Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-985/2015
Urteil v o m 1 2 . Juli 2015 Besetzung Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter Pascal Richard, Richter Hans Urech, Gerichtsschreiberin Andrea Giorgia Röllin.
Parteien X._______ GmbH, _______, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Sylvia Bütler, buetler legal gmbh, Chilchgasse 8, Postfach 223, 6072 Sachseln, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Verkehr BAV, Abteilung Finanzierung, Mühlestrasse 6, 3063 Ittigen, Vergabestelle.
Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen – Studie über die Erleichterung des Grenzübertritts im Schienengüterverkehr zwischen der Schweiz und Italien, SIMAP Meldungsnummer 852857 (Projekt-ID 118357).
B-985/2015 Sachverhalt: A. A.a Am 24. Oktober 2014 schrieb das Bundesamt für Verkehr (BAV; im Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz; simap.ch) unter dem Projekttitel "Studie über die Erleichterung des Grenzübertritts im Schienengüterverkehr zwischen der Schweiz und Italien" einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer: 840703). Gemäss Ziffer 2.5 der Ausschreibung umfasst der Auftrag die Erarbeitung der Grundlagen zur Erstellung des Berichts des Bundesrats zur Erleichterung des Grenzübertritts im Schienengüterverkehr zwischen der Schweiz und Italien in beiden Richtungen. Es gelte festzuhalten, wie die Abläufe des Schienengüterverkehrs an den Grenzübergängen erfolgen und welche allfälligen Verbesserungsmassnahmen angebracht sein würden. A.b In der Folge dieser Ausschreibung gingen bei der Vergabestelle fristgerecht sieben Angebote ein, darunter diejenigen der X._______ GmbH und der A._______ SA. A.c Der Zuschlag vom 27. Januar 2015 an die A._______ SA (nachfolgend: Zuschlagsempfängerin) wurde gleichentags auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer: 852857) publiziert. Der Dienstleistungsauftrag wurde zu einem Preis von Fr. 185'045.– vergeben. Mit Schreiben vom 28. Januar 2015 teilte die Vergabestelle der X._______ GmbH mit, ihre Offerte sei nicht berücksichtigt worden, weil die Nachweise für die Erfüllung der Eignungskriterien 1, 2, 5 ,6 und 7 gefehlt hätten. B. Gegen die Zuschlagsverfügung vom 27. Januar 2015 hat die X._______ GmbH (im Folgenden: Beschwerdeführerin) am 13. Februar 2015 Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht erhoben mit folgenden Rechtsbegehren: "1. Der vorliegenden Beschwerde sei superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Auftraggeberin sei aufzufordern, keine weiteren vorkehrenden Massnahmen und Verfügungen zu treffen sowie keinen Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abzuschliessen, bis über die aufschiebende Wirkung definitiv geurteilt worden ist. 2. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
B-985/2015 3. Es sei die Auftraggeberin zu verpflichten, die vollständigen Akten einzureichen und der Beschwerdeführerin vollumfängliche Akteneinsicht zu gewähren. 4. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen und der Beschwerdeführerin sei Gelegenheit zu geben, zur Beschwerdeantwort sowie den Vorakten Stellung zu beziehen. 5. Die vorliegende Beschwerde sei gutzuheissen. 6. Die Zuschlagsverfügung vom 27. Januar 2015 über die Vergabe der Studie über die Erleichterung des Grenzübertritts im Schienengüterverkehr zwischen der Schweiz und Italien an die Zuschlagsempfängerin sei aufzuheben. Der Auftrag für die Studie über die Erleichterung des Grenzübertritts im Schienengüterverkehr zwischen der Schweiz und Italien sei direkt der Beschwerdeführerin gemäss ihrer Offerte zu erteilen; oder die Auftraggeberin sei zu verpflichten, den Auftrag für die Studie an die Beschwerdeführerin zu erteilen. 7. Eventualiter sei die Zuschlagsverfügung über die Vergabe der Studie über die Erleichterung des Grenzübertritts im Schienengüterverkehr zwischen der Schweiz und Italien vom 27. Januar 2015 aufzuheben und die Beschwerdesache zur Neubeurteilung an die Auftraggeberin zurückzuweisen. 8. Subeventualiter sei festzustellen, dass der Entscheid über die Vergabe (Zuschlag) des Auftrags vom 27. Januar 2015 an die Zuschlagsempfängerin rechtswidrig war und der Beschwerdeführerin sei eine angemessene vom Gericht zu bestimmende Entschädigung in der Höhe von mindestens CHF 12'000 zuzüglich Mehrwertsteuer als Schadenersatz zuzusprechen. 9. Alles unter o/e Kostenfolge zulasten der Auftraggeberin." (S. 2). Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin in formeller Hinsicht vor, dass für die Frage, ob auf die Beschwerde einzutreten ist, der geschätzte Schwellenwert massgebend sei. Im Pflichtenheft sei mehrmals erwähnt worden, dass die Ausschreibung nach dem Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) erfolge. Sie habe deshalb darauf vertrauen dürfen, dass der von der Vergabestelle geschätzte Auftragswert den Schwellenwert für Dienstleistungen von Fr. 230'000.– erreiche (S. 3- 4). In materieller Hinsicht führt die Beschwerdeführerin aus, sie habe am 4. Dezember 2014 ihr Angebot mit den von der Vergabestelle verlangten Unterlagen eingereicht (S. 4). Mit Schreiben vom 28. Januar 2015 habe ihr die Vergabestelle mitgeteilt, dass ihre Offerte mangels Erfüllung der Eignungskriterien nicht habe berücksichtigt werden können; sie – die Beschwerdeführerin – habe Nachweise zu einzelnen Eignungskriterien nicht eingereicht (S. 5). Dies entspreche jedoch nicht den Tatsachen. Gemäss Kopie der eingereichten Offerten (33 Seiten) habe sie sämtliche Nachweise
B-985/2015 eingereicht (S. 5-6). Selbst wenn sie das Offertformular und die Selbstdeklaration nicht eingereicht hätte, wäre die Vergabestelle in Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit und des Verbots des überspitzten Formalismus verpflichtet gewesen, der Beschwerdeführerin das Nachreichen der strittigen Nachweise zu ermöglichen. Demnach hätte die Vergabestelle sie nicht aus dem Verfahren ausschliessen dürfen (S. 6-8). Die Beschwerdeführerin bezweifelt, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin zu Recht als das wirtschaftlich günstigste qualifiziert worden ist (S. 8-9). In Bezug auf die Interessenabwägung macht die Beschwerdeführerin geltend, indem die Vergabestelle den Zuschlag erst im Januar 2015 erteilt habe, hinke sie selbst bereits einen Monat nach. Das Interesse der Beschwerdeführerin an einem effektiven Rechtsschutz sei höher zu werten als das Interesse der Vergabestelle an einer raschen Vergabe (S. 9-10). C. Mit superprovisorischer Anordnung vom 17. Februar 2015 hat der Instruktionsrichter bis zum Entscheid betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen untersagt, namentlich den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Die Vergabestelle wurde gleichzeitig ersucht, die vollständigen Akten betreffend das in Frage stehende Vergabeverfahren einzureichen und zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen. Der Vergabestelle wurden die Beilagen der Beschwerde, einstweilen ohne die Beilage 4, zugestellt. Der Zuschlagsempfängerin wurde mit Hinweis auf die Kostenfolgen freigestellt, ebenfalls eine Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen einzureichen, wobei ihr die Beschwerde einstweilen ohne Beilagen zugestellt wurde. D. D.a Die Vergabestelle beantragt mit Eingabe vom 3. März 2015 die Abweisung des Antrags der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Die Prozessvoraussetzungen zur Anfechtung der Zuschlagsverfügung werden von der Vergabestelle nicht bestritten (S. 2). Ihren Angaben gemäss spricht die Dringlichkeit der Beschaffung gegen die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Bei Erteilung der aufschiebenden Wirkung könne der Bericht nicht innert Frist vorgelegt werden, womit zusätzlicher Arbeitsaufwand verbunden sei. Auch dem Interesse der Zuschlagsempfängerin, den Auftrag gemäss dem von ihr eingegebenen Zeitplan durchzuführen, sei Rechnung zu tragen (S. 2-4).
B-985/2015 In materieller Hinsicht macht die Vergabestelle ferner geltend, der Ausschluss der Beschwerdeführerin wegen wesentlichen Formfehlern sei zu Recht erfolgt, weil diese die Offerte unvollständig eingereicht habe. Das Pflichtenheft habe klar vorgesehen, welche Nachweise zu welchen Eignungskriterien einzureichen sind, wobei dem Pflichtenheft diesbezüglich ein Formular beigelegt worden sei. Die durch nicht involvierte Personen durchgeführte Offertöffnung sei protokolliert worden; zum Angebot der Beschwerdeführerin sei festgehalten worden, dass ein Angebotsdokument mit Begleitbrief und ein USB-Stick eingereicht worden sei. Die separaten und in der Beschwerde als Beilage bezeichneten Dokumente zum Nachweis der Eignungskriterien seien, wie das Offfertöffnungsprotokoll belege, bei der Vergabestelle nie eingegangen (S. 4). Die Kopien des Nachweisformulars seien kein Beweis dafür, dass die Originale abgeschickt worden seien. Die Vergabestelle weist zudem darauf hin, dass eine Nachfrist für die Beschwerdeführerin eine Ungleichbehandlung gegenüber den anderen Anbietern zur Folge gehabt hätte. Bei der Frage, inwieweit sie Mängel beheben lasse, verfüge sie ausserdem über einen gewissen Ermessensspielraum, wobei der Ausschluss eines Anbieters aus dem Vergabeverfahren nur bei wesentlichen Mängeln gerechtfertigt sei (S. 5). Das Angebot der Beschwerdeführerin habe unter solchen Mängeln gelitten, weil folgende Nachweise betreffend Eignungskriterien (EK) nicht eingereicht worden seien: Angaben zur Einhaltung der AGB des Bundes (EK 1), Zusicherung der Vertraulichkeit (EK 2), Angaben zur Einhaltung von Arbeitsbedingungen, von Arbeitsschutzbedingungen, von Lohngleichheit von Frau und Mann (EK 5), Angaben zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit (EK 6), Angaben zur Akzeptanz wesentlicher Vertragselemente (EK 7). Die Beschwerdeführerin habe die Verfügbarkeit der personellen Ressourcen (Schlüsselpersonen, EK 3) nicht in der Selbstdeklaration bestätigt, sondern in einer Fussnote erwähnt. Dieses Kriterium habe die Vergabestelle als knapp erfüllt erachtet. Zusammenfassend habe es sich bei den Mängeln nicht um zu vernachlässigende Kanzleifehler gehandelt, sondern um wesentliche formelle Mängel (S. 6). D.b Gleichzeitig mit der Stellungnahme vom 3. März 2015 hat die Vergabestelle die Verfahrensakten eingereicht. E. E.a Mit Verfügung vom 4. März 2015 ist die Vergabestelle ersucht worden, dem Gericht betreffend die Beilagen 4, 5 und 8 zu ihrer Stellungnahme vom 3. März 2015 Abdeckungsvorschläge zu unterbreiten sowie die Offerten
B-985/2015 der übrigen Anbieter nachzureichen. Die Beilagen 1 bis 3, 6, 7, 9 und 10 sind der Beschwerdeführerin zugestellt worden. Zugleich ist ihr Gelegenheit gegeben worden, zur Frage der Dringlichkeit Stellung zu nehmen. E.b Die Vergabestelle hat am 5. März 2015 eine geschwärzte Version der Beilagen 4 und 5 sowie die Offerten der übrigen Anbieter eingereicht. Sie beantragt gleichzeitig, dass die Beilagen 4 und 5 der Beschwerdeführerin in der von ihr eingereichten Form zuzustellen seien, wobei die Beilage 8 (interne E-Mails) sowie die Offerten der Anbieter von der Akteneinsicht auszunehmen seien. E.c Mit Verfügung vom 5. März 2015 sind die Beilagen 4 und 5 der Beschwerdeführerin auszugsweise und in teilweise geschwärzter Form zugestellt worden. F. Die Beschwerdeführerin hat am 11. März 2015 Stellung zur Frage der Dringlichkeit genommen und dabei dargelegt, dass die Vergabestelle eine solche nicht nachweisen könne. Die Beschwerdeführerin hat zudem das Offertformular sowie die Selbstdeklaration eingereicht, welche die unvollständige Beschwerdebeilage 8 ersetzen solle. G. Mit Zwischenentscheid vom 25. März 2015 ist der Beschwerde vom 13. Februar 2015 die aufschiebende Wirkung erteilt worden. Die Akteneinsichtsanträge sind einstweilen abgewiesen worden, soweit ihnen nicht bereits im Rahmen der Instruktion entsprochen worden ist. Weitere Anordnungen betreffend die Akteneinsicht im Hauptverfahren sind vorbehalten worden. H. Mit Eingabe vom 22. April 2015 hat die Beschwerdeführerin für das Hauptverfahren substantiierte Anträge zur Akteneinsicht gestellt sowie um klar ersichtliche Dokumenten-Schwärzungen ersucht. I. In ihrer Eingabe vom 30. April 2015 beantragt die Vergabestelle die Abweisung sowohl der Beschwerde vom 13. Februar 2015 als auch der beschwerdeführerischen Akteneinsichtsanträge vom 22. April 2015 (S. 2).
B-985/2015 Die Vergabestelle bringt in Ergänzung ihrer bisherigen Darstellung vor, das Angebot der Beschwerdeführerin sei das einzige gewesen, welches offensichtlich ungenügend dokumentiert gewesen sei, da das Offertformular gefehlt habe bzw. die Angaben nicht in die Offerte integriert gewesen seien. Die Vergabestelle habe eine Rückfrage bei der Beschwerdeführerin als möglichen Verstoss gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz erachtet und sich entschieden, dieses Angebot auszuschliessen. Um die Chancengleichheit zu wahren, sei darauf verzichtet worden, weitere Nachweise zu verlangen (S. 4). Ein unvollständiges Angebot sei letztlich auch ein Hinweis auf die Arbeitsweise der Beschwerdeführerin, der nicht zu Gunsten ihres Angebots spreche. In diesem seien unter anderem Eignungskriterien nicht nachgewiesen gewesen. Die Vergabestelle habe sich im Grundsatz dagegen entschieden, Vervollständigungen einzuholen, weil die festgestellten Mängel keine Bagatellen seien. Da die Nachweise betreffend Erfüllung der Eignungskriterien vollumfänglich fehlten, sei die Befähigung der Beschwerdeführerin, den Auftrag zu erfüllen, als nicht gegeben zu betrachten. Ein Verfahrensausschluss sei verhältnismässig (S. 5). Die Mängel in der Offerte hätten so oder so den Verfahrensausschluss zur Folge gehabt (S. 6). Es bestehe keine Pflicht zur Bekanntgabe weiterer Angaben. Insbesondere seien die Angaben zu den Offerten der anderen Anbieter für den Entscheid der zentralen Frage nach der Rechtmässigkeit des Ausschlusses der Beschwerdeführerin nicht relevant (S. 7). J. J.a Mit Eingabe vom 7. Mai 2015 hat die Vergabestelle die Beilage 4 (Offertöffnungsprotokoll) mit geschwärzt abgedeckter Rubrik "Name Offerent (Firma)", die Beilage 5 (Gesamtbewertung der Anbieter) mit Abdeckung der Namen und Angaben betreffend Zuschlagskriterien, unter Offenlegung der Eignungskriterien in schwarzer Farbe, die Beilage 8c mit schwarzer Abdeckung sowie die Liste aller von den Anbietern mit CD oder USB-Stick eingereichten Unterlagen betreffend die Eignungskriterien dem Bundesverwaltungsgericht zukommen lassen. Die Liste ist in einer nicht bearbeiteten Version für das Gericht und in einer für die Beschwerdeführerin bearbeiteten Version mit schwarz abgedeckten Namen zugestellt worden. J.b Mit Verfügung vom 11. Mai 2015 ist diese Eingabe mit den Beilagen 4, 5, 8c und der "Liste der Unterlagen auf CD's oder USB-Sticks" in teilweise abgedeckter Form der Beschwerdeführerin zugestellt worden. Zudem ist das Offertformular und die Selbstdeklaration des Anbieters A in teilweise
B-985/2015 geschwärzter Form der Beschwerdeführerin und der Vergabestelle übermittelt worden, letzterer zusammen mit einem E-Mail des Anbieters A vom 8. Mai 2015. J.c Die Beschwerdeführerin hat mit Schreiben vom 13. Mai 2015 Antrag gestellt, es seien in der Beilage 4 der Vergabestelle die Bieter in der Rubrik "Name Offerent (Firma)" alphabetisch zu bezeichnen und zwar analog den Beilagen 5 und 8c sowie der Beilage "Liste der Unterlagen aus CD's oder USB-Sticks". Im Übrigen akzeptiere sie die ihr zugestellten Akten und stelle keine weiteren Akteneinsichtsbegehren. J.d Am 13. Mai 2015 ist der Beschwerdeführerin und der Vergabestelle die Beilage 4 in abgedeckter Form mit alphabetischer Bezeichnung der Anbieter verfügungsweise zugesandt worden. K. Die Vergabestelle hat mit Stellungnahme vom 18. Mai 2015 dargelegt, die Beschwerdeführerin (Anbieterin H) sei gestützt auf die Schwere der Mängel anlässlich einer ersten Vollständigkeitsprüfung der Offerten nach deren Eingang und Öffnung aus dem weiteren Verfahren ausgeschlossen worden. In Bezug auf die Ausschlussgründe werde grundsätzlich auf die Stellungnahmen vom 3. März 2015 und 30. April 2015 verwiesen. Zu ergänzen sei, dass die Vergabestelle über keine Erfahrung in der Zusammenarbeit mit der Beschwerdeführerin verfüge, im Gegensatz zum Anbieter A. Ferner seien im Vergleich zu diesem Anbieter keinerlei Nachweise zu den Eignungskriterien 1, 2, 5, 6 und 7 vorgelegen. Es sei schon deshalb unmöglich zu beurteilen gewesen, ob sie die verlangten Eignungskriterien erfülle oder nicht. Zudem habe die Offerte der Beschwerdeführerin an derart schwerwiegenden Mängeln hinsichtlich des Nachweises der Eignungskriterien gelitten, dass von einer diesbezüglichen Nachforderung von Anfang an abzusehen gewesen und einzig der Verfahrensausschluss in Frage gekommen sei. Im Gegensatz zum Anbieter E habe die vertiefte Prüfung des Angebots der Beschwerdeführerin keine weiteren Hinweise zur Erfüllung der beanstandeten Eignungskriterien ergeben. L. In ihrer Replik vom 27. Mai 2015 legt die Beschwerdeführerin dar, dass ihre Akteneinsichtsanträge erledigt seien. Sie halte an ihren Rechtsbegehren vom 13. Februar 2015 fest (S. 2). Es könne nicht mit Sicherheit bestimmt werden, dass sie das Offertformular sowie die Selbstdeklaration nicht eingereicht habe (S. 3). Es könne durchaus sein, dass der Vergabestelle ein
B-985/2015 Fehler unterlaufen sein könne, indem sie das Offertformular und die Selbstdeklaration der Beschwerdeführerin verlegt habe. Die Stellungnahme der Vergabestelle vom 18. Mai 2015 habe deren Aussage relativiert, wonach das Angebot der Beschwerdeführerin das einzige offensichtlich ungenügend dokumentierte gewesen sei (S. 4). Wenn der Anbieter F eine Nachfrist erhalten habe, hätte dies die Vergabestelle auch der Beschwerdeführerin gewähren müssen. Durch die Einforderung einer Betreibungsauskunft hätte die Vergabestelle prima facie feststellen können, wie es um die finanzielle Situation der Beschwerdeführerin stehe (S. 5). Da bei der Bietergemeinschaft A zwei Unternehmungen die verlangten Nachweise nicht erbracht hätten, hätte es sich aufgedrängt, der Beschwerdeführerin eine kurze Nachfrist zu setzen, um die fehlenden Offertformulare einzufordern (S. 5 f.). Die Vergabestelle habe gegen das Verbot des überspitzten Formalismus gemäss Art. 9 BV verstossen, indem sie die Beschwerdeführerin nicht auf das Fehlen des Offertformulars und der Selbstdeklaration hingewiesen habe (S. 6). Dass sie noch nicht mit der Vergabestelle zusammengearbeitet habe, könne bei einer Vergabe kein Kriterium sein, um Ausnahmen zuzulassen. Allein aufgrund der Präsentation vom 30. April 2014 hätte die Vergabestelle beurteilen können, dass die Beschwerdeführerin die im Offertformular genannten Eignungskriterien ohne Weiteres erfülle. Zudem sei ihr Principal Consultant der Vergabestelle bekannt (S. 7). M. In ihrer Duplik vom 10. Juni 2015 bringt die Vergabestelle vor, sie habe gemäss dem Offertöffnungsprotokoll beim physischen, gesonderten Öffnen der Offerten feststellen können, dass die fehlenden Angaben von der Beschwerdeführerin nicht eingereicht worden seien. Im Rahmen der Vollständigkeitsprüfung der Offerte habe diese Feststellung bestätigt werden können. Bezüglich dem Anbieter F wäre ein Ausschluss wegen des Unterlassens der Meldung überspitzt formalistisch gewesen, da die Offerte selbst bei der schweizerischen Vertretung innert Frist abgegeben worden sei (S. 2). Bei Anbieter A habe die federführende Unternehmung mit der Unterzeichnung des Offertformulars im Namen aller Unternehmungen bestätigt, dass die Eignungskriterien 1, 6 und 7 erfüllt seien. Es sei der Vergabestelle kein Fehler unterlaufen und es liege auch kein Verstoss gegen die Gleichbehandlung der Anbieter vor (S. 3). Die Beschwerdeführerin sei den an der Vergabe beteiligten Mitarbeitern der Vergabestelle unbekannt gewesen (S. 3-4). Sie habe die festgestellten Mängel so bewertet, dass jene der Anbieter A und E als geringfügig, jene der Beschwerdeführerin sowie der Angebote F und G als schwerwiegend zu betrachten seien (S. 4).
B-985/2015 N. Mit Schreiben vom 12. Juni 2015 teilt die Beschwerdeführerin mit, auf eine Stellungnahme zur Duplik zu verzichten. Diese Eingabe ist der Vergabestelle am 15. Juni 2015 zur Kenntnis zugestellt worden. O. Auf die Vorbringen der Parteien des vorliegenden Verfahrens und die eingereichten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Vergabeverfahren ist im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 29 Bst. a und d BöB). 1.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 1.3 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 25. November 2008 bzw. BVGE 2008/61, nicht publizierte E. 2.1 mit Hinweisen). 1.4 1.4.1 Die Beschwerdeführerin hat als Offerentin am Verfahren vor der Vergabestelle teilgenommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG). Nachfolgend ist
B-985/2015 zu prüfen, ob sie durch die angefochtene Verfügung – besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. b f. VwVG). Vorab stellt sich indessen die Frage nach dem Anfechtungsobjekt. Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei der am 27. Januar 2015 publizierte Zuschlag aufzuheben und ihr selbst zu erteilen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen. Die Vergabestelle hat der Beschwerdeführerin am 28. Januar 2015 nur in Form eines Schreibens und nicht in Verfügungsform mitgeteilt, dass ihre Offerte nicht habe berücksichtigt werden können, da "sie die Eignungskriterien nicht erfüllt" habe. In diesem Schreiben vom 28. Januar 2015 machte die Vergabestelle die Beschwerdeführerin lediglich auf die Veröffentlichung des Zuschlags auf der Internetplattform simap.ch aufmerksam und verwies für die Rechtsmittelbelehrung auf die elektronische Publikation. Folglich lässt sich das genannte Schreiben nicht als Verfügung, sondern als Orientierungsschreiben der Vergabestelle qualifizieren (vgl. dazu in Bezug auf den Fristenlauf GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1271). Die Vergabestelle hat die Beschwerdeführerin demnach mit der Publikation des Zuschlags implizit aus dem Verfahren ausgeschlossen, womit die Beschwerdeführerin zu Recht nur die am 27. Januar 2015 publizierte Zuschlagsverfügung angefochten hat (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.1 in fine). Die Aufhebung der Zuschlagsverfügung und damit implizit auch die Aufhebung des Ausschlusses der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren bzw. die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vergabestelle würde dazu führen, dass die Vergabestelle die Offerte der Beschwerdeführerin zu evaluieren hätte (vgl. zum Ausschluss im offenen Verfahren den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 3.2). Der Offertpreis der Beschwerdeführerin (Fr. 115'000.– exkl. MwSt.) ist im Vergleich zum Preis der Zuschlagsempfängerin (Fr. 185'045.– inkl. MwSt.) besonders günstig, so dass nicht auszuschliessen wäre, dass eine Evaluation der Offerte der Beschwerdeführerin zu einer Änderung des Zuschlagsentscheids zu ihren Gunsten führen würde. Aufgrund dessen hat die Beschwerdeführerin auch ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG), welches nach wie vor aktuell und praktisch ist. 1.4.2 Damit kann im vorliegenden Fall offen bleiben, ob die neue bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl. zum Ganzen BGE 141 II 14 E. 4.4) so zu
B-985/2015 verstehen ist, dass die im offenen Verfahren im Rahmen des Zuschlags ausgeschlossene Anbieterin geltend machen muss, dass sie für den Fall, dass ihre Offerte in die Bewertung einbezogen wird, eine reelle Chance auf den Zuschlag hat. Indessen kann im Rahmen der Anfechtung eines (impliziten) Ausschlusses auf das von der Beschwerdeführerin gestellte Begehren, es sei ihr der Zuschlag direkt zu erteilen, jedenfalls nicht eingetreten werden, da die Evaluation durch die Vergabestelle gegebenenfalls erst noch erfolgen muss. Die Beschwerdeführerin hat ausserdem keine Möglichkeit, den Zuschlag in Frage zu stellen, soweit sich der Ausschluss als rechtskonform erweist (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B- 1875/2014 vom 16. Juli 2014 E. 1.3). 2. 2.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 2.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. Anhang 1 Annex 1 zum GPA). 2.3 2.3.1 Die Vergabestelle geht gemäss Ziffer 2.1 der Ausschreibung von einem Dienstleistungsauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA bzw. Anhang 1a zur VöB. Hierfür wiederum massgeblich ist die Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1773/2006 vom 25. September 2008, auszugsweise publiziert in BVGE 2008/48, E. 3). Die Einordnung in die CPC-Systematik muss grundsätzlich eindeutig ausfallen. Mit anderen Worten ist eine bestimmte Dienstleistung einer bestimmten Subklasse zuzuordnen. Nur wenn die Geltung oder Nichtgeltung der
B-985/2015 Staatsverträge klar ist, da alle in Frage stehenden Subklassen entweder von der Positivliste (Anhang 1 Annex 4 GPA; Anhang 1a VöB) erfasst bzw. nicht erfasst werden, spielt die genaue Zuordnung keine Rolle (MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 1054). 2.3.2 2.3.2.1 Die Ausschreibung ordnet die Beschaffung den Common Procurement Vocabulary-Referenznummern 60210000 "Öffentlicher Schienentransport/öffentliche Schienenbeförderung", 73100000 "Dienstleistungen im Bereich Forschung und experimentelle Entwicklung", 71311200 "Beratung für Transportsysteme", 98110000 "Juristische Beratung und Entwicklung", 63521000 "Dienstleistungen von Gütertransportagenturen", 79223000 "Zollagentendiensten" und 71311230 "Dienstleistungen im Eisenbahnbau" zu, die gemäss Ziffer 2.1 der Ausschreibung der CPC-Kategorie "Eisenbahnen" (ohne Angabe einer Gruppe) zugeordnet wird, wobei nicht klar wird, ob damit "Transport services by railway" im Sinne der CPCprov-Gruppe 711 gemeint sind. Die CPV-Nummer 60210000 entspricht einer der CPCprov-Gruppe 711 zuzuordnenden Dienstleistung, welche nicht vom Anhang 1 Annex 4 GPA erfasst wird. Auch die CPV-Nummern 73100000, 63521000, 79223000 bzw. die diesen entsprechenden CPCprov-Gruppen 851, 748 und 863 fallen nicht unter die Positivliste. Laut der Stellungnahme der Vergabestelle vom 30. April 2015 kann die ausgeschriebene Dienstleistung aber schwergewichtig unter die CPCprov-Gruppe 867 "Studienauftrag" (Vergabe identischer Aufträge an mehrere Anbieter und Anbieterinnen zwecks Erarbeitung von Lösungsvorschlägen) oder alternativ unter die CPCprov-Gruppen 865 und 866 "Unternehmensberatung und verbundene Tätigkeiten" subsumiert werden (S. 3). Die Beschwerdeführerin nimmt keine CPCprov-Zuordnung vor. Tatsächlich entsprechen die CPV-Nummern 71311200 und 71311230 Dienstleistungen der CPCprov-Gruppe 867, welche von der Positivliste erfasst werden. Demnach wären diese Bestandteile der Beschaffung – entsprechend der Ansicht der Vergabestelle – als "Architectural, engineering and other technical services" zu beschreiben. 2.3.2.2 Dies ist indessen nicht eindeutig zutreffend, weil unter der CPCprov-Gruppe 867 zwar Dienstleistungen im Bereich der Beratung und Entwicklung von Transportsystemen erfasst werden, aber aus der "explanatory note" betreffend Dienstleistungen wie "Advisory and consultative
B-985/2015 engineering services" (Referenznummer 86721), "Engineering design services for the construction of civil engineering works" (Referenznummer 86724) sowie "Integrated engineering services for transportation infrastructure turnkey projects" (Referenznummer 86731) auch abgeleitet werden könnte, dass es hier um Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Erstellung eines Bauwerks bzw. von Transportsystemen in einem weiten Sinne geht (vgl. auch den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4288/2014 vom 25. September 2014 E. 3.6.2). Das wäre dann der Fall, wenn die aufgrund der Studie ins Auge zu fassenden "Verbesserungsmassnahmen" gemäss Ziffer 2.5 der Ausschreibung primär baulicher Natur wären. Es sei jedoch nicht das Ziel, allgemeine Probleme des Zolls und Aspekte der Schieneninfrastruktur zu beleuchten (Ziffer 2.c des Pflichtenhefts). 2.3.2.3 Laut Pflichtenheft soll die Studie die aktuelle Situation an den drei Eisenbahnübergängen nach Italien aufzeigen und untereinander vergleichen. Die Vergabestelle unterteilt die Studie in verschiedene Fragestellungen: Analyse der Grenzübertritte im Schienengüterverkehr, Beurteilung der Grenzübertritte, Vergleich der Grenzübertritte sowie Verbesserungsmöglichkeiten (Ziffer 2.d des Pflichtenhefts). Angesichts dieser mit dem Ausschreibungsgegenstand verbundenen Aufgaben stellt sich die Frage, ob die ausgeschriebene Dienstleistung nicht zumindest teilweise auch den in der Positivliste aufgeführten CPCprov-Gruppen 865 oder 866 "Unternehmungsberatung und verbundene Tätigkeiten" zuzuordnen ist. Die Vergabestelle geht – wie vorstehend in E. 2.3.2.2 erwähnt – davon aus, dass die ausgeschriebene Dienstleistung auch unter diese CPCprov-Gruppen subsumierbar ist. Die Studie besteht in der Tat aus einer beratenden Dienstleistung, bezweckt sie doch die Unterbreitung von Vorschlägen zur Verbesserung der Abläufe bei den Grenzübertritten im Güterverkehr, und das Studienergebnis kommt direkt oder indirekt insbesondere Transport- und Handelsunternehmungen zu Gute. Die Vergabestelle weist darum zutreffenderweise darauf hin, dass die in Frage stehenden Dienstleistungen neben der Gruppe 867 "alternativ" - richtigerweise sogar eher - auch unter CPCprov- Gruppen 865 oder 866 subsumiert werden kann (Vernehmlassung vom 30. April 2015, S. 3). 2.3.2.4 Demnach fallen die in Frage stehenden Dienstleistungen überwiegend in den sachlichen Anwendungsbereich des BöB (BVGE 2008/48 E. 4.3; vgl. zum Vorgehen bei sachlichen Einordnungsproblemen MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 1059 und
B-985/2015 1131 ff.). Infolgedessen ist das BöB vorliegend anwendbar und auf die Beschwerde einzutreten. Die Vergabestelle macht denn auch nicht geltend, dass die nachgefragte Dienstleistung dem BöB nicht untersteht. 2.3.2.5 Damit kann offen bleiben, welche Bedeutung in diesem Zusammenhang allenfalls dem bilateralen Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) zukommt (vgl. etwa das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 1.4.1). 2.4 2.4.1 Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. a und b BöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. a und b der Verordnung des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 vom 2. Dezember 2013 (AS 2013 4395) ist das BöB anwendbar, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Liefer- oder Dienstleistungsauftrags (ohne MwSt) den Schwellenwert von Fr. 230'000.– erreicht. Massgebend für die Frage, ob der Schwellenwert erreicht ist, ist nach Art. 6 Abs. 1 BöB die Schätzung des Auftragswerts durch die Vergabestelle (Art. 14a Abs. 1 VöB; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2778/2008 vom 20. Mai 2009 E. 2.4; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 3.5; vgl. zum Ganzen MARTIN BEYELER, a.a.O., Rz. 946 mit Fn. 1109). 2.4.2 Die Zuschlagsempfängerin hat die Dienstleistung zu einem Preis von Fr. 185'045.– inkl. MwSt. von 8% angeboten. Der für Dienstleistungen massgebende Schwellenwert von Fr. 230'000.– ist mit dem Zuschlag nicht erreicht. Die Beschwerdeführerin geht in ihrer Beschwerde jedoch davon aus, dass der von der Vergabestelle geschätzte Auftragswert den Schwellenwert von Fr. 230'000.– ohne MwSt erreiche (S. 3-4). In ihrer Replik weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass der Schwellenwert aufgrund der Schätzung der Vergabestelle und einer eingereichten Offerte des Anbieters B über Fr. 230'000.– liege (S. 2-3). Laut der Vergabestelle hat sie den voraussichtlichen Auftragswert auf Fr. 180'000.– bis Fr. 250'000.– geschätzt. Die Schätzung sei in den Ausschreibungsunterlagen entsprechend ständiger Praxis unerwähnt geblieben (Vernehmlassung vom 30. April 2015, S.
B-985/2015 3). Die Vergabestelle stellt die eigene Schätzung, obwohl sie daran mit Blick auf die Unterschreitung des Schwellenwerts allenfalls ein Interesse hätte, nicht in Frage (vgl. zur umgekehrten Situation, wenn der Schätzwert unter dem Schwellenwert, die Offerten aber über dem Schwellenwert liegen, den Erläuternden Bericht, S. 9 zu Art. 14a VöB; der Bericht findet sich unter <www.news.admin.ch/NSBSubscriber/message/attachments/17793.pdf> [abgerufen am 7. Juli 2015]). Da sich die Diskrepanten zwischen Schätzung und Offertsummen vorliegend in einem gewissen Rahmen halten und auch eine Offerte mit einem Preis oberhalb des Schwellenwerts eingereicht worden ist, ist die Auftragswertschätzung, welche im Zweifel ohnehin eher grosszügig sein soll (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4658/2009 vom 6. August 2009 E. 4.6.3; vgl. dazu auch MARTIN BEYELER, Anmerkungen zu S62, in: Baurecht 2009, S. 154, und JACQUES DUBEY, La jurisprudence des marchés publics entre 2012 et 2014, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2014, Zürich 2014, S. 89 ff., insbesondere S. 119), jedenfalls nicht zu beanstanden. 2.5 Nach dem Gesagten ergibt sich in Bezug auf den Geltungsbereich des GPA bzw. des BöB, dass vorliegend eine dem BöB unterstellte Auftraggeberin eine dem BöB unterstehende Dienstleistung über dem einschlägigen Schwellenwert vergeben hat. Ausnahmen im Sinne von Art. 3 BöB sind nicht gegeben, weshalb die Beschaffung in den Anwendungsbereich des Gesetzes fällt. Dabei ist unerheblich, dass auf das eventualiter gestellte Schadenersatzbegehren im vorliegenden Verfahren mit Blick auf das spezielle Verfahren gemäss Art. 35 BöB jedenfalls nicht eingetreten werden kann (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 vom 29. September 2010 E. 1.4.2; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1414). 2.6 Die Anfechtung der am 27. Januar 2015 publizierten Zuschlagsverfügung ist fristgerecht erfolgt (Art. 30 BöB, Art. 50 Abs. 1 VwVG). Auch die Form der Beschwerde ist gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss ist fristgerecht bezahlt worden (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 2.7 Folglich ergibt sich zusammenfassend, dass auf die Beschwerde einzutreten ist. 3.
B-985/2015 3.1 In Bezug auf die materiellen Vorbringen der Beschwerdeführerin ist vorab zu prüfen, ob sie die in Frage stehenden Nachweise betreffend die Erfüllung der Eignungskriterien tatsächlich nicht eingereicht hat. 3.2 3.2.1 Die Beschwerdeführerin gibt in ihrer Beschwerde an, ihr Angebot fristgerecht (mit Poststempel vom 4. Dezember 2014) mit den folgenden, von der Auftraggeberin gemäss Pflichtenheft zur Studie verlangten Unterlagen eingereicht zu haben: dem Begleitschreiben vom 4. Dezember 2014 mit der Offerte "Benchmark Facilitazione Valichi di Frontiera per il Traffico Ferroviario CH-IT" gleichen Datums, dem Gesuchsformular (Modulo di Offerta) vom 3. Dezember 2014 mit einem Handelsregisterauszug der Beschwerdeführerin sowie einer Selbstdeklaration (dichiarazione dell'offerente) "Einhaltung der Arbeitsbedingungen, der Arbeitsschutzbestimmungen sowie der Lohngleichheit von Frau und Mann: Erklärung der Anbieterin oder des Anbieters"; im Folgenden: Selbstdeklaration) von dato (S. 4-5). Die entsprechenden Kopien habe die Beschwerdeführerin der Beschwerde beigelegt (Beilagen 3, 5, 6, 7 und 8). Weiter wird in ihr dargelegt, ein Mitarbeiter der Beschwerdeführerin bestätige, dass er die unterzeichneten Offertunterlagen in den an die Vergabestelle adressierten Briefumschlag getan habe. Es sei für den Mitarbeiter kaum denkbar, dass er vergessen habe, die beiden Unterlagen mit den Standard-Eignungskriterien mit mehrheitlich anzukreuzenden Punkten einzureichen (S. 5). Jedenfalls lägen ihm die Originale des Gesuchsformulars und der Selbstdeklaration nicht mehr vor, sondern nur noch die Kopien, was beweise, dass er sie der Vergabestelle eingereicht haben müsse (S. 5-6). Im Offertformular sei die Rubrik der Anzahl Mitarbeiter nicht ausgefüllt worden, da die Beschwerdeführerin die Mitarbeiter in der Offerte von Seite 5 bis 11 ausführlich beschrieben habe (S. 6). 3.2.2 In ihrer Replik bringt die Beschwerdeführerin vor, die Aussagen der Vergabestelle, dass das Offertöffnungsprotokoll keinen Hinweis darauf gebe, ob die Anbieter ihre Offerten vollständig eingereicht hätten, dass die Vollständigkeitsprüfung erst nachher stattfinde und dass die Beschwerdeführerin gemäss Offertöffnungsprotokoll das Offertformular und die Selbstdeklaration nicht eingereicht habe, seien widersprüchlich. Es könne nicht mit Sicherheit bestimmt werden, dass die Beschwerdeführerin das Offertformular sowie die Selbstdeklaration nicht eingereicht habe (S. 3). Es könne sein, dass die Vergabestelle das Offertformular und die Selbstdeklaration der Beschwerdeführerin verlegt habe (S. 4).
B-985/2015 3.3 3.3.1 Die Vergabestelle führt dazu in ihrer Stellungnahme vom 3. März 2015 aus, dass die Beschwerdeführerin ihre Offerte unvollständig eingereicht habe. Nach Ablauf der Abgabefrist hätten in das Vergabeverfahren nicht involvierte Personen die Offerten geöffnet und protokolliert. Zum Angebot der Beschwerdeführerin hätten sie festgehalten, dass ein Angebotsdokument mit Begleitbrief und ein USB-Stick eingereicht worden seien. In diesem Angebotsdokument seien die geforderten Nachweise weder enthalten noch erwähnt. Im Begleitbrief werde nur auf das Angebotsdokument als Beilage hingewiesen, welches sich ebenfalls auf dem USB-Stick befinde. Somit sei weder auf dem USB-Stick noch im Begleitbrief ein Dokument zum Nachweis der Eignungskriterien erwähnt. Das nach Angabe der Beschwerdeführerin separat zusammengeheftete Dokument betreffend die Eignungskriterien, welches dem eigentlichen Angebot beigelegt worden sei, sei bei der Vergabestelle nie eingegangen, wie das Offertöffnungsprotokoll belege (S. 4). Dass die Beschwerdeführerin nur noch Kopien des Nachweisformulars finde, sei kein Beweis dafür, dass die Originale abgeschickt worden seien (S. 5). Die geforderten Nachweise EK 1, 2, 5, 6 und 7 seien nicht mit der Offerte abgegeben worden (S. 6). 3.3.2 In ihrer Stellungnahme vom 30. April 2015 ergänzt die Vergabestelle, die Prüfung nach der Offertöffnung habe ergeben, dass im Angebot der Beschwerdeführerin das Offertformular gefehlt habe bzw. die dort verlangten Angaben nicht in die Offerte integriert gewesen seien (S. 4). 3.3.3 Am 18. Mai 2015 hat die Vergabestelle ein weiteres Mal Stellung genommen und darin erläutert, jeweils die Offerten nach deren Eingang und Öffnung in einem nächsten Schritt einer ersten Vollständigkeitsprüfung zu unterziehen. Diese Prüfung habe in casu bei der Beschwerdeführerin den fehlenden Nachweis der Eignungskriterien 1, 2, 5, 6 und 7 ergeben (S. 2; vgl. dazu auch die Duplik vom 10. Juni 2015, S. 2). 3.4 Das Begleitschreiben vom 4. Dezember 2014 der Beschwerdeführerin zur Offerte enthält den Vermerk "Accluso: Proposta". Demnach wird auf die Offerte als Ganzes Bezug genommen; das Offertformular (Modulo di Offerta) mit Handelsregisterauszug und die Selbstdeklaration werden im Begleitschreiben nicht separat als Beilage aufgelistet. Zwar wäre es sinnvoll gewesen, die einzelnen Beilagen im Begleitbrief zu erwähnen, so etwa auch den USB-Stick, doch führt der Umstand allein, dass die Beschwerdeführerin nur auf die "Offerte" als Beilage verwiesen hat, nicht ohne Weiteres
B-985/2015 zur Annahme, dass die genannten Unterlagen nicht eingereicht worden sind. Die Beschwerdeführerin hat dem Gericht Kopien der fraglichen Dokumente (Beschwerdebeilage 8) eingereicht. Das von der Vergabestelle eingereichte Offertöffnungsprotokoll vom 9. Dezember 2014, erstellt durch Mitarbeiterinnen der Vergabestelle, enthält zur Beschwerdeführerin die Angaben, dass eine Offerte, ein Begleitbrief sowie ein USB Stick eingereicht worden sind. Die Felder "Offertformular" und "Selbstdeklaration(en)" wurden indessen nicht angekreuzt. Diese beiden Dokumente fehlten demnach. Am 7. Mai 2015 hat die Vergabestelle eine "Liste der Unterlagen auf CD's oder USB-Sticks" eingereicht, aus welcher hervorgeht, dass die Beschwerdeführerin auf dem USB-Stick lediglich eine Offerte ohne Offertformular und ohne Selbstdeklaration einreichte. Auf dem USB-Stick der Beschwerdeführerin befindet sich in der Tat nur die eigentliche Offerte. 3.5 Angesichts der Aktenlage ist eher nicht davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin neben dem Begleitschreiben, der Offerte und dem USB-Stick auch das Gesuchs- bzw. Offertformular (Modulo di Offerta) mit Handelsregisterauszug und die Selbstdeklaration (dichiarazione dell'offerente) eingereicht hat. Insbesondere das Offertöffnungsprotokoll der Vergabestelle vom 9. Dezember 2014 (Beilage 4 zur Stellungnahme vom 3. März 2015) lässt darauf schliessen, dass die Beschwerdeführerin die genannten Dokumente nicht eingereicht hat. Die Kopien des Gesuchsformulars mit Handelsregisterauszug und der Selbstdeklaration (Beschwerdebeilagen 7-8) zeigen zwar auf, dass der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin diese Nachweise ausgefüllt und unterzeichnet hat; sie beweisen hingegen – worauf die Vergabestelle zu Recht hinweist – nicht, dass die Beschwerdeführerin diese der Vergabestelle tatsächlich eingereicht hat. Auch der USB-Stick enthält das fragliche Dokument nicht. Somit bestehen in Würdigung der Akten erhebliche Zweifel am von der Beschwerdeführerin dargestellten Sachverhalt. Ob die Beschwerdeführerin zu Recht behauptet, sie hätte die Offerte der Vergabestelle vollständig eingereicht, kann jedoch angesichts der nachfolgenden Erwägungen betreffend den Verstoss gegen das Verbot des überspitzten Formalismus offen gelassen werden. Damit kann auch auf die seitens der Beschwerdeführerin beantragte Befragung von Auskunftspersonen verzichtet werden. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht namentlich geltend, wenn ihr Mitarbeiter tatsächlich das Gesuchsformular und die Selbstdeklaration vergessen hätte mit der Offerte mitzuschicken, wäre die Vergabestelle aufgrund des
B-985/2015 Verbots des überspitzten Formalismus und des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit verpflichtet gewesen, das Nachreichen des Gesuchsformulars und der Selbstdeklaration zu ermöglichen (Beschwerde, S. 6-8). Es hätte genügend Zeit bestanden, telefonisch die beiden fehlenden Original- Dokumente in der Zwischenzeit in Papierform ein zu verlangen. Es wäre im Sinne der Gleichbehandlung und des Verhältnismässigkeitsprinzips sachgerecht gewesen, das Offertformular mit der Selbstdeklaration nachzufragen, da ausser einem Bewerber keiner die verlangten Unterlagen komplett in Papierform eingereicht hätte (Stellungnahme vom 11. März 2015, S. 3-4). Es hätte sich aufgedrängt, der Beschwerdeführerin eine kurze Nachfrist zu setzen, um die fehlenden Offertformulare anzufordern. Die anzukreuzenden Angaben hätten keine vertieften Abklärungen gebraucht. Zudem hätte die Nachreichung des Offertformulars und der Selbstdeklaration keinen Einfluss auf das Preis-Leistungsverhältnis gehabt (Replik, S. 6). 4.2 4.2.1 Die Vergabestelle widerspricht in ihrer Stellungnahme vom 3. März 2015 dieser Ansicht: Eine der Beschwerdeführerin gewährte Nachfrist für die Einreichung der fehlenden Dokumente hätte eine Verzögerung der Zuschlagserteilung und eine Ungleichbehandlung gegenüber den anderen Anbietern zur Folge gehabt (S. 5). Das Fehlen dieser Angaben bzw. Dokumente gewichte die Vergabestelle als wesentliche formelle bzw. schwerwiegende Mängel. Es handle sich nicht um einen zu vernachlässigenden Kanzleifehler. Die Gewichtung der fehlenden Unterlagen sei massgebend gewesen. Deshalb handle es sich nicht um einen Verstoss gegen das Verbot des überspitzten Formalismus (S. 6; vgl. dazu auch die Stellungnahme vom 18. Mai 2015, S. 3). 4.2.2 In ihrer Stellungnahme vom 30. April 2015 führt die Vergabestelle ergänzend aus, dass die Beschwerdeführerin möglicherweise ihr Angebot bei Ansetzung einer Nachfrist hätte verbessern können. Sie habe eine Rückfrage als möglichen Verstoss gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz erachtet. Um die Chancengleichheit zu wahren, sei darauf verzichtet worden, weitere Nachweise zu verlangen (S. 4). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit sei nicht verletzt (S. 6).
B-985/2015 4.3 4.3.1 Nach Art. 19 Abs. 1 BöB müssen die Anbieter ihre Offerte schriftlich, vollständig und fristgerecht einreichen. Dieser Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll (Urteil des Bundesgerichts 2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.1; BVGE 2007/13 E. 3.1 und Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-5084/2007 vom 8. November 2007 E. 3.1.1, je mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 2P.164/2002 vom 27. November 2002 E. 3.3). Die Entgegennahme eines Angebots, welches den Vorgaben der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht, ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter und dasjenige der Transparenz problematisch (BVGE 2007/13 E. 3.1 mit Verweis auf den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) 2005- 017 vom 23. Dezember 2005, publiziert in VPB 70.33, E. 2a/aa). Deshalb ist ein solches Angebot unter dem Vorbehalt des Verbots des überspitzten Formalismus grundsätzlich auszuschliessen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEI- NER, a.a.O., Rz. 456 f.). Dies gilt auch dann, wenn in der Folge das wirtschaftlich günstigste Angebot nicht berücksichtigt werden kann (BVGE 2007/13 E. 3.3). 4.3.2 4.3.2.1 Gemäss Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) liegt ein überspitzter Formalismus vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, oder wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt. Durch ein derartiges Vorgehen wird die Formstrenge zum blossen Selbstzweck, womit die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert werden kann (BGE 135 I 6 E. 2.1 und 132 I 249 E. 5). 4.3.2.2 Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus wie auch aus Art. 9 BV kann die Verpflichtung der Behörde abgeleitet werden, den Privaten in gewissen Situationen von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen, die er begangen hat oder im Begriffe ist zu begehen (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13 E. 3.2 mit Hinweisen). Dies unter der Voraussetzung, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann
B-985/2015 (BGE 125 I 166 E. 3a mit Hinweisen, vgl. Entscheid der BRK 2005-017 vom 23. Dezember 2005, publiziert in VPB 70.33, E. 2b mit Hinweisen). 4.3.2.3 Das Bundesverwaltungsgericht leitet entsprechend aus dem Verbot des überspitzten Formalismus ab, dass in vergaberechtlichen Verfahren dem Anbieter in bestimmten Fällen Gelegenheit zu geben ist, um den ihm vorgehaltenen Formmangel zu beheben. In diesem Sinne kann der Ausschluss als unverhältnismässig erscheinen, wenn lediglich Bescheinigungen (etwa betreffend Bezahlung der Steuern) fehlen, deren Nachreichung sich nicht auf das Preis-/Leistungsverhältnis der Offerte auswirkt (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 447 mit Hinweisen, unter anderem auf BVGE 2007/13 E. 3.3). 4.3.3 Die Vergabestelle hat Angebote und Anträge auf Teilnahme mit wesentlichen Formfehlern vom weiteren Verfahren auszuschliessen (vgl. Art. 19 Abs. 3 BöB; vgl. E. 4.3.1 hiervor). Der Offerent ist indessen nicht schon wegen unbedeutender Mängel seines Angebots oder wegen eines Verhaltens mit Bagatellcharakter auszuschliessen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 444 mit Hinweisen). Vielmehr kann das Verbot des überspitzten Formalismus unter Umständen verlangen, dass dem Anbieter Gelegenheit gegeben wird, den ihm vorgehaltenen Formmangel zu beheben (Entscheid der BRK 2005-017 vom 23. Dezember 2005, publiziert in VPB 70.33 E. 3b./cc). 4.3.4 Den Ausschluss von Anbietern wegen nicht fristgerecht eingereichter Eignungsnachweise im selektiven Verfahren hat die BRK nicht beanstandet (Entscheid der BRK 2002-011 vom 8. Oktober 2002, publiziert in VPB 76.5 insbesondere E. 2b). Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau hingegen hat die Zulässigkeit eines Ausschlusses trotz fehlender Selbstdeklaration verneint. Die Formvorschriften seien zwar streng auszulegen, indessen dränge sich im Hinblick auf einen Ausschluss bei untergeordneten Mängeln eine gewisse Zurückhaltung auf. Demnach sei die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen sei, im Einzelfall zu prüfen (Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2005 S. 255 E. 2.1.2). Im zu beurteilenden Fall ging das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau davon aus, dass die Vergabestelle hätte erkennen müssen, dass die teilweise Unvollständigkeit der Offerte von der Beschwerdeführerin nicht beabsichtigt war, sondern auf einem offensichtlichem Versehen beruhte und die Angaben rasch und ohne
B-985/2015 Aufwand hätten nachgereicht werden können (AGVE 2005 S. 256 E. 2.2.2). 4.3.5 Zusammenfassend unterscheidet die Praxis bei nicht den Anforderungen entsprechenden Offerten drei Kategorien: Eine erste Kategorie umfasst Angebote, welche die Vergabestelle aufgrund ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschliessen muss. Dabei ist an jene Fälle zu denken, in welchen die Unvollständigkeit wesentliche Punkte des Angebots betrifft und der Ausschlussgrund ein gewisses Gewicht aufweist (BVGE 2007/13 E. 6.2; AGVE 2005 S. 254 E. 2.1.1 sowie AGVE 1999 S. 341 ff. E. 3b/ee). Eine zweite Kategorie von Offerten ist dadurch gekennzeichnet, dass die Vergabestelle sie durch Rückfragen auf den verlangten Stand bringen darf, aber nicht muss; die Vergabestelle verfügt demnach in diesem Rahmen über einen gewissen Ermessensspielraum (BVGE 2007/13 E. 6.2). Die dritte und letzte Kategorie lässt sich so umschreiben, dass die Mängel des Angebots derart geringfügig sind, dass die Vergabestelle zur Bereinigung derselben Hand bieten muss (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13 E. 3.3 sowie den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.1 und das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-8061/2010 vom 18. April 2011 E. 6.1). 5. 5.1 Folglich ist in casu zu prüfen, ob die Vergabestelle aufgrund des Verbots des überspitzten Formalismus und des Art. 9 BV verpflichtet gewesen wäre, die Beschwerdeführerin auf das Fehlen des Offertformulars und der Selbstdeklaration bzw. auf die Unvollständigkeit der Offerte hinzuweisen. 5.1.1 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Die Eignung ist gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den Auftrag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann (vgl. Art. 9 Abs. 1 BöB). Die Vergabestelle kann die Anbieter auffordern, entsprechende Nachweise zu erbringen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 vom 29. September 2010 E. 2.1 mit Hinweisen). Fehlende Eignung bzw. das Nichterfüllen der Eignungskriterien führt gemäss Art. 11 Bst. a BöB zum Ausschluss vom Verfahren (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 3.1 mit Hinweisen).
B-985/2015 5.1.2 Im vorliegenden Fall beruft sich die Vergabestelle im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 3. März 2015 nicht mehr auf Nichterfüllung der Eignungskriterien, sondern auf "wesentliche formelle Mängel" der Offerte (Stellungnahme, S. 6). Laut der Stellungnahme der Vergabestelle vom 18. Mai 2015 litt die Offerte der Beschwerdeführerin an derart schwerwiegenden Mängeln hinsichtlich des Nachweises der Eignungskriterien, dass von einer diesbezüglichen Nachforderung von Anfang an abzusehen gewesen sei (S. 3). 5.1.3 Gemäss Ziffer 3a des Pflichtenhefts hatten die Anbieter folgende Eignungskriterien zu erfüllen: "EK 1: Einhaltung der AGB; Bestätigung der Einhaltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bundes 2011(AGB) für Dienstleistungsverträge. EK 2: Vertraulichkeit; Der Anbieter bestätigt, dass er während und nach der Beendigung des Auftrags alle im Rahmen des Auftrages erhaltenen Informationen vertraulich behandelt. EK 3: Verfügbarkeit der Schlüsselpersonen; Der Anbieter verfügt über die nötigen personellen Ressourcen um den Auftrag, wie im Pflichtenheft umschrieben, erfüllen zu können. EK 4: Sprachkompetenz; Der Anbieter ist bereit, Schlüsselpersonen einzusetzen, die den Auftrag in italienischer Sprache erarbeiten können und gut (mündlich und schriftlich) auf Deutsch kommunizieren können. EK 5: Einhaltung von Arbeitsbedingungen, der Arbeitsschutzbestimmungen sowie der Lohngleichheit von Frau und Mann; Der Anbieter bestätigt, dass er selber sowie die von ihm beigezogenen Dritten (Partnerfirmen) die genannten Grundsätze einhalten. EK 6: Wirtschaftliche/finanzielle Leistungsfähigkeit; Der Anbieter verfügt über eine genügende wirtschaftliche/finanzielle Leistungsfähigkeit, um den Auftrag erfüllen zu können. EK 7: Akzeptanz wesentlicher Vertragselemente; Der Anbieter ist bereit, die in Kapitel 5 "Besondere Bestimmungen" des Pflichtenhefts aufgeführten wesentlichen Vertragselemente vorbehaltlos zu akzeptieren." Der Nachweis der Eignungskriterien 1, 2, 3, 6 und 7 hatte mittels schriftlicher Erklärung bzw. Bestätigung auf dem beiliegenden Offertformular zu erfolgen. Beim Eignungskriterium 3 verlangte die Vergabestelle zusätzlich eine nachvollziehbare Dokumentation der personellen Ressourcen, während beim Eignungskriterium 6 ein Handelsregister- und Betreibungsregisterauszug einzureichen waren, wobei der Betreibungsregisterauszug erst
B-985/2015 auf Anforderung der Vergabestelle eingereicht werden musste. Das Eignungskriterium 4 erforderte die Einreichung von Zeugnissen oder den Nachweis relevanter Erfahrungen. Schliesslich hatte der Anbieter das Eignungskriterium 5 mittels Unterzeichnung der dem Pflichtenheft beiliegender Selbstdeklaration bzw. Erklärung nachzuweisen. 5.1.4 Die Vergabestelle hat die Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, weil diese die Eignungskriterien 1, 2, 5, 6 und 7 "nicht erfüllt" habe. Das Eignungskriterium 3 hat die Vergabestelle als knapp erfüllt erachtet, obwohl das Offertformular nicht vorlag. Nach Angabe der Vergabestelle hat die Beschwerdeführerin die Verfügbarkeit der Schlüsselpersonen jedoch in einer Fussnote erwähnt. 5.1.5 5.1.5.1 Die fehlenden Angaben der Beschwerdeführerin betreffen Eignungskriterien, die mittels schriftlicher Erklärung bzw. Bestätigung auf dem Offertformular (mit Einreichung des Handelsregisterauszugs; Eignungskriterien 1, 2, 6 und 7) sowie durch Unterzeichnung der Selbstdeklaration (Eignungskriterium 5) nachgewiesen werden müssen. Der Sache nach ist aber beispielsweise die Einhaltung der Mindestarbeitsbedingungen wie auch die Mindestanforderung in Bezug auf die Lohngleichheit von Mann und Frau – obwohl sich darauf nach geltendem Recht ein Eignungsnachweis beziehen kann (Anhang 3 zu Art. 9 VöB) – kein Eignungskriterium, sondern ein nicht eignungsrelevanter Ausschlussgrund. 5.1.5.2 Obgleich es sich üblicherweise bei Eignungskriterien um Ausschlusskriterien handelt, ist nach dem Gesagten nicht jeder Ausschluss auf eine Nichterfüllung eines Eignungskriteriums zurückzuführen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580, 582 und 603). Von den Eignungskriterien zu unterscheiden sind die in der Praxis häufig (ebenfalls) als "Muss-Kriterien" bezeichneten (allgemeinen) Teilnahmevoraussetzungen. Diese haben mit der Eignung des Anbieters für den Auftrag nichts zu tun (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 582 mit Hinweisen). So grenzt auch der aktuelle Vorentwurf der gegenwärtigen BöB-Revision (abrufbar unter <https://www.bkb.admin.ch/bkb/de/home/oeffentliches-beschaffungswesen/revision-des-beschaffungsrechts.html> [abgerufen am 2. Juli 2015]) in Art. 30 f. die Ausschlussgründe in Form allgemeiner Teilnahmebedingungen deutlich von den Eignungskriterien ab.
B-985/2015 5.1.6 In casu besteht das Offertformular aus zwei Seiten: die Anbieter hatten einerseits persönliche Daten (Adresse, Telefonnummer, Rechtsform etc.) anzugeben, andererseits mussten sie unter "B – Selbstdeklaration" fünf Felder entweder mit "Ja" oder "Nein" ankreuzen (vgl. Abbildung unten). Bei der Selbstdeklaration mussten die Anbieter ferner den Titel des Projekts sowie die als Geschäftsleitungsmitglied unterzeichnende Person angeben, welche diese sodann unter Angabe von Ort und Datum zu unterschreiben hatte. 5.1.7 Die fehlenden Unterlagen enthalten demnach lediglich Erklärungen, welche von der Beschwerdeführerin zu bestätigen sind. Nicht betroffen sind Eignungskriterien, welche die Einreichung verschiedener Dokumente wie etwa Zeugnisse oder Referenzen erfordern. 5.2 5.2.1 Die von der Vergabestelle zu definierenden Eignungskriterien sind von den Anbietern zwingend zu erfüllen (Art. 9 i.V.m Art. 11 Bst. a BöB; vgl. E. 5.1.1 hiervor). Die Androhung des Ausschlusses mangels Erfüllung der geforderten Eignungskriterien unterstreicht bereits deren wesentliche Bedeutung im Vergabeverfahren. Ausserdem hat die Vergabestelle selbst im Pflichtenheft festgehalten, dass alle vollständigen, frist- und formgerecht eingegangenen Angebote anhand der Eignungs- und Zuschlagskriterien geprüft werden (Ziffer 3 des Pflichtenheftes). 5.2.2 Vorliegend sind indessen von der Unvollständigkeit der Offerte Eignungskriterien (und Ausschlussgründe) betroffen, welche lediglich durch
B-985/2015 ein Ankreuzen bzw. durch die Unterzeichnung des Dokuments nachgewiesen werden müssen. Folglich sind für die Frage, ob diese Anforderungen erfüllt sind, keine vertieften Abklärungen erforderlich. Es sind vorliegend insbesondere keine Referenzen betroffen, deren Fehlen einen Ausschluss vom Verfahren rechtfertigen kann (vgl. dazu das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 7 und den Entscheid der BRK 2002-011 vom 8. Oktober 2002, publiziert in VPB 67.5 E. 2a f.). Je nach Vergabe könnte auch der finanziellen Leistungsfähigkeit eine Bedeutung zukommen, welche über die hier zu beurteilende sehr formale Prüfung deutlich hinausgeht; dann würden aber andere Nachweise einverlangt werden. Die Nachreichung des Offertformulars und der Selbstdeklaration hätte ausserdem keinen Einfluss auf das Preis-/Leistungsverhältnis der Offerte gehabt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5563/2012 vom 28. Februar 2013 E. 2.2 und 3.2.3). Das Fehlen der fraglichen Unterlagen war im Übrigen für die Vergabestelle leicht zu erkennen. Zudem hätte die Beschwerdeführerin diese Dokumente innert kürzester Frist nachreichen können (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.2). 5.2.3 Das erste Feld des Offertformulars betrifft das Eignungskriterium 1, welches eine Erklärung der Einhaltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bundes 2011 (AGB) für Dienstleistungsverträge verlangt. Werden solche Allgemeine Geschäftsbedingungen vom Anbieter nicht akzeptiert, kann er in der Regel vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. So hat das Kantonsgericht Basel-Landschaft den Ausschluss einer Offerentin geschützt, welche ihrer Offerte die von der Vergabestelle ausdrücklich verlangten unterschriebenen "Allgemeinen Bedingungen (AGB) für die Beschaffung von Leistungen und Gütern" nicht beigelegt hatte. Das Gericht hat dies damit begründet, dass die Vergabestelle in ihren Ausschreibungsunterlagen unmissverständlich erklärt habe, dass die AGB wichtiger Bestandteil der Offerte seien und deren Fehlen zum Ausschluss des Verfahrens führen würde (Entscheid 810 14 27 des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, vom 4. Juni 2014 E. 7.4). Soweit die Beschwerdeführerin ausführt, der Erklärung betreffend Einhaltung der AGB komme Bagatellcharakter zu (Beschwerde, S. 8), kann ihr nach dem soeben Ausgeführten nicht beigepflichtet werden. Wie heikel die AGB beziehungsweise die Verhandlungen darüber sein können, erhellt etwa aus dem im Verfahren B-3604/2007 Bahntechnik Gotthard erhobenen Sachverhalt; der Vergabestelle ist im Rahmen der Instruktion aufgetragen
B-985/2015 worden, sich zum ökonomischen Wert mit beiden Anbietern ausgehandelten nicht übereinstimmenden Abweichungen von den AGB zu äussern (vgl. Zwischenverfügung B-3604/2007 vom 16. November 2007, Sachverhalt Bst. S). Dasselbe erhellt auch unmittelbar für IT-Vergaben; bezeichnend insoweit die einschlägige Klausel gemäss der dem Verfahren B-998/2004 zugrunde liegenden Ausschreibung (SIMAP-Meldungsnummer 780633), nach deren EK 12 "Akzeptanz der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bundes (AGB)" die in den AGB vorgesehene Möglichkeit, im Vertrag etwas anderes vorzusehen, ausdrücklich ausgeschlossen wird (Zwischenentscheid 998/2014 vom 6. Oktober 2014 E. 3.4 in fine). Vorliegend geht es indessen um eine Vergabe, in der sich die typischerweise durch AGB geregelten Fragen wie etwa Haftungsrisiken und Garantien gar nicht stellen. Auch aus den Konkurrenzofferten ergibt sich ohne Weiteres, dass die Akzeptanz der AGB des Bundes im Zusammenhang mit den nachgefragten Dienstleistungen eine Formsache war. In diesem Sinne hat die Vergabestelle in Ziffer 3 des Pflichtenheftes als Nachweis der Einhaltung der AGB zwar ausdrücklich eine schriftliche Erklärung verlangt, aber anschliessend auf das – bloss anzukreuzende – Offertformular verwiesen. Insofern hat die Vergabestelle die Erklärung, die AGB einzuhalten, selbst nicht als besonders bedeutenden Bestandteil der Offerte gewichtet. Auch die in E. 5.2.2 hiervor erwähnten Umstände sprechen gegen einen Ausschluss wegen Fehlens dieser Zustimmung. Insbesondere war aus der Offerte der Beschwerdeführerin leicht erkennbar, dass das Offertformular mit der Erklärung, die AGB einzuhalten, der Offerte nicht beigelegt worden sind. Obgleich aus dieser selbst wie auch aus dem Begleitschreiben kein ausdrücklicher Hinweis auf die Beilage dieses Formulars hervorgeht, ist demnach von einem als solches erkennbaren Versehen der Beschwerdeführerin auszugehen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat sogar im Rahmen einer für die Anbieterin ungünstigeren Fallkonstellation entschieden, dass das Fehlen einer Referenzliste in der Offerte trotz entsprechender Vorschrift in den Ausschreibungsunterlagen im konkreten Fall keine Verletzung wesentlicher Formvorschriften darstelle (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2001.00215 vom 23. November 2001 E. 7-8). In casu wurde mit Blick auf den Charakter der nachgefragten Dienstleistungen ebenfalls keine wesentliche formelle Vorschrift verletzt. Damit rechtfertigt sich vorliegend kein Ausschluss infolge der mangelnden Erklärung, die AGB einzuhalten. Daran ändert nichts, dass die von der Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen ebenso wenig Angaben enthielten, welche die Einhaltung der Bestimmungen der AGB auch ohne eine entsprechende Erklärung zum Offertinhalt gemacht hätten.
B-985/2015 5.2.4 Die Eignungskriterien 2 ("Vertraulichkeit"), 5 ("Einhaltung von Arbeitsbedingungen, der Arbeitsschutzbestimmungen sowie der Lohngleichheit von Frau und Mann"), 6 ("wirtschaftliche/finanzielle Leistungsfähigkeit") und 7 ("Akzeptanz wesentlicher Vertragselemente") waren ebenfalls nur mittels Kreuzchen auf dem versehentlich nicht beigelegten Offertformular zu bestätigen bzw. zu erklären. 5.2.4.1 Bei der Einhaltung der Mindestarbeitsbedingungen sowie der Mindestanforderung in Bezug auf die Lohngleichheit von Mann und Frau handelt es sich – wie bereits in E. 5.1.5.1 erwähnt – um einen nicht eignungsrelevanten Ausschlussgrund. Es kommt ihm folglich eher weniger Gewicht als den anderen strittigen Kriterien zu, welche ebenfalls bloss durch ein Kreuzchen auf dem Offertformular zu akzeptieren waren. Zudem hätte sich die Beschwerdeführerin auf diese Weise keinen Vorteil verschaffen können; die Vergabestelle bestreitet denn auch nicht, dass die Beschwerdeführerin die fraglichen Anforderungen ohne Weiteres erfüllt (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 25. Oktober 2005, publiziert in: AGVE 2005 Nr. 52 S. 252 ff. E. 2.2.2). Demgemäss lässt sich ein Ausschluss aus dem Vergabeverfahren auch nicht mittels des fehlenden Kreuzchens bei der Selbstdeklaration rechtfertigen. 5.2.4.2 Der fehlenden Erklärung, über eine genügende wirtschaftliche/finanzielle Leistungsfähigkeit zu verfügen, um den Auftrag erfüllen zu können, kam im Rahmen der vorliegend nachgefragten Dienstleistung ebenfalls keine grosse Bedeutung zu; entsprechend war nebst dem Kreuzchen lediglich auf zusätzliches Verlangen der Vergabestelle, also nicht zugleich mit der Offerte, ein Betreibungsregisterauszug einzureichen. Damit signalisiert die Vergabestelle klar, dass diesem Punkt aus ihrer Sicht eine untergeordnete Bedeutung zukommt. Die Vergabestelle führt dazu wörtlich aus, es wäre theoretisch denkbar, wenn auch wenig wahrscheinlich, dass die Beschwerdeführerin im Dezember 2014, zum Zeitpunkt der Offertabgabe, in einem Betreibungsverfahren stand, welches im Januar 2015, d.h. im Zeitraum in dem die hypothetische Aufforderung zur Nachbesserung stattgefunden hätte, abgeschlossen war (Vernehmlassung vom 30. April 2015, S. 4). Wenn sie diesem Punkt im vorliegenden Zusammenhang eine gewisse Bedeutung beigemessen hätte, hätte sie von Anfang an die Einreichung eines Betreibungsregisterauszuges oder gar weiterer Nachweise verlangt. Auch diesbezüglich kann demnach entgegen der Auffassung der Vergabestelle nicht von einem wesentlichen Mangel gesprochen werden.
B-985/2015 5.2.4.3 Ferner kann der fehlenden Bestätigung, wesentliche Vertragselemente zu akzeptieren, kein grösseres Gewicht als der fehlenden Erklärung betreffend die Einhaltung der AGB zukommen (vgl. E. 5.2.3 hiervor). Bei beiden Kriterien handelt es sich um das Akzept von Vertragsbestandteilen. Dabei war die Anforderung der Annahme wesentlicher Vertragselemente gleich wie jenes der Einhaltung der AGB und der Erklärung betreffend die genügende wirtschaftliche/finanzielle Leistungsfähigkeit lediglich mittels eines Kreuzchens auf dem Offertformular als erfüllt zu attestieren. Dasselbe gilt für die Erklärung betreffend Wahrung der Vertraulichkeit. Da sowohl in Bezug auf die genügende wirtschaftliche/finanzielle Leistungsfähigkeit als auch hinsichtlich der Akzeptanz wesentlicher Vertragselemente ebenso wie in Bezug auf die Wahrung der Vertraulichkeit bloss ein Kreuzchen als Erklärung bzw. Bestätigung genügt hätte, die Vergabestelle diesen Kriterien also keine wesentliche Bedeutung zumass und es sich daher bei diesen fehlenden Kreuzchen jedenfalls aus Sicht der Vergabestelle nicht um eine Verletzung wesentlicher formeller Formvorschriften handelt, spricht gegen den Ausschluss von Anbietern, ohne dass diesen Gelegenheit geboten wird, die fehlenden Erklärungen nachzureichen. 5.3 Entsprechend dem Gesagten sind die formellen Mängel des Angebots vorliegend entgegen dem vom Bundesgericht mit Urteil 2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 (insb. E. 4.4) beurteilen Fall derart geringfügig, dass die Vergabestelle nach der Gerichtspraxis (E. 4.3.5 hiervor) zur Bereinigung derselben Hand hätte bieten müssen. Damit braucht auf die in der Lehre geäusserte Kritik an diesem Bundesgerichtsentscheid nicht weiter eingegangen zu werden (vgl. dazu MARTIN BEYELER, in: Stöckli/Beyeler [Hrsg.], Das Vergaberecht der Schweiz, 9. Aufl. 2012, S. 539). Der Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren verstösst folglich gegen das Verbot des überspitzten Formalismus. Die Vergabestelle wäre verpflichtet gewesen, der Beschwerdeführerin die Möglichkeit zu geben, die fehlenden Dokumente nachzureichen. 6. 6.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vergabestelle mit ihrem Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren gegen das Verbot des überspitzten Formalismus verstossen hat. Angesichts dessen kann offen gelassen werden, inwieweit die Anbieter in Bezug auf die Möglichkeit der Verbesserung ihrer Offerte gleich behandelt worden sind
B-985/2015 und ob allenfalls der Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt wurde. Damit braucht unter anderem nicht näher auf den Umstand eingegangen zu werden, dass laut Offertöffnungsprotokoll neben der Beschwerdeführerin auch weitere Anbieter weder das Offertformular noch die Selbstdeklaration eingereicht haben. Dasselbe gilt für die Frage eines Mitarbeiters der Vergabestelle, warum 5 von 8 Offerten mangelhaft seien (elektronische Mitteilung vom 14. Januar 2015; Beilage 8c zur Stellungnahme der Vergabestelle vom 3. März 2015). Folglich ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Zuschlag aufzuheben. 6.2 Auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin braucht unter diesen Umständen nicht eingegangen zu werden. 7. Gemäss Art. 32 Abs. 1 BöB entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an den Auftraggeber oder die Auftraggeberin zurück. Ersteres wäre vorliegend nur dann am Platz, wenn die Sache nach Aufhebung des angefochtenen Zuschlags als offenkundig spruchreif erschiene (vgl. Urteil des Bundes-verwaltungsgerichts B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 6.2; GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1396). Dies ist jedoch zu verneinen, da die Vergabestelle die Offerte der Beschwerdeführerin bisher nicht evaluiert hat (vgl. zum Nichteintreten auf das Begehren auf direkte Erteilung des Zuschlags E. 1.4.2 hiervor). Ausserdem kann die Wirkung der Aufhebung des Zuschlags nicht auf die Beschwerdeführerin beschränkt werden. Mit Verweis auf den nunmehr publizierten BGE 141 II 14 (E. 4.7) hat das Bundesverwaltungsgericht seine Praxis derjenigen des Bundesgerichts angepasst (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-364/2014 vom 16. Januar 2015 E. 9 mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund ist die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurückzuweisen. 8. 8.1 Die Verfahrenskosten sind den Parteien nach Massgabe ihres Unterliegens aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Der Vergabestelle werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Sowohl beim Entscheid
B-985/2015 in der Hauptsache als auch beim Zwischenentscheid über die Er-teilung der aufschiebenden Wirkung hat die Beschwerdeführerin obsiegt. Ihr sind deshalb keine Verfahrenskosten aufzuerlegen, und der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'500.– ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten. 8.2 Die obsiegende, anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 VGKE Anspruch auf eine angemessene Parteientschädigung zu Lasten der Verwaltung. Da keine Kostennote eingereicht wurde, ist die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Bei der Festlegung der Parteientschädigung sind der Verfahrensausgang, der gebotene und aktenkundige Aufwand, die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des vorliegend zu beurteilenden Verfahrens sowie die in vergleichbaren Fällen gesprochenen Entschädigungen zu berücksichtigen. Angesichts des vollständigen Obsiegens der Beschwerdeführerin sowohl im Hauptverfahren als auch im Zwischenentscheid betreffend aufschiebende Wirkung erscheint daher eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 12'000.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) als gerechtfertigt (Art. 9 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 VGKE). Die Vergabestelle hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). 8.3 Die Zuschlagsempfängerin hat stillschweigend darauf verzichtet, am Beschwerdeverfahren teilzunehmen und sich als Partei zu konstituieren. Entsprechend sind ihr für das vorliegende Beschwerdeverfahren weder Verfahrenskosten aufzuerlegen noch eine Parteientschädigung zuzusprechen.
B-985/2015 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Der am 27. Januar 2015 publizierte Zuschlag betreffend die Ausschreibung "Studie über die Erleichterung des Grenzübertritts im Schienengüterverkehr zwischen der Schweiz und Italien" wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückgewiesen. 3. 3.1 Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der einbezahlte Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 3'500.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet. 3.2 Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vergabestelle eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 12'000.– zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreterin; Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 118357; Gerichtsurkunde) – die Zuschlagsempfängerin (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Andrea Giorgia Röllin
B-985/2015 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG; SR 173.110), wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert erreicht und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 16. Juli 2015