Bundesverwaltungsgericht 19.12.2017 B-844/2015

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Entscheid aufgehoben durch BGer mit Urteil vom 7.10.2021 (2C_147/2018)

Abteilung II B-844/2015

Urteil v o m 1 9 . Dezember 2017 Besetzung Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richterin Maria Amgwerd, Richter David Aschmann, Gerichtsschreiber Said Huber.

Parteien Bayer (Schweiz) AG, (…), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Patrick Sommer, CMS von Erlach Poncet AG, (…), Beschwerdeführerin,

gegen

Wettbewerbskommission WEKO, (…), Vorinstanz.

Gegenstand Sanktionsverfügung: Hors-Liste Medikamente (Publikumspreisempfehlungen für Levitra).

B-844/2015 Sachverhalt: A. A.a Die Pharmaunternehmen Bayer (Schweiz) AG (Bayer), Pfizer AG (Pfizer) und Eli Lilly (Suisse) SA (Eli Lilly) vertreiben unter anderem ihre (vom Mutterkonzern hergestellten und – bis auf Viagra – zur Zeit noch patentgeschützten) Medikamente gegen erektile Dysfunktion, Levitra (Bayer), Viagra (Pfizer) und Cialis (Eli Lilly). Angesichts ihres gesundheitlichen Gefährdungspotenzials sind diese Arzneimittel verschreibungspflichtig (Verkaufskategorie B; vgl. zu den übrigen Kategorien Art. 23-27 der Arzneimittelverordnung vom 17. Oktober 2001 [VAM, SR 812.212.21]), aber nicht auf der krankenversicherungsrechtlichen Spezialitätenliste aufgeführt und damit nicht kassenpflichtig (sog. Hors-Liste Medikamente). In der Schweiz waren im Jahr 2006 insgesamt 4'857 Medikamente heilmittelrechtlich zugelassen. Die nachfolgende Übersicht schlüsselt die Anteile nach Rezeptpflicht bzw. Freiverkäuflichkeit sowie einer allfälligen Listung in der Spezialitätenliste (SL) auf:

(Quelle: Wettbewerbskommission in Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2010/4, S. 650) A.b Am 10. Mai 2005 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) eine Vorabklärung nach Art. 26 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251), da Bayer, Pfizer und Eli Lilly damals zu Levitra, Viagra und Cialis unverbindliche Publikumspreisempfehlungen an Grossisten und Verkaufsstellen abgaben bzw. über eine Datenbankbetreiberin an diese weiterleiten liessen. A.c Wegen Anhaltspunkten für unzulässige Wettbewerbsabreden eröffnete das Sekretariat am 26. Juni 2006 eine Untersuchung (1.) gegen Bayer, Pfizer und Eli Lilly (2.) gegen die Grossisten Galexis AG, Unione Farmaceutica Distribuzione SA, Voigt AG und Amedis-UE AG, (3.) gegen die Datenbankbetreiberin e-mediat AG, (4.) gegen alle in der Schweiz niedergelassenen 1'672 Apotheken sowie (5.) gegen alle dort praktizierenden 3'693 selbstdispensierenden Ärzte.

B-844/2015 B. In der Folge führte das Sekretariat mit grossem Erhebungs- und Auswertungsaufwand eine langjährige Untersuchung bei über 800 Marktteilnehmern durch, um deren Wettbewerbssituation auszuleuchten. B.a Nachdem Bayer, Pfizer und Eli Lilly zum Antrag des Sekretariats vom 2. Februar 2009 Stellung genommen hatten, erliess die Wettbewerbskommission (WEKO) am 2. November 2009 eine rund hundertseitige Sanktionsverfügung (RPW 2010/4, S. 649 ff.) mit folgendem Dispositiv: "1. Es wird festgestellt, dass das Veröffentlichen und das Befolgen von Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra in der bisherigen Form und im bisherigen Umfang eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG darstellt. 2. Den Herstellern Pfizer, Eli Lilly und Bayer wird verboten, die Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra weiterhin zu veröffentlichen. 3. Die Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt und Amedis-UE und e-mediat dürfen bezüglich dieser Pu-blikumspreisempfehlungen keine Gehilfenhandlungen (z.B. Weiterleiten, Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.) mehr vornehmen. 4. Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter Ziff. 1 dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit folgenden Beträgen belastet: - Pfizer: CHF […] - Eli Lilly: CHF […] - Bayer: CHF […] 5. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt. 6. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden. 7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt.

B-844/2015 8. (Rechtsmittelbelehrung) 9. (Eröffnung einzeln) 10. (Eröffnung durch amtliche Publikation)" B.b Neben der Sanktion für Bayer von Fr. (…) wurden gleichzeitig auch Pfizer und Eli Lilly mit einem Sanktionsbetrag belastet, der für alle drei Unternehmen insgesamt Fr. 5.7 Millionen ausmachte (veröffentlicht in der Medienmitteilung der WEKO vom 27. November 2009, siehe unter: www.weko.admin.ch > Startseite > Aktuell > Medieninformationen > Medienmitteilungen 2009). C. Diese Sanktionsverfügung focht Bayer (Beschwerdeführerin), anwaltlich vertreten durch Dr. iur. Patrick Sommer und lic. iur. Stefan Brunnschweiler, am 18. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht an mit den Begehren: "1. Es sei die Verfügung vom 2. November 2009 vollumfänglich aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin durch die Veröffentlichung der Publikumspreisempfehlung für Levitra nicht gegen das Kartellgesetz verstossen hat. 2. Es sei die Beschwerdeführerin für das vorinstanzliche Verfahren angemessen zu entschädigen. 3. Eventualiter seien die in der Verfügung vom 2. November 2009 der Beschwerdeführerin auferlegte Sanktion sowie die auferlegten Kosten nach dem freien Ermessen des Gerichts zu reduzieren. 4. Alles unter Verzicht auf Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin und unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Vorinstanz." Gleichzeitig stellt die Beschwerdeführerin drei Verfahrensanträge: "1. Es seien die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens beizuziehen. 2. Es seien alle als Geschäftsgeheimnisse bezeichneten Angaben und Akten als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und gegenüber Dritten und im Falle einer Entscheidpublikation nicht offen zu legen. 3. Für den Fall einer Entscheidpublikation sei der Beschwerdeführerin der zu publizierende Text vor dessen Veröffentlichung zur Prüfung auf allfällige Geschäftsgeheimnisse zuzustellen."

B-844/2015 D. Am 20. April 2010 informierte das Bundesverwaltungsgericht durch amtliche Publikation im Bundesblatt alle von der Vorinstanz nicht direkt angeschriebenen Adressaten der Sanktionsverfügung, dass dagegen am 18. Januar 2010 Beschwerde erhoben worden war (vgl. BBl 2010 2518). E. E.a Am 12. Juli 2010 beantragte die Vorinstanz nach erstreckter Frist, die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen. E.b Mit Zwischenverfügung vom 19. August 2010 gab das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin Gelegenheit, zur vorinstanzlichen Vernehmlassung bis zum 20. September 2010 Stellung zu nehmen. F. F.a Die Beschwerdeführerin reichte nach erstreckter Frist am 20. Oktober 2010 ihre Stellungnahme (inkl. Ergänzungsgutachten vom 8. Oktober 2010) ein. Darin hält sie an den gestellten Rechtsbegehren fest und betont, das eingereichte Ergänzungsgutachten nehme in ausführlicher Weise zur Frage der EU-Komptabilität der Preisempfehlungen Stellung. F.b Am 26. Oktober 2010 liess das Bundesverwaltungsgericht dieses Schreiben der Beschwerdeführerin sowie eine Kopie des Ergänzungsgutachtens vom 8. Oktober 2010 der Vorinstanz zur Kenntnis zukommen. G. Mit Zwischenverfügung vom 18. November 2010 sistierte das Bundesverwaltungsgericht das Verfahren, unter Vorbehalt eines gegenteiligen Antrags der Parteien, bis zur Eröffnung der Entscheide des Bundesgerichts zu den bundesverwaltungsgerichtlichen Urteilen B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 (i.S. Swisscom/Mobilterminierung; veröffentlicht in BVGE 2011/32 und in RPW 2010/2, S. 242 ff.) und B-2977/2007 vom 27. April 2010 (i.S. Publigroupe/Kommissionierungsrichtlinien; veröffentlicht in RPW 2010/2, S. 329 ff.). H. Am 6. Februar 2013 hob das Bundesverwaltungsgericht die Verfahrenssistierung auf, nachdem das Bundesgericht am 29. Januar 2013 die Begründung des öffentlich beratenen Urteils 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 im Fall Publigroupe SA (vgl. BGE 139 I 72) schriftlich eröffnet hatte.

B-844/2015 I. Mit Eingabe vom 10. April 2013 reichte die Beschwerdeführerin eine detailliert begründete Kostennote ein, welche der Vorinstanz am 16. April 2013 zur Kenntnis zugestellt wurde. J. Am 3. September 2013 informierte die Instruktionsrichterin die Beschwerdeführerin, dass sich in einem ebenfalls hängigen Beschwerdeverfahren zur gleichen Sanktionsverfügung Fragen zum sog. "fil rouge" gestellt hätten, die auch für das vorliegende Verfahren bedeutsam seien. Gleichzeitig liess die Instruktionsrichterin der Beschwerdeführerin eine anonymisierte Kopie der Zwischenverfügung B-364/2010 vom 3. September 2013 zukommen, die zeigt, dass die "fils rouges" der Untersuchung 22- 0326 als Interna – mangels Beweiseignung – in keinem Beschwerdeverfahren als Bestandteil der Akten anzuerkennen seien. K. Mit Urteil B-362/2010 vom 3. Dezember 2013 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde, soweit darauf einzutreten war, gut und hob die Dispositivziffern 1, 2, 4 und 7 auf, soweit sie sich auf die Beschwerdeführerin bezogen. L. Auf Beschwerde des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 24. Januar 2014 hin hob das Bundesgericht mit Urteil 2C_80/2014 vom 28. Januar 2015 das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht zurück. M. Auf die dargelegten sowie die weiteren Argumente der Verfahrensbeteiligten wird, soweit diese für das Urteil erheblich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

B-844/2015 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Nachfolgend ist gemäss dem bundesgerichtlichen Rückweisungsurteil 2C_80/2014 vom 28. Januar 2015 (E. 6) die materielle Streitfrage zu klären, ob die Beschwerdeführerin vom 1. April 2004 bis am 31. Dezember 2008 mit dem Veröffentlichen von Publikumspreisempfehlungen für Levitra eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG auslöste, die zu einer unzulässigen Festpreisbindung (Art. 5 Abs. 1 und 4 KG) führte. 1.1 Streitgegenstand ist einzig, ob die Beschwerdeführerin zu Recht verpflichtet worden ist, wegen ihrer angeblich wettbewerbsschädlichen Preisempfehlungen für Levitra eine Verwaltungssanktion in der Höhe von Fr. 783'725.– sowie (solidarisch zu tragende) Verfahrenskosten von Fr. 115'353.– zu bezahlen (Dispositiv-Ziffern 1, 4 und 7 der angefochtenen Verfügung). Gleichzeitig angefochten ist auch das ihr auferlegte Verbot, wonach sie inskünftig für Levitra keine Publikumspreisempfehlungen mehr veröffentlichen darf (Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung). 1.2 Wie indessen bereits im Urteil B-362/2010 vom 3. Dezember 2013 in E. 1.2.4 festgehalten worden ist, kann nach wie vor in zwei Punkten auf die Beschwerde nicht eingetreten werden: Soweit die Beschwerdeführerin die "vollumfängliche" Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt, ist sie durch die Dispositiv-Ziffer 3, die ein gegenüber den Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt und Amedis-UE und e-mediat ausgesprochenes Verbot von "Gehilfenhandlungen" enthält, weder direkt betroffen, noch vermöchte sie "pro Verfügungsadressatin" als Drittbeschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung geltend zu machen (VERA MARANTELLI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 10-12, 28 ff. zu Art. 48 VwVG). Dies wird zu Recht auch nicht behauptet. Ferner ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin durch die – auf Art. 50 und 54 KG verweisende – Dispositiv-Ziffer 6 beschwert sein könnte, die sich auf eine Wiederholung der ohnehin ex lege geltenden Rechtslage erschöpft, weshalb ihr kein eigenständiger Dispositivcharakter zukommt (vgl. MARANTELLI/HUBER, a.a.O., N 15 zu Art. 48 VwVG).

B-844/2015 Diese Überlegungen gelten nach wie vor und wurden vom Bundesgericht im Rückweisungsurteil nicht in Frage gestellt. 1.3 Nicht weiter einzugehen ist auch auf die Rüge der Beschwerdeführerin, die angefochtene Verfügung sei bereits deshalb aufzuheben, weil grundlegendste Verfahrensgarantien nach Art. 6 EMRK verletzt worden seien. Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits im Urteil B-362/2010 vom 3. Dezember 2013 in E. 3 – unter Verweis auf BGE 139 I 72 (E. 2.2, E. 4), BVGE 2011/32 (E. 4.2, E. 5) sowie das Urteil des EGMR vom 27. September 2011 (i.S. Menarini Diagnostics S.R.L., Nr. 43509/08, §§ 57 ff.) – einlässlich dargelegt hat, wurden im Verfahren vor der Vorinstanz die in Art. 6 EMRK niedergelegten Garantien eingehalten. Auch im Rückweisungsurteil sind die im Urteil B-362/2010 dazu angestellten Überlegungen (a.a.O., E. 3) nicht in Frage gestellt worden, weshalb vollumfänglich darauf verwiesen werden kann. 1.4 Des Weiteren behält die Erwägung 2 im Urteil B-362/2010 (a.a.O.) zu den drei "Verfahrensanträgen", welche die ordnungsgemässe Verfahrensführung vor Bundesverwaltungsgericht betreffen, nach wie vor Gültigkeit. 2. Strittig ist, ob die Beschwerdeführerin mit dem Veröffentlichen ihrer für nicht bindend erklärten Publikumspreisempfehlungen für Levitra – angesichts der angeblich weitgehenden Befolgung durch Apotheken und selbstdispensierende Ärzte – den Intrabrand Preiswettbewerb für Levitra beseitigt oder erheblich beeinträchtigt hat. 2.1 Die wettbewerbsrechtliche Würdigung unverbindlicher Preisempfehlungen, zu der es hierzulande noch kaum Rechtsprechung gibt, ist in der Lehre angesichts der Offenheit der gesetzlichen Normierung stark umstritten (vgl. z.B. Verfügung Rz. 101-104; PHILIPP ESTERMANN, Die unverbindliche Preisempfehlung, Diss. St. Gallen 2016, S. 171 ff., 288 ff.; vgl. E. 7). Vorab darzulegen sind daher hier sowohl die massgebenden Bestimmungen des Kartellgesetzes als auch deren Deutung in den einschlägigen Vertikalbekanntmachungen. Diese hat die Vorinstanz "in analoger Anwendung von Art. 6 KG" erlassen, um, wie sie erklärt, dem Bedürfnis nach mehr Rechtssicherheit nachzukommen (Erwägungsgrund I aVertBek/VertBek [zitiert unten]; vgl. hierzu DIMITRI ANTIPAS, Les recommandations de prix en droit suisse et en droit européen de la concurrence, Diss. Bern 2014,

B-844/2015 S. 217 f). Sie bilden wie Merkblätter oder Kreisschreiben Verwaltungsverordnungen, die eine einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis gewährleisten sollen. Auch wenn das Bundesverwaltungsgericht daran nicht gebunden ist, berücksichtigt es Verwaltungsverordnungen, soweit sie eine einzelfallgerechte Gesetzesauslegung erlauben (BGE 142 II E. 2.3.2 f.). Aus diesem Grunde werden sowohl die im Sanktionszeitpunkt veröffentlichte, inzwischen aufgehobene Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden vom 2. Juli 2007 (aVertBek) als auch die auf den 1. August 2010 in Kraft getretene Vertikalbekanntmachung vom 28. Juni 2010 Ziff. 1 (VertBek, in der Fassung vom 22. Mai 2017, die sich auf BGE 143 II 297 stützt [Erw. XIV], RPW 2017/2, S. 369) aufgeführt. 2.2 Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden unzulässig, wenn sie den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Zu Preisempfehlungen von Anbietern an Wiederverkäufer wird in den Vertikalbekanntmachungen festgehalten: Ziff. 11 aVertBek (Marginalie "Preisempfehlungen von Herstellern und Lieferanten"): "(1) Bei Preisempfehlungen von Herstellern oder Lieferanten an Weiterverkäufer oder Händler ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 KG vorliegt. (2) Bei dieser Prüfung fallen insbesondere die nachstehenden Umstände ins Gewicht: a. der Umstand, dass Preisempfehlungen in nicht allgemein zugänglicher Weise abgegeben werden, sondern nur an die Weiterverkäufer oder Händler;

B-844/2015 b. der Umstand, dass die Preisempfehlungen mit der Ausübung von Druck oder der Gewährung spezifischer Anreize verbunden sind; c. der Umstand, dass Preisempfehlungen, die von Herstellern oder Lieferanten in Schweizerfranken auf den Produkten, Verpackungen oder in Katalogen etc. angebracht werden, nicht ausdrücklich als unverbindlich bezeichnet sind; d. der Umstand, dass das Preisniveau der von den Preisempfehlungen betroffenen Produkte bei vergleichbarer Gegenleistung deutlich höher liegt als im benachbarten Ausland; e. der Umstand, dass die Preisempfehlungen tatsächlich von einem bedeutenden Teil der Weiterverkäufer oder Händler befolgt werden." Ziff. 15 VertBek (Marginalie "Preisempfehlungen"): "(1) Bei Preisempfehlungen von Anbietern an Wiederverkäufer oder Händler ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 5 Absatz 4 i.V.m. Absatz 1 KG vorliegt. (2) Preisempfehlungen gelten grundsätzlich als erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen, wenn sich diese infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von Anreizen durch eines der beteiligten Unternehmen tatsächlich wie Fest- oder Mindestverkaufspreise auswirken (vgl. Ziffer 10 [1] lit. a). (3) Folgende Umstände können Anlass geben, Preisempfehlungen aufzugreifen: a) der Umstand, dass Preisempfehlungen in nicht allgemein zugänglicher Weise abgegeben werden, sondern nur an die Wiederverkäufer oder Händler; b) der Umstand, dass Preisempfehlungen, die von Herstellern oder Lieferanten in Schweizerfranken auf den Produkten, Verpackungen oder in Katalogen etc. angebracht werden, nicht ausdrücklich als unverbindlich bezeichnet sind; c) der Umstand, dass das Preisniveau der von den Preisempfehlungen betroffenen Produkte bei vergleichbarer Gegenleistung deutlich höher liegt als im benachbarten Ausland;

B-844/2015 d) der Umstand, dass die Preisempfehlungen tatsächlich von einem bedeutenden Teil der Wiederverkäufer oder Händler befolgt werden." Gemäss Ziff. 10 Abs. 1 Bst. a VertBek (Marginalie "Vermutungstatbestände") wird bei vertikalen Wettbewerbsabreden die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 4 KG vermutet, wenn sie Folgendes zum Gegenstand haben: "Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen, d.h. die Beschränkung der Möglichkeit des Abnehmers, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen. Dies gilt unbeschadet der Möglichkeit des Anbieters, Höchstverkaufspreise festzusetzen oder Preisempfehlungen auszusprechen, sofern sich diese nicht infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von Anreizen durch eines der beteiligten Unternehmen tatsächlich wie Festoder Mindestverkaufspreise auswirken". 2.3 Als Beweislastregel wird in Art. 5 Abs. 4 KG die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs insbesondere bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise vermutet. Nach Ziff. 10 Abs. 1 Bst. a aVertBek wurde bei vertikalen Wettbewerbsabreden die Beseitigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 4 KG vermutet, wenn sie insbesondere die "Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen" zum Gegenstand haben. Als solche galten auch in Empfehlungsform gekleidete Wettbewerbsabreden über die Einhaltung von Mindest- oder Festpreisen. Die Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs konnte nach Ziff. 10 Abs. 2 aVertBek nicht durch den blossen Nachweis von Wettbewerb zwischen Anbietern verschiedener Marken (Interbrand-Wettbewerb) widerlegt werden. Nach Ziff. 10 Abs. 3 VertBek umfasst Art. 5 Abs. 4 KG auch in Empfehlungsform gekleidete Abreden, die auf einer Vereinbarung oder einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise beruhen und eine Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen oder einen absoluten Gebietsschutz bezwecken oder bewirken. Gemäss Ziff. 11 VertBek ist für die Widerlegung der Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs eine Gesamtbetrachtung des Marktes unter Berücksichtigung des Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerbs massgebend. Ausschlaggebend ist, ob genügend Intrabrand- oder Interbrand-Wettbewerb auf dem relevanten Markt besteht oder die Kombination der beiden zu genügend wirksamem Wettbewerb führt.

B-844/2015 2.4 Nach Art. 5 Abs. 2 KG können einzig Abreden, welche den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen, jedenfalls dann aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz gerechtfertigt werden, wenn sie (a) notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und (b) den beteiligten Unternehmen keinesfalls ermöglichen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Nach Ziff. 15 Abs. 3 aVertBek und Ziff. 16 Abs. 3 VertBek ("Rechtfertigung") liegt ein Rechtfertigungsgrund vor, wenn eine Abrede die wirtschaftliche Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG erhöht – beispielsweise durch eine effizientere Vertriebsgestaltung (Verbesserung der Produkte oder Produktionsverfahren oder Senkung der Vertriebskosten) – und die Wettbewerbsbeeinträchtigung hierfür notwendig ist. Dazu zählt insbesondere etwa die Vermeidung eines doppelten Preisaufschlags, der sich ergeben kann, wenn sowohl der Hersteller als auch der Händler über Marktmacht verfügen (sog. Problem der doppelten Marginalisierung, vgl. Ziff. 15 Abs. 4 Bst. e aVertBek, Ziff. 16 Abs. 4 Bst. e VertBek). 3. Angesichts des rechtlich stark regulierten Marktes für verschreibungspflichtige Arzneimittel vertreten die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin zur Natur und wettbewerbsbezogenen Wirkweise der strittigen Publikumspreisempfehlungen für Levitra – und damit zur Rechtmässigkeit der angefochtenen Sanktion – entgegengesetzte Auffassungen. 3.1 3.1.1 Die Vorinstanz erläutert, die Grundversicherung vergüte die Kosten von Levitra, Viagra und Cialis nicht, da sie nicht auf der Spezialitätenliste stünden. Mangels staatlicher Höchstpreise dürften "Verkaufsstellen" die Preise frei festlegen. Nach Auflösung des Vereins Sanphar und der von ihm geregelten Margen- und Rabattordnung, die im Arzneimittelvertrieb den Wettbewerbsparameter "Preis" ausgeschaltet hatte, müssten sich die Preise von Hors-Liste Medikamenten aus dem "funktionierenden Marktmechanismus" ergeben. Die in den e-mediat-Datenbanken Pharmavista und Galdat veröffentlichten Publikumspreisempfehlungen würden in die Lieferscheine der Grossisten übernommen und an die Kunden weitergeleitet. Die von den meisten Apotheken abonnierte Datenbank Galdat diene dem Austausch von Artikeldaten und der Informatisierung der Bestellprozesse. Die

B-844/2015 Preisempfehlungen würden ins Kassensystem eingegeben. Beim Scannen an der Kasse werde der empfohlene Preis automatisch eingelesen, sofern für Rabatte kein anderer Preis eingegeben werde. Auch im textorientierten Abfragemodul Pharmavista seien Fabrikpreise und Publikumspreisempfehlungen enthalten. Gestützt auf diese Ausgangslage prüfte die Vorinstanz die konkreten Wettbewerbsbedingungen beim Vertrieb von Levitra, Viagra und Cialis. Den "Absatzmarkt für Medikamente" bezeichnete sie als "anormalen" Markt, da nur Apotheken und selbstdispensierende Ärzte zum Arzneiverkauf gesundheitspolizeilich zugelassen sind. Angesichts der Rezeptpflicht von Levitra, Viagra und Cialis müssten Patienten einen Arzt aufsuchen, bevor ihnen allenfalls die indizierte Medizin verschrieben werden darf. Ob erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen vorliegen könnten, prüfte die Vorinstanz unter drei Blickwinkeln:  ob (1.) unter den Herstellerinnen Wettbewerb für Levitra, Viagra und Cialis herrsche (Interbrand Wettbewerb),  ob (2.) diese Medikamente auch in den Apotheken zueinander im Wettbewerb stünden (Interbrand Wettbewerb), und schliesslich  ob (3.) Apotheken und selbstdispensierende Ärzte untereinander bei den einzelnen Medikamenten im Preiswettbewerb stünden (Intrabrand Wettbewerb) Die untersuchten Wettbewerbsverhältnisse stellte die Vorinstanz in der Verfügung (Rz. 201) wie folgt dar (RPW 2010/4, S. 674):

B-844/2015 Dazu hielt sie im Wesentlichen fest: Trotz anfänglich fast gleicher Preise für Levitra, Viagra und Cialis habe sich eine horizontale Preisabrede nicht erhärten lassen. Ferner sei Interbrand Preiswettbewerb in Apotheken gar nicht möglich, da das Rezept für ein verschreibungspflichtiges Medikament den Bezug eines Konkurrenzproduktes ausschliesse. Indessen seien die – von der Beschwerdeführerin, Pfizer und Eli Lilly veröffentlichten und von den "Verkaufsstellen" überwiegend befolgten – Publikumspreisempfehlungen drei nebeneinander bestehende vertikale Wettbewerbsabreden. Diese wirkten sich wie Festpreise aus. Im Rahmen eines vertikal abgestimmten Verhaltens schalteten sie den Intrabrand Preiswettbewerb der einzelnen Arzneimittel aus. In diesem Zusammenhang warf die Vorinstanz den Grossisten und der emediat vor, Bindeglied zwischen den drei Pharmaunternehmen und den Verkaufsstellen zu sein. Das Weiterleiten der Empfehlungen durch die Grossisten und das Zurverfügungstellen im Galdat durch e-mediat seien "Gehilfenhandlungen" zu einer Wettbewerbsabrede, die inskünftig zu unterlassen seien, falls die Abrede unzulässig sein sollte. 3.1.2 Zur Sanktion legte die Vorinstanz dar, die Parteien hätten die unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen "verschuldetermassen" verursacht, wobei einzig die Beschwerdeführerin, Pfizer und Eli Lilly direkt zu sanktionieren seien. Deren Verhalten sei mit dem der "Verkaufsstellen", welche die Preisempfehlungen eingehalten hätten, abgestimmt gewesen und habe den Intrabrandpreiswettbewerb beseitigt (i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG). Der Sanktionstatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG sei somit erfüllt. Dies gälte auch bei widerlegter Vermutung, da der Wettbewerb erheblich beeinträchtigt wäre und rechtfertigende Effizienzgründe fehlten. Alle drei Pharmaunternehmen und ihre "Verkaufsstellen" hätten die kartellrechtliche Problematik ihrer Preisempfehlungen erkennen und sicherstellen müssen, dass die empfohlenen Preise nicht zu Festpreisen würden. Dies sei unterblieben. Die drei Unternehmen hätten erklärt, es sei von untergeordnetem Interesse und liege nicht in ihrer Verantwortung, wie die "Verkaufsstellen" die Empfehlung verwendeten. Aber wer aus Bequemlichkeit die im Galdat gespeicherten Preisempfehlungen übernommen habe, habe in Kauf genommen, dass viele andere "Verkaufsstellen" dasselbe täten. Vorliegend seien keine behördlichen Fehlinformationen gegeben worden, die ein schützenswertes Vertrauen hätten begründen können. Ein solches hätten weder die Vertikalbekanntmachung noch die (nie vorbehaltlos erfolgten) Aussagen von WEKO-Mitgliedern zur angestrebten EU-Kompatibilität des schweizerischen Kartellgesetzes erweckt.

B-844/2015 Insbesondere die Preisbekanntgabeverordnung vom 11. Dezember 1978 (PBV, SR 942.211) schliesse die Anwendung des Kartellgesetzes nicht aus und schaffe kein Vertrauen. Auch wenn die PBV die Publikation von Preisempfehlungen für rezeptpflichtige Medikamente zulasse, könnten sich die Parteien nicht darauf berufen. Zwar sei nach PBV das Veröffentlichen von Preisempfehlungen für Hors-Liste Medikamente erlaubt, nicht aber nach KG. Doch sei die PBV unglücklich formuliert, was bei der Sanktionsbemessung berücksichtigt werde. Alle hätten zumindest fahrlässig gehandelt: Die Beschwerdeführerin, Pfizer und Eli Lilly mit dem Veröffentlichen der Preisempfehlungen, die "Verkaufsstellen" mit dem Befolgen dieser Empfehlungen. Dies sei subjektiv vorwerfbar, weshalb alle drei ab dem 1. April 2004 zu sanktionieren seien. Indessen verzichtete die Vorinstanz "aus faktischen und praktischen Gründen" darauf, die als mitschuldig bezeichneten "Verkaufsstellen" zu sanktionieren: Es sei kaum vorstellbar, wie deren Verfahrensrechte überhaupt gewahrt werden könnten. Es könne nicht in jedem Einzelfall festgestellt werden, ob ein "Unternehmen" die Publikumspreisempfehlungen tatsächlich befolgt habe: Hausdurchsuchungen sowie Partei- und Zeugenbefragungen bei mehr als 5'000 Parteien seien ausgeschlossen, was den Rückgriff auf die ungeprüften Selbstdeklarationen in den Fragebögen nahe legen könnte. Indessen sei deren Vertrauenswürdigkeit für eine Sanktionierung fraglich. Trotz Sanktionsverzicht hätten die Verkaufsstellen mit dem Einhalten der Empfehlungen eine unzulässige und daher sanktionierbare Wettbewerbsbeschränkung ausgeführt. Das Gleichbehandlungsgebot werde durch eine einseitige Sanktionierung der Pharmaunternehmen nicht verletzt. Ferner genüge der Tatbeitrag der Grossisten und der e-mediat nicht, um sie als Gehilfinnen zu büssen. Schliesslich setzte die Vorinstanz die Kosten der Untersuchung auf Fr. 692'118.– fest, wobei sie nur die Beschwerdeführerin, Pfizer und Eli Lilly solidarisch für kostenpflichtig erklärte und "aus Praktikabilitätsgründen" weder den "Verkaufsstellen" noch den Grossisten noch e-mediat Kosten auferlegte. 3.2 3.2.1 Die Beschwerdeführerin entgegnet, die Vorinstanz habe die regulatorischen Rahmenbedingungen und andere wesentliche Marktfaktoren übersehen, welche die relevanten Wettbewerbsparameter entscheidend

B-844/2015 beeinflussten. So sei das KG infolge wettbewerbsausschliessender Bestimmungen gar nicht erst anwendbar. Die Vorinstanz habe auch den relevanten Markt falsch abgegrenzt, indem sie den wirtschaftlich bedeutsamen, grösstenteils illegalen Internethandel fälschlicherweise nicht berücksichtigt habe. Abgesehen davon, seien die Publikumspreisempfehlung für Levitra nicht im Rahmen einer Abrede oder einer abgestimmten Verhaltensweise veröffentlicht worden, sondern einseitig und ohne jegliche Abstimmung mit anderen Marktteilnehmern. Dies gelte, wenn die einschlägigen Kriterien der Vertikal-Bekanntmachung berücksichtigt werden. Diese von der Vorinstanz aufgestellten Kriterien seien hier nicht erfüllt. Jedenfalls hätten die Publikumspreisempfehlungen für Levitra nie zu einer Festlegung von Publikumspreisen geführt. Aber selbst wenn Art. 5 Abs. 4 KG anwendbar wäre, bestünde ein intensiver Restwettbewerb, mit dem sich die Vermutung einer allfälligen Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerlegen liesse. Schliesslich wären die Publikumspreisempfehlungen für Levitra, selbst wenn – zu Unrecht – eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung bejaht würde, aus wirtschaftlichen Effizienzgründen gerechtfertigt. 3.2.2 Eine Sanktion wäre im Übrigen auch bei gegenteiliger Ansicht aus völker- und verfassungsrechtlichen Gründen ausgeschlossen oder müsste zumindest betraglich "massiv" reduziert werden. Dem Sekretariat sei es trotz langjähriger Untersuchung nicht gelungen, ihr die Teilnahme an einer horizontalen oder vertikalen Absprache nachzuweisen. Um die Untersuchung nicht ergebnislos einstellen zu müssen, sei auf die vor rund zehn Jahren aufgelöste Marktordnung Sanphar zurückgegriffen worden, obwohl diese bei der Markteinführung von Levitra nicht mehr in Kraft und daher irrelevant gewesen sei. Das Vorgehen der Vorinstanz verdiene keinen Schutz, da die angefochtene Verfügung auf einem falsch ermittelten Sachverhalt beruhe. Nach schweizerischer und europäischer Lehre und Praxis seien die Publikumspreisempfehlungen für Levitra wettbewerbsrechtlich zulässig. 4. Vorab umstritten ist, ob und, wenn ja, inwiefern die von der Beschwerdeführerin für nicht bindend erklärten Publikumspreisempfehlungen für Levitra den Wettbewerb auf dem für relevant erachteten Markt überhaupt im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu beschränken (bzw. eine allfällige Wettbewerbsbeschränkung zu bezwecken) vermochten.

B-844/2015 4.1 Kartellgesetzlich bedeutsame Sachverhalte lassen sich nur dann sachgerecht beurteilen, wenn die als schutzwürdig zu erachtenden Wettbewerbsverhältnisse klar bestimmt werden. Zu deren ökonomischen Wesensmerkmalen und zu den Möglichkeiten, Wettbewerb zu beeinträchtigen, bestehen in Lehre und Praxis zahlreiche, bisweilen einander ausschliessend Auffassungen, welche die ökonomische Normoffenheit und damit die dogmatisch-ökonomische Unschärfe des kartellgesetzlichen Schutzgutes "Wettbewerb" widerspiegeln (vgl. Urteil B-364/2010 vom 13. Dezember 2013, in: WuW 2/2014, 227 ff., E. 6.2.1, insb. E. 6.2.1.1.1 f. mit Verweis auf HELGE PEUKERT, Das Wettbewerbskonzept der EU aus Sicht der Wirtschaftswissenschaften, in: Blanke/Scherzberg/Wegner, Dimensionen des Wettbewerbs, Tübingen 2010, S. 81 ff.). Fest steht immerhin, dass Wettbewerb nicht Selbstzweck ist, sondern immer der Verwirklichung des Gemeinwohls dienen muss (PETER HÄNNI/AN- DREAS STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bern 2013, Rz. 111 f.; vgl. für dieselbe Lage in der EU HERMANN-JOSEF BLANKE/ALEXAN- DER THUMFART, Generalbericht, in: Blanke/Scherzberg/Wegner, a.a.O., S. 22; MASSIMO MOTTA, Competition Policy – Theory and Practice, 12. Aufl., Cambridge/New York 2009, S. 14). Unstrittig ist auch, dass sich Wettbewerb – verstanden als ökonomischer Prozess – wesensgemäss immer auf einem sachlich, räumlich und allenfalls zeitlich genau zu umgrenzenden Markt abspielt (MARC AMSTUTZ/ BENOIT CARON/MANI REINERT, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013 [CR-Concurrence], Rz. 110, 220 zu Art. 5 KG; PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar zum Kartellgesetz [BSK-KG], Basel 2010, Rz. 90, 99, 580 zu Art. 5 KG): Auf diesem vermag sich der zu schützende Wettbewerb dann – je nach Eigenart und Wirkweise der ihn prägenden Einflussfaktoren – in ganz unterschiedlicher Intensität zu entfalten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007 i.S. 20 Minuten E. 6.6 in Bestätigung des Beschwerdeentscheids der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006 i.S. 20 Minuten E. 7.2, veröffentlicht in RPW 2006/2, S. 347). 4.2 Sind, wie hier, im rein vertikalen Verhältnis die Eigenart sowie das Ausmass angeblich wettbewerbsschädigender Handlungen beziehungsweise deren kartellrechtliche Zulässigkeit strittig, legt die Vorinstanz die ihren Überlegungen zu Grunde liegende Marktabgrenzung in der Regel erst im Rahmen einer allfälligen Umstossung der Vermutung einer Wettbewerbsbeseitigung nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG dar, nämlich dann wenn sie die

B-844/2015 Intensität des Wettbewerbs im Rahmen von Art. 5 KG prüft (vgl. Verfügung Rz. 165 ff.); dies erst nachdem sie vorgängig das Bestehen einer Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG festgestellt hat (vgl. Verfügung Rz. 93 ff.). Entgegen diesem systematisch grundsätzlich nicht zu beanstandendem Prüfungsablauf sprechen hier die dogmatischen Unsicherheiten zur rechtlichen Fassung und Würdigung unverbindlicher Preisempfehlungen (Verfügung Rz. 101-104; ESTERMANN, a.a.O., S. 171 ff., 288 ff.) zusammen mit den komplexen Prüfungsrastern der Vertikalbekanntmachungen jedoch für eine vorgängige Darstellung der Marktverhältnisse, das heisst der hier massgeblichen Marktabgrenzung sowie der sie bestimmenden rechtlichen Rahmenordnung. 4.3 In diesem Zusammenhang zweifelt die Beschwerdeführerin bereits die vorinstanzliche Marktabgrenzung an, indem sie die Einwirkungsmöglichkeiten der strittigen Empfehlungen auf den angeblich beeinträchtigten Intrabrand Preiswettbewerb in Frage stellt (Beschwerde Rz. 12 ff.), insbesondere wenn bei einer wesentlich umfassenderen Marktabgrenzung (einschliesslich illegaler Internetmarktplattformen) der angeblich starke Restwettbewerb berücksichtigt würde (Beschwerde Rz. 151 ff.). Hätte die Vorinstanz – nach Auffassung der Beschwerdeführerin – das spezifische Marktumfeld sowie die rechtliche Rahmenordnung ökonomisch zutreffend gewürdigt, hätte sich die Erkenntnis aufgedrängt, dass ein Fehlen von Preisempfehlungen höchstwahrscheinlich zu tendenziell steigenden Preisen geführt hätte (Beschwerde Rz. 171). In diesem Sinne bestreitet die Beschwerdeführerin bereits im Ansatz, dass hier überhaupt eine wettbewerbsbeschränkende Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen könnte (Beschwerde, Rz. 82 ff.). 4.4 Angesichts dieser Kritik hat eine Vorwegprüfung der Marktabgrenzung den grossen Vorteil, dass darin auch eine der Grunderkenntnisse der Volkswirtschaftslehre früh einfliessen kann, wonach sich ökonomische Sachverhalte nur dann sachgerecht würdigen lassen, wenn tatsächliche Umstände und individuelle Verhaltensweisen im Lichte der sachlich und rechtlich prägenden Rahmenordnung gleichzeitig berücksichtigt werden (vgl. BERNARD GUERRIEN/OZGUR GUN, Dictionnaire d'analyse économique, 4. Aufl., Paris 2012, S. 262):

B-844/2015 "L'analyse des faits économiques et sociaux, qu'elle soit « empirique » ou « purement théorique », nécessite de prendre en compte à la fois les comportements individuels et les « structures » dans lesquelles ils s'insèrent. Les structures préexistent à ces comportements (…)." In diesem Sinne erachtet auch das Bundesgericht die Auswirkungen der medizin- und heilmittelrechtlichen Rahmenordnung sowie der tatsächlichen Umstände als bedeutsam: Entgegen der in der angefochtenen Verfügung (Rz. 4) sehr vage umschriebenen Ansicht, die Preise von Hors-Liste Medikamenten müssten sich ganz natürlich durch den "funktionierenden Marktmechanismus" ergeben, hat die gesetzliche Rahmenordnung einen – von der Vorinstanz nicht angemessen berücksichtigten – Einfluss auf die Wettbewerbsverhältnisse, indem der Wettbewerb "weniger breit" ist (so das Bundesgericht wörtlich in BGE 141 II 66 E. 4.2.3, E. 4.2.5; vgl. RETO JACOBS, Entwicklungen im Kartellrecht, in: SJZ 111 [2015] S. 229 ff., S. 233; vgl. fürs Europäische Recht gleich: DANIEL ZIMMER, in: Immenga/Mestmäcker [Hrsg.], Wettbewerbsrecht, Band 1. EU/Teil 1, Kommentar zum Europäischen Kartellrecht, 5. Aufl., München 2012 [Kommentar EU-Kartellrecht], N. 278 zu Art. 101 Abs. 1 AEUV, wonach rechtsprechungsgemäss bei der Beurteilung der Wirkungen einer Vereinbarung der wirtschaftliche und rechtliche Gesamtzusammenhang zu berücksichtigen sei, in den die konkrete Vereinbarung eingebettet ist). 5. Der Begriff des relevanten Marktes wird im Kartellgesetz nicht definiert. Eine Definition, welche für Unternehmenszusammenschlüsse, für Wettbewerbsabreden und das Verhalten marktbeherrschender Unternehmen gilt und für die Beurteilung hier massgeblich ist (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.2.1), steht in Art. 11 Abs. 3 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4): Nach dessen Bst. a umfasst der sachliche Markt alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden. Demnach erfolgt die Definition des sachlichen Marktes aus Sicht der Marktgegenseite. Deren Optik ist dafür massgebend, ob Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob die Nachfrager diese hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachten. Entscheidend ist die funktionelle Austauschbarkeit (sog. Bedarfsmarktkonzept) von Waren und

B-844/2015 Dienstleistungen (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.2.3.1, BGE 129 II 18 E. 7.3.1; BVGE 2011/32 E. 9.1). Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). 5.1 Als relevant bezeichnet die Vorinstanz den schweizerischen Markt der oral einzunehmenden Medikamente gegen erektile Funktionsstörungen mit den "Produkten" Levitra, Viagra und Cialis: 5.1.1 Laut Vorinstanz stehen den Pharmaunternehmen und den "Verkaufsstellen" als Marktgegenseite diejenigen Patienten gegenüber, welche an Erektionsproblemen leiden und deshalb ein Bedürfnis nach Erektionsmitteln hätten. Der sachlich relevante Markt sei nach dem Anatomical Therapeutic Chemical Classification Index (ATC-Klassifikation) abzugrenzen. Seit 2008 bildeten Arzneimittel gegen Erektionsstörungen eine eigene ATC-3-Kategorie mit den PDE-5-Hemmern Levitra (Wirkstoff Vardenafil), Viagra (mit dem Wirkstoff Sildenafil), Cialis (Wirkstoff Tadalafil), Caverject/Caverject DC bzw. Muse (Wirkstoff Alprostadilum). Die Behandlung von Erektionsstörungen mit oral einzunehmenden Arzneimitteln habe Therapiealternativen (wie z.B. das zu injizierende Caverject, Vakuumpumpen) zurückgedrängt. Insbesondere psychosexuelle Therapien (bei Versagensangst, Partnerschaftskonflikten, Depressionen), Hormontherapien oder chirurgische Eingriffe seien zwar ebenfalls nur bei fachärztlich diagnostizierter Erkrankung indiziert, bildeten aber keine Alternativen. Der behandelnde Arzt, der die individuelle Patientensituation beachten und die mildeste Therapie verschreiben müsse, wähle meist Levitra, Viagra und Cialis. Erst beim Scheitern der Behandlung kämen Alternativen in Frage. Diese Arzneimittel würden vorrangig über Apotheken, in zweiter Linie über selbstdispensierende Ärzte vertrieben. Zusätzlich könnten diese Medikamente auch im Internet gekauft werden; dieser inoffizielle Vertriebsweg sei allerdings rechtlich umstritten. Aus Sicht der Nachfrager sei zwar der relevante Markt lokal, aber trotzdem national abzugrenzen (ohne Berücksichtigung grenznaher ausländischer Apotheken, deren Preise von Levitra, Viagra und Cialis die Konsumenten nicht besonders interessieren dürften). Entgegen Pfizer und Eli Lilly (Verfügung Rz. 196 f.), die legale wie auch illegale Internetkäufe sowie Importe für den Eigengebrauch berücksichtigen wollen, sei der Markt nicht international. Der Kauf über das Internet dürfe nicht berücksichtigt werden, da dieser die Pharmaunternehmen nicht

B-844/2015 unter Druck setze. Der massgebliche Wettbewerb spiele einzig zwischen Verkaufsstellen, welche die drei Medikamente über offizielle Vertriebskanäle bezögen. Ungesetzliche Vertriebskanäle seien keine Alternative zum heilmittelrechtlich zugelassenen Kauf in Apotheken oder "per Versandapotheken" und gehörten nicht zum relevanten Markt. Illegale, bei nicht zugelassenen Stellen und ohne Rezepte erfolgende Internetkäufe seien für den um seine Gesundheit besorgten "Nachfrager" keine Alternative, da ein Verzicht auf ärztliche Untersuchung risikoreich sei und die grosse Gefahr bestehe, gesundheitsschädliche Fälschungen zu erhalten. 5.1.2 Die Beschwerdeführerin hält fest, Medikamente gegen erektile Dysfunktion seien wegen der Rezeptpflicht gerade keine Güter des Alltagsbedarfs, da dem Kauf ein Arztbesuch vorausgehen müsse. Erektile Dysfunktion sei ein Tabuthema. Wie die Internetverkäufe vieler Nachfrager zeigten, kaufe der Patient angesichts seines Diskretionsbedürfnisses das Mittel dort ein, wo er anonym bleiben könne. Daher hätte auch der Internethandel berücksichtigt werden müssen, zumal das Internet für eine stetig steigende Zahl von "Konsumenten" der bevorzugte Bezugskanal für Medikamente gegen erektile Dysfunktion sei. Solche Medikamente gehörten zu den am häufigsten im Internet bestellten. Dies führe zu grossem Wettbewerbsdruck, auch wenn der Internetbezug solcher Medikamente grosse Gesundheits- und Transaktionsrisiken berge und unter Umständen sogar strafbar sei (vgl. Beschwerde Rz. 12 ff., 153 ff.). Es sei völlig unbeachtlich, ob der Internethandel legal oder illegal sei. Ausschlaggebend sei nur, inwiefern der Internethandel tatsächlich stattfinde und welchen Umfang er habe. Die Vorinstanz könne die Frage nach dessen Umfang nicht mit blossen Spekulationen über das mutmassliche Verhalten des "durchschnittlichen (um seine Gesundheit besorgten) Nachfragers" beantworten, zumal der Internethandel sehr verbreitet sei und viele "Nachfrager" wegen des "Schamfaktors" grosse Risiken in Kauf nähmen. Die Behauptung der Vorinstanz, die Messung von Internetkäufen sei schwierig, stimme nicht, denn anderen Bundesbehörden gelänge dies. Zu Unrecht habe sich die Vorinstanz geweigert, die Bedeutung des weit verbreiteten (illegalen) Internethandels mit Medikamenten gegen erektile Dysfunktion zu untersuchen und dessen Umfang zu berechnen, obwohl offensichtlich sei, dass dieser Vertriebsweg in quantitativer Hinsicht sehr wichtig sei. Daher sei sie einem starken Wettbewerb durch illegale Parallelimporte ausgesetzt, weshalb der sachlich relevante Markt weiter zu fassen gewesen wäre.

B-844/2015 5.2 Wie auch die Vorinstanz sich selbst widersprechend, in der angefochtenen Verfügung in anderem Zusammenhang, zu Recht einräumt, muss sich der "Konsument bzw. Patient" bevor er ein Medikament zur Behandlung erektiler Dysfunktion erwerben kann, von einem Arzt untersuchen lassen (Verfügung Rz. 280). Dieser entscheidet, welches Medikament verschrieben wird, auch wenn der Patient ein Mitspracherecht bei der Wahl der Behandlungsmethode haben dürfte (Verfügung Rz. 81). Somit trifft der Standpunkt der Vorinstanz, wonach die (an Erektionsproblemen leidenden) Patienten alleine die "Marktgegenseite" der Pharmaunternehmen und der Verkäufer bildeten (Verfügung Rz. 166), nicht zu, wenn die entscheidende Rolle des verschreibenden Arztes berücksichtigt und veranschlagt wird, dass der Patient eben nicht einfach unmittelbar nur als "Konsument" eines Konsumproduktes den entsprechenden "Anbietern" beziehungsweise "Verkaufsstellen" (Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten) gegenüber tritt. 5.3 Demnach ist für die sachliche Marktabgrenzung nach Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU vom Therapiebedürfnis des an Erektionsproblemen leidenden Patienten auszugehen, der zum Arzt geht, um nach einer sorgfältigen Untersuchung einen Therapievorschlag zu erfahren (unter Darlegung allfälliger Behandlungsrisiken und allfälliger Alternativen). Dabei handeln Ärzte bei rezeptpflichtigen Präparaten als "Verbrauchsdisponenten" ihrer Patienten (vgl. PETER HEER, Zum Begriff des "wirksamen Wettbewerbs" am Beispiel des Pharmamarktes, in: Schürmann [Hrsg.], Probleme des Kartellverwaltungsrechts, 1991, S. 123) und besitzen als akkreditierte Gesundheitsspezialisten das Verschreibungsmonopol für rezeptpflichtige Medikamente. 5.4 Die Vorinstanz spricht den selbstdispensierenden und den ebenfalls wettbewerbswidriger Praktiken bezichtigten Ärzten eine ökonomisch wichtige Rolle beim Verkauf rezeptpflichtiger "ED-Medikamente" zu. Diese seien an Massnahmen zur Steigerung des eigenen Medikamentenabsatzes interessiert, da pharmazeutische Unternehmen ihre Produkte "mit ihnen" verkauften (Verfügung Rz. 253). Damit scheint die Vorinstanz anzudeuten, bei der Behandlung von Patienten würde der Entscheid über die Verwendung verschreibungspflichtiger Arzneimittel nicht vorrangig nach am Patientenwohl orientierten Überlegungen gefällt, sondern massgebend seien die finanziellen Eigeninteressen des Arztes. Die Beschwerdeführerin hält diese Sicht für unzutreffend.

B-844/2015 5.4.1 Rechte und Pflichten der Ärzte sind an ein rigoroses System von Zulassungen, Bewilligungen und weiteren Vorschriften gebunden (vgl. BALZ HÖSLY, Arzt und Politik, in: Kuhn/Poledna [Hrsg.], Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, S. 66). Damit soll sichergestellt werden, dass Ärzte über die notwendigen fachlichen Qualifikationen verfügen, ihre Kenntnisse gewissenhaft anwenden und die mit dem Arztberuf verbundene hohe Verantwortung wahrnehmen (vgl. THOMAS EICHENBERGER/MARIO MARTI/PHILIPP STRAUB, Die Regulierung der Arzneimittelwerbung, recht 2003/6, S. 233). Daher sind Ärzte keine "gewöhnliche" Gewerbetreibende (PAUL RICHLI, Instrumente des Gesundheits- und Lebensmittelschutzes im neuen Heilmittelgesetz, AJP 3/2002, S. 347 Fn. 49). Dies zeigt sich insbesondere am – in Art. 40 des Medizinalberufegesetzes vom 23. Juni 2006 (MedBG, SR 811.11) verankerten – Grundsatz, wonach Ärzte ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft ausüben und nach Art. 40 Bst. e MedBG ausschliesslich die Interessen ihrer Patienten wahren und unabhängig von finanziellen Vorteilen handeln müssen (GIOVANNI MAIO, Geschäftsmodell Gesundheit – Wie der Markt die Heilkunst abschafft, 2. Aufl. 2016, S. 89 f., 119). So schuldet der Arzt dem Kranken/Verunfallten eine Behandlung nach den Regeln ärztlicher Kunst (MAIO, a.a.O., S. 54, 81, 103, 112 f., 121 ff., 149 ff.), wobei er oft über einen Entscheidungsspielraum verfügt, wenn mehrere Heilbehandlungen in Frage kommen (MAIO, a.a.O., S. 26 f., 58 f., 116). 5.4.2 Bei der Behandlung erlauben kantonale Gesundheitsgesetze regelmässig allen Ärzten die unmittelbare Anwendung von Heilmitteln sowie deren Abgabe in Notfällen, bei Hausbesuchen und bei der Erstversorgung. Hingegen ist die Führung einer Privatapotheke und der Verkauf von Medikamenten anstelle der Ausstellung eines Rezepts (sog. Selbstdispensation) nicht in allen Kantonen anerkannt (vgl. EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., S. 461). Laut Bundesgericht ist der Schutz der Apotheken vor Konkurrenz durch Ärzte im öffentlichen Interesse an einer breiten regionalen Streuung der Apotheken und an einer optimalen Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten (BGE 111 Ia 184, BGE 119 Ia 433, Urteil des BGer 2P.52/2001 vom 24.10. 2001). In BGE 131 I 205 wird betont, die Regelungen der Selbstdispensation beträfen nicht den Kern ärztlicher Tätigkeit, sondern nur einen potenziellen Nebenbereich. Dieser müsse angesichts der Aufgabenteilung zwischen Ärzten und Apothekern von untergeordneter Bedeutung bleiben und dürfe nicht zu einem wichtigen Teil der ärztlichen Erwerbstätigkeit werden (a.a.O., E. 3.2).

B-844/2015 5.4.3 Die auftragsrechtliche Treuepflicht – als Teil der Therapie – verpflichtet den Arzt, seinen Patienten umfassend aufzuklären (Art. 398 Abs. 2 OR; MAIO, a.a.O., S. 41, 67 f., 70 f., 105). Er ist insbesondere verpflichtet, den Patienten über die Kosten eines teuren, von der Krankenversicherung nicht gedeckten Eingriffs oder eines nicht rückvergüteten Heilmittels aufzuklären (vgl. FELLMANN, a.a.O., S. 127, 132 f.). 5.5 Das komplexe Rechtsverhältnis, in das Ärzte und Patienten bei Heilbehandlungen eingebunden sind, zeigt, dass ausgehend vom Therapiebedürfnis des Patienten – entgegen der Vorinstanz – lediglich der behandelnde Arzt als diejenige "Marktgegenseite" zu erachten ist, deren Perspektive als entscheidend betrachtet werden kann, um die Frage zu beantworten, welche Behandlungsmethode mit einer medikamentösen PDE-5- Inhibitor-Therapie allenfalls substituierbar ist. Denn es liegt in seiner Verantwortung für die jeweils individuelle Patientensituation mit Blick auf das Therapieziel das bestgeeignete Präparat und die beste Therapieform auszuwählen (HEER, a.a.O., S. 123; MAIO, a.a.O., S. 121 ff., 158 ff.). 5.6 Hierbei fallen die einzelnen Patienten – je nach festgestelltem Krankheitsbefund und der dafür konkret angezeigten Behandlung – in verschiedene, voneinander zu unterscheidende "Nachfragegruppen" (zustimmend: SAMUEL SCHWEIZER, Die kartellrechtliche Zulässigkeit von [exklusivem] Direktvertrieb bei Arzneimitteln, in: Jusletter 6. Juli 2015, S. 6 mit Verweis auf das Urteil des BVGer B-364/2010, a.a.O., E. 5.4.3.2; vgl. auch CLAUDIA SONTOWSKI, Viagra im Alltag – Praktiken der Männlichkeit, des Körpers und der Sexualität, Wiesbaden 2016, S. 122 ff., 147 f., 178). Dies wiederum erlaubt in Übereinstimmung mit der Vorinstanz durchaus den Schluss, wenn bei erektilen Funktionsproblemen eine Therapie grundsätzlich mit oral einzunehmenden ED-Arzneien diagnostisch indiziert sein sollte, eine entsprechend zu therapierende Nachfragegruppe auszuscheiden, was vorliegend den sachrelevanten Markt auf PDE-5-Hemmer einschränkt. Diese Sicht stimmt mit PETER HEER überein, der anmerkt, dass pro Therapiegruppenteilmarkt in der Regel unterschiedliche Wirksubstanzen und Therapieverfahren im Wettbewerb stehen können, nachdem die Nachfrage bei rezeptpflichtigen Arzneimitteln insofern funktional aufgespaltet ist, als der Arzt nach seiner Diagnose das therapiewirksamste Präparat auswählt und der Patient es für seine Heilbehandlung einnimmt (HEER, a.a.O., S. 122 f.). Insofern spielt bei Arzneimitteln der Wettbewerb innerhalb der-

B-844/2015 jenigen Produkte, die ärztlich-indikatorisch (d.h. aus Sicht des sachkundigen Arztes) als äquivalent anzusehen sind (HEER, a.a.O., S. 127 Fn. 13, m.w.H.). Im Lichte dieser Überlegungen ist der Standpunkt der Vorinstanz nicht zu beanstanden, dass neben der Oralmedikamentation (mit Levitra, Viagra und Cialis) allfällige Behandlungsalternativen, wie psychosexuelle Therapien sowie Hormontherapien oder chirurgische Eingriffe, nicht als nahe Substitute der drei obgenannten PDE-5-Hemmer gelten können. 5.7 Offenzulassen ist jedoch die von der Vorinstanz zur Charakterisierung von Levitra als "Life Style-Medikament" (Verfügung Rz. 81, 280) angeschnittene und heftig umstrittene Frage, unter welchen Voraussetzungen eine "Erektionsstörung" überhaupt als "regelwidriger Krankheitszustand" im Sinne des Krankheitsbegriffs von Art. 1a Abs. 2 Bst. a KVG (SR 832.10) anerkannt werden könnte (vgl. Art. 3 ATSG, SR 830.1). Sie beträfe die hier nicht zu diskutierende Frage, ob Levitra in die Spezialitätenliste (vgl. A.a) aufgenommen und damit krankenversicherungsrechtlich vergütungspflichtig werden könnte (vgl. BGE 129 V 32 E. 4.2.3), was das hier strittige Wettbewerbsproblem gänzlich entfallen liesse. Anzumerken bleibt, dass Pfizer im Jahre 1998 mit der Markteinführung des weltweit ersten ED-Medikaments Viagra (auch) in der deutschsprachigen Öffentlichkeit die (destigmatisierende) Bezeichnung "Erektile Dysfunktion" (anstelle des pejorativ besetzten Begriffs "Impotenz") etabliert und seither die öffentliche Wahrnehmung von ED-Medikamenten als angeblich "natürliche" Hilfs- und Heilmittel aktiv aufgebaut hat. Dadurch konnte sich der ED- Arzneimarkt erst bilden und – mit fortschreitender Medikalisierung von Sexualität, Altern und Männlichkeit, insbesondere auch durch Erschliessung neuer Nutzergruppen – stark wachsen (SONTOWSKI, a.a.O., S. 83, 87 f., 111, insb. zur "quick-fix pill culture"). 5.8 Ein gewisser "Lifestyle-Konsumaspekt" kann Levitra jedoch trotz einiger Wertungsunsicherheiten nicht abgesprochen werden (gl. M. SON- TOWSKI, a.a.O., S. 13, 17, 85). Im vorliegenden Fall ist dies in zweierlei Hinsicht von Bedeutung: Zum einen insofern, als der Patient es grundsätzlich in der Hand hat, wie oft er eine verschriebene Levitra-Pille einnehmen will, was, verglichen mit "normalen" medizinischen Behandlungsverhältnissen, untypisch ist. Deshalb vermag die jeweils konkrete Preishöhe von Levitra durchaus das

B-844/2015 Nachfrage- beziehungsweise "Konsum"-Verhalten zu beeinflussen (vgl. SONTOWSKI, a.a.O., S. 196 f., 204 f., 207). Darauf ist nachfolgend zurückzukommen (vgl. E. 9.5). Zum anderen ist dieser Aspekt beziehungsweise die sich daraus ergebende grundsätzliche Heterogenität der Nutzergruppen bei der sachlichen Marktabgrenzung zu berücksichtigen. Die Käuferschaft von Levitra – wie auch von allen anderen gleichwirkenden PDE-5-Hemmern – ist nämlich grundsätzlich zweigeteilt: Die eine Gruppe nimmt solche Arzneien im Rahmen einer Krankheitsbehandlung ein, bei der Nebenwirkungen sowie Kontraindikationen mitberücksichtigt werden müssen (vgl. ERNST MUTSCHLER/GERD GEISSLINGER/ HEYKO K. KROEMER/SABINE MENZEL/PETER RUTH, Arzneimittelwirkungen, 10. Aufl., Stuttgart 2013, S. 525; KURT LANGBEIN/HANS-PETER MARTIN/ HANS WEISS, Bittere Pillen – Nutzen und Risiken der Arzneimittel, 79. Aufl. 2010, Kap. 18.8.1, S. 939; PETER C. GØTZSCHE, Tödliche Medizin, 2. Aufl., München 2015, S. 205; PSYCHREMBEL, Klinisches Wörterbuch, 262. Aufl., Berlin/New York 2010, S. 605 f.; SONTOWSKI, a.a.O., S. 197 ff.). Die andere Gruppe verwendet PDE-5-Hemmer als Genussmittel oder als Partydroge (vgl. SONTOWSKI, a.a.O., S. 66, 139 f., 178 f., 197, 200 f., 208 f., mit zahlreichen Beispielen). Während die Nachfrage der ersten Gruppe nach ärztlicher Konsultation und entsprechender Verschreibung oder direkter Abgabe durch den Arzt auf dem legalen Markt befriedigt wird, ist davon auszugehen, dass ein wesentlicher Teil der zweiten Gruppe, da keine medizinische Indikation und damit auch kein entsprechendes Rezept vorliegt, PDE-5-Hemmer (meist im Internet) billig im Ausland einkauft beziehungsweise (unerlaubt) importiert (vgl. SONTOWSKI, a.a.O., S. 204 ff.) und somit aus Quellen bezieht, für welche die hier zu beurteilenden Preisempfehlungen ohne Belang sind. Die zweite Gruppe ist somit offensichtlich auf einem anderen Markt aktiv, da sie ihre Nachfrage im Inland wegen der hier herrschenden Rezeptpflicht weder stillen noch substituieren kann und bereit ist, auch auf illegale Quellen zu greifen. Die Vorinstanz hat somit diese Käufergruppe respektive diesen Markt zu Recht nicht mitberücksichtigt.

B-844/2015 5.9 Auch der von der Vorinstanz national abgegrenzte räumlich relevante Markt lässt sich nicht beanstanden. Insbesondere hat die Vorinstanz (Verfügung Rz. 191) den Umstand, dass eine Einzelperson heilmittelrechtlich Arzneimittel für den Eigengebrauch auch auf dem Postweg einführen darf (für Levitra 20 Tabletten pro Monat), mit eingehender Begründung nicht für genügend erachtet, um eine Ausweitung des räumlich relevanten Marktes zu rechtfertigen. Dazu kann auf die entsprechenden zutreffenden Erwägungen verwiesen werden (Verfügung Rz. 190-199; vgl. auch Verfügung Rz. 236 ff. zum Preisniveau im nahen Ausland). 5.10 Für die nachfolgenden Erwägungen ist somit der auf die Schweiz beschränkte legale Verkaufsmarkt für Levitra massgebend, zumal der Beschwerdeführerin einzig die angebliche Ausschaltung des Intrabrand Preiswettbewerbs bei Levitra auf diesem Markt vorgeworfen wird. 6. Die rechtliche Rahmenordnung des soeben umschriebenen Marktes wird nicht nur von medizinalrechtlichen Gesichtspunkten sondern auch von einem absolut wirkenden Publikumswerbeverbot geprägt: 6.1 Nach Art. 32 Abs. 2 Bst. a des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember 2000 (HMG, SR 812.21) ist Publikumswerbung für Arzneimittel, die nur auf ärztliche Verschreibung hin abgegeben werden dürfen, verboten, da nicht sachgerecht in Verkehr gebrachte Heilmittel die öffentliche Gesundheit erheblich gefährden können (BGE 141 II 66 E. 3.3.4). Mit diesem Verbot soll verhindert werden, dass Patienten zu viele oder nicht die bestmöglichen Arzneien einnehmen (BGE 123 I 201 E. 4; URS JAISLI, in: Eichenberger/Jaisli/Richli [Hrsg.], Basler Kommentar zum Heilmittelgesetz, Basel/Genf/München 2006, N. 46 zu Art. 31 HMG): Insbesondere soll verhindert werden, dass sich Patienten bei Krankheiten, die ärztlicher Diagnose und Therapie bedürfen, selbst behandeln oder wegen solcher Werbung vom Arzt bestimmte Arzneimittel verlangen (BGE 141 II 66 E. 3.3.3, E. 4.2.1). Mit dem Schutz der öffentlichen Gesundheit wird die Bekämpfung eines missbräuchlichen Konsums therapeutischer Substanzen angestrebt (BGE 123 I 201 E. 5a), um deren zweckentsprechende und massvolle Verwendung sicherzustellen.

B-844/2015 Arzneimittelwerbung ist kommerzielle Kommunikation (BGE 125 I 417 E. 3a; URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Arzneimittel-Werbeverordnung, Bern 2006, Rz. 9 zu Art. 2 AWV): Dazu gehören nach Art. 2 Bst. a der Arzneimittel- Werbeverordnung vom 17. Oktober 2001 (AWV, SR 812.212.5) alle Massnahmen zur Information, Marktbearbeitung und Schaffung von Anreizen, welche zum Ziel haben, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf, den Verbrauch oder die Anwendung von Arzneimitteln zu fördern (EGGENBER- GER STÖCKLI, a.a.O., Rz. 8 ff. zu Art. 2 AWV). Nach Art. 2 Bst. b AWV gilt als Publikumswerbung die Arzneimittelwerbung, die sich an Nicht-Fachleute richtet. Sie umfasst nach Art. 15 AWV (a.) Anzeigen in Zeitungen, Zeitschriften, Büchern, Prospekten, Plakaten, Rundbriefen; (b.) Werbung auf Gegenständen; (c.) Anpreisungen mittels Einsatzes audiovisueller Mittel und anderer Bild-, Ton- und Datenträger und Datenübermittlungssysteme, wie z.B. im Internet; (d.) Anpreisungen bei Hausbesuchen und Vorträgen vor Laien; (e.) Anpreisungen in Arztpraxen/Tierarztpraxen sowie an den Abgabestellen (Schaufenster, Behälter für Verkaufsware usw.) sowie (f.) die Abgabe von Mustern. Das Publikumswerbeverbot gilt allgemein für alle, die ein Arzneimittel beim Publikum bewerben könnten (JAISLI, a.a.O., Rz. 32 zu Art. 31 HMG). Nach Art. 21 AWV ist insbesondere unzulässig: (a.) das Bewerben von Indikationen oder Anwendungsmöglichkeiten, für die es eine ärztliche (…) Diagnose oder Behandlung braucht; (b.) jede aufdringliche, marktschreierische Werbung; (c.) Werbung, die den Anschein erweckt, es handle sich um einen redaktionellen Beitrag; (…). Davon zu unterscheiden ist die nach Art. 31 Abs. 1 Bst. a HMG auch für verschreibungspflichtige Arzneien grundsätzlich zulässige Fachwerbung. Diese wendet sich an zur Verschreibung, Abgabe oder zur eigenverantwortlichen beruflichen Anwendung von Arzneimitteln berechtigte Fachpersonen (Art. 2 Bst. c AWV). Nicht als Werbung gelten nach Art. 1 Abs. 2 Bst. c AWV alle allgemeinen Gesundheits- oder Krankheits-Informationen, sofern sie sich weder direkt noch indirekt auf bestimmte Arzneien beziehen (wie z.B. Packungsmaterial oder Arzneimittelinformation). 6.2 Das umfassende Publikumswerbeverbot verbietet allen Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten, verschreibungspflichtige Arzneien zu bewerben und in Werbemedien mit Preis- oder Sachinformationen auf das

B-844/2015 eigene Angebot aufmerksam zu machen, um sich dadurch von der "Konkurrenz" wettbewerblich abzuheben beziehungsweise als "bessere Geschäftspartner" zu positionieren, wenn sie mit günstigeren Preisen auf sich aufmerksam machen wollen (vgl. Urteil B-364/2010, a.a.O., E. 7.3.2.2.3 bestätigt in BGE 141 II 66 E. 4.2.3). Damit lässt das Werbeverbot die Markttransparenz für solche Medikamente entfallen oder schränkt sie zumindest stark ein. Insofern führt das Publikumswerbeverbot für Levitra nach der informationsökonomischen Werbe-Theorie sogar zu "negativer Markttransparenz" (BURKHART MENKE, Die moderne, informationsökonomische Theorie der Werbung und ihre Bedeutung für das Wettbewerbsrecht, dargestellt am Beispiel der vergleichenden Werbung, GRUR 1993, S. 718 ff.). Die im Vorfeld von Kaufentscheidungen für alle Nachfrager von Wirtschaftsgütern wichtige Suche nach Preisinformationen (vgl. SEBASTIAN VAN BAAL, Das Preissuchverhalten der Konsumenten – Ein verhaltensökonomisches Erklärungsmodell auf der Basis der Theorie des Anspruchsniveaus, Köln 2011, S. 1) setzt indessen Markt- bzw. Preistransparenz voraus (vgl. dazu JOCHEN SCHUMANN/ULRICH MEYER/WOLFGANG STRÖBELE, Grundzüge der mikro-ökonomischen Theorie, 9. Aufl., Berlin 2011, S. 216). Bei idealtypischer Preistransparenz kennen alle Marktteilnehmer vollständig, zutreffend und aktuell die jeweils angebotenen Leistungen und deren Preise. Ökonomisch betrachtet verschärft eine hohe Preistransparenz für die Anbieter die Risiken, die mit zu hoch festgesetzten Preisen verbunden sind, da hohe Preistransparenz zu vermehrter Preisflexibilität führt, indem Preisveränderungen von Konkurrenten schnell marktwirksam werden. Wie hoch der Grad an Preistransparenz auf einem Absatzmarkt tatsächlich ist, hängt wesentlich vom Umfang der Werbemöglichkeiten für die abzusetzenden Produkte ab sowie von einem allfälligen Aufwand für die nachfrageseitige Informationsbeschaffung. Insofern sind die Werbemöglichkeiten für die Markt- wie auch Preistransparenz ganz entscheidend (SCHUMANN/ MEYER/STRÖBELE, a.a.O., S. 216). Auch wenn Apotheken, wie die Vorinstanz zu Recht einräumt (vgl. Verfügung Rz. 252), an einem dem eigenen Absatz förderlichen Vertrieb interessiert sein mögen, nimmt ihnen das Publikumswerbeverbot ihr wirksamstes Kommunikationsinstrument für Preiswettbewerb aus der Hand, nämlich die Preiswerbung (dies durchaus anerkennend BGE 141 II 66 E. 4.2.3). So-

B-844/2015 lange daher das Publikumswerbeverbot eine wirksame Preispublizität unter Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten nicht erlaubt, lässt sich eine für Patienten leicht zugängliche Preistransparenz nicht herstellen. Insofern werden die Marktauftrittsmöglichkeiten der Betroffenen durch das hoheitliche Werbeverbot stark beschränkt (vgl. hierzu BGE 141 II 66 E.4.2.3 und E. 4.2.5). Den interessierten Endkonsumenten wiederum fehlen entsprechende Informationen, die für Preistransparenz unabdingbar sind. Insbesondere entfällt die Möglichkeit, sich im Internet zu den Marktpreisen zu informieren. Damit schränkt das in Art. 32 Abs. 2 Bst. a HMG (i.V.m. Art. 14 und Art. 21 AWV) verankerte Publikumswerbeverbot im Interesse des Gesundheitsschutzes wirksamen Intrabrand-Preiswettbewerb erheblich ein, ohne ihn jedoch gänzlich auszuschliessen (BGE 141 II 66 E. 4.2.3). 6.3 Dass sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung mit diesem wettbewerbswirksamen Umstand kaum auseinandergesetzt hat, ist nicht nachvollziehbar, zumal die soeben geschilderten Probleme den Bundesgesetzgeber in Art. 31 Abs. 2 HMG veranlasst hatten, dem Bundesrat die Verordnungskompetenz zu erteilen, um für verschreibungspflichtige Arzneimittel die Voraussetzungen für die Bekanntgabe von Preisvergleichen zu regeln. Die Botschaft zum HMG hält denn auch ausdrücklich fest, dass das Publikum Informationen benötige, damit es vom Wettbewerb profitieren könne (Botschaft zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte vom 1. März 1999 [Botschaft HMG], BBl 1999 III 3453, S. 3517). Das Bundesverwaltungsgericht fasste daher im Urteil B-364/2010 den Rechtsetzungsauftrag in Art. 31 Abs. 2 HMG als Ausdruck dafür auf, dass der Gesetzgeber hier ein Korrektiv gegen den durch das Publikumswerbeverbot gänzlich verhinderten ("fehlenden") Preiswettbewerb habe schaffen wollen (a.a.O., E. 7.3.2.3.4). Das Bundesgericht hat zwar für den vorliegenden Sachverhalt einen gänzlich "fehlenden" Preiswettbewerb verneint und die Kompetenzdelegation als Konsumentenschutzregel bezeichnet, welche "gerade für den Wettbewerb spreche" (BGE 141 II 66 E. 4.2.4). Indessen hat es übersehen, dass der Bundesrat den ihm in Art. 31 Abs. 2 HMG übertragenen Rechtsetzungsauftrag bis heute nicht umgesetzt hat (Urteil B-364/2010, a.a.O., E. 7.3.2.3.4, mit Hinweis auf VPB 70.92 E. 4.1).

B-844/2015 6.4 Im Lichte dieser Überlegungen lässt sich – entgegen den Erwägungen der Vorinstanz (Verfügung Rz. 81, 124, 192, 195, 225, 275, 315) – der "Absatzmarkt" für das wegen seines gesundheitlichen Gefährdungspotenzials verschreibungspflichtige Erektionsmittel Levitra nicht mit einem gewöhnlichen "Konsumgütermarkt" vergleichen. 7. Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin vor, sie habe sich an einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beteiligt. Als solche gilt nach dieser Bestimmung eine rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarung sowie eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_1016/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 3.2 i.S. Siegenia-Aubi; vgl. hierzu auch im Kontext des EU-Rechts: TOBIAS LETTL, Abstimmung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV, § 1 GWB, Wuw Nr. 9 vom 1. September 2017, S. 422 ff.). Liegen bestimmte formale Aspekte sowie ein Bindungswille der Beteiligten vor, können Publikumspreisempfehlungen Teil einer Vereinbarung sein oder eine solche begründen. Liegt eine solche nicht vor, könnte der Auffangtatbestand einer abgestimmten Verhaltensweise erfüllt sein (ESTERMANN, a.a.O., S. 274, m.w.H.; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 31 ff. zu Art. 4 Abs. 1 KG; ANTIPAS, a.a.O., S. 206 ff.). Es ist, worauf die Beschwerdeführerin zu Recht hinweist (Beschwerde, Rz. 82 ff.), nicht bestritten, dass im sanktionierten Zeitraum zwischen der Beschwerdeführerin und "ihren Verkaufsstellen" keine Vereinbarung zur Festsetzung von Wiederverkaufspreisen in Form übereinstimmender Willensäusserungen vorlag. Die Vorinstanz behauptet auch nicht, die Beteiligten hätten hier konkludent (feste) Wiederverkaufspreise vereinbart (vgl. AM- STUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 26-30 zu Art. 4 Abs. 1 KG; ANTIPAS, a.a.O., S. 205, 295 f.), indem sie – entgegen der erfolgten Bezeichnung als "empfohlene" Höchstpreise – willentlich von (rechtlich) verbindlichen Festpreisen ausgegangen wären (Verfügung Rz. 151). Vielmehr erklärt die Vorinstanz, das Veröffentlichen der Publikumspreisempfehlungen für Levitra (durch die Beschwerdeführerin) und das Befol-

B-844/2015 gen dieser Empfehlungen (durch die Verkaufsstellen) bezweckten und bewirkten als aufeinander abgestimmtes Verhalten eine Wettbewerbsbeschränkung (d.h. weitgehend einheitliche Festpreise). 7.1 Geht hier die Vorinstanz ausdrücklich von einer abgestimmten Verhaltensweise aus (Verfügung Rz. 96 ff., 122, 129, 150; Vernehmlassung Rz. 67), ist nachfolgend nur diese zu prüfen. Sie erfordert – in Abgrenzung zum (aufgrund von Markt- und Kostenstrukturen praktizierten) erlaubten Parallelverhalten – ein Mindestmass an Koordination (vgl. hierzu BGE 129 II 18, Buchpreisbindung, E. 6.3; Botschaft KG, BBl 1995 I 545; THOMAS NY- DEGGER/WERNER NADIG, BSK-KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 KG, N. 101 ff.; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 10, Rz. 38 ff.; LETTL, a.a.O., S. 422 ff.). Nach europäischer Praxis setzt der Tatbestand der "abgestimmten Verhaltensweise" dreierlei voraus: erstens ein Mindestmass an Koordination zwischen den Unternehmen, zweitens ein Parallelverhalten auf dem relevanten Markt und drittens einen Kausalzusammenhang zwischen Parallelverhalten und Koordination (vgl. Urteil des EuGH C-199/92 P vom 8. Juli 1999, Hüls, Rn. 161). Das dafür erforderliche Mindestmass an Koordination der unternehmerischen Pläne setzt voraus, dass sich die beteiligten Unternehmen in irgendeiner Form miteinander verständigen, um bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten zu lassen. Doch reicht für die Annahme eines abgestimmten Verhaltens allein die Voraussehbarkeit des Marktverhaltens der übrigen Marktteilnehmer und das Bewusstsein parallelen Verhaltens nicht aus (Urteil B-5685/2012, a.a.O., E. 4.2.4 a.E.; AMSTUTZ/CARON/ REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 37, 116 f. zu Art. 4 Abs. 1 KG sowie Rz. 40 zu Art. 5 KG; BORER, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 4 KG; ESTERMANN, a.a.O., S. 164; NYDEGGER/NADIG, BSK-KG, a.a.O., Rz. 100 ff., insbes. Rz. 111 zu Art. 4 Abs. 1 KG; AMSTUTZ/REINERT, "Buchpreisbindung II", a.a.O., Ziff. 1c, S. 57). Das der Beschwerdeführerin vorgehaltene abgestimmte Verhalten, das begriffsnotwendig ein Parallelverhalten abbildet, setzt nach Art. 4 Abs. 1 KG zudem eine (bezweckte oder bewirkte) Wettbewerbsbeschränkung voraus. Im Unterschied zu sachverhaltlich anders gelagerten Fällen des Bundesverwaltungsgerichts (wie z.B. im Urteil B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015, Altimum, E. 3.2) beziehungsweise des Bundesgerichts (BGE 143 II 297, Elmex, E. 5.4, wo eine schriftliche Vereinbarung vorlag) lässt sich das der abgestimmten Verhaltensweise zugehörige Merkmal der Wettbewerbs-

B-844/2015 beschränkung im Lichte des vielschichtigen Prüfungsrasters zu Preisempfehlungen (wie in den Ziff. 15 Abs. 1 VertBek bzw. Ziff. 11 Abs. 1 aVertBek) nicht losgelöst von der Normierung der Zulässigkeit nach Art. 5 Abs. 1 und 4 KG diskutieren (gleicher Meinung: AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 72 zu Art. 4 Abs. 1 KG; ROGER ZÄCH, Vertikale Preisempfehlungen im schweizerischen Kartellrecht, in: Hilty/Drexl/Nordemann [Hrsg.], FS Löwenheim, München 2009, S. 583 f.; ROGER ZÄCH/RETO A. HEIZMANN, Vertikale Preisempfehlungen im schweizerischen Kartellrecht, recht 2009, S. 197; kritisch ESTERMANN, a.a.O., S. 292 ff., m.w.H.). Dies drängt sich nicht zuletzt auch aufgrund der speziellen Marktverhältnisse und der sich hier stellenden Frage auf, ob sich die strittigen Preisempfehlungen als Höchstpreisgrenze auswirken könnten, zumal "empfohlene" Höchstpreise nur unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen, wenn sie sich wie Festpreise auswirken. Die konkret wettbewerbsbeeinflussenden Gesichtspunkte nach Art. 5 KG müssen bereits bei der Ermittlung der in Art. 4 Abs. 1 KG begrifflich vorausgesetzten Wettbewerbsbeschränkung miterörtert werden, da die ökonomische Theorie für den vorliegenden heiklen Grenzfall zu unverbindlichen Preisempfehlungen zwei gegenläufige Erklärungsansätze bereit hält. Diese widerspiegeln die Ambivalenz solcher Empfehlungen wie auch die Wichtigkeit einer einzelfallbezogenen Analyse unter Berücksichtigung der konkreten Umstände (vgl. Ziff. 11 Abs. 1 aVertBek bzw. Ziff. 15 Abs. 1 VertBek; ESTERMANN, a.a.O., S. 48, 137, 362, 366; MICHAEL BARON, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann [Hrsg.], Kommentar Kartellrecht – Europäisches und Deutsches Recht, 3. Aufl., München 2016, N. 197 zu Art. 4 Vert-GVO): 7.2 Werden Preise vertikal "gebunden" (sog. Preisbindungen der zweiten Hand, die den Wiederverkäufer gegenüber dem Lieferanten verpflichten, von Abnehmern einen vereinbarten Mindest- oder Festpreis zu verlangen [KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 494, 517 f. zu Art. 5 KG]), oder auch nur in Form (allenfalls selbstbindender) Preisempfehlungen abgegeben, kann dies einerseits durch die Absicht getragen sein, den Beteiligten in wettbewerbsschädigender Weise (überhöhte) Margen zu sichern und dadurch ineffiziente(re) Händler strukturerhaltend zu schützen. Andererseits können mit demselben Vorgehen aber auch legitime Schutz- oder Effizienzerwägungen verfolgt werden (vgl. ANTIPAS, a.a.O., S. 108 ff., 395 ff., 395 ff., 418 ff.; ESTERMANN, a.a.O., S. 59): So können vertikale Preisbindungen als Mechanismen zur Überwindung von Marktversagen eingesetzt werden, z.B. wenn (bindend wirkende) Preisempfehlungen für Endverbraucher einsehbar oder an diese gerichtet sind, um der akuten Gefahr einer doppelten Marginalisierung dadurch entgegenzutreten, dass

B-844/2015 Hersteller mittels Preisempfehlungen eine selbstbindende Preisobergrenze, eine "Preisdecke", zu implementieren versuchen (JUSTUS HAUCAP/ GORDON JOCHEM KLEIN, Einschränkungen der Preisgestaltung im Einzelhandel aus wettbewerbsökonomischer Perspektive, in: Ahlert [Hrsg.]: Vertikale Preis- und Markenpflege im Kreuzfeuer des Kartellrechts, Wiesbaden 2012, S. 175 ff.; ANTIPAS, a.a.O., S. 111; AMSTUTZ/CARON/ REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 87 ff, 577 zu Art. 5 KG; NYDEGGER/NADIG, BSK-KG, a.a.O., Rz. 118 ff. zu Art. 4 Abs. 1 KG; ELLGER, Kommentar EU- Kartellrecht, a.a.O., N. 25 ff. zu Art. 4 Vert-GVO, m.w.H.). Im ersten Fall werden vertikale Preisbindungen als kartellgesetzlich unzulässige Instrumente der Kartellbildung und Marktabschottung eingesetzt (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.2.3, 9.4.5, 9.6.2; Urteil B-5685/2012, a.a.O., E. 4.1; Leitlinien der EU-Kommission für vertikale Beschränkungen vom 19. Mai 2010, Rz. 48, 224, ABl. 2010/C 130/01 [Leitlinien vertikale Beschränkungen, Vert-GVO]). Die Abredebeteiligten handeln koordiniert, mit der Absicht, die Erwirtschaftung verpönter Kartellrenten zu ermöglichen, ohne zur Effizienz des Wettbewerbsprozesses beizutragen (BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 2. Aufl., 2005, Rz. 4 zu Art. 5 KG, Rz. 4 zu Art. 5 KG; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 190 zu Art. 5 KG). Als Wettbewerbsbeschränkungen bezwecken oder bewirken solche Koordinationshandlungen immer eine Einschränkung der Autonomie der unternehmerischen Entscheidfindung, d.h. der marktbezogenen Handlungsfreiheit (BORER, a.a.O., Rz. 4 zu Art. 4 KG; Rz. 6 zu Art. 5 KG; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 565 zu Art. 5 KG; ZIMMER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 274 ff. zu Art. 101 Abs. 1 AEUV). In diesem Sinne werden Mindestpreisbindungen als Instrument eingesetzt, um das Selbstbindungspro-blem des Herstellers zu lösen, indem dieser bei einer vertikalen Preisbindung allen in der Wertschöpfungskette nachgelagerten Händlern, die dasselbe Produkt vertreiben, einen verlässlichen Gewinn zusichert und dadurch deren Intrabrand-Wettbewerb verringert (vgl. dazu die instruktiven Beispiele bei THOMAS LÜB- BIG/MAX KLASSE, Kartellrecht im Pharma- und Gesundheitssektor, 2. Aufl., Baden-Baden 2015, § 3 Rz. 41 ff.). 7.3 Vertikale Mindestpreisbindungen können auch der Kartellierung auf der Handels- und/oder Herstellerebene im Interbrand Wettbewerb dienen: Da die Hersteller durch die vertikale Preisbindung die Hoheit über die gesamte Wertschöpfungskette erlangen, können sie sich untereinander einfacher koordinieren. Eine vertikale Beschränkung darf jedoch nicht mit einer Kar-

B-844/2015 tellierung gleichgesetzt werden (vgl. AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 114 zu Art. 4 Abs. 1 KG; ANTIPAS, a.a.O., S. 428; NYDEG- GER/NADIG, BSK-KG, a.a.O., Rz. 138, 142 zu Art. 4 Abs. 1 KG, m.w.H.; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 35 zu Art. 5 KG; Leitlinien vertikale Beschränkungen Rz. 48, 224). Allerdings können vertikale Beschränkungen als Hilfsmittel einer horizontalen Kartellierung dienen. Diese entsteht indessen nicht automatisch. Eine wesentliche Voraussetzung für den Erfolg horizontaler Kartelle ist eine Marktstruktur, die durch eine vergleichsweise geringe Zahl von Unternehmen gekennzeichnet ist: Zwischen den Unternehmen muss eine gewisse Symmetrie bestehen, der Markt muss transparent sein und es muss ein glaubwürdiger Sanktionsmechanismus existieren (AMSTUTZ/CARON/ REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 50 ff., 72 ff., 573 zu Art. 5 KG; AN- TIPAS, a.a.O., S. 402 ff.; vgl. zum letzten Punkt, insb. MARC AMSTUTZ/MANI REINERT, "Buchpreisbindung II", Urteilsbesprechung zum bundesgerichtlichen Urteil 2A.298/2001 vom 14. August 2002, sic! 2003, Ziff. 1c, S. 58). Im vorliegenden Fall könnte, nicht zuletzt angesichts des über Jahre beobachteten hohen Preisniveaus der fraglichen drei Arzneien und der Tatsache, dass, wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu Recht festhält, bezüglich des Vertriebs dieser Medikamente keine Unterschiede bestehen (vgl. Verfügung Rz. 223), effektiv die Frage nach wettbewerbsrechtlichen Problemen auf horizontaler Ebene aufkommen (wie auch die Hinweise zahlreicher Ärzte und Apotheken zeigen, vgl. z.B. act. 279.279 Ziff. 15; 279.084; 279.684). Die Vorinstanz hat indessen eine horizontale Absprache oder abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und 3 KG zwischen der Beschwerdeführerin, Pfizer und Eli Lilly – wenn auch mit fragwürdiger Begründung – verworfen (vgl. Verfügung Rz. 305-321) und diesbezüglich keine vertieften Nachforschungen angestellt. 7.4 Werden im Unterschied zu einer Preisbindung Preise – mittels einseitig verkündeter, rechtlich nicht bindender Erklärungen – lediglich "empfohlen", so sind solche Preisempfehlungen nur dann kartellgesetzlich kritisch, wenn sie einzig dem Zwecke dienen, die unternehmerische Entscheidungsfreiheit der Gegenseite zu beeinträchtigen, indem sie eine Angleichung des marktsensiblen Verhaltens ermöglichen oder fördern (BORER, a.a.O., Rz. 11 zu Art. 4 KG; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 565 zu Art. 5 KG; NYDEGGER/NADIG, BSK-KG, a.a.O., Rz. 123 zu Art. 4 Abs. 1 KG zu "simulierten Empfehlungen" als unechte Abreden in Form

B-844/2015 einer Preisbindung zweiter Hand). Insofern werden Preisempfehlungen nur dann als grundsätzlich bedenklich angesehen, wenn sie ihren Empfehlungscharakter verlieren und durch Ausübung von Druck oder Gewährung von Anreizen überwacht und durchgesetzt werden (vgl. Ziff. 11 Abs. 2 Bst. b aVertBek sowie Ziff. 10 Abs. 1 Bst. a VertBek, wobei anzumerken ist, dass sich beide besagte Vertikalbekanntmachungen ausdrücklich an die Rechtsgrundlagen der EU anlehnen [vgl. Erw. VI der VertBek 2010 bzw. Erw. 11 der aVertBek); Urteil B-5685/2012, a.a.O., E. 4.2; AMSTUTZ/CARON/ REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 55 f., 117 f. zu Art. 4 Abs. 1 KG sowie Rz. 573 zu Art. 5 KG; BORER, a.a.O., Rz. 11 zu Art. 4 KG; ZIMMER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 277 zu Art. 101 Abs. 1 AEUV; REIN- HARD ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 12, 24 zu Art. 4 Vert- GVO; LÜBBIG/KLASSE, a.a.O., § 3 Rz. 69 f.). 7.5 Stellen Preisempfehlungen keine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG dar, weil sie mangels intendierter Beschränkung der unternehmerischen Preissetzungsfreiheit keine Wettbewerbsbeschränkung zur Folge haben können, so fallen sie letztlich auch nicht unter Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 391 zu Art. 5 KG; vgl. BGE 143 II 297 E. 3.4, E. 5.4.2). Diese Überlegungen zum Problem der Bindung beziehungsweise Empfehlung von Preisen finden sich z.B. auch in den Leitlinien vertikale Beschränkungen (zitiert in E. 7.2): "Die in Artikel 4 Buchstabe a GVO beschriebene Kernbeschränkung betrifft die Preisbindung der zweiten Hand oder vertikale Preisbindung, d. h. Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen, die unmittelbar oder mittelbar die Festsetzung von Fest- oder Mindestweiterverkaufspreisen oder Fest- oder Mindestpreisniveaus bezwecken, die die Abnehmer einzuhalten haben. Die Beschränkung ist eindeutig, wenn der Weiterverkaufspreis durch Vertragsbestimmungen oder abgestimmte Verhaltensweisen direkt festgesetzt wird. Eine vertikale Preisbindung kann jedoch auch auf indirektem Wege durchgesetzt werden. Beispiele hierfür sind Abmachungen über Absatzspannen oder über Nachlässe, die der Händler auf ein vorgegebenes Preisniveau höchstens gewähren darf, Bestimmungen, nach denen die Gewährung von Nachlässen oder die Erstattung von Werbeaufwendungen durch den Anbieter von der Einhaltung eines vorgegebenen Preisniveaus abhängig gemacht wird oder der vorgeschriebene Weiterverkaufspreis an die Weiterverkaufspreise von Wettbewerbern gebunden wird, sowie Drohungen, Einschüchterung, Warnungen, Strafen, Verzögerung oder Aussetzung von Lieferungen und

B-844/2015 Vertragskündigung bei Nichteinhaltung eines bestimmten Preisniveaus. Direkte oder indirekte Maßnahmen zur Preisfestsetzung sind noch wirksamer, wenn sie mit Maßnahmen zur Ermittlung von Händlern kombiniert werden, die die Preise unterbieten, z. B. Preisüberwachungssysteme oder die Verpflichtung für Einzelhändler, andere Mitglieder des Vertriebsnetzes zu melden, die vom Standardpreisniveau abweichen. Ähnlich lässt sich die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung von Preisen in Verbindung mit Maßnahmen effektiver gestalten, die dem Abnehmer weniger Anreiz zur Senkung des Weiterverkaufspreises geben, wenn also z. B. der Anbieter auf das Produkt einen empfohlenen Abgabepreis aufdruckt oder den Abnehmer zur Anwendung einer Meistbegünstigungsklausel gegenüber Kunden verpflichtet. Die gleichen indirekten "unterstützenden" Maßnahmen können so angewandt werden, dass auch die Vorgabe von Preisobergrenzen oder das Aussprechen von Preisempfehlungen auf eine vertikale Preisbindung hinausläuft. Allerdings wird der Umstand, dass der Anbieter eine bestimmte unterstützende Maßnahme anwendet oder dem Abnehmer eine Liste mit Preisempfehlungen oder Preisobergrenzen übergibt, für sich genommen nicht als Tatbestand gesehen, der eine vertikale Preisbindung bewirkt" (Rz. 48). "Die von Preisobergrenzen oder -empfehlungen ausgehende Gefahr für den Wettbewerb besteht darin, dass der angegebene Wert als Orientierungspreis dient, an den sich die meisten oder alle Wiederverkäufer halten und/ oder dass diese Preise den Wettbewerb aufweichen oder eine Kollusion zwischen Anbietern begünstigen" (Rz. 227). "Ein wichtiger Faktor bei der Würdigung möglicher wettbewerbswidriger Auswirkungen von Obergrenzen und Empfehlungen in Bezug auf den Weiterverkaufspreis ist auch die Marktstellung des Anbieters. Je stärker dessen Position, desto größer ist die Gefahr, dass solche Angaben ein mehr oder weniger einheitliches Preisniveau unter den Wiederverkäufern bedingt, weil diese den jeweils angegebenen Wert als Orientierungspreis verwenden können. Den Wiederverkäufern fällt es unter Umständen schwer, von dem abzuweichen, was sie für den von einem namhaften Anbieter bevorzugten Wiederverkaufspreis halten" (Rz. 228). 7.6 Die oben angesprochene ökonomische Ambivalenz von Preisempfehlungen macht eine einzelfallbezogene, die konkreten Umstände berücksichtigende Prüfung erforderlich, wie dies das bei ESTERMANN geschilderte Beispiel zeigt: Als in Südkorea Publikumspreisempfehlungen für verarbeitete Lebensmittel während eines Jahres verboten wurden, stiegen die entsprechenden Preise um 2.3 %. Nach Wiedereinführung der Empfehlungen sanken die

B-844/2015 Preise um 2.6 %. Dieser Effekt wurde darauf zurückgeführt, dass die fraglichen Empfehlungen den Konsumenten die Preisungewissheit genommen und ihnen damit bei der Evaluation der verschiedenen Angebote geholfen hätten. So hätten die Empfehlungen besser informierte (Weiter-) Suchentscheide ermöglicht, was zu tieferen Preisen geführt habe: die hohen Preise hätten, weil Preisempfehlungen fehlten, die Konsumenten von einer Weitersuche abgehalten; diese hätten angenommen, die Preise seien überall gleich hoch (ESTERMANN, a.a.O., S. 78, 404, m.w.H.). Hierzu wird in der ökonomischen Lehre festgehalten, dass im Unterschied zu diesem Beispiel je nach Markt der Preiseffekt auch anders ausfallen könnte, wenn der Konsument mangels Publikumspreisempfehlungen eine grössere Preisstreuung antrifft und daher seine Neigung zur Weitersuche zunimmt (vgl. ESTERMANN, a.a.O., S. 78, m.w.H.). 7.7 Da, wie gezeigt, die Analyse und Beurteilung solcher über Empfehlungen intendierte Mindest- oder Festpreisbindungen im Einzelfall rechtlich und ökonomisch vielschichtig sind, lässt sich keine pauschale Effizienzbeurteilung von Mindest- und Festpreisempfehlungen vornehmen (ANTIPAS, a.a.O., S. 432, 459 f.). Zudem sind die Auswirkungen von – auf welche Art auch immer – vertikal fixierten Mindest- oder Festpreisen immer abhängig vom Ausmass des Interbrandwettbewerbs (vgl. hierzu die Ziff. 11 VertBek, E. 2.3.1.2.3; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 175 zu Art. 5 KG). Ist dieser stark ausgeprägt angesichts vieler konkurrierender Hersteller, so ist das Interesse der Hersteller eher gering, den Intrabrandwettbewerb einzuschränken, wenn dies nicht zugleich Effizienzvorteile mit sich bringt. Bei starkem Wettbewerb zwischen den Händlern profitieren die Hersteller von geringeren Endverbraucherpreisen und höheren Absatzmengen. In einer solchen Situation wären vertikale Beschränkungen deshalb weniger kritisch zu sehen als bei weniger intensivem Interbrandwettbewerb. Bei nur schwach ausgeprägtem Interbrandwettbewerb sind Mindest- und Festpreisbindungen – und damit auch Mindest- und Festpreisempfehlungen – kritischer zu würdigen (vgl. AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR- Concurrence, a.a.O., Rz. 96 f., 191, 203, 528, 542, 646 ff., 668 ff. zu Art. 5 KG; ESTERMANN, a.a.O., S. 51 ff.; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 584 ff., 601 ff. zu Art. 5 KG). 7.8 Von vertikalen Preisbindungen können schliesslich auch effizienzsteigernde Effekte ausgehen, die im Rahmen einer allfälligen Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG zu berücksichtigen wären. So sind gewisse Koordi-

B-844/2015 nationshandlungen dann effizienzsteigernd und damit wettbewerbsförderlich, wenn sie nicht darauf gerichtet sind, die Erwirtschaftung verpönter Kartellrenten zu ermöglichen (ANTIPAS, a.a.O., S. 431 ff.; BORER, a.a.O., Rz. 4 zu Art. 5 KG; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 5 KG). So können etwa Höchstpreisbindungen doppelte Marginalisierungen verhindern oder zumindest mildern. Diese entstehen, wenn auf den verschiedenen Ebenen einer Wertschöpfungskette unvollständiger Wettbewerb herrscht und Marktmacht auf nacheinander gelagerten Stufen der Wertschöpfungskette dazu führt, dass auf jeder Stufe erneut eine Marge auf die variablen Kosten aufgeschlagen wird. Im Gegensatz dazu würde ein vertikal integriertes Unternehmen lediglich einmal eine Marge aufschlagen, so dass der Endpreis bei einem integrierten Anbieter geringer wäre. Je nach Ausprägung der Arbeitsteilung innerhalb der Wertschöpfungskette kann die Häufigkeit zunehmen, dass eine Marge aufgeschlagen wird und es insofern zu einer doppelten oder vielfachen Margenbildung kommt, die den Endverkaufspreis in die Höhe treibt (siehe dazu AMSTUTZ/ CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 89, 304, 577 ff. zu Art. 5 KG; ANTIPAS, a.a.O., S. 397, 427, 430 f.; ESTERMANN, a.a.O., S. 104 ff., 400 ff.; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 341, 345 zu Art. 5 KG). Steht eine solche Wertschöpfungskette nicht in wirksamem Wettbewerb mit einer anderen oder, allgemeiner ausgedrückt, besteht kein oder nur ungenügender Interbrand Wettbewerb, so kann es auch nach Überwindung des doppelten Marginalisierungsproblems zu einem – wenn auch einem kleineren – Wohlfahrtsverlust kommen (vgl. Leitlinien vertikale Beschränkungen, a.a.O., Rz. 229 [zu Effizienzgewinnen durch Vermeidung einer "doppelten Gewinnmaximierung"]; ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 25 ff. zu Art. 4 Vert-GVO, m.w.H.). 7.9 Insofern sind vertraglich vereinbarte Höchstpreise aus ökonomischer Sicht immer dann unproblematisch, wenn sie nicht der Kartellierung dienen, sich also nicht wie Mindest- oder Festpreise auswirken (vgl. Urteil B-5685/2012, a.a.O., E. 4.2. m.w.H.; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 576 f. zu Art. 5 KG; ANTIPAS, a.a.O., S. 347 ff.), sondern das Problem der doppelten Marginalisierung effizienzsteigernd mildern. Dies spiegelt sich auch in der Formulierung von Art. 5 Abs. 4 KG wider, welche als unzulässige Abreden lediglich Mindest- und Festpreise, nicht aber Höchstpreise nennt (vgl. dazu aus den parlamentarischen Beratungen zu Art. 5 Abs. 4 KG: Votum SR ROLF BÜTTIKER [AB 2003 S 330], wonach die "durchaus im Interesse des Abnehmers" liegenden und nach EU-

B-844/2015 Recht zulässigen Höchstpreisvorschriften richtigerweise nicht in Art. 5 Abs. 4 KG erwähnt seien; Votum NR RUDOLF STRAHM [AB 2002 N 1296], wonach nur "harte Bindungen" untersagt werden müssten; vgl. dazu Ziff. 10 Abs. 1 Bst. a VertBek; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 304, 577 ff. zu Art. 5 KG; ESTERMANN, a.a.O., S. 298 f.). In diesem Sinne stellen Höchstpreisbindungen auch im Kartellrecht der EU im Grundsatz keine Kernbeschränkungen dar; vielmehr wird davon ausgegangen, dass sie vielfach sogar Vorteile für die Verbraucher mit sich bringen, da sie zu günstigeren Preisen führen können (ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 18 zu Art. 4 Vert-GVO; ESTERMANN, a.a.O., S. 298). Nach der EuGH-Rechtsprechung ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob eine Höchstpreisvereinbarung eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 101 Abs. 1 AEUV darstellt (BARON, a.a.O., N. 218 zu Art. 4 Vert-GVO). So fallen laut EuGH Höchstpreisbindungen unter die Vertikal- GVO, wenn dem Wiederverkäufer tatsächlich die Möglichkeit verbleibt, den Endverkaufspreis selbst festzulegen (ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 19 zu Art. 4 Vert-GVO, m.w.H.). Kritischer werden Höchstpreisbindungen nur dann gewürdigt, wenn sie den Preiswettbewerb dadurch aufweichen, dass sie die Kollusion zwischen Anbietern erleichtern und die Handlungsfreiheit der betroffenen Marktakteure im Wettbewerb beschränken (vgl. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 505 zu Art. 5 KG; Leitlinien vertikale Beschränkungen, a.a.O., Rz. 229; ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 19, 21 zu Art. 4 Vert-GVO, m.w.H.). 7.10 Werden vertraglich vereinbarte Höchstpreise als grundsätzlich wettbewerbsökonomisch unbedenklich betrachtet (vgl. ESTERMANN, a.a.O., S. 298), muss dies umso eher auch für (sich selbstdurchsetzende) Höchstpreisempfehlungen sowie für Preisempfehlungen gelten, die sich, ohne ausdrücklich als solche deklariert zu sein, wie Höchstpreise auswirken: Kommen Publikumspreisempfehlungen einer Preisobergrenze gleich und ähneln sie dadurch einer Höchstpreisbindung, welche die Preissetzungsfreiheit nach oben einschränkt, so belassen sie innovativen Händlern dennoch die Möglichkeit zum Intrabrand Wettbewerb, was Händlerwettbewerb fördern kann (ESTERMANN, a.a.O., S. 73, m.w.H.). Es ist davon auszugehen, dass, je tiefer eine Preisempfehlung angesetzt wird, auch die verbleibende Möglichkeit des Preiswettbewerbs umso tiefer ausfällt. Denn je tiefer die Preise zu liegen kommen, desto geringer ist der Handlungsspielraum

B-844/2015 eines Händlers und desto eher wirken sich Empfehlungen im Ergebnis aufgrund homogenerer Preise wie eine Preisbindung zweiter Hand aus (ES- TERMANN, a.a.O., S. 73, 300; BARON, a.a.O., N. 220 zu Art. 4 Vert-GVO). Inwiefern tiefe Preisempfehlungen tatsächlich mit wettbewerbsschädlichen Auswirkungen verbunden sind, muss indes im Einzelfall geprüft werden. Schränken demgegenüber empfohlene (und auch nicht zu tief angesetzte) Höchstpreise die Preisfestsetzungsfreiheit der Verkäufer nach unten nicht ein, vermögen sie angesichts ihrer "gelebten" Unverbindlichkeit auch den wirksamen Preiswettbewerb, der sich down-stream abspielt, nicht in unzulässiger Weise zu beschränken, was eine Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG entbehrlich macht. In diesem Sinne hielt die EU-Kommission in ihrer Mitteilung über die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln auf vertikale Beschränkungen (Konkrete Vorschläge im Anschluss an das Grünbuch, 98/C 365/03, ABl. EG 1998 Nr. C 365/3, S. 14) zutreffend fest (zitiert von ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 19 zu Art. 4 Vert-GVO [Fn. 52] sowie N. 23 f. zu Art. 4 Vert-GVO, N. 31 zu Art. 4 Vert-GVO; vgl. LÜB- BIG/KLASSE, a.a.O., § 3 Rz. 12 und 25): "Höchstpreise und Preisempfehlungen werden, wenn es sich wirklich um solche handelt, nicht als wettbewerbsbeschränkend betrachtet." Insofern vermögen für unverbindlich erklärte Publikumspreisempfehlungen jedenfalls dann nicht zu einem wettbewerbsbeschränkenden abgestimmten Verhalten zu führen, wenn sie nachgewiesenermassen die unternehmerische Entscheidungsfreiheit (Preisfestsetzungsfreiheit) nicht beeinträchtigen, also mangels Ausübung von Druck und mangels gewährter Anreize nicht zu einer Bildung von Fest- oder Mindestverkaufspreisen führen können (vgl. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 406, 504, 512 zu Art. 5 KG; ESTERMANN, a.a.O., S. 408). In diesem Sinne setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Annahme eines abgestimmten Verhaltens im Zusammenhang mit einer Preisempfehlung neben einem hohen Befolgungsgrad auch eine Einschränkung der Preisfestsetzungsfreiheit durch die Ausübung von Druck oder die Gewährung von Anreizen voraus (Urteil B-5685/2012, a.a.O., E. 4.2.5; gleicher Meinung: AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 72 zu Art. 4 Abs. 1 KG; vgl. ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 10, 12, 24 zu Art. 4 Vert-GVO; ESTERMANN, a.a.O., S. 408; a.M. ANTIPAS, a.a.O., S. 220 ff.; vgl. hierzu eingehend die nachfolgende E. 9.1.3).

B-844/2015 7.11 Im Lichte dieser Vorüberlegungen könnten sich je nach Würdigung der Sachumstände die strittigen Preisempfehlungen für Levitra im sanktionierten Zeitraum nicht – wie die Vorinstanz meint – als wettbewerbsbeschränkende, "verkappte" Festpreisempfehlungen (mit Bindungswirkung), sondern vielmehr nur als wettbewerbsneutrale Höchstverkaufspreisempfehlungen ausgewirkt haben. Dies wäre anzunehmen, wenn die Verkaufsstellen die strittigen Preisempfehlungen im Rahmen eines erlaubten Parallelverhaltens zulässigerweise auch in diesem Sinne – und insbesondere ohne jegliche Einschränkung ihrer Preisfestsetzungsfreiheit – wahrnahmen und auch umsetzten. Erwiese sich diese Deutung als rechtlich zutreffend, was angesichts der im Raume stehenden These einer möglicherweise wettbewerbsneutralen Höchstpreiswirkung eine Mitberücksichtigung der Merkmale der Zulässigkeitsbeurteilung nach Art. 5 KG bedingt, wäre bereits die Tatbestandsmässigkeit von Art. 4 Abs. 1 KG zu verneinen, die eine bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung voraussetzt. Denn bezweckt oder bewirkt ein Verhalten keine Wettbewerbsbeschränkung, kann auch keine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen. 8. Zur Hauptfrage, ob sich die strittigen Publikumspreisempfehlungen für Levitra als ein abgestimmtes, festpreisinduzierendes Verhalten wettbewerbsbeschränkend und damit, soweit nicht rechtfertigbar, rechtlich unzulässig aus