUDIN, Bau-Kartellrecht: wie die Dinge stehen, Schweizerische Baurechtstagung 2019, S. 224 f.; WEBER/VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2023, Rz. 2.132). In einem solchen Fall ermöglicht es die ARGE, dass ein zusätzlicher Wettbewerber an der Ausschreibung teilnimmt, was den Wettbewerb verstärkt (vgl. BANGERTER/ZIRLICK, in: KG- Komm, a.a.O., Art. 5 N. 554 ff. m.w.H.). Vorliegend haben die Beschwerdeführerin und Martinelli gerade nicht als Mitglieder einer offenen ARGE gehandelt; vielmehr hat jedes Unternehmen eine eigene Offerte eingereicht und der Bauherrin vorgegeben, diese autonom ausgearbeitet zu haben. Soweit die Beschwerdeführerin ihre « Pro-Forma-Offerte », bei der ihr Martinelli geholfen habe, der Bildung einer ARGE gleichsetzen möchte, ist ihr nicht zu folgen. 9.3.18 Die angefochtene Verfügung schliesst zutreffend darauf, dass die Abstimmung zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bezweckt hat.
Kartellrecht 2023 IV/6
BVGE / ATAF / DTAF IV 131
10.–14. (…) 15. Sanktionierung Die Beschwerdeführerin stellt für den Fall, dass das Gericht ihr Verhalten als unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG einstuft, den Eventualantrag, es sei die ihr auferlegte Sanktion nach freiem Ermessen des Gerichts zu reduzieren. Sie bringt zur Begründung im Wesentlichen vor, dass die Sanktionsbemessung fehlerhaft erfolgt sei ([…]). Es ist daher zu beurteilen, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin rechtmässig mit einer Verwaltungssanktion von Fr. (...) belastet hat. Dabei ist zunächst die Sanktionierbarkeit des infrage stehenden Verhaltens der Beschwerdeführerin zu prüfen, bevor die konkrete Sanktionsbemessung beurteilt wird. 15.1 Sanktionierbarkeit 15.1.1 Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG hat einen strafrechtsähnlichen Charakter (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.2; vgl. auch E. 18.3). 15.1.2 Nach den vorstehenden Erwägungen hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Beteiligung an einer unzulässigen Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c in Verbindung mit Abs. 1 KG rechtsgenüglich nachgewiesen. Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt. Umstritten und zu beurteilen ist, ob auch Stützofferten als umsatzlose Abredebeteiligungen mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG zu ahnden sind. 15.1.3 Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.2; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publ. in: BGE 139 I 72]; vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartellrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: Urteile des BVGer B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.1.2; B-807/2012 E. 11.2.1; B-581/2012 E. 8.2; B-7633/2009 vom 14. September 2015 E. 654 ff.,
2023 IV/6 Kartellrecht
132 IV BVGE / ATAF / DTAF
674 ff.; B-506/2010 E. 14.3.5). Für die Beurteilung der subjektiven Zurechenbarkeit und damit der Vorwerfbarkeit im engeren Sinne ist ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzusetzen (vgl. Urteil B-807/2012 E. 11.2.4 m.w.H.). Die Vorinstanz führt aus, die natürlichen Personen, welche vorliegend für die Unternehmen gehandelt und die kartellrechtswidrige Submissionsabsprache getroffen hätten, hätten dies zumindest eventualvorsätzlich getan. Sodann seien die handelnden natürlichen Personen für die jeweiligen Unternehmen zeichnungsberechtigt und hätten jeweils mindestens dem mittleren oder oberen Kader oder der Geschäftsleitung angehört. Ihr Vorsatz für die von ihnen vorgenommenen Handlungen sei daher ohne Weiteres den betroffenen Unternehmen zuzurechnen ([…]). Die Beschwerdeführerin wendet nichts gegen diese Beurteilung ein. Aufgrund der vorliegenden Aktenlage ist denn auch davon auszugehen, dass die für die Beschwerdeführerin handelnden Personen in Ausübung der ihnen ordentlich zugewiesenen geschäftlichen Tätigkeiten gehandelt und sich durch den bewussten Abschluss der vorliegenden Submissionsabsprache pflichtwidrig und damit schuldhaft verhalten haben. Vorliegend ist das pflichtwidrige Verhalten der Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin subjektiv zuzurechnen, zumal die handelnden Personen mit der betroffenen Geschäftstätigkeit ordnungsgemäss betraut waren. Insgesamt besteht keine Veranlassung, das von der Vorinstanz bejahte subjektive Tatbestandsmerkmal des Verschuldens im Sinne von Vorwerfbarkeit bei der Beschwerdeführerin zu beanstanden. 15.1.4 Verfügungsadressat kann im Geltungsbereich des schweizerischen Kartellrechts ([…]) nur sein, wer selbst Subjekt mit Rechtspersönlichkeit und somit Träger von Rechten und Pflichten ist (vgl. Urteile B-807/2012 E. 3.6 und B-7633/2009 E. 67 ff., jeweils m.w.H.). Im vorliegenden Fall wurde die Beschwerdeführerin aufgrund einer nachgewiesenen Stützofferte für ihre (umsatzlose) Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede sanktioniert. Die Beschwerdeführerin ist als Aktiengesellschaft zulässige Adressatin einer Verfügung, mit der ihr die Vorinstanz eine Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG auferlegt (vgl. Urteil B-807/2012E. 11.4.1 m.w.H.). 15.1.5 Die Beschwerdeführerin wendet ein, umsatzlose Beteiligungen an Abreden dürften nicht mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG geahndet werden. Sie rügt im Einzelnen, die von ihr bestrittene Verhaltensabstimmung im Rahmen von Stützofferten sei zu Unrecht mit
Kartellrecht 2023 IV/6
BVGE / ATAF / DTAF IV 133
einer Verwaltungssanktion belegt worden. Sie bringt vor, eine Sanktion müsse angesichts des Legalitätsprinzips gesetzlich bestimmt sein. In dieser Hinsicht sei es fragwürdig, einen hypothetischen Umsatz zur Bestimmung des Basisbetrags zu verwenden. Der relevante Markt umfasse hier die Bauleistungen betreffend das infrage stehende Projekt. Art. 3 der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) bestimme jedoch, dass der Basisbetrag der Sanktion bis zu 10 % des Umsatzes betrage, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt habe. Die Beschwerdeführerin habe aber überhaupt keinen Umsatz auf dem relevanten Markt erzielt. Die Vorinstanz sei nicht befugt, sich über Art. 3 SVKG hinwegzusetzen und den Verordnungsgeber ohne gesetzliche Grundlage zu korrigieren ([…]). 15.1.6 Die Vorinstanz macht geltend, die Beschwerdeführerin habe keinen Umsatz erzielt, da ihr die Rolle der Schutzgeberin zugedacht gewesen sei. Art. 49a Abs. 1 KG sehe eine Sanktionierung von Unternehmen vor, welche sich an einer Abrede beteiligt hätten. Das Entfallen der Belastung sei auf Gesetzesstufe nur aus den in Art. 49a Abs. 3 KG abschliessend aufgeführten Gründen vorgesehen. Eine rein auf der Basis des eigenen Umsatzes zu bemessende Sanktion würde bei Abredebeteiligten, deren Schutznahme erfolglos geblieben sei oder die durch eine Stützofferte den designierten Zuschlagsempfänger schützen sollten, aufgrund fehlenden Umsatzes zu einer Nicht-Sanktionierung führen, die in Art. 49a KG nicht vorgesehen sei. Dieses Ergebnis entspreche auch nicht dem Sinn und Zweck der Regelung von Art. 3 SVKG und könne vom Verordnungsgeber nicht gewollt gewesen sein ([…]). 15.1.7 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinen Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau festgehalten, dass Art. 49a Abs. 1 KG zur Sanktionierung auch von umsatzlosen Beteiligungen an Submissionsabsprachen nach Art. 5 Abs. 3 KG in Form von Stützofferten verpflichtet. Demnach bildet Art. 49a Abs. 1 KG – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – für die Sanktionierung der vorliegenden kartellrechtlich unzulässigen Verhaltensweise die hinreichende formell-gesetzliche Rechtsgrundlage (vgl. auch TAGMANN/ZIRLICK, in: Basler Kommentar KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 49, nachfolgend: BSK-KG; ZIRLICK/BRUCH, Ausgewählte verfahrensrechtliche Fragen: Hybrid-Verfahren und Sanktionsbemessung, in: Verfahrensrecht, staatliche Wirtschaftstätigkeit und algorithmenbasierte Kartelle, 2019, S. 19 ff.). Ein Spielraum für eine davon abweichende Regelung auf Verordnungsstufe besteht nicht. Vielmehr
2023 IV/6 Kartellrecht
134 IV BVGE / ATAF / DTAF
hat der Gesetzgeber die grundlegenden Voraussetzungen für einen ganzen oder teilweisen Verzicht auf die Belastung mit einer Sanktion ebenfalls abschliessend auf Gesetzesstufe geregelt. So kann nach Art. 49a Abs. 2 KG auf eine Belastung eines Unternehmens mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ganz oder teilweise verzichtet werden, wenn dieses an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt. Und nach Art. 49a Abs. 3 KG entfällt die Belastung, wenn das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet (Bst. a), die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist (Bst. b) oder der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 8 KG zugelassen hat (Bst. c). 15.1.8 Mit Art. 60 KG wird dem Bundesrat lediglich die Kompetenz zum Erlass der « Ausführungsbestimmungen » zum Kartellgesetz eingeräumt (vgl. Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468, 626). Eine Delegation für den Erlass gesetzesvertretender Verordnungsbestimmungen – welche eine (über die Bonusregelung gemäss Art. 49a Abs. 2 KG hinausgehende) Sanktionsbefreiung von nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionierenden Kartellrechtsverstössen vorsehen würden – besteht nicht (vgl. Urteile des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.6.8.3; B-807/2012 E. 11.5.8.3; B-829/2012 E. 10.5.8.3; B-880/2010 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.8.3; ZIRLICK/BRUCH, a.a.O., S. 19 ff.). 15.1.9 Die SVKG respektiert die Grenzen der Gesetzesdelegation denn auch fraglos. Gemäss Art. 1 SVKG beschränkt sich die Verordnung ausdrücklich darauf, Folgendes zu regeln: – die Voraussetzungen und das Verfahren beim gänzlichen oder teilweisen Verzicht auf eine Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 2 KG (vgl. Bst. b); – die Voraussetzungen und das Verfahren der Meldung nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG (vgl. Bst. c); – die Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. Bst. a). 15.1.10 Nicht zum Regelungsgegenstand der SVKG zählt es, Fallkonstellationen wie jene der Stützofferten und der erfolglosen Schutznahmen, welche die Voraussetzungen für die direkte Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG erfüllen, von der gesetzlichen Sanktionierungspflicht auszunehmen; vorbehalten ist immerhin eine vollständige Sanktionsbefreiung gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG in Verbindung mit Art. 1 Bst. b und
Kartellrecht 2023 IV/6
BVGE / ATAF / DTAF IV 135
Art. 8 ff. SVKG. Diese Einschränkung ergibt sich bereits aus der Umschreibung des Regelungsgegenstands der Verordnung in Art. 1 Bst. a SVKG, wo von der blossen Regelung der « Bemessungskriterien » die Rede ist. Aber auch der systematische Aufbau der Verordnung bestätigt (« 2. Abschnitt: Sanktionsbemessung »), dass der Bundesrat sich beim Erlass dieser Ausführungsbestimmungen auf die Konkretisierung der Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG beschränkt hat (vgl. Urteil B-880/2012 E. 11.4.8.4). 15.1.11 Aus diesen Gründen sind die Wettbewerbsbehörden aufgrund von Art. 49a Abs. 1 KG nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, umsatzlose Beteiligungen an Submissionsabsprachen in Form einer Stützofferte zu sanktionieren. Die gegen die Sanktionierbarkeit ihrer umsatzlosen Abredebeteiligung sowie gegen die hinreichende Bestimmtheit der rechtlichen Grundlage für die Sanktionierung gerichteten Einwände der Beschwerdeführerin sind deshalb unbegründet. Davon ausgehend ist nachfolgend zu prüfen, ob die Vorinstanz den Basisbetrag rechtmässig festgelegt hat. Dabei ist zunächst auf die Bemessungsgrundlage einzugehen (vgl. E. 15.2.1), bevor die Höhe des Basisbetragssatzes beurteilt wird (vgl. E. 15.3). 15.2 Methode der Bemessung 15.2.1 Die Vorinstanz führt zur Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag aus, vor dem Hintergrund, dass auch Stützofferten nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren seien, es sei vorliegend – unter Berücksichtigung der vom Gesetz- und Verordnungsgeber in Art. 49a KG und Art. 3 SVKG getroffenen Wertungen – ein Basisbetrag zu bestimmen, der einerseits den von der Submissionsabrede betroffenen Umsatz einbeziehe und andererseits die Schwere und Art des Verstosses berücksichtige. Vorliegend zog die Vorinstanz als Basisumsatz für beide abredebeteiligten Unternehmen die Offertsumme von Martinelli exklusive Mehrwertsteuer in der Höhe von Fr. (...) heran. Es handle sich hierbei um den Umsatz, den die geschützte Gesellschaft beim Bauprojekt erzielte oder gemäss der Abrede hätte erzielen sollen. Denn dieser Betrag reflektiere die wirtschaftliche Bedeutung der fraglichen Submission und damit des entsprechenden Markts und gebe dadurch Aufschluss über die Tragweite und das Schädigungspotenzial des Kartellrechtsverstosses. Konkret ergebe sich daraus für den Basisbetrag eine Obergrenze von Fr. (...; […]). 15.2.2 In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten – in Art. 49a
2023 IV/6 Kartellrecht
136 IV BVGE / ATAF / DTAF
Abs. 1 KG (vgl. E. 15.1) festgelegten – Sanktionsrahmens präzisiert. Ausgangspunkt ist die Festlegung eines Basisbetrags. Die diesbezügliche Bestimmung von Art. 3 SVKG lautet wie folgt: Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. 15.2.3 Mangels generell-abstrakter Vorgaben auf Verordnungsebene ist die konkrete Bemessungsmethode für die Sanktionierung von Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen demnach – innerhalb der nachfolgend noch zu nennenden Schranken – durch die Praxis der Wettbewerbsbehörden zu entwickeln (vgl. Urteil B-807/2012 E. 11.5.8.5). 15.2.4 Bei der gerichtlichen Beurteilung der Rechtmässigkeit der Bemessungsmethode sind neben allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen wie dem Willkürverbot (Art. 9 BV), dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 BV) und dem Prinzip der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) insbesondere und in erster Linie auch die vom Kartellgesetz selbst aufgestellten Anforderungen an die Sanktionsbemessung zu beachten (vgl. Urteil B-880/2012 E. 11.4.8.7). 15.2.5 So schreibt Art. 49a KG weiter vor, dass ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist, mit einem Betrag bis maximal 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden kann. Dabei ist anerkannt, dass Kartellsanktionen schmerzen, aber ein Unternehmen auch nicht in den Konkurs treiben sollen. Der finanzielle Nachteil soll jedoch so gross sein, dass sich eine Beteiligung an der Zuwiderhandlung nicht lohnt (vgl. Urteile B-2798/2018 E. 12.2.2; B-807/2012 E. 11.5.8.7, jeweils m.H. auf BGE 143 II 297 E. 9.7.2 m.H.; Erläuterungen der Vorinstanz zur SVKG, zu Art. 2 Abs. 2, nachfolgend: Erläuterungen SVKG). 15.2.6 Indem die Vorinstanz auf die Offertsumme von Martinelli als erfolgreiche Schutznehmerin und damit auf den Umsatz abstellt, den diese auf dem betroffenen – vorliegend von der Vorinstanz auf die einzelne Ausschreibung beschränkten – Submissionsmarkt erzielt hat, knüpft sie an einen Betrag an, der mit dem Verstoss eng zusammenhängt sowie dessen wirtschaftliche Bedeutung und potenzielle Schädlichkeit widerspiegelt (vgl. zur volkswirtschaftlichen Schädlichkeit auch Urteil B-807/2012 E. 11.5.8.9). Eine solche Bemessungsmethode trägt dem Grundgedanken von Art. 3 SVKG Rechnung, wonach die Bemessungsgrundlage für den
Kartellrecht 2023 IV/6
BVGE / ATAF / DTAF IV 137
Basisbetrag anhand eines tatnahen Umsatzes zu bestimmen ist (vgl. in diesem Sinne Urteil B-3938/2013 E. 18.3.3 m.w.H.). Sie entspricht im Übrigen auch der Praxis der EU-Wettbewerbsinstanzen (vgl. Urteile des EuGH vom 12. November 2014 C-580/12 P Guardian Industries und Guardian Europe/Kommission, digitale Sammlung [Allgemeine Sammlung] Rn. 57; vom 16. Juni 2011 T-211/08 Putters International/Kommission, Slg. 2011 II-3729 Rn. 58 ff., jeweils m.H. auf Ziff. 13 der Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen gemäss Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung Nr. 1/2003, ABl. C 210/2 vom 1.9.2006). 15.2.7 Die von der Vorinstanz gestützt hierauf gewählte Methode zur Festlegung der Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag ist schlüssig und nachvollziehbar und damit mit den allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen – insbesondere mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 BV – sowie mit den kartellgesetzlichen Vorgaben nach Art. 49a Abs. 1 KG vereinbar. Das vorinstanzliche Vorgehen, die Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag anhand der Offertsumme von Martinelli als Schutznehmerin festzulegen, ist demzufolge bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 15.3 Basisbetragssatz Es ist sodann die Rechtmässigkeit des Basisbetragssatzes zu beurteilen. Die Vorinstanz legt den Basisbetragssatz bei Martinelli als erfolgreicher Schutznehmerin auf 8 % des erzielten Umsatzes fest, woraus ein Basisbetrag von Fr. (...) resultiert. Gegenüber der Beschwerdeführerin als schützendem Unternehmen erachtet die Vorinstanz einen Basisbetrag von Fr. (...) als angemessen ([…]). Hieraus ergibt sich für die Beschwerdeführerin ein Basisbetragssatz von knapp 4 % (3,97 %). 15.3.1 Die Beschwerdeführerin rügt den Basisbetragssatz von 4 % als unverhältnismässig. Sie führt an, es sei zweifelhaft, ob die Bagatellschwelle überschritten sei. Die Abrede habe keine konkreten Auswirkungen auf den Wettbewerb gehabt. Auf ihr « Pro-Forma-Angebot » sei es gar nicht angekommen, da es intensiven Wettbewerb um dieses Grossprojekt gegeben habe. Denn es habe noch fünf weitere, nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen gegeben. Wenn Martinelli unter diesen Umständen den Zuschlag erhalten habe, habe dies daran gelegen, dass sie das mit Abstand günstigste Angebot abgegeben habe. Es sei nicht gerechtfertigt, bei ihr als angeblich schützendem Unternehmen einen Basisbetrag von knapp 4 % eines nicht erzielten Umsatzes als angemessen zu erachten. Dies sei unverhältnismässig und behandle die Eingabe einer « Alibi-Offerte » durch ein
2023 IV/6 Kartellrecht
138 IV BVGE / ATAF / DTAF
mangels Kapazität nicht am Projekt interessiertes Unternehmen ohne konkrete Auswirkung auf den Wettbewerb wie ein hartes Preiskartell oder einen echten Submissionsbetrug unter Beteiligung aller Anbieter ([…]). 15.3.2 Die Vorinstanz führt zur Begründung des Basisbetragssatzes an, Martinelli als Schutznehmerin und die Beschwerdeführerin als schützendes Unternehmen hätten sich an einer Abrede beteiligt, welche den Preis und auch die Aufteilung von Geschäftspartnern zum Gegenstand gehabt habe. Beide Unternehmen hätten dabei vorsätzlich gehandelt. Diese Art Wettbewerbsabrede laufe den Anliegen des Kartellgesetzes in schwerwiegender Weise zuwider. In der Ökonomie sei das Schädigungspotenzial von Abreden über den Preis und die Aufteilung von Geschäftspartnern unbestritten. Vorliegend seien zudem mehrere der als im Wettbewerb besonders wesentlich anzuschauenden Parameter gemäss Art. 5 Abs. 3 KG betroffen ([…]). Hingegen sei der Wettbewerb nicht beseitigt, sondern erheblich beeinträchtigt worden. Nur weil es neben den abredebeteiligten Unternehmen einige Mitbewerber gegeben habe, sei der vorliegende Kartellrechtsverstoss als mittelschwer zu werten ([…]). 15.3.3 Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies konkretisierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der « Schwere und Art des Verstosses » bis zu 10 % des massgeblichen Umsatzes beträgt. 15.3.4 Unter Schwere ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die objektive, das heisst verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspotenzial. Zudem sind bei der Beurteilung der Schwere eines Verstosses unter anderem dessen Wirksamkeit und der Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu berücksichtigen. Dem Umstand, ob der Verstoss in einer Beseitigung oder erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs liegt, ist mithin angemessen Rechnung zu tragen (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2; 144 II 194 E. 6.4; 143 II 297 E. 9.7.1 f.; Urteil des BGer 2C_985/2015 vom 9. Dezember 2019 E. 9.2.3.2; Urteil B-807/2012 E. 11.5.6.1). 15.3.5 Den Wettbewerbsbehörden kommt bei der Festlegung des Basisbetragssatzes ein Ermessen zu, das sie pflichtgemäss auszuüben haben (vgl. Urteil 2C_43/2020 E. 12.1.2 f. [nicht publ. in: BGE 148 II 25]; 147 II 72 E. 8.5.2 m.H. auf 146 II 217 E. 9.2.3.3; Urteile B-8386/2015 E. 10.4.1; B-581/2012 E. 9.1, 9.2.6; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 4.379 f.; vgl. auch E. 15.2.2 ff.).
Kartellrecht 2023 IV/6
BVGE / ATAF / DTAF IV 139
15.3.6 Die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten harten Kartellabreden gelten gemeinhin als Wettbewerbsverstösse mit hohem Schädigungspotenzial für Konsumenten, Unternehmen und die Gesamtwirtschaft (vgl. Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468, 491, 517, 635; Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, 2036, nachfolgend: Botschaft KG 2002; BGE 135 II 60 E. 2.1; 143 II 297 E. 5.2.4; Urteil B-420/2008 E. 8 m.w.H.; ANDREAS HEINEMANN, Kriminalrechtliche Individualsanktionen im Kartellrecht?, in: Festschrift für Roland von Büren, 2009, S. 613; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 49a N. 25, 50). 15.3.7 Mit einer öffentlichen oder privaten Ausschreibung schaffen Ausschreiber eine Wettbewerbssituation unter den vom konkreten Vergabeverfahren angesprochenen Marktteilnehmern. Diese sollen in einen Wirtschaftlichkeits-Wettbewerb treten, wobei sie sich darum bemühen sollen, Mitbewerber mit einem insgesamt attraktiveren Angebot zu übertreffen. Dies im Wissen, dass nur der auf die Zuschlagskriterien bezogene günstigste Anbieter den Zuschlag erhält. Der Vergabewettbewerb soll es einem Ausschreiber ermöglichen, Leistungen zu vergleichen und das Angebot mit dem besten Preis-Leistungsverhältnis und damit das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot wählen zu können. Der angestrebte Vergabewettbewerb spielt aber nur dann, wenn die Offerenten unabhängig voneinander um die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung wetteifern, indem sie ihr Angebot je individuell und im Sinne der Bedürfnisse des Ausschreibers zu optimieren versuchen. Die Ermittlung des wirtschaftlich vorteilhaftesten Angebots aus mehreren Angeboten obliegt allein dem Ausschreiber. Dieser tritt mit jedem teilnahmeberechtigten Anbieter in je ein Verhandlungsverhältnis im Hinblick auf einen allfälligen späteren Vertragsabschluss. Die Verhandlungsverhältnisse beinhalten dabei immer ein Vertrauensverhältnis, welches neben dem Ausschreiber auch jeden teilnahmeberechtigten Anbieter zu einem Verhalten nach Treu und Glauben verpflichtet (Art. 2 ZGB; vgl. PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, Rz. 470, 474). Als Ausfluss dieses Vertrauensverhältnisses und des zentralen Wettbewerbscharakters der Ausschreibung haben sowohl private als auch öffentliche Ausschreiber berechtigterweise ein hohes Vertrauen darin, dass Anbieter tatsächlich jeweils selbstständig und unabhängig voneinander um den Vertragsabschluss wetteifern. Anbieter unterlaufen jedoch die Wettbewerbszielsetzung des Vergaberechts, wenn sie die zur Eruierung des wirtschaftlich vorteilhaftesten Angebots vorausgesetzte freie Willensbildung des Ausschreibers eigenmächtig durch Kontaktaufnahmen
2023 IV/6 Kartellrecht
140 IV BVGE / ATAF / DTAF
untereinander manipulieren oder auch nur zu manipulieren versuchen. Anbieter, welche ihr Angebot verdeckt, nicht selbstständig und unabhängig ausarbeiten, spiegeln dem Ausschreiber treuwidrig eine unabhängige Offerteingabe und damit einen vermeintlich unverfälschten Wettbewerb vor. Das zentrale Hauptziel des Vergaberechts, den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern zu fördern, wird bei dieser Sachlage verfehlt (vgl. Urteil B-771/2012 E. 7.3.2 m.w.H.). 15.3.8 Im Rahmen von Ausschreibungen getroffene harte Horizontalabreden sind nach allgemeiner Erkenntnis volkswirtschaftlich und sozial besonders schädlich. Sie gefährden nicht nur unmittelbar und auf gravierendste Weise das berechtigte Interesse der ausschreibenden Stellen, das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot und namentlich den unverfälschten Marktpreis zu eruieren. Aufgrund marktfremder Preissteigerungen auf Kosten der Allgemeinheit, eines geringeren Effizienz- und Innovationswettbewerbs sowie verzögerter oder ausbleibender Strukturanpassungen verursachen Submissionsabsprachen vielmehr auch mittel- und langfristig hohe volkswirtschaftliche Kosten und Schäden (vgl. Urteil B-880/2012 E. 11.4.6.4 m.w.H.). Die besonders schädliche Qualität der vorliegenden – unter Art. 5 Abs. 3 KG fallenden – Submissionsabsprachen bleibt denn auch im Fall einer Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bestehen (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.2.4, 9.4.4). 15.3.9 Auch bei Stützofferten handelt es sich um schwerwiegende Kartellrechtsverstösse mit einem gravierenden Gefährdungspotenzial. Denn die Einreichung einer Stützofferte stellt die notwendige Voraussetzung für die Organisation eines Schutzes und ebenfalls ein wettbewerbsvortäuschendes und volkswirtschaftlich schädliches Verhalten dar. Gleich verhält es sich bei einer « Pro-Forma-Offerte » beziehungsweise einer « Alibiofferte » (vgl. Urteil B-807/2012 E. 11.5.8.9). 15.3.10 Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Schädlichkeit der im vorliegenden Fall zu beurteilenden Submissionsabsprache anders zu beurteilen wäre. Dies umso mehr, als die Beschwerdeführerin die Abrede durch Abgabe einer Stützofferte umgesetzt hat. Hinzu kommt, dass Martinelli als designierte Schutznehmerin den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hat. Hieran nichts zu ändern vermag der Umstand, dass Martinelli das günstigste Angebot eingereicht hat (vgl. Urteil B-807/2012 E. 11.5.6.5). Es besteht kein ernsthafter Zweifel daran, dass die designierte Schutznehmerin im Wissen um die Stützofferte einer anderen Anbieterin zu einem höheren Preis als unter Wettbewerbsbedingungen offeriert haben dürfte. Das
Kartellrecht 2023 IV/6
BVGE / ATAF / DTAF IV 141
Kartellrecht will – wie erwähnt ([…]) – nicht bestimmte Ergebnisse sicherstellen, sondern einen funktionierenden Wettbewerb als dynamischen Prozess fördern. 15.3.11 Dass es neben den beiden abredebeteiligten Unternehmen fünf sogenannte Aussenseiter gab, die an der Ausschreibung in Sachen (...) ebenfalls eine Offerte eingereicht haben und dabei zu einem höheren Preis offerierten als Martinelli als designierte Schutznehmerin ([…]), ändert – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – nichts an der Schädlichkeit des fraglichen Verhaltens für das Funktionieren des Wettbewerbs. Obwohl Submissionsabsprachen die Abredebeteiligten in dieser Konstellation nur teilweise vom Konkurrenzdruck durch unbeteiligte Konkurrenten zu entlasten vermögen, beeinträchtigen auch solche Absprachen den angestrebten Vergabewettbewerb derart, dass die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG als überschritten erachtet werden muss. Denn auch solche – nur gewisse Offerenten umfassende – Submissionsabsprachen verkleinern unabhängig von der Anzahl der Abredebeteiligten in jedem Fall die Auswahlmöglichkeit der ausschreibenden Stelle und hindern diese daran, das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot im freien Spiel von Angebot und Nachfrage zu ermitteln (vgl. Urteil B-807/E. 10.3.3). 15.3.12 Bei der Beurteilung der Schwere eines Verstosses ist jedoch auch der Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung angemessen zu berücksichtigen (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.4; 143 II 297 E. 9.7.2; Urteil B-880/2012 E. 11.4.6.6 m.w.H.). In Übereinstimmung mit dieser Rechtsprechung hat die Vorinstanz bei der Festlegung des Basisbetragssatzes dem Umstand Rechnung getragen, dass die Abrede den Wettbewerb « lediglich » im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt, nicht jedoch beseitigt hat ([…]). 15.3.13 Die Vorinstanz begründet den im Vergleich zu Martinelli um die Hälfte reduzierten Basisbetragssatz damit, dass die Beschwerdeführerin als Schutzgeberin aus ihrer Abredebeteiligung – im Gegensatz zu Martinelli als Schutznehmerin – keinen Umsatz erzielt habe ([…]). 15.3.14 Die hälftige Reduzierung des Basisbetragssatzes gegenüber der Beschwerdeführerin im Vergleich zur Schutznehmerin erscheint vertretbar und angemessen und ist deshalb bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Indem die Vorinstanz bei der Beurteilung der Schwere des kartellrechtswidrigen Verhaltens auch die Rolle des jeweiligen abredebeteiligten Unternehmens berücksichtigt, übt sie ihr Ermessen (vgl. E. 15.3.5) pflichtgemäss aus (vgl. in diesem Sinne Botschaft KG 2002, BBl 2002 2022, 2034, 2039;
2023 IV/6 Kartellrecht
142 IV BVGE / ATAF / DTAF
KRAUSKOPF/SENN, Die Teilrevision des Kartellrechts – Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 2003 S. 21). Sie berücksichtigt dadurch auch, dass der mit der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG auferlegte finanzielle Nachteil – zur Sicherstellung einer wirksamen Abschreckung – so gross sein soll, dass sich eine (auch umsatzlose) Beteiligung an einer Zuwiderhandlung wirtschaftlich nicht lohnt (vgl. in diesem Sinne Urteile B-7633/2009 E. 630; B-581/2012 E. 8.1.4, 9.2.3; Erläuterungen SVKG, a.a.O., zu Art. 5 Abs. 1; ZIRLICK/BRUCH, a.a.O., S. 19 ff., 23; vgl. E. 15.2). Bei Submissionsabsprachen ist davon auszugehen, dass eine erfolgreiche Schutznehmerin eine Kartellrente erzielt (vgl. OECD-Report, Competition and Procurement, 2011, Hard Core Cartels – Third Report on the Implementation of the 1998 Recommendation, S. 25); diese Kartellrente ist – soweit sie abgeschätzt werden kann – gemäss Art. 49a Abs. 1 KG angemessen zu berücksichtigen und somit abzuschöpfen. Da diese Zwecksetzung bei umsatzlosen Abredebeteiligungen in Form einer Stützofferte entfällt, erscheint es im Lichte der erwähnten rechtsstaatlichen Grundsätze (vgl. E. 15.2.4) regelmässig sachgerecht, Stützofferten mit einem im Vergleich zu erfolgreichen Schutznahmen tieferen Basissatz zu ahnden. 15.3.15 Damit übereinstimmend führen die EU-Gerichte aus, es seien bei der Festsetzung der Höhe von Geldbussen sämtliche Faktoren zu berücksichtigen, die für die Beurteilung der Schwere von Zuwiderhandlungen eine Rolle spielen, wie das Verhalten jedes einzelnen Unternehmens, die Rolle, die jedes Unternehmen bei der Abstimmung der Verhaltensweisen gespielt habe, der Gewinn, den die Unternehmen aus diesen Verhaltensweisen hätten ziehen können, ihre Grösse und der Wert der betroffenen Waren sowie die Gefahr, die derartige Zuwiderhandlungen für die Ziele der Europäischen Union (EU) bedeuteten (Urteile des EuGH vom 8. Dezember 2011 C-389/10 P KME Germany u.a./Kommission, Slg. 2011 I-13125 Rn. 123 ff.; vom 23. Januar 2014 T-391/09 Evonik Degussa und AlzChem/Kommission, digitale Sammlung [Allgemeine Sammlung] Rn. 238). 15.3.16 Die Beschwerdeführerin wendet gegen die Bemessungsmethode der Vorinstanz weiter ein, diese bewerte den relevanten Umsatz ohne ausreichende gesetzliche Grundlage doppelt. Bilde ein Bauprojekt den relevanten Markt, so sei der vom erfolgreichen Anbieter erzielte Umsatz das Gesamtmarktvolumen. Letzteres könne aber aus rechtsstaatlichen Gründen nicht einfach verdoppelt werden, um eine Grundlage für die Sanktionierung eines anderen Unternehmens zu haben, das bei diesem Projekt
Kartellrecht 2023 IV/6
BVGE / ATAF / DTAF IV 143
keinen Umsatz erzielt habe. Auf diese Weise werde eine willkürliche Festlegung der Sanktion ohne ausreichende gesetzliche Grundlage möglich ([…]). Dieser Einwand beruht auf unzutreffenden rechtlichen Annahmen. Die Zwecksetzung der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ist nicht auf die Abschöpfung einer mutmasslichen Kartellrente (vgl. hierzu Urteil B-7633/2009 E. 630) begrenzt. Vielmehr liegen ihr weitere präventive und vergeltende Zwecke zugrunde (vgl. Botschaft KG 2002, BBl 2002 2022, 2033 ff.; KRAUSKOPF/SENN, a.a.O., S. 11 ff.; PATRICK SOMMER, Praktische Verfahrensfragen bei Inanspruchnahme der Bonusregelung, Jusletter vom 17. Oktober 2005, Rz. 2; ZIRLICK/BRUCH, a.a.O., S. 19 f.). Dementsprechend verpflichtet Art. 49a Abs. 1 KG – wie aufgezeigt (vgl. E. 15.1.7) – zur Sanktionierung auch von umsatzlosen Beteiligungen an Submissionsabsprachen nach Art. 5 Abs. 3 KG. In diesem Sinne halten auch die EU-Gerichte fest, zwar müsse die Höhe der gegen ein Unternehmen festgesetzten Geldbusse in einem angemessenen Verhältnis zur Dauer der Zuwiderhandlung und zu den anderen Faktoren stehen, die für die Beurteilung der Schwere des Verstosses eine Rolle spielten, darunter zu dem Gewinn, den das betreffende Unternehmen aus seinem Verhalten habe ziehen können. Diese Erwägung könne jedoch nicht dahingehend ausgelegt werden, dass dieser Gewinn eine Obergrenze für die Geldbusse darstelle. Vielmehr stehe die Tatsache, dass ein Unternehmen aus der Zuwiderhandlung keinen Vorteil gezogen habe, der Verhängung einer Geldbusse nicht entgegen, soll diese ihren abschreckenden Charakter nicht verlieren (vgl. Urteile des EuGH vom 8. Juli 2008 T-53/03 BPB/Kommission, Slg. 2008 II-1333 Rn. 441; Evonik Degussa und Alz- Chem, Rn. 239, 241). 15.3.17 Insgesamt erscheint der von der Vorinstanz festgelegte Basisbetragssatz von rund 4 % des relevanten Umsatzes mit Blick auf die Schwere der vorliegend nachgewiesenen Abredebeteiligung der Beschwerdeführerin weder als bundesrechtswidrig noch als unangemessen. 15.4 Erschwerungs- und Milderungsgründe 15.4.1 Die angefochtene Verfügung nimmt weder Erschwerungs- noch Milderungsgründe an. 15.4.2 Nach Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG wird der Basisbetrag bei Wettbewerbsbeschränkungen nach den Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erhöht, wenn das Unternehmen zur Wettbewerbsbeschränkung angestiftet hat. In
2023 IV/6 Kartellrecht
144 IV BVGE / ATAF / DTAF
diesem Zusammenhang ist auch auf Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG hinzuweisen. Danach erlässt die Vorinstanz die Sanktion im Rahmen der Bonusregelung nur, wenn das Unternehmen kein anderes Unternehmen zur Teilnahme an dem Wettbewerbsverstoss gezwungen und nicht die anstiftende oder führende Rolle im betreffenden Wettbewerbsverstoss eingenommen hat. Das Bundesverwaltungsgericht hat das Merkmal der anstiftenden Rolle im Kontext des Kartellrechts dahingehend präzisiert, dass ein Unternehmen – im Bewusstsein der Kartellrechtswidrigkeit eines bestimmten Verhaltens – den Entschluss eines anderen Unternehmens weckt, eine Wettbewerbsbeschränkung zu begehen oder sich daran zu beteiligen (vgl. Urteil B-7834/2015 E. 8.4.3.1; GÜNTER HEINE, Zuckerbrot und Peitsche: Zur Kronzeugenregelung nach Kartellgesetz, in: Festschrift für Franz Riklin, 2007, S. 423 f.). 15.4.3 Die angefochtene Verfügung führt aus, es sei vorliegend zwar erstellt, dass die Beschwerdeführerin Martinelli bei dem infrage stehenden Projekt im Hinblick auf die Angebotskoordinierung kontaktiert habe. Für die Bejahung einer anstiftenden Rolle genüge die Herstellung des Erstkontakts jedoch nicht. Vielmehr seien weitere Elemente, wie etwa ein motivierendes Verhalten oder eine Anreizsetzung, erforderlich. Solche zusätzlichen Elemente liessen sich den erhobenen Beweismitteln nicht entnehmen. Eine Straferhöhung infolge einer anstiftenden Rolle im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG scheide damit aus ([…]). 15.4.4 Aufgrund der Akten besteht kein Anlass, die nachvollziehbar begründete Beurteilung in der angefochtenen Verfügung infrage zu stellen. Auch für das Bundesverwaltungsgericht sind keine hinreichenden Indizien für eine anstiftende Rolle der Beschwerdeführerin ersichtlich. 15.4.5 Die Frage, ob der Sanktionsbetrag wegen Vorhandenseins eines mildernden Umstands nach Art. 6 SVKG – hier einer besonderen Kooperation der Beschwerdeführerin – zu mindern ist, stellt sich erst dann, wenn ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Sanktionserlass oder -reduktion unter dem Titel der Bonusregelung (Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG) zu verneinen ist (vgl. E. 16; 16.4.15). 15.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die vorinstanzliche Bemessung des Sanktionsbetrags nach Art. 49a Abs. 1 KG in Verbindung mit Art. 3–7 SVKG weder hinsichtlich der angewendeten Methode noch mit Bezug auf die konkrete Sanktionshöhe bundesrechtswidrig oder unangemessen ist.
Kartellrecht 2023 IV/6
BVGE / ATAF / DTAF IV 145
16. Bonusregelung Bei diesem Ergebnis ist die zur Begründung des Hauptantrags auf Aufhebung der ausgesprochenen Sanktion eventualiter, das heisst für den Fall, dass eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 1 und 3 KG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 KG bejaht werde, erhobene Rüge der Beschwerdeführerin zu prüfen, die Vorinstanz habe die Bonusregelung nach Art. 49a Abs. 2 KG und Art. 8 ff. SVKG rechtswidrig angewendet, indem sie den Sanktionsbetrag um lediglich 85 % reduziert habe, statt ihn vollständig zu erlassen ([…]). Es stellt sich somit die Frage, ob die Sanktion gänzlich zu erlassen ist oder ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Sanktion nach der Bonusregelung oder unter einem anderen Titel zu reduzieren ist. 16.1 Standpunkt der Beschwerdeführerin Die Beschwerdeführerin erhebt einen Anspruch auf vollständigen Erlass der Sanktion nach der Bonusregelung und rügt die Reduktion der Sanktion um lediglich 85 % in der angefochtenen Verfügung. Der Verzicht auf einen vollständigen Erlass der Sanktion verletze die Bonusregelung und verstosse zudem gegen das Verbot des Zwangs zur Selbstbelastung ([…]). Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin im Einzelnen geltend, sie habe sich an alle Vorgaben für einen vollständigen Erlass der Sanktion nach Art. 8 ff. SVKG gehalten. Es habe keinen Anlass gegeben, ihre uneingeschränkte Kooperation infrage zu stellen. Wenn man – wie die angefochtene Verfügung dies gestützt auf die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts in Sachen Gaba (BGE 143 II 297) und BMW (BGE 144 II 194) tue – eine potenzielle Beeinträchtigung des Wettbewerbs für die Annahme einer Wettbewerbsabrede ausreichen lasse, habe die Vorinstanz nach Abschluss der Ermittlungen und der Feststellung d