Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Abteilung II
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Geschäfts-Nr. B-948/2025
Zwischenverfügung v o m 2 2 . April 2026
Besetzung Instruktionsrichter Marc Steiner, Gerichtsschreiberin Iryna Sauca. In der Beschwerdesache
Parteien X._______, vertreten durch Riccardo Schuhmacher, avvocato, Studio 1896 SA, Via Pretorio 7, casella postale 1869, 6901 Lugano, Beschwerdeführerin,
gegen
SBB AG Einkauf Infrastruktur, Hilfikerstrasse 3, 3000 Bern 65 SBB, vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. iur. Hans Rudolf Trüeb und/oder Isabell Schellhas, Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, Postfach, 8034 Zürich, Vergabestelle,
Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen - Ausschluss des Angebots betreffend das Projekt "23-493-1 Gleisbaumaschinenleistungen Stopfen_Planieren_Verdichten“, Lose 1.3 und 1.4 «Stopfen» (SIMAP-Meldungsnummern 1423723 und 1431009; Projekt-ID 282269),
B-948/2025 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. Am 31. Mai 2024 schrieben die Schweizerischen Bundesbahnen SBB, Infrastruktur/Einkauf, Supply Chain und Produktion (im Folgenden: Vergabestelle), auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "23-493-1 Gleisbaumaschinenleistungen Stopfen_Planieren_Verdichten" einen Bauauftrag im offenen Verfahren aus (SIMAP-Meldungsnummer 1423723, berichtigt durch Meldungsnummer 1431009; Projekt-ID 282269). Gemäss Ziffer 1.9 dieser Ausschreibung handelt es sich um eine Auftragsvergabe im Staatsvertragsbereich betreffend eine Bauleistung in Form von Gleisbauarbeiten (CPV-Nummer 45234116). In Ziffer 4.4 der Ausschreibung hält die Vergabestelle fest, dass die Auftraggeberin den Beschaffungsauftrag nur an Anbieter vergibt, welche die in den Ausschreibungsunterlagen und der Gesetzgebung festgelegten Teilnahmebedingungen einhalten, insbesondere die Arbeitsschutzbestimmungen, die Arbeitsbedingungen, die Lohngleichheit, das Umweltrecht sowie das wettbewerbskonforme und korruptionsfreie Verhalten. Die nachgefragten Stopfarbeiten sind in fünf Lose aufgeteilt (Ziffer 2.4 der Ausschreibung) und die Laufzeit des Vertrags wird wie folgt beschrieben: "Beginn: 01.01.2026, Ende: 31.12.2029. Dieser Auftrag kann verlängert werden: Ja, 3 x 2 Jahre. Mögliche Gesamtvertragslaufzeit 10 Jahre" B. Die X._______ mit Sitz in [Mitgliedstaat der EU] (im Folgenden: Beschwerdeführerin) reichte am 27. September 2024 jeweils ein Angebot für das Los 1.3 und das Los 1.4 ein. C. C.a Nach der Einreichung der Angebote schloss die Vergabestelle mit Verfügung vom 17. Januar 2025 die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 44 Abs. 1 Bst. h, Art. 44 Abs. 2 Bst. b, Art. 44 Abs. 2 Bst. d sowie Art. 44 Abs. 2 Bst. f BöB von diesem Vergabeverfahren aus. C.b Die Vergabestelle begründete diesen Ausschluss damit, dass gegen die Beschwerdeführerin hängige Strafverfahren im In- und Ausland,
B-948/2025 namentlich wegen Verletzung von Arbeitsschutzbestimmungen sowie zu Wettbewerbsabreden im Zusammenhang mit der Vergabe von Aufträgen in [Mitgliedstaat der EU] und Verwicklungen der Beschwerdeführerin in organisierte Kriminalität, vorliegen würden, die derart schwer wögen, dass der Vergabestelle bis zum Vorliegen entlastender Beweise kein erneuter Vertragsschluss mit der Beschwerdeführerin zugemutet werden könne. D. Mit Eingabe vom 12. Februar 2025 erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht gegen die Ausschlussverfügung der Vergabestelle vom 17. Januar 2025 Beschwerde. Dabei stellte die Beschwerdeführerin den prozessualen Antrag, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Die Beschwerdeführerin beanstandet die Ausschlussgründe der Vergabestelle, namentlich die behauptete Verletzung von Vorschriften über den Arbeitnehmerschutz und die Arbeitssicherheit, die behaupteten Wettbewerbsabreden im Beschaffungswesen in [Mitgliedstaat der EU] und die Verwicklung der Beschwerdeführerin in die organisierte Kriminalität, als – soweit relevant – nicht stichhaltig und rügt insbesondere auch die Unverhältnismässigkeit der angefochtenen Verfügung. E. Das Bundesverwaltungsgericht ordnete mit Zwischenverfügung vom 14. Februar 2025 superprovisorisch an, bis zu seinem Entscheid über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. bis zum Urteil hätten alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Zuschlag, zu unterbleiben, wobei der Vergabestelle gestattet wurde – mit dem Risiko, die Beschwerdeführerin später in die Offertbewertung miteinbeziehen zu müssen – mit derselben fortzufahren. F. Mit Stellungnahme vom 27. Februar 2025 äusserte sich die Vergabestelle dahingehend, dass sie den Entscheid über die aufschiebende Wirkung dem Gericht überlässt und sich ein eventuelles Gesuch um Erteilung einer Vorabbezugsbewilligung zur Deckung besonders dringenden Bedarfs vorbehält. G. Mit Zwischenverfügung vom 17. März 2025 hat das Bundesverwal-
B-948/2025 tungsgericht den Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung gutgeheissen. Im vorliegenden Fall war davon auszugehen, dass sich die Vergabestelle im Ergebnis der Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht widersetzt. Demnach wurde dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ohne Prüfung der Prozessprognose einzelrichterlich entsprochen. H. Mit Verfügung vom 3. April 2025 verlangte das Gericht von der Vergabestelle die Einreichung des Offertöffnungsprotokolls. I. Mit Zwischenverfügung vom 11. April 2025 wurde insbesondere von Amtes wegen die im Sachverhalt der angefochtenen Verfügung erwähnte, vom vorliegenden Beschaffungsverfahren unabhängige Korrespondenz zwischen Vergabestelle und Beschwerdeführerin betreffend eine eigentliche Auftragssperre mit Frist bis zum 17. April 2025 von der Vergabestelle einverlangt. J. Die Vergabestelle begehrte mit ihrer Beschwerdeantwort im Hauptverfahren vom 17. April 2025, die Beschwerde sei abzuweisen. Sie stellte insbesondere den prozessualen Antrag, ihr sei zu erlauben, für den Zeitraum vom 1. Januar 2026 bis 31. Dezember 2026, für den Fall, dass der Zuschlag bis 1. Mai 2025, eventualiter 1. Juli 2025, nicht in Rechtskraft erwachsen sei, die unter den Losen 1.3 und 1.4 ausgeschriebenen Stopfleistungen in Höhe von 30 Millionen Franken vorab zu beziehen. Dieses erste Gesuch um teilweisen Vorabbezug begründete die Vergabestelle im Wesentlichen mit der Gewährleistung der Sicherheit im Schweizer Zugverkehr. K. Mit Eingabe vom 30. April 2025 reichte die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme zum prozessualen Antrag der Vergabestelle um einen teilweisen Vorabbezug vom 17. April 2025 ein. Die Beschwerdeführerin beantragte im Wesentlichen die Abweisung des Gesuchs um Vorabbezug (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 30. April 2025, Rz. 5) und verlangte eventualiter, dass nur eine Tranche für das erste Halbjahr 2026 freigegeben werde (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 30. April 2025, insb. Rz. 4.3).
B-948/2025 Die Beschwerdeführerin beantragte im Falle einer Gutheissung eventualiter, dass ihr Angebot im Rahmen des Vorabbezugs berücksichtigt werde (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 30. April 2025, Rz. 1.3 i.V.m. Rz. 4.7). L. Mit Verfügung vom 1. Mai 2025 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die Vergabestelle um eine Stellungnahme zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 30. April 2025 mit Blick auf die Frage, in welchem Verfahren die Leistungen vergeben werden sollen, die Gegenstand der Vorabbezugsbewilligung bilden sollen, und stellte ihr eine darüber hinausgehende Stellungnahme frei. M. Am 7. Mai 2025 reichte die Vergabestelle eine Stellungnahme zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 30. April 2025 ein, in der sie sich namentlich zur Bestimmung der Auftragnehmerinnen für die Leistungen äusserte, die Gegenstand des Vorabbezugs bilden sollen. N. Mit Verfügung vom 8. Mai 2025 stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, dass damit aus Sicht des Gerichts der mit Blick auf die Ziffer 2.1 der Verfügung vom 1. Mai 2025, also in Bezug auf die Frage, an wen die Leistungen vergeben werden sollen, relevante Sachverhalt erstellt ist. O. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs wurden der Beschwerdeführerin die Informationen aus dem vertraulichen Offertöffnungsprotokoll zur Kalkulation der Höhe des zu bewilligenden Vorabbezugs mit Verfügung vom 16. Mai 2025 offen gelegt, worauf die Beschwerdeführerin am 19. Mai 2025 eine abschliessende Stellungnahme zum Antrag auf Bewilligung eines Vorabbezugs abgab. P. Mit Zwischenverfügung vom 2. Juni 2025 wurde der Vergabestelle sodann in teilweiser Gutheissung des Gesuchs um Vorabbezug erlaubt, für den Zeitraum vom 1. Januar 2026 bis 30. Juni 2026, die unter den Losen 1.3 und 1.4 ausgeschriebenen Stopfleistungen in Höhe von 15 Millionen Franken (exkl. MWST) von den nicht ausgeschlossenen bzw. nicht auszuschliessenden Anbieterinnen zu beziehen. Der Eventualantrag der
B-948/2025 Beschwerdeführerin, wonach ihr Angebot im Rahmen dieses Vorabbezugs berücksichtigt werden soll, wurde abgewiesen. Q. Q.a Mit Verfügung vom 4. Juni 2025 zog das Gericht mit Blick auf die im Schriftenwechsel zur Vorabbezugsbewilligung ausgetauschten Argumente zur Dringlichkeit und dem nach wie vor laufenden Schriftenwechsel im Hauptverfahren in Erwägung, die bisherigen Anordnungen betreffend aufschiebende Wirkung und vorsorgliche Massnahmen durch eine neue Anordnung zu ersetzen, wonach der Vergabestelle zu erlauben wäre, den Zuschlag zu erteilen, aber diesen nicht durch Vertragsschluss oder Ausführung der Arbeiten umzusetzen. Q.b Mit Eingabe vom 25. Juni 2025 reichte die Beschwerdeführerin unter anderem mit Blick auf die vom Gericht ins Auge gefasste Bewilligung der Fortführung des Vergabeverfahrens bis zum Zuschlagsentscheid eine ablehnende Stellungnahme ein und führte begründend insbesondere an, dass die Dringlichkeit als Voraussetzung nicht erfüllt sei. Q.c Mit Eingabe ebenfalls vom 25. Juni 2025 reichte die Vergabestelle eine Stellungnahme zu der vom Gericht ins Auge gefassten Bewilligung der Fortführung des Vergabeverfahrens bis zum Zuschlagsentscheid ein und führte darin aus, dass aus ihrer Sicht kein Anlass bestehe, auf die bereits angeordneten vorsorglichen Massnahmen zurückzukommen. Q.d Mit Verfügung vom 26. Juni 2025 sah das Gericht nach diesen Ausführungen — unabhängig von der Argumentation der Beschwerdeführerin — daher von der ins Auge gefassten Anpassung des Zwischenentscheids zur aufschiebenden Wirkung bzw. betreffend vorsorgliche Massnahmen ab. R. Nach im Ergebnis dreifachem Schriftenwechsel im Hauptverfahren wurde dieser mit Verfügung vom 12. September 2025, vorbehaltlich umgehend zu stellender anders lautender Anträge und weiterer Anordnungen zur Abnahme von Beweisen, geschlossen. S. Mit Verfügung vom 6. Januar 2026 wurde das zuhanden der Beschaffungskonferenz des Bundes (BKB) erstattete und zu den Akten genommene Rechtsgutachten "Vergaberechtliche Sanktionen:
B-948/2025 Voraussetzungen, Effektivität und Revisionsbedarf" der Beschwerdeführerin zugestellt. T. Am 3. Februar 2026 wurde die Honorarnote der Beschwerdeführerin vom 2. Februar 2026 der Vergabestelle zugestellt. U. Auf Nachfrage des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin zum Verfahrensstand teilte der Instruktionsrichter mit Schreiben vom 6. März 2026 mit, dass geplant sei, den Urteilsentwurf im Monat April 2026 in Zirkulation zu setzen. V. Mit Eingabe vom 17. März 2026 formulierte die Vergabestelle ein zweites Gesuch um Vorabbezug. Sie stellt den prozessualen Antrag, es sei ihr in Wiedererwägung der Zwischenverfügung vom 2. Juni 2025 zu erlauben, für den Zeitraum vom 1.7.2026 bis 31.12.2026 die unter den Losen 1.3 und 1.4 ausgeschriebenen Stopfleistungen in Höhe von zusätzlichen 15 Millionen Franken von den nicht ausgeschlossenen bzw. nicht auszuschliessenden Anbietenden zu beziehen für den Fall, dass der Zuschlag bis am 1. Mai 2026 nicht in Rechtskraft erwächst. W. W.a Mit Eingabe vom 31. März 2026 reichte die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme zum prozessualen Antrag der Vergabestelle um einen zweiten Vorabbezug vom 17. März 2026 ein. Dabei beantragt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen die vollständige Abweisung des Gesuchs um Vorabbezug für das zweite Halbjahr 2026 (vgl. Hauptantrag Rz. 24, S. 6). Im Falle einer (teilweisen) Gutheissung beantragt die Beschwerdeführerin eventualiter, dass eine Gleisstopfmaschine der Beschwerdeführerin für Los 1.3, Gruppe 0 (mit vier Stopfmaschinen mit 150 garantierten Stopfvorgängen), anstelle der vorläufig aus einem anderen Los heraufgestuften Maschine "integriert" wird, da ansonsten in Gruppe 1 des Los 1.3 (Reservestopfmaschinen ohne Arbeitsgarantie) nicht genügend Maschinen vorhanden seien, wenn das Angebot der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt werde (Rz. 17).
B-948/2025 Ausserdem beantragt die Beschwerdeführerin im Falle einer (teilweisen) Gutheissung eventualiter, dass eine Gleisstopfmaschine der Beschwerdeführerin für Los 1.4, Gruppe 0 (eine Stopfmaschine mit 150 garantierten Stopfvorgängen), integriert werde. W.b Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin insbesondere vor, der Vorabbezug sei unverhältnismässig (Stellungnahme vom 17. März 2026 Rz. 7-15, insb. Rz 16). Ausserdem rügt die Beschwerdeführerin die unzureichende Begründung des zweiten Gesuchs um Vorabbezug, da die Vergabestelle keinerlei aktuelle Angaben zum konkreten Zustand der Eisenbahninfrastruktur oder der noch 1'100 verbleibenden Reparaturen für das zweite Halbjahr 2026 mache und keinen spezifischen Arbeitsplan oder konkrete Folgen bei einer Abweisung darlege (Rz. 14). X. Mit Verfügung vom 1. April 2026 wurde der Schriftenwechsel im Zwischenverfahren betreffend das zweite Gesuch um Vorabbezug – vorbehaltlich umgehend zu stellender anders lautender Anträge der Vergabestelle – geschlossen. Die Vergabestelle verzichtete in der Folge auf entsprechende Anträge. Y. Auf die entscheidwesentlichen Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
B-948/2025 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gegenstand der vorliegenden Zwischenverfügung bildet das Gesuch der Vergabestelle vom 17. März 2026 um Bewilligung eines (zweiten) teilweisen Vorabbezugs der ausgeschriebenen Stopfleistungen. Die Vergabebestelle beantragt, es sei ihr in Wiedererwägung der Zwischenverfügung zur Bewilligung des ersten Vorabbezugs vom 2. Juni 2025 zu erlauben, für den Zeitraum vom 1.7.2026 bis 31.12.2026 die unter den Losen 1.3 und 1.4 ausgeschriebenen Stopfleistungen in Höhe von zusätzlichen 15 Millionen Franken von den nicht ausgeschlossenen bzw. nicht auszuschliessenden Anbietenden zu beziehen für den Fall, dass der Zuschlag bis am 1. Mai 2026 nicht in Rechtskraft erwächst. 1.2 Gegen den Ausschluss einer Anbieterin durch die Vergabestelle ist gemäss Art. 53 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB; SR 172.056.1]) ab den einschlägigen Rechtsschutzschwellenwerten die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 52 Abs. 1 BöB). Soweit im Staatsvertragsbereich der Primärrechtsschutz greift (vgl. Art. 52 Abs. 2 BöB), entscheidet das Gericht auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und vorsorglicher Massnahmen (Art. 54 BöB; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-5341/2024 vom 19. Dezember 2024 E. 2.3 "Kleiderlogistik"). 1.3 Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet die Vergabe von Bauleistungen mit der CPV-Klassifikation 45234116 für Gleisbauarbeiten. Konkret betrifft das Beschwerdeverfahren das Los 1.3 und das Los 1.4, welche Teil des Loses 1 "Stopfen Universal R < 150m, Einzelfehlerbehebung" der Ausschreibung vom 31. Mai 2024 (SIMAP- Meldungsnummern 1423723 und 1431009 [Berichtigung]; Projekt-ID 282269) sind. Somit fällt der öffentliche Auftrag insoweit sachlich gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 1 Ziffer 1 zum BöB prima facie in den Staatsvertragsbereich. Die Laufzeit des Vertrages wurde mit Beginn auf 1. Januar 2026 und mit Ende auf 31. Dezember 2029 gesetzt, mit der Option dreimal für zwei Jahre zu verlängern, woraus sich eine mögliche Gesamtlaufzeit von insgesamt 10 Jahren ergibt (vgl. Ausschreibungs-Ziffer 2.4). Dabei sieht die Vergabestelle einen Mehrfachzuschlag für die beiden strittigen Lose vor (Stellung-
B-948/2025 nahme der Vergabestelle vom 7. Mai 2025, Rz. 20). Der Schwellenwert für Beschaffungen von Bauleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB gemäss Ziff. 1.2 Anhang 4 zum BöB beträgt Fr. 8'000'000.–, welcher im vorliegenden Fall unbestrittenermassen deutlich überschritten wird. 1.4 Im Ergebnis ist prima facie davon auszugehen, dass die vorliegende Beschaffung sowohl in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen als auch in den Staatsvertragsbereich fällt. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG; vgl. zum Ganzen die Zwischenverfügung des BVGer B-948/2025 vom 2. Juni 2025 in E. 1.4). 2. 2.1 Zunächst ist grundsätzlich festzuhalten, dass im öffentlichen Beschaffungswesen bei der Prüfung eines Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung eine Interessenabwägung vorzunehmen ist, wenn keine offensichtlich unbegründete Beschwerde vorliegt (BVGE 2017 IV/3 E. 3.2 "Mobile Warnanlagen"). Die Vergabestelle hat im vorliegenden Fall keinen Antrag gestellt, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung mit der Begründung zu verweigern, sie sei offensichtlich unbegründet (vgl. mutatis mutandis Zwischenverfügung des BVGer B-3526/2013 vom 5. Dezember 2013 E. 2.3 "HP-Monitore"). Sie hat sich "nur" einen Vorabbezug wegen besonderer Dringlichkeit vorbehalten. Dementsprechend ist der Beschwerde mit Verfügung vom 17. März 2025 die aufschiebende Wirkung unter Vorbehalt eines allfälligen Vorabbezugs erteilt worden. Diese ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. 2.2 Ist ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ganz oder teilweise wegen Dringlichkeit abzuweisen, kann insoweit offenbleiben, ob die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist (Zwischenverfügung des BVGer B-4959/2021 vom 27. Januar 2022 S. 5 mit Hinweisen "Weichenschleifarbeiten"). Das Konzept einer Vorabbezugsbewilligung baut dementsprechend darauf auf, dass über dieses ohne Prozessprognose entschieden werden kann (vgl. dazu E. 2.5 hiernach).
B-948/2025 Vorsorgliche Massnahmen können dabei auch in der Form ergehen, dass sie faktisch zu einer teilweisen Gewährung bzw. Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung führen (Zwischenverfügung des BVGer B-3526/2013 vom 16. August 2013 E. 3.3 "HP-Monitore"; vgl. E. 3.3.4 hiernach). Dabei kann offen bleiben, ob im vorliegenden Fall in einer allfälligen Bewilligung eines Vorabbezugs nach Ergehen des Zwischenentscheides zur aufschiebenden Wirkung eine teilweise Wiedererwägung desselben zu sehen ist, nachdem im Zwischenentscheid vom 17. März 2025 das damals seitens der Vergabestelle bereits angekündigte Gesuch um Bewilligung eines Vorabbezugs schon ausdrücklich vorbehalten worden ist. Jedenfalls ist die Wiedererwägung der Zwischenverfügung vom 2. Juni 2025 betreffend Vorabbezug ohne Weiteres möglich. 2.3 Nach Art. 39 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG; SR 173.32) wird das Verfahren bis zum Endentscheid durch den Abteilungspräsidenten oder den Instruktionsrichter geleitet. Die Verfahrensleitung durch den Instruktionsrichter ist die Regel (vgl. zur Unterzeichnung der entsprechenden Verfügungen Art. 29 Abs. 3 i.V.m. Art. 35 Abs. 3 des Geschäftsreglements für das Bundesverwaltungsgericht vom 17. April 2008 [VGR; SR 173.320.1]). 2.4 Über ein Gesuch um aufschiebende Wirkung entscheidet in Vergabesachen im Rahmen der Anfechtung einer Zuschlagsverfügung der zuständige Spruchkörper praxisgemäss in Dreierbesetzung, da dem Entscheid präjudizielle Wirkung für das Hauptverfahren zukommt (Zwischenentscheid des BVGer B-7753/2016 vom 1. Februar 2017, auszugsweise publiziert als BVGE 2017 IV/3, E. 1.5 "Mobile Warnanlagen"; vgl. zum Ganzen PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1340 mit Hinweisen). Demgegenüber ist im Rahmen der Anfechtung von Ausschreibungen, Abbruch- oder vor dem Zuschlag ergangenen separaten Ausschlussverfügungen der Instruktionsrichter zuständig, da der Vertragsschluss mit einer Konkurrentin nicht unmittelbar bevorsteht (Zwischenentscheid des BVGer B-4355/2024 vom 9. September 2024, E. 2.2 "Schliessanlagen Gebietseinheiten 1 und 3"). 2.5 So oder anders liegt es in der Kompetenz des Instruktionsrichters, über Begehren der Vergabestelle betreffend einen teilweisen Vorabbezug der ausgeschriebenen Leistungen zu befinden. Dies unter der Voraussetzung, dass Dringlichkeit geltend gemacht wird, die betroffenen Leistungen teilbar sind und der beantragte Leistungsbezug nur einen vergleichsweise
B-948/2025 kleinen, nicht übermässig präjudizierenden Teil des Beschaffungsgegenstands betrifft (vgl. dazu die Zwischenverfügung des BVGer B-5488/2021 vom 6. April 2022 E. 2.2 "Mobilfunk in Bahntunneln I"; GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 1342 mit Fn. 3117). Gemessen am Gesamtauftrag war der bedeutendste Vorabbezug bisher derjenige zugunsten der SBB für infrastrukturrelevante Arbeiten im Umfang eines Sechstels der Auftragssumme (Zwischenverfügung des BVGer B-3374/2023 vom 3. August 2023, S. 7 "Widerruf SBB"). Dabei wird keine Hauptsachenprognose gemacht, da diese (bei Anfechtung eines Zuschlags) praxisgemäss dem Dreierspruchkörper vorbehalten ist (vgl. E. 2.4 hiervor), sondern es wird lediglich eine Interessenabwägung vorgenommen (vgl. Zwischenverfügungen des BVGer B-4959/2021 vom 27. Januar 2022, S. 6 “Weichenschleifmaschinen”, B-3238/2021 vom 20. September 2021 S. 5 "Google / Public Cloud" und B-3580/2021 vom 8. September 2021 S. 3 "Identity and Access Management [IAM]"). 2.6 Namentlich Dienstleistungen, in Bezug auf welche dauernder oder regelmässiger Bedarf besteht, sind für die Vergabestelle oft unverzichtbar, weshalb es sich mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsgebot rechtfertigen kann, eine Teilmenge zur Beschaffung freizugeben (Zwischenverfügungen des BVGer B-5488/2021 vom 6. April 2022 E. 4.1 "Mobilfunk in Bahntunneln I", B-3238/2021 vom 20. September 2021 S. 5 "Google / Public Cloud" und B-3526/2013 vom 16. August 2013 E. 4.1 "HP-Monitore"; vgl. zum Ganzen MANUEL KREIS, Etablierung sog. Teilfreigaben in Vergabeverfahren, in: dRSK, publiziert am 11. März 2022, Rz. 12). 2.7 Ziel der Massnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes ist es, die Effektivität des Rechtsschutzes zu gewährleisten. Primär müssen sie somit Entscheidungsfreiheit des Gerichts in der Hauptsache offenhalten (Sicherungsfunktion). Unter Vorbehalt der Sicherungsfunktion ist sodann eine angemessene Übergangslösung (modus vivendi) zu finden, die (insbesondere prohibitive) Härten mildert (vgl. BENJAMIN MÄRKLI, Die aufschiebende Wirkung im öffentlichen Recht des Bundes und der Kantone, 2022, Rz. 150 f., 311 ff. und 329 ff.). In Bezug auf die aufschiebende Wirkung in Beschaffungssachen geht die Rechtsprechung davon aus, dass einerseits dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheids von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (vgl. Urteile des BGer 2D_2010 vom 20. Mai 2010 E. 2.2 und 2P.103/2006 29. Mai 2006 E. 4.2.1; BVGE 2017 IV/3 E. 3.3 "Mobile Warnanlagen"). Andererseits sollen Zustände verhindert werden, die das
B-948/2025 Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2017 IV/3 E. 3.3 in fine "Mobile Warnanlagen"). 2.8 Ziel des Instruments der Vorabbezugsbewilligung als vorsorgliche Massnahme gemäss Art. 56 VwVG ist es also, der Vergabestelle in Situationen mit überwiegendem öffentlichem Interesse zu ermöglichen, vorab dringenden Bedarf zu decken, wenn eine Beschwerde andernfalls zu unverhältnismässigen Verzögerungen oder schwerwiegenden Nachteilen für die öffentliche Hand führen würde. Dies gilt namentlich bei dauerndem oder regelmässigem Bedarf (Zwischenverfügung des BVGer B-3238/2021 vom 20. September 2021 "Google / Public Cloud"; vgl. E. 2.6 hiervor). Darum gilt auch insoweit, dass selbstverschuldete Dringlichkeit nicht dazu führen kann, dass sich das Gericht daran gehindert sieht, einer Beschwerde zur Vermeidung substantiiert dargelegter gravierender Folgen einer Verzögerung im Einzelfall nicht gleichwohl die aufschiebende Wirkung zu versagen (Zwischenverfügung des BVGer B-3374/2023 vom 3. August 2023 S. 6 "Widerruf SBB"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1328 in fine). Die Vorabbezugsbewilligung ist zeitlich begrenzt und steht – soweit möglich und umsetzbar – unter dem Vorbehalt einer anderweitigen Entscheidung in der Hauptsache. Im Falle der Erteilung darf die Vorabbezugsbewilligung also nicht über Gebühr präjudizierend sein. Anordnungen betreffend die aufschiebende Wirkung und vorsorgliche Massnahmen gehen in diesen Fällen im Ergebnis ineinander über (Zwischenverfügung des BVGer B-3526/2013 vom 16. August 2013 E. 3.3. mit Hinweisen "HP-Monitore"; vgl. MARTIN ZOBL, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Rz. 9 zu Art. 54 BöB; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1342 mit Fn. 3120; vgl. auch E. 2.2 hiervor). Eine solche vorsorgliche Massnahme in Form eines Vorabbezugs erweist sich im Speziellen als sinnvoll, um den Effekt einer Anordnung betreffend die aufschiebende Wirkung einzelfallgerecht zu differenzieren (vgl. REGINA KIENER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG-Kommentar, 2. Aufl., 2019, Art. 56 Rz. 3). Dogmatisch ist die Bewilligung eines teilweisen Vorabbezugs auch als Eventualbegehren zum Antrag der Vergabestelle auf Nichterteilung der aufschiebenden Wirkung möglich (Zwischenverfügung des BVGer B-3374/2023 vom 3. August 2023, S. 7 f. "Widerruf SBB"). 2.9 Daraus ergibt sich, dass es bei der Vorabbezugsbewilligung nicht in erster Linie auf die Art des beschaffungsrechtlichen Anfechtungsobjekts nach Art. 53 Abs. 1 BöB ankommt, sondern vielmehr auf den konkreten Bedarf bzw. die konkrete Interessenlage, welche – unter gewissen Voraus-
B-948/2025 setzungen auch unabhängig von der Frage, ob der Zuschlag schon erteilt ist oder nicht – Anlass geben kann, als vorsorgliche Massnahme gemäss Art. 56 VwVG einen Vorabbezug zu bewilligen. Dass eine Vorabbezugsbewilligung auch bei Anfechtung eines Ausschlusses sinnvoll umgesetzt werden kann, gilt jedenfalls für den vorliegenden Fall, der dadurch gekennzeichnet ist, dass die Ausschreibung selbst nicht angefochten ist und die Offerten der Anbietenden unbestrittenermassen bereits eingegangen sind. Damit erscheint es möglich, den Kreis der in Frage kommenden Anbietenden sachgerecht zu begrenzen. Demnach schliesst der Umstand, dass eine Ausschlussverfügung im Sinne von Art. 53 Bst. h BöB angefochten ist, ein Begehren um die Bewilligung eines Vorabbezugs nicht aus (vgl. dazu grundlegend die Zwischenverfügung des BVGer B-948/2025 vom 2. Juni 2025 E. 3.3.4). Das Bundesverwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang festgestellt, dass der Wirtschaftlichkeitsbegriff weiter gefasst ist als die Frage nach dem vorteilhaftesten Angebot im Sinne von Art. 41 BöB. Dies bestreitet die Beschwerdeführerin im vorliegenden Zusammenhang nicht mehr (Zwischenverfügung des BVGer B-948/2025 vom 2. Juni 2025 E. 4.6). 2.10 Das Gericht hat mit Zwischenverfügung vom 2. Juni 2025 zum ersten der Vergabestelle bewilligten Vorabbezug festgestellt, dass die Auftraggeberin im Rahmen eines Gesuchs um Vorabbezug die Anbieterin bzw. den Kreis der Anbietenden beschreiben muss, der berücksichtigt werden soll. Sie kann nicht Anspruch auf eine eigentliche "carte blanche" erheben (vgl. Zwischenverfügung des BVGer B-948/2025 vom 2. Juni 2025, E. 4.7). Da das vorliegende Gesuch um Vorabbezug insoweit hinreichend spezifiziert ist, was auch die Beschwerdeführerin grundsätzlich – soweit es nicht um die Frage geht, ob die Leistungen bei ihr bezogen werden sollten (vgl. E. 6 hiernach) – nicht bestreitet, ist darauf nicht näher einzugehen. 3. Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob das Gesuch um Vorabbezug bereits an mangelnder Substantiierung scheitert. 3.1 Die Beschwerdeführerin rügt die unzureichende Begründung des vorliegenden Gesuchs um Vorabbezug. Die Vergabestelle mache keinerlei aktuelle Angaben zum konkreten Zustand der Eisenbahninfrastruktur oder der noch 1'100 verbleibenden Reparaturen für das zweite Halbjahr 2026 und beschreibe weder einen spezifischen Arbeitsplan noch konkrete Folgen bei einer Abweisung des Gesuchs. Auch die Dringlichkeit sei nicht
B-948/2025 hinreichend substantiiert dargelegt (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 31. März 2026, Rz. 14 f.). 3.2 Die Vergabestelle führt demgegenüber aus, sie habe sich zur Dringlichkeit der Stopfarbeiten bereits im Rahmen ihres ersten Antrages auf Vorabbezug ausführlich geäussert (Gesuch vom 17. März 2026 Rz. 6). Aus den bisherigen (meint: den Ausführungen im Rahmen des ersten Gesuchs um Vorabbezug gemachten) Ausführungen folge, dass die für das Jahre 2026 geplanten Stopfarbeiten insbesondere jene Gleisabschnitte betreffen, bei denen die toleranz- und sicherheitsrelevanten Grenzwerte gemäss Regelung I-22070 überschritten sind. Die mit der Überwachungssoftware swiss TAMP detektierten 2000 Abweichungen müssten daher im Verlauf des Jahres 2026 dringend behoben werden (vgl. Stellungnahme vom 7. Mai 2025, Rz. 36); für die zweite Jahreshälfte verbleiben hiervon noch ca. 1100 Abweichungen (Gesuch vom 17. März 2026 Rz. 6). 3.3 Sowohl im Rahmen des Zwischenentscheids über die aufschiebende Wirkung als auch in Bezug auf ein Gesuch um Vorabbezugsbewilligung ist die Dringlichkeit hinreichend zu substantiieren. Es ist Sache der Vergabestelle, allfällige gravierende Folgen einer Verzögerung substantiiert darzulegen (Zwischenentscheid des BVGer B-5937/2020 vom 26. Februar 2021 E. 9 "MÜLS Kerenzerbergtunnel I"). Fehlt die Substantiierung, kann das Gesuch bereits mit dieser Begründung abgewiesen oder nur teilweise bewilligt werden (Zwischenverfügung des BVGer B-486/2025 vom 26. März 2025 S. 9 "Digitalisierung ESTV"). 3.4 Wenn vorliegend ein erstes Gesuch um Vorabbezug zu beurteilen wäre, könnte den Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach die Ausführungen stellenweise etwas knapp sind, allenfalls beigepflichtet werden. Indessen verweist nicht nur die Vergabestelle in ihrem Gesuch um zweiten Vorabbezug vom 17. März 2026 (vgl. Rz. 3, 6, 16) auf ihre Ausführungen betreffend das erste Gesuch im Rahmen ihrer Beschwerdeantwort vom 17. April 2025 (Ziff. 5) sowie auf ihre Stellungnahme vom 7. Mai 2025 (Ziff. 3.5.1). Vielmehr wählt die Beschwerdeführerin selbst in Rz. 13 ihrer Stellungnahme vom 31. März 2026 dasselbe Vorgehen. Dabei hält die Vergabestelle fest, dass es sich aufgrund des erheblichen Planungsaufwands und der damit verbundenen Kapazitätseinschränkungen im Zugbetrieb um bereits ein Jahr im Voraus geplante
B-948/2025 Arbeiten handle und daher die für das gesamte Jahr 2026 notwendigen Stopfarbeiten bereits im Jahr 2025 festgestellt wurden (Gesuch der Vergabestelle um zweiten Vorabbezug vom 17. März 2026, Rz. 3). Wenn die Beschwerdeführerin daher vorbringt, dass sich die tatsächliche Lage seit dem ersten Gesuch um Vorabbezug weiterentwickelt habe (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 31. März 2026, Rz. 15), stimmt das zwar, aber eben nur im Rahmen der bereits beschriebenen Planung. Die Vergabestelle baut insoweit auf dem Konzept des ersten Gesuchs um Vorabbezug auf, wenn sie ausführt, dass sich die mit der Überwachungssoftware swissTAMP detektierten — mit Stopfleistungen zu behebenden — Abweichungen auf den Schweizer Gleisen sich von 2000 auf ca. 1100 Abweichungen nach dem ersten Halbjahr 2026 halbiert haben (Gesuch der Vergabestelle um zweiten Vorabbezug vom 17. März 2026, Rz. 7; vgl. E. 3.2 hiervor). So oder anders erscheint jedenfalls der Kern der Argumentation hinreichend plausibel, um gestützt darauf die notwendige Interessenabwägung vornehmen zu können. 4. Im Folgenden ist demnach die für die Bewilligung eines Vorabbezugs vorausgesetzte Dringlichkeit zu prüfen, wobei allenfalls auch eine teilweise Bewilligung des Vorabbezugs in Erwägung gezogen werden kann (Zwischenverfügung des BVGer B-948/2025 vom 2. Juni 2025 E. 7.7.2 i.V.m. E. 7.8). 4.1 4.1.1 Diesbezüglich wirft die Beschwerdeführerin die Frage auf, ob ein weiterer Vorabbezug in Höhe von 15 Millionen Franken überhaupt noch notwendig sei, um die Kontinuität des Betriebs zu gewährleisten und nicht der bisherige Vorabbezug von 15 Millionen Franken genüge (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 31. März 2026, Rz. 7 ff.). 4.1.2 Nach dem Konzept der Vergabestelle sollen mit den streitgegenständlichen Losen 1.3 (Weichen und Weichenbereiche) und 1.4 (offene Strecke) Stopfmaschinenleistungen beschafft werden, die ein effizientes Arbeiten in nächtlichen Intervallen ermöglichen, ohne den Bahnbetrieb während des Tages zu beeinträchtigen. Die Instandhaltungsintervalle müssten gemäss Art. 11b der Eisenbahn-Netzzugangsverordnung vom 25. November 1998 (NZV; SR 174.122) frühzeitig geplant werden, da diese zu Kapazitätseinschränkungen führen könnten. Solche Beschränkungen seien den betroffenen Eisenbahnverkehrsunternehmungen gemäss
B-948/2025 Art. 11b Abs. 3 NZV mindestens sechs Monate im Voraus bekanntzugeben (vgl. Beschwerdeantwort vom 17. April 2025, Rz. 195). Darüber hinaus könnten auch weitere Unterhaltsarbeiten (z.B. Schleifen) nur durchgeführt werden, wenn die Gleislage stabil sei (vgl. Beschwerdeantwort vom 17. April 2025, Rz. 197). Würde auf regelmässiges Stopfen verzichtet, könnten im Extremfall Gleisverwerfungen auftreten, die auch zu Entgleisungen führen könnten (so z.B. in Eschenz am 7. März 2025; vgl. Beschwerdeantwort vom 17. April 2025, Rz. 198). 4.2 4.2.1 Im Rahmen des Schriftenwechsels zum ersten Vorabbezuggesuch erklärte sich die Vergabestelle auf instruktionsrichterliche Nachfrage hin bereit, der Beschwerdeführerin zum Offertöffnungsprotokoll gestützt auf Art. 28 VwVG folgenden Text zur Zuschlagssumme offenzulegen: «In Los 1.3 entfällt auf die potenziellen Zuschlagsempfängerinnen für das Jahr 2026 eine Zuschlagssumme von CHF 20.3 Millionen, in Los 1.4 von CHF 8.8 Millionen. Daraus ergibt sich prima facie ein Gesamtbetrag in Höhe von CHF 30 Millionen, der als maximal möglicher Umfang des Vorabbezugs für die Lose 1.3 und 1.4 betrachtet werden könnte.» 4.2.2 Daraus geht unverändert hervor, dass sich die notwendige Auftragssumme für das Jahr 2026 auf 30 Millionen Franken bzw. auf 15 Millionen Franken für ein Halbjahr des Jahres 2026 beläuft (vgl. Zwischenverfügung des BVGer B-948/2025 vom 2. Juni 2025 E. 6.3 f.). 4.3 Dass die in Frage stehenden Stopfarbeiten einem regelmässigen Bedarf der Vergabestelle entsprechen (vgl. Gesuch der Vergabestelle um zweiten Vorabbezug vom 17. März 2026, Rz. 9 f. und 12 f.), erscheint offensichtlich. Das Stopfen ist eine Methode zur Instandhaltung der Gleise, durch welche die Unebenheiten in der Höhe und horizontale Verschiebungen der Gleisanlage durch Anheben oder Verschieben des Gleises sowie Unterfüttern der Bahnschwellen mit Schotter beseitigt werden (vgl. Beschwerdeantwort vom 17. April 2025, Rz. 194). Die Vergabestelle beruft sich insoweit unwidersprochen auf die Fachliteratur, in welcher ausgeführt wird, dass eine gleichmässige Altersverteilung bei den Gleisen mit einer Restlebensdauer von 50 % lediglich durch jährliche Stopfleistungen zu erreichen ist (vgl. Beschwerdeantwort vom 17. April 2025, Rz. 40 mit Hinweis auf HOLZFEIND/MARSCHNIG/RENGGLI, Netzweite Investitions- und Instandhaltungsstrategien, ETR 06/2012; vgl. zum Ganzen Zwischenverfügung des BVGer B-948/2025 vom 2. Juni 2025
B-948/2025 E. 7.1). Damit stellt sich die Frage, ob der geltend gemachte Bedarf dringlich ist. 4.4 Die Vergabestelle argumentiert in Bezug auf die Dringlichkeit, dass bei einem Unterbruch der Arbeiten ab dem 1. Juli 2026 bereits geplante Stopfarbeiten zu verschieben oder aufgrund des erheblichen und komplexen Planungsaufwandes neu zu planen wären (Gesuch der Vergabestelle vom 17. März 2026, Rz. 8). Dies würde sicherheitsrelevante Risiken für den Eisenbahnverkehr in der Schweiz begründen und könnte im Extremfall zu betrieblichen Einschränkungen oder Zwischenfällen führen (so etwa in Eschenz am 7. März 2025). Zudem bringt die Vergabestelle vor, dass aus den bisherigen Ausführungen folge, dass die für das Jahr 2026 geplanten Stopfarbeiten insbesondere jene Gleisabschnitte betreffen, bei denen die toleranz- und sicherheitsrelevanten Grenzwerte gemäss Regelung I-22070 überschritten seien (Gesuch der Vergabestelle vom 17. März 2026, Rz. 6). Die mit der Überwachungssoftware swissTAMP detektierten 2000 Abweichungen müssen daher im Verlauf des Jahres 2026 dringend behoben werden (Gesuch der Vergabestelle vom 17. März 2026, Rz. 7 mit Hinweis auf ihre Stellungnahme vom 7. Mai 2025). Davon seien für die zweite Jahreshälfte 2026 noch ca. 1100 Abweichungen offen (Gesuch der Vergabestelle vom 17. März 2026, Rz. 7). Zudem bringt die Vergabestelle vor, dass Stopfleistungen nicht nur kurativ (Wartung), sondern auch präventiv (Pflege) eingesetzt werden müssten. Werde das Stopfen der Gleise vernachlässigt, steige die Gefahr von Betriebseinschränkungen steil an. Zudem würden kurzfristig kostspielige Sofortmassnahmen sowie langfristig höhere Investitionen anfallen, da die Gleisanlage schneller ersetzt werden müsse. Würde hingegen mehr gestopft werden, müssten in Zukunft weniger Schienen ersetzt werden (Gesuch der Vergabestelle vom 17. März 2026, Rz. 9; vgl. auch Stellungnahme der Vergabestelle vom 7. Mai 2025, Rz. 39 u. 42). 4.5 4.5.1 Mit Blick auf die die Dringlichkeit wie auch die Höhe des Vorabbezugs ist zunächst festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 30. April 2025 zum ersten Vorabbezug vorbrachte, dass ein eventueller Vorabbezug unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit zeitlich auf das unbedingt Notwendige beschränkt werden müsse. Ihrer Ansicht sei dies das erste Halbjahr des Jahres 2026. Für den Fall, dass die Beschwerde gegen die Ausschlussverfügung bis
B-948/2025 Ende des laufenden Jahres (2025) noch nicht behandelt worden sein sollte, könne der Ansicht der Beschwerdeführerin nach die Vergabestelle zu gegebener Zeit ein neues Gesuch um Vorabbezug stellen (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 30. April 2025, Rz. 4.3 f.). Das Gericht ist dieser Argumentation im Ergebnis gefolgt und hat deshalb mit Zwischenverfügung vom 2. Juni 2025 einen Vorabbezug in Höhe von 15 Millionen Franken statt der damals beantragten 30 Millionen Franken bewilligt. Damit steht auch die eigene frühere Argumentation der Beschwerdeführerin in einem gewissen Spannungsverhältnis zu ihren Ausführungen gemäss ihrer Stellungnahme vom 31. März 2026, soweit damit im Ergebnis die Dringlichkeit verneint wird. 4.5.2 4.5.3 Mit Zwischenverfügung B-948/2025 vom 2. Juni 2025 ist die Dringlichkeit in Bezug auf die für das erste Halbjahr 2026 zu beziehenden Gleisstopfleistungen bejaht worden, da die Stopfleistungen nach den Angaben der Vergabestelle für Gleisabschnitte vorgesehen waren, bei denen die Toleranz- und sicherheitsrelevanten Grenzwerte gemäss Regelung I 22070 überschritten sind. In diesem Zusammenhang hat die Vergabestelle die aktuellen Messdaten der Gleisgeometrie durch Diagnosefahrzeuge im Rahmen der Überwachungssoftware swissTAMP vorgelegt, die Stopfempfehlungen abgeben (Zwischenverfügung B- 948/2025 vom 2. Juni 2025 E. 7.4.1 i.V.m. E. 7.5.1). Aus den Angaben der Vergabestelle ergibt sich, dass von den damals festgestellten 2’000 Abweichung bisher ca. 900 abgearbeitet sind, womit immer noch ca. 1'100 Abweichungen verbleiben (Gesuch der Vergabestelle vom 17. März 2026 Rz. 7). Selbst wenn die Zahlen bis Ende Juni 2026 etwas besser aussehen sollten, ist damit für das zweite Halbjahr in etwa mit der gleichen Menge abzuarbeitender Abweichungen wie für das erste Halbjahr auszugehen. Insoweit ist die Dringlichkeit also jedenfalls zu bejahen. 4.5.4 Es ergibt sich aus Art. 11b Abs. 3 der Eisenbahn- Netzzugangsverordnung vom 25. November 1998 (NZV; SR 174.122), dass eine Bekanntgabe der Arbeitseinsätze sechs Monate im Voraus gesetzlich notwendig ist. Mit dieser Begründung hat das Gericht einen ersten Vorabbezug nur für das erste Halbjahr 2026 bewilligt (Zwischenverfügung B-948/2025 vom 2. Juni 2025 E. 7.7.2). In diesem Zusammenhang ist auf ein weiteres Beschwerdeverfahren hingewiesen worden, in welchem mit sehr vergleichbarer Begründung in mehreren Tranchen Vorabbezugsbewilligungen erteilt worden sind (vgl. dazu das
B-948/2025 Verfahren des BVGer B-3526/2013 "HP-Monitore"). Indessen kann der Vergabestelle nicht zugemutet werden, regelmässig auf "Aktualisierungen" im Sinne von Art. 11b Abs. 3 NZV (letzter Halbsatz) zurückzugreifen, die nur drei Monate vorher angekündigt werden müssen. Diese sollen nach dem klaren Konzept des Verordnungsgebers die Ausnahme bleiben (Zwischenverfügung des BVGer B-948/2025 vom 2. Juni 2025 E. 7.7.2). Daraus ergibt sich auch für den vorliegenden Fall, dass 9 Monate nach dem bereits bewilligten Vorabbezug nun auch die zeitlichen Voraussetzungen für die Bewilligung einer zweiten Tranche gegeben sind. Der Vergabestelle muss grundsätzlich die Möglichkeit gegeben werden, auch für die zweite Jahreshälfte 2026 die Arbeitseinsätze rechtzeitig bekannt zu geben. 4.5.5 Zu berücksichtigen ist allerdings auch, dass eine geltend gemachte Dringlichkeit grundsätzlich selbstverschuldet sein kann, was zulasten der Vergabestelle zu berücksichtigen ist (vgl. Zwischenverfügung des BVGer B-948/2025 vom 2. Juni 2025, E. 7.5.2; Zwischenentscheid des BVGer B- 4991/2020 vom 16. Januar 2021 E. 9.1 "Weissensteintunnel I"; Urteil des BGer 2C_339/2010 vom 11. Juni 2020 E. 3.2 "IT für Umstrukturierung des Kantons Glarus"). Indessen führt auch eine selbstverschuldete Dringlichkeit nicht ohne Weiteres dazu, dass einem Gesuch um aufschiebende Wirkung stattzugeben ist, wenn substantiiert dargelegt ist, dass eine Verzögerung gravierende Folgen zeitigen würde (Zwischenentscheid B-948/2025 vom 2. Juni 2025 E. 7; vgl. E. 2.8 hiervor). 4.5.6 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Stellungnahme vom 31. März 2026 vor, dass die Vergabestelle die Dringlichkeit selbst verschuldet habe (vgl. Rz. 12 f.). Die Beschwerdeführerin macht insbesondere geltend, dass die Vergabestelle bewusst die Situation geschaffen habe, in der die bereits festgelegte Planung als Grundlage für die Verlängerung des Vorabbezugs herangezogen werde, indem sie zu einem Zeitpunkt, als das Beschwerdeverfahren bereits hängig und die aufschiebende Wirkung bereits gewährt war, das gesamte Jahr 2026 mit erheblichem zeitlichen Vorlauf geplant habe. 4.5.7 Es ist der Beschwerdeführerin zuzubilligen, dass das erste Gesuch der Vergabestelle um Bewilligung eines Vorabbezugs nur teilweise gutgeheissen worden ist. Daraus kann in dessen kein Selbstverschulden in Bezug auf die weitere Planung abgeleitet werden. Vielmehr war die Vergabestelle gezwungen, diese aufgrund der Zwischenverfügung des BVGer B-948/2025 vom 2. Juni 2025 anzupassen. Die Frage, ob die
B-948/2025 Vergabestelle ihr erstes Gesuch um Vorabbezug nicht früher hätte stellen sollen, ist für die Beurteilung des vorliegenden Gesuches jedenfalls nicht relevant. So oder anders hat das Gericht bereits mit Zwischenverfügung vom 2. Juni 2025 festgestellt, dass mit Zuwarten mit der Vergabe der in Frage stehenden Stopfarbeiten nicht verantwortbare Risiken in Kauf genommen würden, was aufgrund der inzwischen verstrichenen Zeit nun auch für das vorliegende Gesuch um Bewilligung eines Vorabbezugs gilt. Das gilt sowohl für das rechtzeitige Disponieren der Maschinen als auch die Auswahl der im Rahmen des Vorabbezugs zu berücksichtigenden Anbieter (Zwischenverfügung B-948/2025 vom 2. Juni 2025 E. 7.7.1). Das gilt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sowohl für das Los 1.3 als auch das Los 1.4. Damit kann letztlich offen bleiben, ob und inwieweit die Dringlichkeit allenfalls selbstverschuldet ist. 4.5.8 Zusammenfassend ergibt sich, dass die dargelegte Dringlichkeit grundsätzlich geeignet ist, einen Vorabbezug zu rechtfertigen, insbesondere um die Funktionsfähigkeit und Sicherheit des Eisenbahnverkehrs aufrechtzuerhalten (vgl. Zwischenverfügung des BVGer B-948/2025 vom 2. Juni 2025 E. 7.7). Die Sicherheit des Schienenverkehrs setzt rechtzeitig planbare Stopfarbeiten voraus. Das Überschreiten der Grenzwerte gemäss Regelung I-22070 verlangt dringend nach den von der Vergabestelle geplanten Massnahmen. Eine Ablehnung des Gesuchs um eine Vorabbezugsbewilligung würde dieser Zielsetzung widersprechen. Im Folgenden ist allerdings ergänzend zu prüfen, ob der Verfahrensstand im vorliegenden Verfahren die Dringlichkeit allenfalls reduziert bzw. ob der Vorabbezug aufgrund seiner präjudizierenden Wirkung zu verweigern ist (vgl. dazu E. 4.7 hiernach). 4.6 4.6.1 Die Beschwerdeführerin macht in Bezug auf den Stand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens geltend, dass der Instruktionsrichter mit Schreiben vom 6. März 2026 mitgeteilt habe, dass der Urteilsentwurf im April 2026 in Zirkulation gesetzt werden solle (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 31. März 2026, Rz. 10). Die Beschwerdeführerin geht daher davon aus, dass das Endurteil spätestens bis Ende des zweiten Quartals 2026 zu erwarten ist. Dies bedeutet ihrer Ansicht nach, dass das Urteil im Zeitraum, für den der zweite Vorabbezug beantragt werde, mit hoher Wahrscheinlichkeit bereits vorliegen werde (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 31. März 2026, Rz. 10). Vor diesem Hintergrund geht die Beschwerdeführerin davon aus, dass die von der Vergabestelle
B-948/2025 geltend gemachte Dringlichkeit einen Grossteil ihrer Tragweite verliere (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 31. März 2026, Rz. 11). Die Beschwerdeführerin rügt, dass sich daher die vollständige Gewährung eines zusätzlichen Halbjahres im Verhältnis zur tatsächlichen prozessualen Lage als unverhältnismässig erweise (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 31. März 2026, Rz. 11). Die Vergabestelle wiederum geht davon aus, dass ein Urteil frühestens Ende des zweiten Quartals 2026 erwartet werden kann. Vor diesem Hintergrund erfolge das Gesuch um Bewilligung eines zweiten Vorabbezugs (Antrag auf Vorabbezug vom 17. März 2026 Rz. 2). 4.6.2 Der Beschwerdeführerin ist dahingehend zuzustimmen, dass je kürzer die Frist bis zum Ergehen des Urteils ist, desto eher sich die Frage nach der Verhältnismässigkeit des Vorabbezugs in Bezug auf dessen Umfang stellt. Indessen ist hervorzuheben, dass der vorliegende Fall – ohne in diesem Zusammenhang näher auf die Gründe dieser besonderen Situation einzugehen – dadurch geprägt ist, dass das Gericht in gewissem Umfang Beweismittel zu würdigen hat, die in der angefochtenen Verfügung nicht gewürdigt worden sind. Ausserdem stellen sich in Bezug auf das teilweise faktische Ineinandergreifen von Korrespondenz betreffend Auftragssperre bzw. Sanktion nach Art. 45 BöB und Ausschluss gestützt auf Art. 44 BöB Fragen, die für das "neue" Beschaffungsrecht bisher nicht beantwortet sind. Aufgrund der grundlegenden Natur derselben kann eine Erweiterung des Spruchkörpers im Sinne der Anordnung einer Fünferbesetzung nicht ausgeschlossen werden. Damit verbietet sich die Spekulation auf die Verfahrensdauer, wie sie der Beschwerdeführerin vorschwebt. Vielmehr gilt es, der Sicherheit des Schienenverkehrs insoweit den Vorrang zu geben. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass ein allfälliges Endurteil zugunsten der Beschwerdeführerin die Frage aufwerfen würde, was das rechtliche Schicksal der zweiten Bewilligung betreffend Vorabbezug sein soll. 4.7 4.7.1 4.7.1.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet den beantragten Vorabbezug als unverhältnismässig präjudizierend. Bei einer vollumfänglichen Gutheissung des zweiten Gesuchs um Vorabbezug würde sich das Gesamtvolumen des Vorabbezugs auf 30 Millionen Franken belaufen und damit dem gesamten ersten Vertragsjahr entsprechen (Stellungnahme der
B-948/2025 Beschwerdeführerin vom 31. März 2026, Rz. 7 und 9). Auch im Verhältnis zum Gesamtvolumen des Auftrags (einschliesslich der Verlängerungsoptionen, von der Vergabestelle auf 260 Millionen Franken geschätzt) nähere sich der daraus resultierende Anteil (11.5 %) der Obergrenze, die bislang von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes anerkannt worden ist und ein Sechstel des Gesamtvolumens beträgt (vgl. Urteil des BVGer B-3374/2023 "Widerruf SBB" E. 2.5). Dabei weist die Beschwerdeführerin auch auf ein zeitliches Kriterium hin, das massgeblich sei, denn der Vorabbezug würde zeitlich ein Viertel der Grundvertragsdauer (4 Jahre) abdecken (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 31. März 2026, Rz. 8). Sie geht davon aus, dass der Vorabbezug nicht zur Schaffung vollendeter Tatsachen führen darf, die die aufschiebende Wirkung praktisch aushöhlen würde. 4.7.1.2 Die Vergabestelle hingegen macht zum Umfang bzw. zur präjudizierenden Wirkung des Vorabbezugs geltend, dass der Vorabbezug einstweilen lediglich für einen Zeitraum von sechs Monaten bewilligt wurde, was dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Rechnung trage und einen weiteren, entsprechend begrenzten Vorabbezug nicht ausschliesse (Gesuch der Vergabestelle vom 17. März 2026, Rz. 14). Dabei bringt die Vergabestelle vor, dass die ersuchte Erlaubnis zur Deckung eines zweiten Notbedarfs im Umfang von weiteren 15 Millionen Franken für das zweite Halbjahr 2026 sich weiterhin als verhältnismässig erweise (Gesuch der Vergabestelle vom 17. März 2026, Rz. 15). Der beantragte Betrag stehe in einem klar begrenzten Verhältnis zum unveränderten Gesamtbedarf von rund 260 Millionen Franken für die Lose 1.3 und 1.4 über eine Vertragsdauer von zehn Jahren (vier Jahre Mindestvertragsdauer einschliesslich optionaler Verlängerungen). 4.7.2 Die Bewilligung eines Vorabbezugs ist an die Voraussetzung geknüpft, dass der beantragte Leistungsbezug nur einen vergleichsweise kleinen, nicht übermässig präjudizierenden, Teil des Beschaffungsgegenstands betrifft (vgl. dazu die Zwischenverfügungen des BVGer B-948/2025 vom 2. Juni 2025 E. 2.5 i.V.m. E. 7.7.2 und BVGer B-5488/2021 vom 6. April 2022 E. 2.2 "Mobilfunk in Bahntunneln I"; GALLI/ MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1342 mit Fn. 3117; vgl. E. 2.5 hiervor). 4.7.3 Der Vorabbezug im Gesamtumfang von 30 Millionen Franken präjudiziert das Endurteil mit Blick auf das Gesamtvolumen des Beschaffungsgegenstands von ca. 270 Millionen Franken inkl. MWST für Los 1.3 und 1.4 nicht über Gebühr. Der Beschwerdeführerin ist
B-948/2025 zuzubilligen, dass bei ausschliesslicher Berücksichtigung des über vier Jahre laufenden Grundauftrags eine übermässig präjudizierende Wirkung nicht ausgeschlossen werden könnte. Unter der Berücksichtigung auch nur eines Teils der Optionen erscheint die Bewilligung eines zweiten Vorabbezugs für das zweite Halbjahr von 2026 indessen als verhältnismässig. Die Vergabestelle führt im Übrigen in anderem Zusammenhang aus, dass die letzte Ausschreibung von Stopfleistungen im Jahre 2014 mit Leistungsbeginn im Jahre 2016 erfolgt ist (Beschwerdeantwort, Rz. 99). 4.8 Zusammenfassend ergibt sich, dass dem Gesuch der Vergabestelle vollumfänglich — im Sinne der Bewilligung eines Vorabbezugs vom 1. Juli 2026 bis 31. Dezember 2026 in Höhe von 15 Millionen Franken (exkl. MWST) — stattzugeben ist. Dabei ist der zu bewilligende Vorabbezug nicht auf korrektive Stopfarbeiten beschränkt, sondern umfasst – soweit im Rahmen der zuzusprechenden Summe möglich – ausdrücklich auch präventive Stopfarbeiten (Zwischenverfügung B-948/2025 vom 2. Juni 2025 E. 7.7.2). 5. Nach dem Gesagten bleibt zu prüfen, ob dem Eventualantrag der Beschwerdeführerin betreffend die Berücksichtigung ihres Maschinenparks zu entsprechen ist. 5.1 Für den Fall der Gutheissung des zweiten Gesuchs um Bewilligung eines teilweisen Vorabbezugs stellt die Beschwerdeführerin den Eventualantrag, es sei im Rahmen der Bewilligung zu prüfen, welche Maschinen für den zweiten Vorabbezug zweckmässigerweise eingesetzt werden müssen (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 31. März 2026, Rz. 17). Konkret bringt sie vor, dass im vorliegenden Fall eine Gleisstopfmaschine der Beschwerdeführerin für Los 1.3, Gruppe 0 (mit vier Stopfmaschinen mit 150 garantierten Stopfvorgängen), anstelle der vorläufig aus einem anderen Los heraufgestuften Maschine "integriert" werden solle, da ansonsten in Gruppe 1 des Los 1.3 (Reservestopfmaschinen ohne Arbeitsgarantie) nicht genügend Maschinen vorhanden seien, wenn das Angebot der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt werde. Die Beschwerdeführerin beantragt im Falle einer (teilweisen) Gutheissung ausserdem eventualiter, dass eine Gleisstopfmaschine der Beschwerdeführerin für Los 1.4, Gruppe 0
B-948/2025 (eine Stopfmaschine mit 150 garantierten Stopfvorgängen) in den Arbeitsplan integriert werde. Sie sei anstelle des vorübergehend herangezogenen Anbieters in die Gruppe 0 zu integrieren, sobald sie einsatzbereit sei. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass diese minimalen Schutzvorkehrungen ("condizioni minime di tutela") unerlässlich seien, um eine nicht wiedergutzumachende Beeinträchtigung ihrer Rechte zu verhindern für den Fall, dass das Gericht die Verlängerung bewilligen sollte (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 31. März 2026, Rz. 17).
Schliesslich behält sie sich Schadenersatzansprüche für den Zeitraum der Vorabbezüge vor, soweit ihr damit die zu vergabenden Leistungen zu Unrecht entzogen werden sollten (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 31. März 2026, Rz. 21). 5.2 Die Vergabestelle beantragt, es sei ihr der Vorabbezug von den nicht ausgeschlossenen bzw. nicht auszuschliessenden Anbieterinnen zu bewilligen. Damit geht sie – wie im Rahmen der ersten Vorabbezugsbewilligung – davon aus, keine Leistungen der Beschwerdeführerin berücksichtigen zu müssen. Dementsprechend hat sie bereits im Rahmen des ersten Gesuchs um Bewilligung eines Vorabbezugs die Abweisung des Eventualantrags verlangt, wonach die Vorabbezugsbewilligung an die Bedingung zu knüpfen sei, das Angebot der Beschwerdeführerin für den Notbedarf in Betracht zu ziehen (Stellungnahme der Vergabestelle vom 7. Mai 2025 Rz. 22). 5.3 Mit ihrem Eventualantrag zielt die Beschwerdeführerin im Ergebnis darauf ab, die Vergabestelle zumindest teilweise dazu zu zwingen, den Einsatz bestimmter Maschinen aus ihrem Bestand im Rahmen des zweiten Vorabbezugs sicherzustellen. Der Sache nach geht es ihr nicht darum, welcher Maschinentyp eingesetzt wird, sondern dass Maschinen der Beschwerdeführerin eingesetzt werden. Im Übrigen ist es gerade nicht Sache des Gerichts, die Maschinen zu disponieren, sondern die Leistungen der in Frage stehenden Lose entweder freizugeben oder nicht. Demnach bleibt zu prüfen, ob das Angebot der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen ist. 5.4 Der Beschwerdeführerin ist zunächst zuzubilligen, dass auch die Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung eines bestimmten Unternehmens im Rahmen der nur teilweisen Gewährung der aufschiebenden Wirkung oder – wie vorliegend – bei einer Vorabbezugsbewilligung prima facie geeignet sein kann, den Ausgang des
B-948/2025 Hauptverfahrens in unerwünschter Weise zu präjudizieren (Zwischenverfügung des BVGer B-948/2025 vom 2. Juni 2025 E. 5.3.1). Das bedeutet nach der Rechtsprechung in der Regel aber nicht, dass die Vergabestelle über die angefochtene Verfügung hinausgehend gesondert begründen muss, warum sie die Beschwerdeführerin bzw. ihre Offerte nicht berücksichtigen will (Zwischenverfügung des BVGer B-3374/2023 vom 3. August 2023 S. 7 «Widerruf SBB»). Dementsprechend ist bereits im Rahmen der ersten Vorabbezugsbewilligung der entsprechende Eventualantrag der Beschwerdeführerin abgewiesen worden (Zwischenverfügung des BVGer B-948/2025 vom 2. Juni 2025 E. 5.4). Damit ist auch der nunmehr erneut gestellte Eventualantrag der Beschwerdeführerin abzuweisen. Folglich braucht auch hier nicht darauf eingegangen zu werden, dass die Vergabestelle geltend macht, ihr sei eine weitere Zusammenarbeit mit der Beschwerdeführerin (meint: insbesondere aufgrund von Korruptions- und Kollusionsvorwürfen nebst der Nichteinhaltung von Arbeitsbedingungen etc.) nicht mehr zuzumuten (Zwischenverfügung des BVGer B-948/2025 vom 2. Juni 2025 E. 5.5). 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass dem Gesuch der Vergabestelle um Bewilligung eines Vorabbezugs für den Zeitraum vom 1. Juli 2026 bis 31. Dezember 2026 in Höhe von 15 Millionen Franken (exkl. MWST) von den nicht auszuschliessenden bzw. ausgeschlossenen Anbieterinnen vollumfänglich stattzugeben ist. Der Eventualantrag der Beschwerdeführerin, wonach ihr Maschinenpark bzw. ihr Angebot in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen ist, ist abzuweisen (vgl. E. 5 hiervor). 7. Über die Kostenfolgen der vorliegenden Zwischenverfügung wird mit dem Endentscheid zu befinden sein.
B-948/2025 Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Der Vergabestelle wird erlaubt, für den Zeitraum vom 1. Juli 2026 bis 31. Dezember 2026, die unter den Losen 1.3 und 1.4 ausgeschriebenen Stopfleistungen in Höhe von 15 Millionen Franken (exkl. MWST) von den nicht ausgeschlossenen bzw. nicht auszuschliessenden Anbieterinnen zu beziehen. 2. Der Eventualantrag der Beschwerdeführerin, wonach ihr Maschinenpark bzw. ihr Angebot im Rahmen dieses Vorabbezugs berücksichtigt werden muss, wird abgewiesen. 3. Über die Kosten der vorliegenden Zwischenverfügung wird mit dem Endentscheid befunden. 4. Diese Verfügung geht an die Beschwerdeführerin und die Vergabestelle.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der Instruktionsrichter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Iryna Sauca
B-948/2025 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG), soweit er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG) und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 23. April 2026