Kartelle | Bestimmung des Kartellrechtssubjekts. Massgeblicher Verfügungsadressat in Kartellverwaltungsverfahren. Geltung des Auskunftsverweigerungsrechts und des Nemo-tenetur-Grundsatzes im Kartellverwaltungsverfahren. Marktmachtmissbrauch. Kosten-Preis-Schere. Kriterien der Sanktionsbemessung.
Art. 29 BV. Art. 2 Abs. 1bis, Art. 4 Abs. 2, Art. 7, Art. 40, Art. 49a KG. Art. 2-7 SVKG. Art. 6 EMRK.
1. Das Kartellrechtssubjekt wird bestimmt durch eine eigenständige funktionale Beurteilung ohne Anknüpfung an durch andere Rechtsvorschriften vorgegebene Rechts- oder Organisationsformen (E. 26 ff.).
2. Massgebliches Kartellrechtssubjekt ist der Konzern, einzelne Konzerngesellschaften sind Repräsentanten des Konzerns (E. 29 f.).
3. Bei Konzernverhältnissen liegt die Festlegung einzelner Konzerngesellschaften als Verfügungsadressaten im Ermessen der Wettbewerbsbehörden (E. 67 ff.).
4. Das Auskunftsverweigerungsrecht steht im Kartellverwaltungsverfahren auch juristischen Personen und nicht rechtsfähigen Personengemeinschaften zu (E. 81 ff., insb. 86).
5. Eine unterbliebene Belehrung stellt im Kartellverwaltungsverfahren grundsätzlich keine Verletzung des Nemo-tenetur-Grundsatzes dar (E. 93 ff.).
6. Für kartellrechtliche Tatbestandsmerkmale kommt bei Vorliegen von multiplen Wirkungszusammenhängen das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zur Anwendung (E. 154 ff.).
7. Berücksichtigung des EU-Wettbewerbsrechts bei Sachverhalten eines Marktmachtmissbrauchs (E. 167 ff.).
8. Bei Marktmachtmissbräuchen erfolgt im Rahmen der Abgrenzung des sachlich relevanten Markts grundsätzlich keine Berücksichtigung der Angebotssubstituierbarkeit (E. 269 ff.).
9. Massgebliche Kriterien für die Abgrenzung des räumlich relevanten Markts (E. 302 ff.).
10. Voraussetzungen der Berücksichtigung von vorgängigen Verfahren im Rahmen der Prüfung der marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens (E. 321 ff.).
11. Kriterien für die Beurteilung der Nachfragemacht der Marktgegenseite (E. 363 ff.).
12. Anerkennung der Kosten-Preis-Schere als eigenständige Missbrauchsform der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG (E. 389 ff.).
13. Voraussetzungen und massgebliche Prüfungskriterien einer Kosten-Preis-Schere (E. 400 ff. und 444 ff.).
14. Grundsätzlich ist eine ausreichende Bestimmtheit des Tatbestands von Art. 7 KG gegeben (E. 591 ff., insb. 616).
15. Ausreichende Bestimmtheit von Art. 49a KG zur Sanktionierung von Wettbewerbsverstössen (E. 619 ff.).
16. Grundlage der Zurechnung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens (E. 643 ff. und 674 ff.).
17. Massgeblich für die Sanktionsbemessung sind die Umsätze auf allen relevanten Märkten, auf die das marktbeherrschende Unternehmen mit seiner wettbewerbswidrigen Verhaltensweise einwirkt (E. 719 ff.).
18. Berücksichtigung von konzerninternen Umsätzen für die Sanktionsbemessung bei einer Kosten-Preis-Schere (E. 724 ff.).
19. Zeitlicher Anknüpfungspunkt für die Berechnung des massgeblichen Umsatzes bei unterschiedlichen Sachverhaltskonstellationen (E. 726 ff.).
20. Eine Erhöhung des Basisbetrags aufgrund der Dauer des Wettbewerbsverstosses berechnet sich ab dessen Beginn (E. 753 ff.).
21. Im Einzelfall ist durch eine Erhöhung des Basisbetrags sicherzustellen, dass ein festgestellter oder abgeschätzter Gewinn durch den Sanktionsbetrag abgeschöpft wird, unabhängig davon, ob es sich um einen besonders hohen Gewinn handelt (E. 767 ff.).
22. Honorare für Rechtsgutachten, die von einer Partei eingereicht werden, stellen grundsätzlich keine notwendigen Parteikosten dar (E. 805 ff.).
2022 IV/6 Auszug aus dem Urteil der Abteilung II i.S. Swisscom AG und Swisscom (Schweiz) AG gegen Wettbewerbskommission B–7633/2009 vom 14. September 2015 Bestimmung des Kartellrechtssubjekts. Massgeblicher Verfügungsadressat in Kartellverwaltungsverfahren. Geltung des Auskunftsverweigerungsrechts und des Nemo-tenetur-Grundsatzes im Kartellverwaltungsverfahren. Marktmachtmissbrauch. Kosten-Preis-Schere. Kriterien der Sanktionsbemessung. Art. 29 BV. Art. 2 Abs. 1bis, Art. 4 Abs. 2, Art. 7, Art. 40, Art. 49a KG. Art. 2–7 SVKG. Art. 6 EMRK. 1. Das Kartellrechtssubjekt wird bestimmt durch eine eigenständige funktionale Beurteilung ohne Anknüpfung an durch andere Rechtsvorschriften vorgegebene Rechts- oder Organisationsformen (E. 26 ff.). 2. Massgebliches Kartellrechtssubjekt ist der Konzern, einzelne Konzerngesellschaften sind Repräsentanten des Konzerns (E. 29 f.). 3. Bei Konzernverhältnissen liegt die Festlegung einzelner Konzerngesellschaften als Verfügungsadressaten im Ermessen der Wettbewerbsbehörden (E. 67 ff.). 4. Das Auskunftsverweigerungsrecht steht im Kartellverwaltungsverfahren auch juristischen Personen und nicht rechtsfähigen Personengemeinschaften zu (E. 81 ff., insb. 86). 5. Eine unterbliebene Belehrung stellt im Kartellverwaltungsverfahren grundsätzlich keine Verletzung des Nemo-tenetur- Grundsatzes dar (E. 93 ff.). 6. Für kartellrechtliche Tatbestandsmerkmale kommt bei Vorliegen von multiplen Wirkungszusammenhängen das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zur Anwendung (E. 154 ff.). 7. Berücksichtigung des EU-Wettbewerbsrechts bei Sachverhalten eines Marktmachtmissbrauchs (E. 167 ff.).
8. Bei Marktmachtmissbräuchen erfolgt im Rahmen der Abgrenzung des sachlich relevanten Markts grundsätzlich keine Berücksichtigung der Angebotssubstituierbarkeit (E. 269 ff.). 9. Massgebliche Kriterien für die Abgrenzung des räumlich relevanten Markts (E. 302 ff.). 10. Voraussetzungen der Berücksichtigung von vorgängigen Verfahren im Rahmen der Prüfung der marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens (E. 321 ff.). 11. Kriterien für die Beurteilung der Nachfragemacht der Marktgegenseite (E. 363 ff.). 12. Anerkennung der Kosten-Preis-Schere als eigenständige Missbrauchsform der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG (E. 389 ff.). 13. Voraussetzungen und massgebliche Prüfungskriterien einer Kosten-Preis-Schere (E. 400 ff. und 444 ff.). 14. Grundsätzlich ist eine ausreichende Bestimmtheit des Tatbestands von Art. 7 KG gegeben (E. 591 ff., insb. 616). 15. Ausreichende Bestimmtheit von Art. 49a KG zur Sanktionierung von Wettbewerbsverstössen (E. 619 ff.). 16. Grundlage der Zurechnung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens (E. 643 ff. und 674 ff.). 17. Massgeblich für die Sanktionsbemessung sind die Umsätze auf allen relevanten Märkten, auf die das marktbeherrschende Unternehmen mit seiner wettbewerbswidrigen Verhaltensweise einwirkt (E. 719 ff.). 18. Berücksichtigung von konzerninternen Umsätzen für die Sanktionsbemessung bei einer Kosten-Preis-Schere (E. 724 ff.). 19. Zeitlicher Anknüpfungspunkt für die Berechnung des massgeblichen Umsatzes bei unterschiedlichen Sachverhaltskonstellationen (E. 726 ff.). 20. Eine Erhöhung des Basisbetrags aufgrund der Dauer des Wettbewerbsverstosses berechnet sich ab dessen Beginn (E. 753 ff.). 21. Im Einzelfall ist durch eine Erhöhung des Basisbetrags sicherzustellen, dass ein festgestellter oder abgeschätzter Gewinn durch den Sanktionsbetrag abgeschöpft wird, unabhängig davon, ob es sich um einen besonders hohen Gewinn handelt (E. 767 ff.).
22. Honorare für Rechtsgutachten, die von einer Partei eingereicht werden, stellen grundsätzlich keine notwendigen Parteikosten dar (E. 805 ff.). Détermination du sujet de droit des cartels. Destinataire principal de la décision en procédure administrative en matière decartels. Validité du droit de ne pas renseigner et du principe nemo tenetur en procédure administrative en matière de cartels. Abus de position dominante sur le marché. Effet de ciseau tarifaire. Critères pour calculer le montant de la sanction. Art. 29 Cst. Art. 2 al. 1bis, art. 4 al. 2, art. 7, art. 40, art. 49a LCart. Art. 2–7 OS LCart. Art. 6 CEDH. 1. Le sujet de droit des cartels est déterminé selon une évaluation fonctionnelle et indépendante, sans rattachement à des formes juridiques ou organisationnelles prescrites par d'autres dispositions légales (consid. 26 ss). 2. En droit des cartels, le sujet déterminant est le groupe, certaines sociétés du groupe étant des organes représentant le groupe (consid. 29 s.). 3. La désignation, à l'échelon du groupe, de certaines sociétés du groupe en tant que destinataires d'une décision relève du pouvoir d'appréciation des autorités en matière de concurrence (consid. 67 ss). 4. La procédure administrative en matière de cartels, le droit de ne pas renseigner est aussi accordé aux personnes morales ainsi qu'aux communautés de personnes dépourvues de la capacité juridique (consid. 81 ss, spéc. 86). 5. En procédure administrative en matière decartels, l'absence d'un avertissement ne constitue généralement pas une violation du principe nemo tenetur (consid. 93 ss). 6. En présence de multiples liens de causalité, le degré de la preuve selon la vraisemblance prépondérante s'applique aux infractions de droit des cartels (consid. 154 ss). 7. Prise en considération du droit de la concurrence de l'UE en présence de faits relevant d'un abus de position dominante sur le marché (consid. 167 ss).
8. En cas d'abus de position dominante sur le marché, il n'est en principe pas tenu compte de la substituabilité de l'offre dans le cadre de la délimitation du marché de produits en cause (consid. 269 ss). 9. Critères décisifs pour délimiter le marché géographique en cause (consid. 302 ss). 10. Conditions pour la prise en compte de procédures antérieures dans le cadre de l'examen de la position dominante d'une entreprise (consid 321 ss). 11. Critères pour évaluer la puissance d'achat des partenaires commerciaux. 12. Reconnaissance de l'effet ciseau tarifaire en tant que forme d'abus distincte relevant de la clause générale de l'art. 7 al. 1 LCart (consid. 389 ss). 13. Conditions et critères décisifs pour examiner un effet ciseau tarifaire (consid. 400 ss et 444 ss). 14. Les cas mentionnés à l'art. 7 LCart sont en principe suffisamment précis (consid. 591 ss, spéc. 616). 15. Précision suffisante de l'art. 49a LCart sur la sanction pour les cas de restrictions à la concurrence (consid. 619 ss). 16. Base de l'imputation d'un comportement anticoncurrentiel (consid. 643 ss et 674 ss). 17. Sont déterminants pour le calcul du montant de la sanction les chiffres d'affaires réalisés par l'entreprise dominante sur tous les marchés en cause où elle fait preuve d'un comportement anticoncurrentiel (consid. 719 ss). 18. Prise en compte des chiffres d'affaires internes au groupe pour calculer le montant de la sanction en cas d'effet ciseau tarifaire (consid. 724 ss). 19. Critère de rattachement temporel pour calculer le chiffre d'affaires déterminant en présence de cas de figure différents (consid. 726 ss). 20. Une augmentation du montant de base fondée sur la durée de la restriction de la concurrence est calculée dès le début de celle-ci (consid. 753 ss).
21. Dans le cas d'espèce, une augmentation du montant de base doit garantir que le montant de la sanction résorbe le profit constaté ou estimé, sans considération de l'importance dudit profit (consid. 767 ss). 22. Les honoraires versés pour les expertises fournies par une partie ne constituent en principe pas des dépens nécessaires (consid. 805 ss). Determinazione del soggetto di diritto in materia di cartelli. Destinatario determinante della decisione nella procedura amministrativa in materia di cartelli. Validità del diritto di non fornire informazioni e del principio nemo tenetur nella procedura amministrativa in materia di cartelli. Abuso di posizione dominante sul mercato. Compressione dei margini. Criteri applicabili al calcolo dell'importo della sanzione. Art. 29 Cost. Art. 2 cpv. 1bis, art. 4 cpv. 2, art. 7, art. 40, art. 49a LCart. Art. 2–7 OS LCart. Art. 6 CEDU. 1. Il soggetto del diritto dei cartelli è determinato secondo una valutazione funzionale ed autonoma, senza nesso con forme giuridiche o organizzative prestabilite da altre disposizioni legali (consid. 26 segg.). 2. In materia di cartelli, il soggetto di diritto determinante è il gruppo societario, mentre le singole società consociate sono rappresentanti di quest'ultimo (consid. 29 seg.). 3. All'interno di un gruppo, la determinazione di alcune società consociate come destinatarie di una decisione rientra nel potere discrezionale delle autorità in materia di concorrenza (consid. 67 segg.). 4. Nella procedura amministrativa in materia di cartelli, il diritto di non fornire informazioni è riconosciuto anche alle persone giuridiche e alle società di persone senza capacità giuridica (consid. 81 segg., in part. 86). 5. Nella procedura amministrativa in materia di cartelli, l'omissione di un'avvertenza non costituisce, in linea di principio, una violazione del principio nemo tenetur (consid. 93 segg.).
6. In presenza di molteplici relazioni causali il grado probatorio della verosimiglianza preponderante si applica alla determinazione degli elementi costitutivi del diritto dei cartelli (consid. 154 segg.). 7. Considerazione del diritto dell'UE in materia di concorrenza nelle fattispecie di abuso di posizione dominante sul mercato (consid. 167 segg.). 8. In caso di abuso di posizione dominante sul mercato, la sostituibilità dell'offerta non viene in linea di principio presa in considerazione nella delimitazione del mercato oggettivamente rilevante (consid. 269 segg.). 9. Criteri determinanti per la delimitazione del mercato geograficamente determinante (consid. 302 segg.). 10. Condizioni per la presa in considerazione di procedure precedenti nel quadro della valutazioe della posizione dominante di un'impresa (consid. 321 segg.). 11. Criteri per la valutazione del potere di domanda della controparte commerciale (consid. 363 segg.). 12. Riconoscimento della compressione dei margini come forma di abuso a sé stante della clausola generale di cui all'art. 7 cpv. 1 LCart (consid. 389 segg). 13. Condizioni e criteri determinanti per la valutazione di una compressione dei margini (consid. 400 segg. e 444 segg.). 14. In linea di massima, gli elementi costitutivi della fattispecie di cui all'art. 7 LCart sono sufficientemente determinati (consid. 591 segg., in part. 616). 15. Determinatezza sufficiente dell'art. 49a LCart per il sanzionamento di infrazioni alla concorrenza (consid. 619 segg.). 16. Base per l'attribuzione di un comportamento anticoncorrenziale (consid. 643 segg. e 674 segg.). 17. Per il calcolo dell'importo della sanzione sono determinanti i fatturati realizzati su tutti i mercati rilevanti in cui l'impresa dominante influisce con il proprio comportamento anticoncorrenziale (consid. 719 segg.).
18. Considerazione dei fatturati interni al gruppo per il calcolo dell'importo della sanzione in caso di compressione dei margini (consid. 724 segg.). 19. Criterio di collegamento temporale per il calcolo del fatturato determinante in presenza di costellazioni di fatti diverse (consid. 726 segg.). 20. Un aumento dell'importo di base dovuto alla durata della pratica anticoncorrenziale è calcolato dall'inizio della stessa (consid. 753 segg.). 21. Nel caso specifico, l'aumento dell'importo di base deve garantire che l'utile accertato o stimato venga compensato dalla sanzione, a prescindere dal fatto che si tratti o meno di un utile particolarmente elevato (consid. 767 segg.). 22. Gli onorari per perizie legali presentate da una delle parti non costituiscono, in linea di principio, spese ripetibili necessarie (consid. 805 segg.).
Gegenstand des Urteils bildet die von der Wettbewerbskommission (WEKO) als Vorinstanz am 19. Oktober 2009 gegenüber der Swisscom AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin 1) und der Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin 2) erlassene Verfügung, wonach die Swisscom-Gruppe im massgeblichen Zeitraum von April bis Dezember 2007 durch ihre Preisgestaltung für bestimmte Breitbanddienstleistungen einerseits als Grosshändlerin auf Grosshandelsstufe gegenüber anderen Anbietern von Internetdienstleistungen auf der Einzelhandelsstufe und andererseits Einzelhändlerin auf Einzelhandelsstufe gegenüber Endkunden eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 7 KG (SR 251) in Form einer sogenannten Kosten-Preis-Schere verwirklicht habe. Die Beschwerdeführerinnen wurden hierfür gemäss Art. 49a Abs. 1 KG mit einem Betrag in Höhe von rund 220 Mio. CHF sanktioniert. Für das Urteil sind folgende Aspekte der Breitbandtechnologie von Bedeutung: Breitbandinternet lässt sich durch verschiedene Technologien realisieren. Dabei ist zwischen leitungsgebundenen (Telefonleitungen mit xDSL, TV- Kabelleitungen, Stromleitungen, Glasfaserleitungen) sowie leitungslosen (UMTS- und HSDPA-Funknetze, Wireless Local Area Network [WLAN],
Wireless Local Loop [WLL], Broadband Wireless Access [BWA], Satellitenverbindungen) Breitbandanschlüssen zu unterscheiden. Alle einsetzbaren Technologien weisen unterschiedliche Voraussetzungen und Nutzungsmerkmale auf. Im massgeblichen Zeitraum kam aus unterschiedlichen Gründen nur xDSL und Kabelnetzen eine relevante Bedeutung zu. Die Bereitstellung von Breitbanddienstleistungen an Dritte stellt einen Fernmeldedienst im Sinne von Art. 3 Bst. b des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) dar, weil es sich hierbei um eine fremdnützige Art der fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen handelt. Die Internetdienstanbieter oder Internet Service Provider als Anbieter von Breitbanddienstleistungen sind demzufolge Fernmeldedienstanbieter im Sinne von Art. 4 FMG und unterstehen grundsätzlich den Regelungen des Fernmeldegesetzes. Die Bereitstellung von xDSL durch einen Internetdienstanbieter setzt das Vorhandensein eines Telefonnetzes voraus. Sämtliche Internetdienstanbieter, die nicht über ein eigenes Telefonnetz verfügen, bedürfen daher einer besonderen Zugangsmöglichkeit zu einem bestehenden Telefonnetz, um ihren Kunden Breitbanddienstleistungen auf der Basis von xDSL anbieten zu können. Da das Telefonnetz in der Schweiz durch ein Staatsunternehmen als Monopolisten aufgebaut und betrieben wurde, bedurfte es besonderer Regelungen zur sogenannten Interkonnektion, um anderen Fernmeldedienstanbietern die Erbringung von entsprechenden Fernmeldediensten unter Wettbewerbsbedingungen zu ermöglichen. Am 24. April 2002 entschied der Bundesrat, dass Massnahmen für eine sogenannte Entbündelung der letzten Meile zu treffen seien. Dadurch sollte anderen Fernmeldedienstanbietern der Zugang zum Anschlussnetz der Swisscom-Gruppe ermöglicht werden. Die Entbündelung wurde zunächst durch eine Änderung der Fernmeldediensteverordnung mit Wirkung ab dem 1. April 2003 statuiert. Um allfälligen Unsicherheiten über die Rechtsgrundlage der Interkonnektion vorzubeugen, trat am 1. April 2007 ein überarbeitetes Fernmeldegesetz in Kraft. Dadurch wurde eine marktbeherrschende Anbieterin von Fernmeldediensten gemäss Art. 11 FMG unter anderem verpflichtet, (i) einen vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (TAL) zu gewährleisten und (ii) während vier Jahren den Zugang zum schnellen Bitstrom zu gewährleisten.
Die Bereitstellungsprodukte BBCS (Broadband Connectivity Service), schneller Bitstrom und TAL sind jeweils Breitbandprodukte der Swisscom-Gruppe auf Grosshandelsstufe, die anderen Fernmeldedienstanbietern als Vorprodukt für deren Breitbandprodukte im Einzelhandelsgeschäft dienen. Während es sich bei TAL und schnellem Bitstrom um durch das Fernmelderecht regulierte Produkte mit definierten Leistungsinhalten handelt, stellt BBCS ein nicht reguliertes, privatrechtliches Angebot der Swisscom-Gruppe dar. Die Produkte unterscheiden sich zum einen durch den Umfang der von der Swisscom erbrachten Übermittlungsleistungen. Aus dem unterschiedlichen Umfang an Leistungen ergibt sich auch ein abgestufter Preis, der von der Swisscom-Gruppe den anderen Fernmeldedienstanbietern für die verschiedenen Produkte in Rechnung gestellt werden kann. Zum anderen bestehen technische Unterschiede des Leistungsinhalts. Schneller Bitstrom und TAL setzen aufgrund der gesetzlichen Vorgaben jeweils nur die Bereitstellung von Kupferleitungen voraus. Bei BBCS erfolgt die Leistungserbringung durch die Swisscom auch unter einem vermehrten Einsatz von Glasfaserkabeln. BBCS gewährleistet somit grundsätzlich die Möglichkeit von höheren Übertragungsraten als schneller Bitstrom und TAL, deren Bandbreite durch die Fernmeldediensteverordnung festgelegt wird. Im Hinblick auf den Geschehensablauf sind folgende Ereignisse von massgeblicher Bedeutung: Die Swisscom-Gruppe offerierte das Grosshandelsprodukt BBCS gegenüber den Internetdienstanbietern bis zum Jahr 2001 über den Geschäftsbereich Wholesale der Beschwerdeführerin 1, ab dem Jahr 2002 über den Geschäftsbereich Fixnet Wholesale Services der Beschwerdeführerin 2 und ab dem Jahr 2008 über die Geschäftseinheit Wholesale des Geschäftsbereichs Netz und Informatik der Beschwerdeführerin 2. Das Grosshandelsprodukt BBCS wurde von der Swisscom-Gruppe zwischen den Jahren 2001 und 2008 in unterschiedlichen Konfigurationen an Bandbreiten, das heisst der Möglichkeit zum Transfer von Datenmengen pro Zeiteinheit, gegenüber anderen Fernmeldedienstanbietern angeboten. Die Preisgestaltung für die einzelnen BBCS-Produkte ergab sich aus der sogenannten Access-Gebühr, das heisst einer monatlich fixen Gebühr in Abhängigkeit von der jeweiligen Bandbreite je bereitgestelltem BBCS- Anschluss, und einer sogenannten Connectivity-Gebühr, das heisst einer monatlich variablen Gebühr für die tatsächlich transferierte Menge an Daten je bereitgestelltem BBCS-Anschluss.
Die Swisscom-Gruppe offerierte ihr xDSL-Angebot gegenüber ihren Endkunden ebenfalls in unterschiedlichen Konfigurationen an Bandbreiten, wobei unterschiedliche xDSL-Produkte gegenüber Endverbrauchern und Geschäftskunden angeboten wurden. Für die unterschiedlichen xDSL-Angebote war in Abhängigkeit von der jeweils maximal möglichen Bandbreite ein anderer Preis zu bezahlen, wobei der Preis jeweils mit der Erhöhung der Bandbreite anstieg. Demgegenüber kam der unter einem Anschluss tatsächlich transferierten Datenmenge regelmässig keine Bedeutung für die Preisbildung zu. Die Swisscom-Gruppe nahm sowohl auf der Gross- als auch auf der Einzelhandelsstufe mehrere Bandbreitenerhöhungen von bestehenden Breitbandprodukten vor. Mit der Breitbanderhöhung waren teilweise auch eine Reduzierung des Preises für das jeweilige xDSL-Produkt auf Einzelhandelsstufe beziehungsweise eine Reduzierung der Access-Gebühr für das korrespondierende BBCS-Produkt auf Grosshandelsstufe verbunden. Teilweise wurden auch neue Breitbandprodukte mit einer neuen Konfiguration an Bandbreiten eingefügt. Sowohl die Breitbanderhöhungen als auch die Einführung von neuen Breitbandprodukten erfolgten dabei auf der Grossund Einzelhandelsstufe im Wesentlichen zum gleichen Zeitpunkt. Die Beschwerdeführerinnen bestätigen, dass die Anforderungen des xDSL- Einzelhandelsmarkts die Konfiguration des Grosshandelsprodukts BBCS massgeblich vorgeben. Ende 2006 wurde den Internetdienstanbietern von der Swisscom-Gruppe ein sogenannter Wachstumsrabatt für das Jahr 2007 angeboten, der zu einem Nachlass auf den Preis für das BBCS in Abhängigkeit davon führen sollte, in welchem Ausmass der jeweilige Internetdienstanbieter den Absatz seiner xDSL-Produkte auf der Einzelhandelsstufe steigern konnte. Aufgrund von dessen besonderer Ausgestaltung konnten nur sechs von zwanzig Internetdienstanbietern diesen Wachstumsrabatt in Anspruch nehmen, wobei die Swisscom-Gruppe mit ihrem Einzelhandelsgeschäft der grösste Nutzniesser dieser Massnahme war. Der Wachstumsrabatt wurde von der Swisscom-Gruppe daraufhin wieder abgeschafft. Auf den 1. Januar 2008 hin senkte die Swisscom-Gruppe bei den BBCS- Produkten auf Grosshandelsstufe die Access-Gebühr für einen BBCS-Anschluss jeweils um 10 % und die Connectivity-Gebühr für das Datenvolumen um 40 %. Damit lagen die Connectivity-Gebühren deutlich unter dem Preisniveau der Vorjahre.
Für den Einzelhandelsmarkt waren folgende Marktverhältnisse festzustellen: In Bezug auf die tatsächlich über Kabelmodem oder xDSL genutzten Breitbandanschlüsse ergibt sich aufgrund der von der Vorinstanz bei den Internetdienstanbietern abgefragten Daten und den verfügbaren amtlichen Daten (jeweils in Klammern) folgendes Bild: Zu Beginn des Jahres 2001 bestanden 52 545 (56 416) Breitbandanschlüsse. Seit Dezember 2001 wuchs die Anzahl an Anschlüssen von 145 843 (157 264) auf 448 033 (395 884) im Dezember 2002, auf 815 551 (738 874) im Dezember 2003, auf 1 269 039 (1 227 397) im Dezember 2004, auf 1 684 662 (1 624 217) im Dezember 2005, auf 2 041 102 (1 990 184) im Dezember 2006 und auf 2 326 137 (2 330 252) im Dezember 2007 an. Die Anzahl an Glasfaseranschlüssen war demgegenüber auch noch Ende 2007 mit 2 648 Anschlüssen vernachlässigbar gering. Für die Marktanteile der wesentlichen Übermittlungstechniken ergab sich dabei eine deutliche Verschiebung zwischen den Kabelnetz- und den xDSL-Anschlüssen. Anfang 2001 wiesen die Kabelnetze noch einen Marktanteil von 99 % auf, während den xDSL-Anschlüssen nur ein Marktanteil von 1 % zukam. In den folgenden Jahren bis zum Jahr 2007 erhöhte sich der Marktanteil der xDSL-Anschlüsse auf 69 % markant, wobei der Hauptanteil auf die Swisscom entfiel. Demgegenüber ging der Marktanteil der Kabelnetzbetreiber bis Ende 2007 kontinuierlich auf 31 % zurück, wobei die Cablecom mit deutlichem Abstand zu den übrigen Kabelnetzbetreibern den grössten Marktanteil innehatte. Angesichts der festgestellten Daten ist offensichtlich, dass sich die Swisscom-Gruppe seit ihrem Markteintritt in den folgenden Jahren von 2000 bis 2007 eine besondere Stellung auf dem Einzelhandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen erarbeiten konnte. Denn sie konnte ihren Marktanteil am Gesamtbreitbandmarkt in jedem Jahr wesentlich ausbauen. Dadurch erlangte die Swisscom-Gruppe bis zum Jahr 2007 einen Marktanteil am gesamten Breitbandmarkt, der sogar wesentlich über dem gesamten Marktanteil aller Kabelnetzbetreiber lag. Auch im Verhältnis zu den anderen Anbietern drahtgebundener xDSL-Produkte hatte die Swisscom-Gruppe einen deutlich abgehobenen Marktanteil. Der Anteil des nächstgrösseren Konkurrenten am gesamten Breitbandmarkt betrug im Jahr 2004 weniger als zwei Drittel des Marktanteils der Swisscom-Gruppe; bis 2007 belief sich dieser nicht einmal mehr auf die Hälfte des Anteils der Swisscom- Gruppe. Die übrigen Konkurrenten wiesen, unabhängig davon, ob sie
draht- oder kabelgebundene Produkte vertrieben, noch geringere, zumeist relativ kleine Marktanteile auf. Die Swisscom-Gruppe hatte demzufolge im massgeblichen Zeitraum eine besonders starke Stellung auf dem Einzelhandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen inne. Für den Grosshandelsmarkt waren folgende Marktverhältnisse festzustellen: Ein marktfähiges, zumindest annähernd flächendeckendes Grosshandelsprodukt für Internetdienstanbieter zur Weitergabe von Internetdienstleistungen an Endkunden wurde im Zeitraum zwischen den Jahren 2000 und 2007 nur von der Swisscom-Gruppe in Form des BBCS angeboten. Der Swisscom-Gruppe kam daher im massgeblichen Zeitraum eine ausschliessliche Stellung auf dem Grosshandelsmarkt zu. Gegenüber den anderen drahtgebundenen Internetdienstanbietern war die Erbringung sonstiger Bereitstellungsprodukte von der Swisscom-Gruppe bis zum Jahr 2007 ausdrücklich abgelehnt und diese Ablehnung im Rahmen der Gerichtsverfahren Commcare I (Urteil des BGer vom 17. Dezember 1999, auszugsweise publ. in: BGE 125 II 613), Commcare II (Urteil des BGer 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001), Sunrise I (Urteil des BGer 2A.178/2004 vom 30. November 2004, auszugsweise publ. in: BGE 131 II 13) und Sunrise II (Urteil des BGer 2A.233/2005 vom 22. November 2005, auszugsweise publ. in: BGE 132 II 47) erfolgreich verteidigt worden. Die Bereitstellungsprodukte schneller Bitstrom und TAL wurden von der Swisscom-Gruppe erst nach Änderung des Fernmeldegesetzes im Jahr 2007 aufgrund der dadurch statuierten gesetzlichen Verpflichtung an andere Fernmeldedienstanbieter abgegeben. Aufgrund der Daten der Fernmeldestatistik lässt sich ableiten, dass infolge der Regulierung der Absatz von TAL zwischen Januar 2008 und April 2010 zunächst langsam und ab dem Jahr 2009 deutlich anstieg. Aufseiten der Kabelnetzbetreiber bestand auch nach Darstellung der Beschwerdeführerinnen weder vor dem Jahr 2007 noch danach ein entsprechendes Angebot für ein annähernd flächendeckendes Grosshandelsprodukt. Zwar wurden für einen begrenzten Zeitraum von drei lokalen Kabelnetzbetreibern gewisse Grosshandelsprodukte angeboten, welche jedoch nicht landesweit verfügbar waren und mangels ausreichender Nachfrage auch wieder eingestellt wurden.
In der Schweiz gab es im fraglichen Zeitraum mehr als 400 Kabelnetzbetreiber, wovon 252 im Verband Swisscable organisiert waren. Dabei handelte es sich neben der Cablecom vorwiegend um kleinere Netzbetreiber. Letztere waren überwiegend in annähernd 20 Kooperationen auf dem Markt tätig. Eine wirtschaftliche Betrachtung auf der Grundlage der von den Beschwerdeführerinnen eingereichten Daten für das Grosshandelsgeschäft, das Einzelhandelsgeschäft sowie das gesamte Breitbandgeschäft führt zu folgenden Ergebnissen: Auf der Grosshandelsstufe erzielte die Swisscom-Gruppe durch den Verkauf des Grosshandelsprodukts BBCS im Zeitraum von 2000 bis 2007 einen beträchtlichen Gesamtgewinn. Aus dem Geschäftsverlauf ergibt sich, dass zum Aufbau des Breitbandgeschäfts erhebliche netzseitige Anfangsinvestitionen notwendig waren, die zu Anfangsverlusten in den ersten drei Jahren bis 2002 führten. Im Jahr 2003 wurde das jährliche Grosshandelsgeschäft erstmals profitabel. Innerhalb der nächsten beiden Jahre 2004 und 2005 wurden die anfänglichen Verluste nicht nur vollständig abgebaut, sondern sogar in ein positives Gesamtergebnis umgewandelt. Seit dem Jahr 2005 konnte die Swisscom-Gruppe einen jährlich steigenden beachtlichen Gewinn mit den jeweiligen BBCS-Produkten generieren. Die jährlichen Gewinne in den Jahren 2005 bis 2007 übertrafen dabei jeweils den Gesamtbetrag der Anfangsverluste aus den Jahren 2000 bis 2002. Dabei ist zu berücksichtigen, dass diese Gewinne trotz eines weiteren Ausbaus des Breitbandnetzes durch die Swisscom-Gruppe und den damit verbundenen Kosten erzielt werden konnten. Auf der Einzelhandelsstufe ergab sich für die Swisscom-Gruppe für den Verkauf der Einzelhandelsprodukte xDSL ein beträchtlicher Gesamtverlust. Das Einzelhandelsgeschäft mit den xDSL-Produkten war danach zu keinem Zeitpunkt profitabel. Vielmehr ergaben sich zwischen den Jahren 2001 und 2007 erhebliche jährliche Verluste. Bei einer Gegenüberstellung der Ergebnisse der Swisscom-Gruppe im Gross- und im Einzelhandelsgeschäft für die Jahre 2000 bis 2007 wird ersichtlich, dass im Einzelhandelsgeschäft keine positive Entwicklung stattfand, während im Grosshandelsgeschäft bereits nach der Hälfte der Zeit eine nachhaltige und beachtliche Gewinnmarge erzielt werden konnte. Ungeachtet des andauernd negativen Geschäftsergebnisses im Einzelhandelsgeschäft war das jährliche Gesamtergebnis des Breitbandgeschäfts der
Swisscom-Gruppe bereits ab dem Jahr 2004 positiv. In den Jahren 2004 und 2005 konnten aufgrund des beachtlichen Gewinns im Grosshandelsgeschäft nicht nur sämtliche im Grosshandelsgeschäft in den Jahren 2000 bis 2002 aufgelaufenen Verluste, sondern darüber hinaus auch die gesamten, in den Jahren 2001 bis 2005 aufgelaufenen Verluste im Einzelhandelsgeschäft ausgeglichen werden. In den darauffolgenden Jahren 2006 und 2007 konnte das positive Ergebnis im Grosshandelsgeschäft trotz der weiterhin im Einzelhandelsgeschäft anfallenden Verluste nochmals deutlich gesteigert werden. Aus den beiden Geschäftsergebnissen ergibt sich ein tatsächlich realisierter erheblicher Überschuss aus dem Breitbandgeschäft der Swisscom-Gruppe, der von ihr vollständig über die Grosshandelsstufe vereinnahmt wurde. Im Rahmen der Beurteilung des infrage stehenden Verhaltens waren mehrere inländische und ausländische Entscheide zum Gegenstand Breitbanddienstleistungen und zum Tatbestand der Kosten-Preis-Schere zu berücksichtigen. Bei den inländischen Entscheiden handelte es sich um die vorgängigen Verfahren ADSL I (Verfügung der WEKO vom 15. Dezember 2003, in: RPW 2004/2 S. 407, nachfolgend: Verfügung ADSL I), Urteil des BGer 4C.404/2006 vom 16. Februar 2007, Office Connex, Schlussbericht des WEKO-Sekretariats vom 12. Februar 2004, Produktebündel « Talk & Surf », in: RPW 2004/2 S. 357, nachfolgend: Schlussbericht Talk & Surf) sowie Marktzugang schneller Bitstrom (Urteil des BVGer A–109/2008 vom 12. Februar 2009, auszugsweise publ. in: BVGE 2009/35), bei denen die Swisscom-Gruppe jeweils beteiligt war. Bei den ausländischen Urteilen handelte es sich um die Verfahren Deutsche Telekom (Entscheidung 2003/707/EG der Kommission vom 21. Mai 2003 in einem Verfahren nach Artikel 82 EG-Vertrag, COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 Deutsche Telekom AG, ABl. L 263/9 vom 14.10.2003 [nachfolgend: Entscheidung 2003/707/EG]; Urteile des EuGH vom 10. April 2008 T–271/03 Deutsche Telekom AG/Kommission, Slg. 2008 II-00477; vom 14. Oktober 2010 C–280/08 P Deutsche Telekom AG/Kommission, Slg. 2010 I-9555), TeliaSonera (Urteil des EuGH vom 17. Februar 2011 C–52/09 Konkurrensverket/TeliaSonera Sverige AB, Slg. 2011 I-564) sowie Telefónica (Entscheidung 2008/C 83/05 der Kommission vom 4. Juli 2007 betreffend ein Verfahren nach Artikel 82 EG-Vertrag, COMP/38.784 Wanadoo España/Telefónica, ABl. C 83/6 vom 2.4.2008 [nachfolgend: Entscheidung 2008/C83/05]; Urteile des EuGH vom 29. März 2012 T–336/07 Telefónica SA und Telefónica de España SA/Kommission [nachfolgend: Urteil Telefónica SA]; vom 10. Juli 2014 C–295/12 P
Telefónica SA und Telefónica de España SAU/Kommission [nachfolgend: Urteil C–295/12 P]), mit denen jeweils der Tatbestand einer Kosten-Preis- Schere festgestellt beziehungsweise bestätigt worden war. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Beschwerde im Hinblick auf die Sanktionsbemessung sowie untergeordnete formale Aspekte teilweise gutgeheissen und die Sanktion auf einen Betrag in Höhe von rund 186 Mio. CHF reduziert, im Übrigen aber das Vorliegen eines Marktmachtmissbrauchs durch die Swisscom-Gruppe bestätigt und die Beschwerde ansonsten abgewiesen. [Das Bundesgericht hat den Entscheid mit Urteil 2C_985/2015 vom 9. Dezember 2019 bestätigt.] Aus den Erwägungen: II. Rechtliche Grundlage der vorinstanzlichen Verfügung 16 Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerinnen aufgrund des im vorliegenden Verfahren massgeblichen Sachverhalts wegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gemäss Art. 7 KG gemäss Art. 49a Abs. 1 KG mit einem Sanktionsbetrag belastet. 17 Gegenstand dieses Urteils ist nach Feststellung des Anwendungsbereichs des Kartellgesetzes ([…]) sowie der Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen und gerichtlichen Verfahrens ([…]) somit zunächst die Frage, ob die Preisgestaltung der Swisscom-Gruppe für Breitbanddienstleistungen auf dem Grosshandelsmarkt einerseits und dem Einzelhandelsmarkt andererseits eine unzulässige Beschränkung des Wettbewerbs gemäss Art. 7 KG darstellt, weil ([…]) die Swisscom-Gruppe auf dem relevanten Markt ([…]) als marktbeherrschendes Unternehmen gemäss Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren ist ([…]) und ([…]) sie mit der Preisdifferenzierung ihre Stellung auf dem Markt missbraucht hat, indem sie andere Unternehmen bei der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegenseite benachteiligt hat ([…]). Überdies ist zu prüfen, ob ([…]) die ausgesprochene Sanktion rechtlich zulässig und sachlich angemessen ist ([…]) und ([…]) die Kostenentscheidung des vorinstanzlichen Verfahrens angesichts der rechtlichen Ergebnisse sachlich vertretbar ist ([…]). III. Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes 18 Massgebend für die Beurteilung der streitigen Angelegenheit ist das Kartellgesetz.
III.1. Allgemeine Aspekte 19 Im Rahmen einer Prüfung der Geltungs- und Anwendungsvoraussetzungen des Kartellgesetzes ist die Absicht des Gesetzgebers zu berücksichtigen, mit der weiten Ausgestaltung der entsprechenden Bestimmungen eine möglichst umfassende Anwendung des Kartellgesetzes sicherzustellen, um dadurch einen einheitlichen Prüfungsrahmen zur Feststellung von Beschränkungen des Wettbewerbs durch alle tatsächlichen Marktteilnehmer und alle Formen an wirtschaftlichen Verhaltensweisen zur Verfügung zu stellen (vgl. Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 I 468, 533 ff., nachfolgend: Botschaft KG 1995). 20 Die Wettbewerbsbehörde kann im Bereich der Eingriffsverwaltung wegen des Legalitätsprinzips nur auf der Grundlage von ausreichenden gesetzlichen Vorschriften tätig werden und bestimmte einzelne Handlungen vornehmen (vgl. HAEFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rn. 368; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, Rn. 448 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 19, Rn. 1 und 24). Das Kartellgesetz statuiert die verfahrensrechtlichen Handlungsmöglichkeiten der Wettbewerbsbehörden zum einen in Gestalt von generellen Marktbeobachtungen gemäss Art. 45 KG sowie zum anderen in der Form von auf bestimmte Vorgänge ausgerichteten Abklärungen gemäss Art. 26 KG und Untersuchungen gemäss Art. 27 KG. 21 Angesichts der gesetzgeberischen Intention einer möglichst umfassenden Anwendung des Kartellgesetzes sind für die Einleitung und Durchführung einer Überprüfung aufseiten der Wettbewerbsbehörde bereits einfache Hinweise auf ein möglicherweise bestehendes wettbewerbswidriges Verhalten anhand einer kursorischen Beurteilung der jeweils vorliegenden Informationen, Indizien und Vermutungen ausreichend. Es bedarf hierzu weder einer Gewissheit noch einer bestimmten Wahrscheinlichkeit hinsichtlich des Vorliegens eines konkreten Tatbestands oder eines bestimmten Ausmasses der Wettbewerbsbeeinträchtigung. Denn die detaillierte Abklärung der notwendigen Voraussetzungen zur Verwirklichung eines konkreten Tatbestands einschliesslich des Ausmasses der jeweiligen Wettbewerbsbeschränkung ist gerade Gegenstand eines Kartellverfahrens, weshalb eine entsprechende verbindliche Kenntnis aufseiten der Wettbewerbsbehörde vor dessen Durchführung regelmässig gar nicht vorhanden sein kann. Demzufolge weisen insbesondere die sachlichen und
räumlichen Anwendungsvoraussetzungen keine stillschweigenden Aufgreifschwellen in Form von besonderen Spürbarkeits- oder Erheblichkeitskriterien auf (vgl. Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468, 533: « Die Unterstellung unter den Geltungsbereich des Kartellgesetzes sagt indessen noch nichts über die wettbewerbsrechtliche Würdigung eines unternehmerischen Verhaltens aus. [...] Für die Beurteilung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines unternehmerischen Verhaltens sollen nicht irgendwelche formellen Geltungsbereichskriterien, sondern allein die materiellen Gesichtspunkte des Gesetzes entscheidend sein. »). Zudem bildet die Evaluation des tatsächlichen Ausmasses einer Wettbewerbsbeeinträchtigung bereits einen Bestandteil der materiellen wettbewerbsrechtlichen Prüfung, weshalb ihre Durchführung vorgängig zu einer Anwendung des Kartellgesetzes bereits sachlogisch ausgeschlossen ist. Im Übrigen besteht auch kein sachlicher Grund für die Statuierung entsprechender Kriterien als Voraussetzung einer Anwendung des Kartellgesetzes, weil die Verfolgung eines wettbewerbsrechtlich offensichtlich nicht tatbestandsmässigen wirtschaftlichen Verhaltens durch die Wettbewerbsbehörden aufgrund ihrer Bindung sowohl an das Legalitätsprinzip als auch an den Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht zu befürchten ist und von dritter Seite auch nicht erzwungen werden kann. Für die Wettbewerbsbehörden ist damit lediglich die Vornahme von – quasi prophylaktischen – Untersuchungen gegenüber einem bestimmten Unternehmen ohne jegliche Anhaltspunkte für ein wettbewerbswidriges Verhalten und ohne negative wettbewerbliche Folgen eines noch festzustellenden konkreten Verhaltens ausgeschlossen. 22 Dieses Ergebnis gilt entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerinnen auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass im Rahmen des EU-Wettbewerbsrechts mit dem Merkmal der Spürbarkeit ein qualitatives Kriterium als Voraussetzung seiner Anwendung zum einen formell in Bezug auf die in Art. 101 und Art. 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (ABl. 2012 C 326/47 vom 26. Oktober 2012 in konsolidierter Fassung [AEUV]) enthaltene Zwischenstaatlichkeitsklausel (vgl. Leitlinien 2004/C 101/07 der Kommission vom 27. April 2004 über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Art. 81 [neu: Art. 101 AEUV] und 82 [neu: Art. 102 AEUV], ABl. 2004 C 101/81) und zum anderen materiell hinsichtlich der Bedeutung einer wettbewerbsbeschränkenden Abrede vorgesehen wird (vgl. Bekanntmachung 2001/C 368/07 der Kommission vom 22. Dezember 2001 über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäss Art. 81
Abs. 1 EG-Vertrag nicht spürbar beschränken [de minimis], ABl. 2001 C 368/13). 23 Zum einen hat sich das EU-Recht unter Beachtung des Subsidiaritätsprinzips auf die Verfolgung von denjenigen Verhaltensweisen zu beschränken, die auch einen merklichen Einfluss auf den gemeinsamen Binnenmarkt ausüben; andere Verhaltensweisen, welche diese Bedeutung nicht erlangen, sind durch die nationalen Wettbewerbsbehörden aufgrund des jeweiligen nationalen Wettbewerbsrechts zu beurteilen. Daher bedarf es im EU-Binnenmarkt eines zusätzlichen Abgrenzungsmerkmals, um die Zuordnung zwischen europäischer und nationaler Ebene sicherzustellen, welches sich im Tatbestandsmerkmal des Handels zwischen den Mitgliedstaaten manifestiert (vgl. Urteile des EuGH vom 31. Mai 1979 22/78 Hugin Kassaregister AB und Hugin Cash Registers Ltd., Slg. 1979 Rn. 24 f.; vom 14. Dezember 2006 T–259/02 Raiffeisen Zentralbank Österreich AG u.a./Kommission, Slg. 2006 II-5169 Rn. 162; Entscheidung 85/202/EWG der Kommission vom 19. Dezember 1984 betreffend ein Verfahren nach Artikel 85 des EWG-Vertrags, IV/29.725 Zellstoff, ABl. L 85/1 vom 26.03.1985 Rn. 24; DANIELA HENGST, in: Kartellrecht Kommentar, Bd. II Europäisches Kartellrecht, 12. Aufl. 2014, Art. 101 AEUV N. 288 f., nachfolgend: EuKR). Dieser Funktion bedarf es in Bezug auf die Anwendung des schweizerischen Kartellgesetzes jedoch von vornherein nicht, weil es sich beim schweizerischen Verfahren nicht um die Frage der Zugehörigkeit zu einem übergeordneten, sondern ausschliesslich um die Anwendung des nationalen Wettbewerbsrechts handelt. 24 Zum anderen werden im EU-Wettbewerbsrecht Wettbewerbsbeeinträchtigungen, die von Unternehmen unterhalb einer minimalen Bedeutungsschwelle vorgenommen werden, von der Anwendung des generellen Verbots von Wettbewerbsbeschränkungen ausgenommen. Allerdings gilt diese Ausnahme wiederum nicht für schwerwiegende Wettbewerbsbeschränkungen, die ungeachtet dieser Bedeutungsschwelle zu verfolgen sind (vgl. HENGST, in: EuKR, a.a.O., Art. 101 AEUV N. 243 ff.; ROBERT KLOTZ, in: Grosskommentar Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2014, Art. 101 AEUV N. 713, nachfolgend: SJKM-WBR; MESTMÄCKER/ SCHWEITZER, Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. München 2014, § 11 Rn. 74 ff.). Demgegenüber besteht in der Schweiz ein anderer systematischer Ansatz. Danach erfassen die kartellrechtlichen Tatbestände von vornherein nur diejenigen Sachverhalte, welche die jeweils vorgesehene
Bedeutung aufweisen. Einschlägig hierfür sind die Merkmale der Erheblichkeit in Art. 5 KG und der Marktbeherrschung in Art. 7 KG sowie besondere Unternehmenskennzahlen in Art. 9 KG. 25 Ein Verweis auf das EU-Wettbewerbsrecht zur Begründung einer zwingenden Berücksichtigung von qualitativen Kriterien im Rahmen der allgemeinen Anwendungsvorschriften des Kartellgesetzes ist demzufolge sachlich nicht gerechtfertigt und auch im Rahmen einer vergleichenden Interpretation von Anwendungsvorschriften in der Regel nicht vorzunehmen. III.2. Persönlicher Anwendungsbereich 26 Das Kartellgesetz findet gemäss dessen Art. 2 Abs. 1 auf « Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts » Anwendung. Als massgebliches Kartellrechtssubjekt wird somit ausdrücklich das « Unternehmen » statuiert (vgl. JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, Art. 2 N. 7 ff., nachfolgend: BSK-KG; MARTENET/KILLIAS, in: Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 2 N. 20 f., nachfolgend: CR-Concurrence). 27 Das schweizerische Recht kennt weder eine allgemeingültige Definition noch eine allgemeine inhaltliche Umschreibung des Begriffs « Unternehmen », die für eine kartellrechtliche Beurteilung des persönlichen Anwendungsbereichs zu berücksichtigen wäre beziehungsweise herangezogen werden könnte. Vielmehr statuiert Art. 2 Abs. 1bis KG eine eigenständige Regelung zur Qualifizierung des Kartellrechtssubjekts, deren Inhalt und Anwendung an Sinn und Zweck des Kartellrechts auszurichten sind (vgl. JÜRG BORER, Kommentar Wettbewerbsrecht I, Schweizerisches Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011, Art. 2 N. 3 ff.; PHILIPP CANDREIA, Konzerne als marktbeherrschende Unternehmen nach Art. 7 KG, 2007, Rn. 124 ff.; LEHNE, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 2 N. 7). Danach gelten als Unternehmen « sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von deren Rechts- oder Organisationsform ». Der funktionale Ansatz und die weite sprachliche Fassung der gesetzlichen Regelung machen deutlich, dass dadurch alle denkbaren Organisationseinheiten erfasst werden sollen, deren wirtschaftliche Verhaltensweisen zu einer Wettbewerbsbeschränkung führen könnten (vgl. Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468, 533; BORER, a.a.O., Art. 2 N. 3 ff.; VON BÜREN/MARBACH/DUCREY, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2008, Rn. 1244; KRAUSKOPF/HENCKEL, Art. 2 Abs. 1bis KG:
Gedanken zum neuen Unternehmensbegriff, sic! 11/2006 S. 743; DAVID/ JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, Rn. 570; MARTENET/KILLIAS, in: CR-Concurrence, a.a.O., Art. 2 N. 22; WE- BER/VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, Rn. 1.51; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, Rn. 254, nachfolgend: Kartellrecht; ZURKINDEN/TRÜEB, Das neue Kartellgesetz, 2004, Art. 2 N. 1). Der vorbehaltlose Verweis in Art. 2 Abs. 1 KG auf die privat- oder öffentlich-rechtliche Rechtsnatur eines Unternehmens stellt zudem sicher, dass nicht nur die wirtschaftlichen Verhaltensweisen von natürlichen oder juristischen Personen des Privatrechts, sondern auch öffentlich-rechtliche und gemischtwirtschaftliche Verwaltungseinheiten dem Geltungsbereich des Kartellrechts unterstellt sind (vgl. BORER, a.a.O., Art. 2 N. 4 f.; LEHNE, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 2 N. 13; MARTENET/KILLIAS, in: CR- Concurrence, a.a.O., Art. 2 N. 36 ff. und 47; RUBIN/COURVOISIER, in: Kartellgesetz, 2007, Art. 2 N. 3 ff., nachfolgend: SHK-KG; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rn. 1.57). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes sind daher alle wirtschaftlich selbstständigen Organisationseinheiten zu qualifizieren, die ungeachtet ihrer Rechts- und Organisationsform als Teilnehmer am Wirtschaftsprozess auftreten (vgl. LEHNE, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 2 N. 14 ff.; MARTENET/KILLIAS, in: CR-Concurrence, a.a.O., Art. 2 N. 24 und 28 f.; RUBIN/COURVOISIER, in: SHK-KG, a.a.O., Art. 2 N. 5; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rn. 1.58). 28 Zur Beurteilung des Kartellrechtssubjekts stützt sich das Kartellgesetz demnach auf eine eigenständige funktionale Betrachtungsweise ab, die weder an besondere formale Aspekte des Auftretens im Wirtschaftsverkehr noch an bestehende, durch andere Rechtsvorschriften vorgegebene Rechts- oder Organisationsformen anknüpft. Das Kartellgesetz hat somit eine eigenständige Subjektstruktur geschaffen, welche sich nicht an den vorgegebenen Strukturen des Gesellschafts- oder Personenrechts orientiert, sondern bewusst über diese hinausgeht. 29 Bei Konzernverhältnissen stellt eine einzelne Gruppengesellschaft, auch wenn in deren Geschäftsbereich das wettbewerbswidrige Verhalten ausgeübt wurde, mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit kein Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne dar. Allerdings wird auch die Obergesellschaft, von der die übergeordnete Leitungsmacht ausgeht, nicht als massgebliches kartellrechtliches Unternehmenssubjekt qualifiziert. Vielmehr bildet nach nahezu übereinstimmender Ansicht in Praxis und Literatur die Gesamtheit aller zusammengefassten Gesellschaften und damit
der Konzern als Ganzes das massgebliche Unternehmen im Sinne des Kartellrechts (vgl. Urteil des BVGer B–2977/2007 vom 27. April 2010, Publigroupe, E. 4.1 ff., bestätigt durch Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 3 [nicht publ. in: BGE 139 I 72, Publigroupe]; Verfügung der WEKO vom 6. Oktober 2008 Ziff. 26, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern, in: RPW 2008/4 S. 544, nachfolgend: Tarifverträge Zusatzversicherung Kt. LU; AMSTUTZ/CARRON, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 7 N. 224; BORER, a.a.O., Art. 2 N. 11; ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, in: SPR, Bd. VIII/6, 2. Aufl. 2005, S. 470; DAVID/JACOBS, a.a.O., Rn. 577; ANDREAS HEINEMANN, Konzerne als Adressaten des Kartellrechts, in: Wettbewerbsrecht: Jüngste Entwicklungen in der Rechtsprechung, Konzernsachverhalte und Konzernbegriff aus kartellrechtlicher Sicht, 2015, S. 52, nachfolgend: Konzerne; LANG/JENNY, Keine Wettbewerbsabreden im Konzern, Zum Konzernprivileg im schweizerischen Kartellrecht, sic! 4/2007 S. 299; LEHNE, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 2 N. 27; MARTENET/KILLIAS, in: CR-Concurrence, a.a.O., Art. 2 N. 30 f.; ROBERT ROTH, in: CR-Concurrence, a.a.O., Rem. art. 49a–53 N. 36; RUBIN/COURVOISIER, in: SHK-KG, a.a.O., Art. 3 N. 12; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rn. 1.60; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rn. 256; anderer Ansicht RETO A. HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, 2005, Rn. 172, nach dem stets die Leitgesellschaft heranzuziehen sei). 30 Dabei stellen die einzelnen Gruppengesellschaften einschliesslich der Obergesellschaft nur – aber immerhin – Repräsentanten des Konzerns dar, weil sie angesichts der fehlenden allgemeinen Rechtsfähigkeit eines Konzerns nicht rechtswirksam als dessen Stellvertreter im Rechtsverkehr auftreten können. 31 Die Swisscom-Gruppe ist nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien ein Konzern, bei dem die übergeordnete Leitungsmacht von der Beschwerdeführerin 1 ausgeübt wird, der auch die Beschwerdeführerin 2 verpflichtet ist. Massgebliches Kartellrechtssubjekt ist im vorliegenden Fall demzufolge die Swisscom-Gruppe in ihrer Gesamtheit. Der persönliche Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist somit gegeben.
III.3. Sachlicher Anwendungsbereich III.3.1. Massgebliche Wettbewerbsbeschränkung 32 Der sachliche Anwendungsbereich umfasst die in Art. 2 Abs. 1 KG aufgeführten Verhaltensweisen in Gestalt einer Ausübung von Marktmacht, eines Abschlusses von Wettbewerbsabreden und einer Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen, wobei die beiden letzteren Varianten im vorliegenden Fall nicht von Bedeutung sind. Denn bei der im vorliegenden Fall massgeblichen Wettbewerbsbeschränkung handelt es sich um eine Ausübung von Marktmacht. 33 Mit dieser Variante werden die Fälle einer unzulässigen Ausübung von wirtschaftlicher Stärke durch einen Marktteilnehmer mittels bestimmter verpönter Verhaltensweisen angesprochen. Das Kartellgesetz weist keine inhaltliche Bestimmung einer Ausübung von Marktmacht auf. Der Begriff findet auch keine Verwendung in Art. 7 KG, der den materiellen Tatbestand einer unzulässigen Ausübung von wirtschaftlicher Stärke statuiert; diese Vorschrift stellt nicht auf eine Ausübung von Marktmacht, sondern auf das Merkmal eines marktbeherrschenden Unternehmens ab, welches wiederum durch Art. 4 Abs. 2 KG seine inhaltliche Spezifizierung erfährt. In der Literatur wird teilweise angenommen, Marktmacht übe aus, wer über einen massgeblichen Markteinfluss verfüge; überwiegend wird allerdings angenommen, dass die Ausübung von Marktmacht zwischen einem normalen Markteinfluss, der praktisch allen Unternehmen zukomme, und der Marktbeherrschung gemäss Art. 4 Abs. 2 KG, die nur besonders wirtschaftlich starke Unternehmen innehaben könnten, anzusiedeln sei (vgl. LEHNE, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 2 N. 34; RUBIN/COURVOISIER, in: SHK-KG, a.a.O., Art. 2 N. 26; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rn. 251). 34 Für die inhaltliche Beurteilung des Merkmals einer Ausübung von Marktmacht sind allerdings die nachfolgend aufgeführten Aspekte zu berücksichtigen. Die Verwirklichung des materiellen Tatbestands gemäss Art. 7 KG setzt neben dem umschriebenen verpönten Verhalten das Vorhandensein einer marktbeherrschenden Stellung im massgeblichen, das heisst dem relevanten Markt voraus. Die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung erfordert demzufolge eine Abgrenzung des relevanten Markts. Eine Marktabgrenzung lässt sich im Einzelfall jeweils nur auf der Grundlage einer Analyse der infrage stehenden Informationen durchführen, wozu wiederum regelmässig eine weitreichende Abklärung der tat-
sächlichen Marktverhältnisse notwendig ist. So kann selbst kleinen Unternehmen mit den von ihnen vertriebenen Spezialprodukten in Nischenmärkten eine marktbeherrschende Stellung zukommen. Vor der Informationsbeschaffung lässt sich daher keine fundierte Aussage zum relevanten Markt und infolgedessen auch nicht zur Stellung des Unternehmens in diesem Markt vornehmen. Bei einer Aufnahme von ersten Prüfungshandlungen ist es daher regelmässig ausgeschlossen, dass die Wettbewerbsbehörde bereits über eine ausreichende Kenntnis des relevanten Markts und die Position des betreffenden Unternehmens aufweisen kann. Die Überprüfung des sachlich und räumlich relevanten Markts stellt demzufolge bereits eine Prüfungshandlung im Rahmen des Kartellverfahrens und nicht eine diesem vorausgehende Massnahme dar. Dem Begriff der Marktmacht in Art. 2 Abs. 1 KG kann deshalb kein spezifischer quantitativer Inhalt beigemessen werden. Dies entspricht auch der gesetzgeberischen Intention einer möglichst umfassenden Anwendung des Kartellgesetzes (vgl. E. 19) und dem daraus abzuleitenden Fehlen von impliziten Aufgreifschwellen (vgl. E. 21). Die Variante der Ausübung von Marktmacht grenzt somit nur – aber immerhin – den Gegenstand der Abklärungen gegenüber den beiden anderen gesetzlich statuierten Varianten eines kartellrechtlich missbräuchlichen Verhaltens ab. 35 Das Kartellverfahren und die angefochtene Verfügung beziehen sich auf die Umsetzung von ungerechtfertigten Preisstrategien eines Unternehmens mit einer besonderen Marktstellung und damit auf eine unzulässige Ausübung von Marktmacht. 36–42 (…) III.3.2. Spezialgesetzliche Vorschriften 43 Es sind keine sonstigen Vorschriften ersichtlich, die unter dem Grundsatz der lex specialis vorrangige Anwendung vor dem Kartellgesetz erfordern würden. 44 Der ausdrückliche Vorbehalt in Art. 3 Abs. 1 KG zugunsten von Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen oder die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten, ist beim vorliegenden Sachverhalt ebenfalls nicht einschlägig.
III.3.3. Fazit 45 Der sachliche Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist somit gegeben, weil im Rahmen der rechtlichen Prüfung zu beurteilen ist, ob die Beschwerdeführerinnen Marktmacht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG ausgeübt haben. Die Anwendung des Kartellgesetzes ist nicht aufgrund eines ausdrücklichen Vorbehalts zugunsten sonstiger Vorschriften oder des Grundsatzes der lex specialis ausgeschlossen. III.4. Räumlicher Geltungs- und Anwendungsbereich 46 Das Kartellgesetz beansprucht Geltung auf dem Hoheitsgebiet der Schweiz und findet gemäss dem in Art. 2 Abs. 2 ausdrücklich statuierten Auswirkungsprinzip auf alle Sachverhalte Anwendung, die sich in der Schweiz auswirken. Dies gilt selbst dann, wenn sie im Ausland veranlasst wurden. Dieses als Anwendungsfall des völkerrechtlichen Territorialitätsprinzips geltende Prinzip (vgl. MATTHIAS HERDEGEN, Internationales Wirtschaftsrecht, 10. Aufl. 2014, § 3 Rn. 61 f.; MÜLLER/WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 3. Aufl. 2001, S. 378 f.; ANDREAS R. ZIEGLER, Einführung in das Völkerrecht, 3. Aufl. 2015, Rn. 593 ff.) wurde mit der Revision des Kartellgesetzes im Jahr 1995 gesetzlich normiert, war vorgängig aber bereits anerkannt (vgl. Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468, 535 Fn. 97). Dementsprechend wird das Auswirkungsprinzip von der Rechtsprechung zur Bestimmung des räumlichen Geltungs- und Anwendungsbereichs seit dem Jahr 1967 herangezogen (vgl. Urteil des BVGer B–506/2010 vom 19. Dezember 2013, Gaba, E. 3.3.6 f., in: RPW 2013/4 S. 750; Urteil des BGer 2A.387/2000 vom 24. April 2001 E. 3a, auszugsweise publ. in: BGE 127 III 219 und RPW 2001/2 S. 443; BGE 93 II 192 E. 3). Seine Anwendung wird auch in der Literatur allgemein anerkannt (vgl. BORER, a.a.O., Art. 2 N. 20 ff.; LEHNE, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 2 N. 41 und 48 ff.; MARTENET/KILLIAS, in: CR-Concurrence, a.a.O., Art. 2 N. 83 f.; RUBIN/COURVOISIER, in: SHK-KG, a.a.O., Art. 2 N. 30 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rn. 267 ff.; ZURKINDEN/TRÜEB, a.a.O., Art. 2 N. 9 ff.). Aufgrund des weiten Anwendungsbereichs des Kartellgesetzes (vgl. E. 21) setzt dessen räumlicher Geltungs- und Anwendungsbereich keine inhaltliche Aufgreifschwelle voraus (vgl. Urteil B–506/2010, Gaba, E. 3.3.14.1). 47 Im vorliegenden Sachverhalt beziehen sich sowohl das zu untersuchende Verhalten der Beschwerdeführerinnen als auch die sich daraus
ergebenden Folgen für deren Konkurrenten auf die Schweiz. Der räumliche Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist demzufolge gegeben, weil das zu beurteilende Verhalten der Beschwerdeführerinnen in der Schweiz Auswirkungen nach sich zieht. III.5. Zeitlicher Geltungs- und Anwendungsbereich 48 Das Kartellgesetz trat am 1. Juli 1996 in Kraft, wobei zwischenzeitlich verschiedene Gesetzesänderungen vorgenommen wurden. 49 Art. 49a KG, der die Rechtsgrundlage einer Sanktionierung der Beschwerdeführerinnen bildet, wurde durch Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 in das Kartellgesetz eingefügt. Er trat am 1. April 2004 in Kraft. Besondere zeitliche Übergangsbestimmungen, insbesondere solche gemäss Art. 62 KG, wurden bei dieser Gesetzesänderung nicht vorgesehen. Nach allgemeinen Grundsätzen findet Art. 49a KG demzufolge mit seinem Inkrafttreten unmittelbare Anwendung auf alle durch die Vorschrift inkriminierten Verhaltensweisen, die ab diesem Zeitpunkt begangen oder fortgeführt wurden. 50 Gemäss Schlussbestimmungen des Kartellgesetzes zu den Änderungen vom 20. Juni 2003 entfällt allerdings eine Belastung mit einem Sanktionsbetrag, wenn die jeweilige Wettbewerbsbeschränkung innerhalb eines Jahres seit Inkrafttreten des Art. 49a KG gemeldet oder aufgelöst wurde. Voraussetzung für eine wirksame Meldung bildet der Umstand, dass die Wettbewerbsbehörden zum Zeitpunkt der Meldung noch kein Vorabklärungs- oder Untersuchungsverfahren eröffnet haben (vgl. Urteil des BGer 2A.287/2005 vom 19. August 2005 E. 3.5, in: RPW 2005/4 S. 708). Eine Auflösung der Wettbewerbsbeschränkung setzt voraus, dass das entsprechende Verhalten spätestens bis zum 31. März 2005 von den beteiligten Unternehmen vollständig und endgültig eingestellt wurde. 51 Vorliegend wurde die zu beurteilende Preisdifferenzierung durch die Beschwerdeführerinnen im Zeitraum von Anfang des Jahres 2000 bis zum 31. Dezember 2007 vorgenommen. Die Sanktionierung der Preisdifferenzierung durch die Vorinstanz erfolgte demgegenüber nur – aber immerhin – für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis zum 31. Dezember 2007. Die Beschwerdeführerinnen haben die Preisdifferenzierung zum einen gegenüber den Wettbewerbsbehörden nicht gemeldet und zum anderen über den 31. März 2005 hinaus – und damit länger als ein Jahr nach dem Inkrafttreten von Art. 49a KG – fortgeführt. Eine Sanktionierung kann demzufolge nicht entfallen.
52 Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Vorinstanz bereits am 6. Mai 2002 das Verfahren ADSL I eröffnet hatte und dieses erst durch Verfügung vom 7. Mai 2007 mittels Einstellungsverfügung beendet wurde ([…]). Denn der Untersuchungsgegenstand dieses Verfahrens bezog sich auf ein anderes wirtschaftliches Verhalten ([…]). Selbst unter der Hypothese, dass die Untersuchungsgegenstände übereinstimmen würden, wäre eine wirksame Meldung der Preisdifferenzierung durch die Beschwerdeführerinnen aufgrund des bereits vor dem 1. April 2004 eingeleiteten Untersuchungsverfahrens von vornherein ausgeschlossen gewesen. Die diesbezüglich von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachten Einwände sind daher unbeachtlich. 53 Der zeitliche Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist somit gegeben. Besondere Übergangsbestimmungen sind vorliegend nicht zu berücksichtigen. IV. Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen und gerichtlichen Verfahrens 54 Die Beschwerdeführerinnen erheben verschiedene Rügen gegenüber der Rechtmässigkeit sowohl des vorinstanzlichen als auch des beschwerdeinstanzlichen Verfahrens. Die angefochtene Verfügung bildet den Abschluss eines Kartellverfahrens der Vorinstanz, welches aufgrund der Art. 18 ff. KG sowie der ergänzenden Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes durchgeführt worden war. Das Beschwerdeverfahren wurde gemäss Art. 37 VGG nach den Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes sowie den ergänzenden Regelungen der Art. 38 f. VGG vor diesem Gericht durchgeführt (vgl. hierzu auch E. 651). IV.1. Rechtskonforme Verfügungsbehörde 55 Die Vorinstanz war die sachlich zuständige und organisationsrechtlich berechtigte behördliche Organisationseinheit, um eine kartellrechtliche Verfügung gemäss Art. 30 und Art. 39 KG sowie Art. 6 und Art. 34 VwVG einschliesslich von Sanktionen gemäss Art. 49a KG zu erlassen. Soweit die Sanktionen gemäss Art. 49a KG einen strafrechtsähnlichen Charakter aufweisen, steht allerdings jeder Person gemäss Art. 30 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK das Recht zu, dass über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht verhandelt und geurteilt wird. 56–57 (…)
58 Der Anspruch gemäss Art. 6 EMRK auf eine Verhandlung durch ein unabhängiges, unparteiisches und auf Gesetz beruhendes Gericht bei strafrechtlichen Anklagen (nachfolgend: Gerichtsvorbehalt) hat im Hinblick auf die Rechtskonformität der Verfügungsbehörde dieselbe Tragweite wie Art. 30 Abs. 1 Satz 1 BV, wonach jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht hat (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.1; 135 I 14 E. 2; 133 I 1 E. 5.2). Demzufolge kann eine Beurteilung der Rechtskonformität der Verfügungsbehörde allein an Art. 6 EMRK und der umfangreichen Praxis zu dieser Bestimmung ausgerichtet werden. 59 Gemäss Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (nachfolgend auch: EGMR) und herrschender Auffassung in der Literatur findet die Europäische Menschenrechtskonvention (nachfolgend auch: EMRK) grundsätzlich auch auf juristische Personen Anwendung. Dies gilt auch für die Garantie des Gerichtsvorbehalts gemäss Art. 6 EMRK (vgl. Urteil des EGMR Sojus Trade Company GmbH und Deutsche Consulting GmbH gegen Deutschland vom 20. April 1999, 32411/96, Ziff. 2; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. Kehl 2009, Art. 6 N. 4 und Art. 34 N. 18; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, § 17 N. 5; KARPENSTEIN/MAYER, EMRK, Kommentar, 2012, Art. 6 N. 6; JENS MEYER-LADEWIG, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl. Baden-Baden 2011, Art. 6 N. 4). Dessen Geltung für juristische Personen ist auch in der schweizerischen Rechtsprechung (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2; Urteil B–506/2010, Gaba, E. 6.1.3; BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 5.4.1) und Literatur (vgl. BORER, a.a.O., Art. 49a N. 2; NIGGLI/RIEDO, in: BSK-KG, a.a.O., Vor Art. 49a–53 N. 193; YVO HANGARTNER, Aspekte des Verwaltungsverfahrensrechts nach dem revidierten Kartellgesetz von 2003, in: Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, 2004, S. 267, nachfolgend: KG-Revision; CHRISTOPH LANG, Untersuchungsmassnahmen der Wettbewerbskommission im Spannungsverhältnis zwischen Wahrheitsfindung und Verteidigungsrechten eines Angeschuldigten, Jusletter 27. September 2004 Rn. 10; ROTH, in: CR-Concurrence, a.a.O., Rem. art. 49a–53 N. 19 f.; CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG, 2007, S. 91 f.; ASTRID WASER, Grundrechte der Beteiligten im europäischen und schweizerischen Wettbewerbsverfahren, 2002, S. 108 f.) ohne Weiteres anerkannt. Die Geltung von Art. 6 EMRK ist auch auf Organisationseinheiten, denen von der Rechtsordnung
keine eigene Rechtspersönlichkeit zugewiesen wird, zu erstrecken, weil deren Mitgliedern als natürliche oder juristische Personen unabhängig von einer Qualifizierung der Gesamtheit ohnehin eine Berufung auf Art. 6 EMRK zusteht (vgl. NIGGLI/RIEDO, in: BSK-KG, a.a.O., Vor Art. 49a–53 N. 194). 60 Eine Sanktion gemäss Art. 49a KG zeichnet sich durch den vonseiten des Gesetzgebers vorgesehenen abschreckenden und vergeltenden Charakter aus (vgl. Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, 2052, nachfolgend: Botschaft KG 2004). Ungeachtet dessen, dass der Gesetzgeber die Sanktionierung gemäss Art. 49a KG ausdrücklich als Verwaltungssanktion und nicht als Strafsanktion qualifiziert hat (vgl. Botschaft KG 2004, BBl 2002 2022, 2034 Ziff. 2.1.1), handelt es sich bei der Sanktionierung gemäss Art. 49a KG entsprechend den massgeblichen Kriterien (sog. Engel-Kriterien; vgl. Urteile des EGMR Engel u.a. gegen Niederlande vom 8. Juni 1976, 5100/71, Ziff. 78 ff.; Öztürk gegen Deutschland vom 21. Februar 1984, 8544/79, Ziff. 50 ff.; Belilos gegen Schweiz vom 29. April 1988, 10328/83, Ziff. 62; Weber gegen Schweiz vom 22. Mai 1990, 11034/84, Ziff. 29 ff.) um eine Massnahme mit strafrechtlichem Charakter im Sinne von Art. 6 EMRK, die aufgrund des Anwendungsbereichs und der Zielsetzung als strafrechtsähnliche Massnahme zu qualifizieren ist (vgl. E. 643 f.). Demzufolge finden die Grundsätze und Garantien von Art. 6 EMRK auf eine Sanktionierung gemäss Art. 49a KG nach herrschender Ansicht in Rechtsprechung (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2; Urteil B–506/2010, Gaba, E. 6.1.3; BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 4.2) und Literatur (vgl. BORER, a.a.O., Art. 49a N. 2; HANGART- NER, in: KG-Revision, a.a.O., S. 269 f.; NIGGLI/RIEDO, in: BSK-KG, a.a.O., Vor Art. 49a–53 N. 1 ff.; ROTH, in: CR-Concurrence, a.a.O., Rem. art. 49a–53 N. 19; TAGMANN, a.a.O., S. 85; WIPRÄCHTIGER/ZIMMERLIN, Kartellrechtliche Verantwortlichkeit aus der Sicht des Strafrechts und Strafprozessrechts, in: Verantwortlichkeit im Unternehmen, zivil- und strafrechtliche Perspektiven, 2007, S. 206; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der « Bonusregelung » im Kartellrecht, 2007, S. 449 ff.) Anwendung. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat dies für eine Sanktionierung unter dem französischen und italienischen Wettbewerbsrecht ebenfalls angenommen (vgl. Urteile des EGMR Lilly France gegen Frankreich vom 3. Dezember 2002, 53892/00, S. 9; Menarini Diagnostics S.R.L. gegen Italien vom 27. September 2011, 43509/08, Ziff. 38 ff.).
61 Im Hinblick auf die konkrete Umsetzung des Gesetzesvorbehalts hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte aber anerkannt, dass die Vertragsstaaten die Modalitäten einer Anwendung der Garantien gemäss Art. 6 EMRK selbst ausgestalten können, soweit dadurch weder deren Geltung im Allgemeinen noch deren spezifische Mindeststandards im Besonderen aufgehoben werden (vgl. Urteil Menarini Ziff. 59). Verwaltungsverfahren (« procédures administratives » / « administrative procedures ») können daher hinsichtlich verschiedener Aspekte von einem Strafverfahren im eigentlichen Sinne (« procédure pénale au sens strict du terme » / « criminal proceeding ») abweichen (vgl. Urteil Menarini Ziff. 62; so bereits grundlegend Urteil des EGMR Jussila gegen Finnland vom 23. November 2006, 73053/01, Ziff. 43, « There are clearly criminal charges of differing weight. [...] applying the Engel criteria have underpinned a gradual broadening of the criminal head to cases not strictly belonging to the traditional categories of the criminal law, for example [...] competition law [...] consequently, the criminal head-guarantees will not necessarily apply with their full stringency »). Eine Ermächtigung von Verwaltungsbehörden zum Erlass von Sanktionen mit Strafcharakter im Sinne von Art. 6 EMRK im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens ist dabei nicht prinzipiell ausgeschlossen. In derartigen Fällen muss aber die Möglichkeit vorgesehen werden, diese Entscheide durch ein gerichtliches Organ (« organe judiciaire » / « judicial body ») überprüfen zu lassen, welches über eine vollständige Entscheidungsgewalt (« pleine juridiction » / « full jurisdiction ») verfügt (vgl. Urteil Menarini Ziff. 59; Urteile des EGMR Sigma Radio Television Ltd. gegen Zypern vom 21. Juli 2011, 32181/04, Ziff. 151; Canády gegen Slowakei vom 16. November 2004, 53371/99, Ziff. 31; Kadubec gegen Slowakei vom 2. September 1998, 5/1998/908/1120, Ziff. 57; Schmautzer gegen Österreich vom 23. Oktober 1995, 15523/89, Ziff. 34; Pramstaller gegen Österreich vom 23. Oktober 1995, 16713/90, Ziff. 39). 62 Mit seinem Entscheid in Sachen Menarini hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bestätigt, dass zum einen ein Kartellverwaltungsverfahren nicht zum Bereich des Kernstrafrechts zu zählen ist (Urteil Menarini Ziff. 57 f.) und dass zum anderen die vorstehend genannten Grundsätze für die Ausgestaltung eines Verwaltungsverfahrens auch ungeachtet einer Verhängung von hohen finanziellen Sanktionen in einem Kartellverfahren Anwendung finden (Urteil Menarini Ziff. 62 f.). Gegenstand des Entscheids bildete eine Vorschrift des italienischen Kartellrechts,
welche der Wettbewerbsbehörde die Möglichkeit eröffnete, eine finanzielle Sanktion bis zur Höhe von 10 % des Umsatzes eines Unternehmens und damit auch in der Höhe von Millionen oder sogar Milliarden Euros auszusprechen, wobei im konkreten Einzelfall eine Sanktion in der Höhe von sechs Millionen Euro verhängt worden war. 63 Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 4.4) und ganz überwiegender Ansicht in der Literatur (vgl. VINCENT MARTENET, Les garanties procédurales dans les procédures administratives fondées sur la loi sur les cartels, in: Die Praxis des Kartellgesetzes im Spannungsfeld von Recht und Ökonomie, 2011, S. 53; NIGG- LI/RIEDO, in: BSK-KG, a.a.O., Vor Art. 49a–53 N. 237; WALTER STOFFEL, Design einer Wettbewerbsbehörde, in: Kartellrechtspraxis: Missbrauch von Marktmacht, Verfahren, Revision, 2013, S. 27 f.; TAGMANN, a.a.O., S. 98; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rn. 3.26; anderer Ansicht LUZIUS WILDHA- BER, EMRK, Wettbewerbsrecht und Verwaltungsstrafen, Jusletter 4. Juli 2011, Rn. 66) sind die vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte aufgestellten Voraussetzungen im schweizerischen Kartellrechtsverfahren erfüllt. Auch wenn es sich bei der Wettbewerbskommission nicht um eine gerichtliche Instanz im Sinne von Art. 191a BV, sondern um eine Verwaltungsbehörde der dezentralen Bundesverwaltung gemäss Art. 178 BV handelt, erfüllt zumindest die Prüfungszuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts im Beschwerdeverfahren die notwendigen Voraussetzungen einer gerichtlichen Überprüfung, weil das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 2 VGG als unabhängiges, nur dem Recht verpflichtetes Gericht ausgestaltet ist und ihm gemäss Art. 49 VwVG eine umfassende Kontrollbefugnis zukommt (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 4.5 m.w.H.). Die Ausgestaltung des Kartellverfahrens einschliesslich der Möglichkeit zur Überprüfung von Verfügungen mit Sanktionen gemäss Art. 49a KG im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht entspricht somit den vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte entwickelten Anforderungen an eine gemäss Art. 6 EMRK rechtskonforme Ausgestaltung von Verwaltungsverfahren mit strafrechtsähnlichen Sanktionen. 64 Die gegenteilige Ansicht der Beschwerdeführerinnen, Art. 6 EMRK setze angesichts der erheblichen Sanktionsandrohung bei Wettbewerbsverstössen voraus, dass bereits im erstinstanzlichen Kartellverfahren ein unabhängiges Gericht über Sanktionen mit Strafrechtscharakter entscheide, wurde durch den Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Sachen Menarini selbst widerlegt.
IV.2. Rechtmässige Verfügungsadressaten 65–66 (…) 67 Weder das Kartellgesetz noch das Verwaltungsverfahrensgesetz sehen eine Vorschrift vor, an wen eine kartellrechtliche Verfügung als Adressat zu richten ist. Das Verwaltungsverfahrensgesetz stellt die Partei in den Mittelpunkt des Verfahrens und knüpft die zu regelnden Aspekte an den Parteibegriff an. Parteien sind gemäss Art. 6 VwVG im erstinstanzlichen Verfahren diejenigen Personen, deren Rechte und Pflichten berührt werden. Die Fähigkeit, als Partei am Verwaltungsverfahren teilzunehmen, setzt demzufolge grundsätzlich Rechtsfähigkeit voraus, weil nur dann Rechte und Pflichten durch eine Verfügung beeinflusst werden können. Nach übereinstimmender Auffassung ist die Parteifähigkeit im Verwaltungsverfahren für privatrechtliche Organisationseinheiten anhand der zivilrechtlichen Rechtsfähigkeit zu bestimmen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rn. 1768 f.; ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2000, Rn. 477, nachfolgend: Beteiligte; dieselbe, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das VWVG, 2008, Art. 6 N. 48, nachfolgend: Kommentar VwVG; dieselbe, in: Praxiskommentar VwVG, 2009, Art. 48 N. 5, nachfolgend: Praxiskommentar; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rn. 444 und 934 f.; MARANTELLI-SONANINI/HUBER, in: Praxiskommentar, a.a.O., Art. 6 N. 1; RENÉ RHINOW et al., Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl. 2014, Rn. 862, nachfolgend: Prozessrecht; MARKUS SCHOTT, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rn. 24.17 f., nachfolgend: FHB- VerwR; TANQUEREL, a.a.O., Rn. 1487 ff.; DANIELA THURNHERR, Verfahrensgrundrechte und Verwaltungshandeln, 2013, Rn. 369 ff.). Im Hinblick auf privatrechtliche Organisationseinheiten können im erstinstanzlichen Verfahren demnach grundsätzlich nur natürliche oder juristische Personen als Partei auftreten beziehungsweise herangezogen werden. Trotz fehlender Rechtspersönlichkeit wird die Parteifähigkeit aufgrund der entsprechenden zivilrechtlichen Vorschriften auch der Kollektiv- und Kommanditgesellschaft (Art. 562 und Art. 602 OR) sowie der Stockwerkeigentümergemeinschaft (Art. 712l Abs. 2 ZGB) zugesprochen (vgl. HÄNER, in: Praxiskommentar, a.a.O., Art. 48 N. 5; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rn. 444; MARANTELLI-SONANINI/HUBER, in: Praxiskommentar, a.a.O., Art. 6 N. 12). Sonstige nicht rechtsfähige Rechtsgemeinschaften, wie ins-
besondere einfache Gesellschaften, scheiden als Partei eines Verwaltungsverfahrens und demzufolge als Adressaten einer Verfügung von vornherein aus. Bei solchen nicht rechtsfähigen Rechtsgemeinschaften ist eine Verfügung an diejenigen natürlichen oder juristischen Personen zu richten, welche Mitglieder dieser Rechtsgemeinschaft sind (vgl. BGE 132 I 256 E. 1.1; Urteil des BVGer A–1513/2006 vom 24. April 2009 E 3.4; HÄNER, in: Praxiskommentar, a.a.O., Art. 48 N. 5; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rn. 444 und 935 f.). Für andere, rein wirtschaftliche Organisationseinheiten ist eine besondere gesetzliche Regelung nicht vorhanden und deren Parteifähigkeit wird von der Rechtsprechung und der Literatur soweit ersichtlich ebenfalls nicht anerkannt. 68 Auch wenn ein Konzern als Kartellrechtssubjekt im Rahmen des Kartellgesetzes zu qualifizieren ist (vgl. E. 29) und er damit das massgebliche Verfahrenssubjekt bildet, stellt er demzufolge gemäss den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen im Hinblick auf eine Teilnahme am Verfahren als Partei sowie den Erlass von kartellrechtlichen Verfügungen kein taugliches Rechtssubjekt dar, weil er selbst nicht Träger von Rechten und Pflichten sein kann. Eine besondere gesetzliche Regelung, aus der sich die Rechtsfähigkeit eines Konzerns für seine Stellung als Partei und als Adressat der Verfügung im Rahmen eines Kartellverfahrens ergibt, wird weder durch das Kartellgesetz noch das Verwaltungsverfahrensgesetz statuiert. Bei Konzernsachverhalten fallen demzufolge das massgebliche Verfahrenssubjekt als Beurteilungsobjekt und der Verfügungsadressat als Partei eines Kartellverfahrens zwangsläufig auseinander (vgl. Verfügung ADSL I E. 56: « Die Unterstellung unter den Unternehmensbegriff beantwortet jedoch die Frage nach den Verfügungsadressaten nicht »; LINDA KUBLI, Das kartellrechtliche Sanktionssubjekt im Konzern, 2014, S. 138 ff.; LEHNE, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 2 N. 21; ROTH, in: CR- Concurrence, a.a.O., Rem. art. 49a–53 N. 36; ANNA-ANTONINA SKOC- ZYLAS, Verantwortlichkeit für kartellrechtliche Verstösse im Konzern im schweizerischen und europäischen Recht, 2011, S. 107 ff.; TAGMANN, a.a.O., S. 16 ff.). 69 Wenn ein Konzern aus formalen Gründen nicht Partei eines Kartellverwaltungsverfahrens und Adressat einer kartellrechtlichen Verfügung sein kann, so wäre diese entsprechend den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen über nicht rechtsfähige Rechtsgemeinschaften an sämtliche Gruppengesellschaften zu richten, welche in ihrer Gesamtheit den jeweiligen Konzern bilden, weil es sich bei diesen um die jeweiligen
rechtsfähigen Personen der nicht rechtsfähigen (Wirtschafts-)Gemeinschaft « Konzern » handelt, die als Parteien am Verfahren teilzunehmen hätten. 70 Es ist allerdings offensichtlich, dass ein entsprechendes Vorgehen der Wettbewerbsbehörden allenfalls bei Kleinkonzernen mit einigen wenigen Gruppengesellschaften zu rechtfertigen wäre; demgegenüber entbehrt dies bei grösseren Unternehmensgruppen von vornherein jeglicher Sinnhaftigkeit und Praktikabilität. Denn internationale Grosskonzerne weisen mitunter durchaus sogar mehr als 1000 Konzerngesellschaften auf. Die jeweilige Verfügung erlangt bei Konzernsachverhalten auch keine stärkere formale Rechtswirksamkeit oder inhaltliche Rechtfertigung, wenn oder weil sie an eine grössere beziehungsweise möglichst grosse Anzahl von Rechtssubjekten gerichtet wird. Denn diese unterstehen einer übergeordneten Leitungsmacht, weshalb auch die Behandlung einer wettbewerbsrechtlichen Angelegenheit der Leitungsmacht der Obergesellschaft untersteht und davon auszugehen ist, dass sie von dieser koordiniert wird. Durch die formale Einbeziehung aller Konzerngesellschaften in das Kartellverfahren würde demzufolge letztlich nur der Aufwand für die Bearbeitung einer Angelegenheit zulasten aller Beteiligten erhöht, ohne dass sich daraus ein inhaltlicher Vorteil für die einzelnen Konzerngesellschaften ergeben würde. Dies gilt umso mehr, wenn ausländische Konzerngesellschaften in das Kartellverfahren einbezogen werden müssten. 71 Folglich bedarf es bei Konzernsachverhalten einer sachgerechten Beschränkung der Anzahl an Parteien und Verfügungsadressaten. Eine derartige personale Reduktion entspricht dem Grundsatz der Prozessökonomie, nach dem die Behörden und Gerichte ein effektives, das heisst ein möglichst zeitnahes und ressourcenschonendes Verwaltungs- und Gerichtsverfahren zu gewährleisten haben (vgl. CHRISTOPH BÜRKI, Verwaltungsjustizbezogene Legalität und Prozessökonomie, 2011, S. 85 ff.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 68; KÖLZ/ HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rn. 252 ff. und 260 ff.; SCHOTT, in: FHB- VerwR, a.a.O., Rn. 24.60; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2012, Rn. 103 ff.; RHINOW et al., Prozessrecht, a.a.O., Rn. 1032 ff.; THURNHERR, a.a.O, Rn. 222 ff.; zur Verfahrens- bzw. Prozessökonomie auch CHRISTOPH AUER, Streitgegenstand und Rügeprinzip im Spannungsfeld der verwaltungsrechtlichen Prozessmaximen, 1997, S. 30 ff.; MADELEINE CAMPRUBI, Kassation und positive Anordnungen bei der staatsrechtlichen Beschwerde, 1999, S. 355 ff.; REGINA KIENER,
Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 85 ff.; BENJAMIN SCHINDLER, Die « formelle Natur » von Verfahrensgrundrechten: Verfahrensfehlerfolgen im Verwaltungsrecht, ZBl 4/2005 S. 188 f.; zur Prozessökonomie im Zusammenhang mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör vgl. WALD- MANN/BICKEL, in: Praxiskommentar, a.a.O., Art. 29 N. 60, 108, 113, 116 und 125, Art. 30 N. 58). 72 Die Ausgestaltung der personalen Reduktion obliegt dem pflichtgemässen Ermessen der Wettbewerbsbehörden aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls. 73 In der Regel dürfte es sachgerecht sein, zum einen die Obergesellschaft, von der die übergeordnete Leitungsmacht ausgeht, sowie zum anderen diejenigen Konzerngesellschaften, welche an dem relevanten Wettbewerbsverhalten beteiligt waren, als Verfügungsadressaten heranzuziehen. Demgegenüber ist die alleinige Heranziehung der Obergesellschaft schon deshalb nicht ausreichend, weil die rechtliche Beurteilung, ob eine wirtschaftliche Einheit und damit ein Konzern vorliegt, im Rahmen der Rechtsmittelverfahren durch die Rechtsmittelinstanzen eigenständig und unter Umständen mit einem abweichenden Ergebnis vorgenommen wird. Bei einer gegenteiligen Ansicht der Rechtsmittelinstanz über den Aspekt der konzernmässigen Verbundenheit hätte dies zur Folge, dass das Verfahren von den Wettbewerbsbehörden ungeachtet des Vorliegens eines kartellrechtswidrigen Verhaltens nochmals vollständig von vorne gegenüber einer handelnden Konzerngesellschaft durchgeführt werden müsste. Umgekehrt sprechen gegen die alleinige Heranziehung einer handelnden Konzerngesellschaft und für eine Einbeziehung der Obergesellschaft ebenfalls gewichtige Aspekte. Zum einen wird die Obergesellschaft angesichts der ihr zukommenden Leitungsmacht das wettbewerbswidrige Verhalten der handelnden Konzerngesellschaft vielfach veranlasst oder zumindest geduldet haben, weshalb sie in diesen Fällen ebenfalls als handelnde Konzerngesellschaft zu betrachten ist. Zum anderen sind die verhängten Sanktionen und die angeordneten Massnahmen auch gegenüber der Obergesellschaft auszusprechen. Denn die Obergesellschaft verkörpert die Wirtschaftskraft des gesamten Konzerns, welche aufgrund der gesetzlichen Sanktionsordnung im Einzelfall der Berechnung von Sanktionen zugrunde liegt. Zudem hat die Obergesellschaft aufgrund der ihr zukommenden übergeordneten Leitungsmacht die Umsetzung von angeordneten Massnahmen durch die einzelnen Konzerngesellschaften sicherzustellen.
Dies gilt insbesondere gegenüber den nicht als Verfügungsadressaten herangezogenen Konzerngesellschaften, weil auch diese dem Kartellrechtssubjekt « Konzern » angehören. Aufgrund einer gleichzeitigen Heranziehung von Ober- und handelnden Konzerngesellschaften ergibt sich auch kein Nachteil zu deren Lasten, weil sich die jeweiligen Gruppengesellschaften gemäss Art. 11 VwVG durch einen einzigen Vertreter vertreten lassen können, um dadurch ihren Verfahrensaufwand zu begrenzen. 74 Im Einzelfall kann es aus Gründen der Prozessökonomie aber auch ausreichend sein, dass die Wettbewerbsbehörde das Verfahren nur gegen eine Konzerngesellschaft führt und diese durch die Verfügung in Anspruch nimmt. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn die handelnde Konzerngesellschaft in der Schweiz domiziliert ist, die Obergesellschaft und alle weiteren beteiligten Konzerngesellschaften aber einen Sitz im Ausland aufweisen. 75 Diejenigen Konzerngesellschaften, welche die Wettbewerbsbehörde als Parteien des Verfahrens und als Adressaten der Verfügung heranzieht, werden durch die kartellrechtliche Verfügung unmittelbar in ihren Rechten und Pflichten betroffen. Denn die Verfügung stellt zum einen klar, ob das beurteilte Wettbewerbsverhalten rechtlich zulässig war und ob es von den herangezogenen wie auch den sonstigen Konzerngesellschaften zukünftig weiter praktiziert werden kann oder nicht. Zum anderen haben die herangezogenen Konzerngesellschaften die verhängten Sanktionen zu erfüllen und sonstige Massnahmen umzusetzen. Die herangezogenen Konzerngesellschaften sind daher entsprechend der allgemein herrschenden Ansicht zu den verschiedenen Formen von Adressaten einer Verfügung in Rechtsprechung (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B–1100/2007 vom 6. Dezember 2007 E. 3.3.1) und Literatur (vgl. GYGI, a.a.O., S. 157; HÄNER, Beteiligte, a.a.O., Rn. 538; dieselbe, in: Kommentar VWVG, a.a.O., Art. 6 N. 5; MARANTELLI-SONANINI/HUBER, in: Praxiskommentar, a.a.O., Art. 6 N. 7; im Zusammenhang mit dem Beschwerderecht vgl. auch SCHOTT, in: FHB-VerwR, a.a.O., Rn. 24.129 f.; MOSER/BEUSCH/KNEU- BÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rn. 2.74 ff.; RHINOW et al., Prozessrecht, a.a.O., Rn. 155; SKOCZYLAS, a.a.O., S. 109) als materielle Verfügungsadressaten zu qualifizieren. Eine bislang von der Praxis im Rahmen von Kartellrechtssachverhalten vorgenommene, allerdings uneinheitlich praktizierte Differenzierung zwischen formalen und materiellen Verfügungsadressaten ist demgegenüber nicht erforderlich (zur Kritik hierzu vgl. HEINEMANN, Konzerne, a.a.O., S. 61),
weil mehrere als Verfügungsadressaten herangezogene Konzerngesellschaften – unabhängig davon, ob es sich um die Obergesellschaft oder sonstige Konzerngesellschaften handelt – in gleicher Weise als Repräsentanten des Konzerns zu qualifizieren sind (vgl. E. 30). 76 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die kartellrechtliche Verfügung zum einen an die Beschwerdeführerin 1 als Obergesellschaft der Swisscom-Gruppe und zum anderen auch an die Beschwerdeführerin 2 als Gruppengesellschaft, welche an dem relevanten Wettbewerbsverhalten beteiligt war, gerichtet. Es sind keine Gründe ersichtlich, aus denen hergeleitet werden könnte, dass diese Auswahl an Verfügungsadressaten als sachlich unangemessen zu qualifizieren wäre. 77 Der von den Beschwerdeführerinnen hiergegen des Weiteren vorgebrachte Einwand, eine Heranziehung der Obergesellschaft als Verfügungsadressat neben der handelnden Gruppengesellschaft sei bereits aufgrund der Geltung des strafrechtlichen Grundsatzes der Unschuldsvermutung ausgeschlossen, ist unzutreffend und führt nicht zu einer anderen Einschätzung. Denn die Frage, welches Rechtssubjekt als Adressat einer kartellrechtlichen Verfügung herangezogen wird, ist von der Frage, welchem Rechtssubjekt das Verschulden im Rahmen eines Konzerns bei einem wettbewerbswidrigen Verhalten zuzuordnen ist, zu unterscheiden. Beide Aspekte betreffen inhaltlich unterschiedliche Sachfragen, die unabhängig voneinander zu behandeln und zu beurteilen sind, auch wenn sie angesichts der Kartell-Rechtssubjektivität des kartellrechtlich relevanten Objekts « Unternehmen » bei einer Heranziehung und Sanktionierung von Obergesellschaft und wettbewerbswidrig handelnder Gruppengesellschaft regelmässig zum gleichen Ergebnis führen. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Frage des massgeblichen Verfügungsadressaten bei Konzernsachverhalten auch in allen Fällen, in denen ein nicht gemäss Art. 49a KG zu sanktionierendes Wettbewerbsverhalten zusätzlich oder ausschliesslich zu ahnden ist, einer Beantwortung bedarf und kein Grund ersichtlich ist, dass die Frage in Abhängigkeit davon unterschiedlich beantwortet werden müsste, ob ein gemäss Art. 49a KG sanktionierbares oder ein sonstiges, nicht sanktionierbares wettbewerbswidriges Verhalten vorliegt. Die Feststellung der kartellrechtlichen Unzulässigkeit eines bestimmten Wettbewerbsverhaltens bleibt daher über eine Sanktionierung hinaus Gegenstand der Verfügung der Wettbewerbsbehörde als Abschluss des kartellrechtlichen Verwaltungsverfahrens und richtet sich gegen das Kartellrechtssubjekt « Konzern », welches die jeweils herangezogenen
Verfügungsadressaten repräsentieren. Durch die konkrete Auswahl der Verfügungsadressaten wird im Übrigen auch keine unzulässige Zurechnung eines Verhaltens zwischen den als Verfügungsadressaten herangezogenen Gruppengesellschaften vorgegeben. Denn die Sanktionierung und die damit einhergehende Feststellung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens zulasten der jeweils herangezogenen Gruppengesellschaften erfolgen weder wegen deren Auswahl als Verfügungsadressaten noch basieren sie auf einer Zurechnung des wettbewerbswidrigen Verhaltens zwischen völlig unabhängigen Rechtssubjekten. Die Sanktionierung leitet sich vielmehr unmittelbar aus der Zugehörigkeit dieser Gruppengesellschaften zum Konzern als massgeblichem Kartellrechtssubjekt « Unternehmen » ab. 78 Die Vorinstanz hat ihre Verfügung gemäss Art. 30 und Art. 39 KG sowie Art. 6 und Art. 34 VwVG demzufolge rechtmässig an die Beschwerdeführerinnen als sachgerechte Verfügungsadressaten gerichtet, obschon die Swisscom-Gruppe gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG als massgebliches Unternehmen und damit als Kartellrechtssubjekt zu qualifizieren ist. IV.3. Rechtmässigkeit der entscheidungsrelevanten Informationen und behördlichen Verfahrensmassnahmen IV.3.1. Verfahrensmassnahmen 79 Aufgrund der gesetzgeberischen Ausgestaltung des Kartellgesetzes werden den Wettbewerbsbehörden im Rahmen eines Kartellverfahrens besondere Mittel zur Ermittlung des massgeblichen Sachverhalts und zur Abklärung eines allfälligen wettbewerbswidrigen Verhaltens an die Hand gegeben, die über die im Verwaltungsverfahrensgesetz vorgesehenen Massnahmen einer üblichen verwaltungsrechtlichen Untersuchung hinausgehen: (i) Art. 40 KG statuiert eine Auskunftspflicht zulasten eines Unternehmens, welches an einem allfälligen wettbewerbswidrigen Verhalten beteiligt ist, sowie allen Dritten, die von diesem Verhalten betroffen sind; (ii) gemäss Art. 43 KG können die Wettbewerbsbehörden Dritte als Zeugen einvernehmen und die von einer Untersuchung Betroffenen zur Beweisaussage verpflichten sowie Hausdurchsuchungen anordnen und Beweisgegenstände sicherstellen; (iii) gegenüber Unternehmen, welche die Auskunftspflicht oder die Pflichten zur Vorlegung von Urkunden nicht ordnungsgemäss erfüllen, kann gemäss Art. 52 KG als Verwaltungssanktion ein Betrag von bis zu CHF 100 000.– verhängt werden; (iv) zudem
wird eine Person, die vorsätzlich oder fahrlässig Verfügungen der Wettbewerbsbehörden zur Auskunftspflicht nicht ordnungsgemäss befolgt, gemäss Art. 55 KG mit einer Busse von bis zu CHF 20 000.– bestraft. Aufgrund der ausdrücklichen Verweisungen in Art. 42 KG finden auf Zeugeneinvernahmen die Vorschriften des BZP (SR 273) sowie auf Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0) jeweils sinngemäss Anwendung. Demgegenüber unterstehen die Geltendmachung und Abwicklung der Auskunftspflicht gemäss der allgemeinen Regelung in Art. 39 KG den Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes. 80 Der Grund für die Statuierung dieser besonderen Verfahrensmassnahmen besteht darin, dass an die Wettbewerbsbehörden bei Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts angesichts der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes und der damit einhergehenden Beweislastverteilung besondere Anforderungen gestellt werden. Die Berücksichtigung aller am Wirtschaftsverkehr teilnehmenden tatsächlichen und potenziellen Marktakteure, die mannigfachen Möglichkeiten einer sachlichen und rechtlichen Ausgestaltung dieser Marktakteure, die Vielfalt der möglichen Handlungsformen, die fehlende Offenkundigkeit der meisten wichtigen geschäftlichen Ereignisse und Umstände, die fehlende Publizität der wesentlichen Marktinformationen und schliesslich die erforderliche Berücksichtigung nicht nur von aktuellen, sondern auch von potenziellen Marktentwicklungen führen letztlich zu einer enormen Vielschichtigkeit der im Einzelfall massgeblichen Marktprozesse und damit zu multiplen Wirkungszusammenhängen (insgesamt nachfolgend: Wettbewerbskomplexität), die in vielen Fällen nur mit grossen Schwierigkeiten durchdrungen und erhellt werden können. Die Verankerung einer Auskunftspflicht und von Untersuchungsmassnahmen zulasten der Marktteilnehmer bildet demzufolge das notwendige Ordnungsmittel, um diese Aufklärung durch die Wettbewerbsbehörden zu gewährleisten (vgl. Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468, 615; Entscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen [REKO/WEF] 01/FB-005 vom 26. September 2002 E. 3, in: RPW 2002/4 S. 698; in diesem Sinne auch Urteil des BVGer B–3577/2008 vom 6. November 2008 E. 1.3.1, in: RPW 2008/4 S. 731). Dies wird auch in der Literatur allgemein anerkannt (vgl. SIMON BANGERTER, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 42 N. 1 ff.; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 239 f.; STEFAN BILGER, in: BSK-KG, a.a.O., Vor Art. 39–44 N. 13 f. und Art. 40 N. 2; BOVET/SABRY,
in: CR-Concurrence, a.a.O., Art. 42 N. 7 f.; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., N. 686 f.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rn. 1988 f., 2008 f. und 2012 f.; BENOÎT MERKT, in: CR-Concurrence, a.a.O., Art. 40 N. 1 ff.; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rn. 3.68 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rn. 1059 f.; ZURKINDEN/TRÜEB, a.a.O., Art. 40 N. 1 f. und Art. 42 N. 1 f.). IV.3.2. Auskunftspflicht 81 Das Verwaltungsverfahrensrecht sieht regelmässig eine Mitwirkungspflicht der beteiligten Parteien gegenüber der für das Verfahren zuständigen Verwaltungsbehörde vor. Die Mitwirkungspflicht dient der Erlangung von Informationen, welche eine Partei besser kennt als die Behörden und welche diese ohne Mitwirkung einer Partei gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben könnte (vgl. BGE 124 II 361 E. 2b; 122 II 385 E. 4c/cc). Soweit eine Partei der notwendigen Mitwirkung nicht oder nicht in ausreichender Weise nachkommt, können daraus zulässigerweise Rückschlüsse gezogen werden. Diese Mitwirkungspflicht wird in Art. 13 VwVG in allgemeiner Weise für Parteien statuiert, welche ein Verfahren einleiten oder in dessen Ablauf Anträge stellen. Art. 40 KG konkretisiert als lex specialis den Adressatenkreis dieser Mitwirkungspflicht im Rahmen eines Kartellverwaltungsverfahrens mit Bezug auf die möglichen Beteiligten einer Wettbewerbsbeschränkung sowie auf dritte Marktteilnehmer, welche von einer Wettbewerbsbeschränkung betroffen sind. Die Zulässigkeit der Statuierung einer Mitwirkungspflicht ist sowohl für das allgemeine Verwaltungsrecht als auch für das Kartellverfahrensrecht in Praxis und Literatur anerkannt (vgl. CHRISTOPH AUER, in: Kommentar VwVG, a.a.O., Art. 13 N. 1 ff. und 20; DAVID/JACOBS, a.a.O., Rn. 814 ff.; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., N. 95 und 684 ff.; KÖLZ/ HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rn. 463 f.; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in: Praxiskommentar, a.a.O., Art. 13 N. 4 ff. und 29; RHINOW et al., Prozessrecht, a.a.O., Rn. 1208 f.). 82 Die Auskunftspflicht gemäss Art. 40 KG umfasst die Verpflichtungen eines Unternehmens zur Erteilung aller Auskünfte, welche für die Abklärung des Verfahrensgegenstands erforderlich sind (sog. Mitteilungspflicht), sowie zur Vorlage aller damit in Zusammenhang stehenden Dokumente (sog. Editionspflicht). 83 Die Wettbewerbsbehörden fordern die Auskunftspflichtigen regelmässig durch die Beantwortung von Einzelfragen oder umfangreichen
Fragekatalogen zur Mitwirkung an der Sachverhaltsabklärung auf. Die Informationsgewinnung erfolgt dabei zumeist in mehreren Etappen, weil die Wettbewerbsbehörden nach Auswertung der jeweils erhaltenen Auskünfte auf deren Grundlage weitere Informationen für eine vertiefte, vollständige Abklärung der Angelegenheit bei den Unternehmen nachfragen. 84 Bei einer