Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-8404/2010
Urteil v o m 2 3 . September 2014
Besetzung
Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), David Aschmann und Maria Amgwerd, Gerichtsschreiberin Linda Kubli.
Parteien
SFS unimarket AG, Nefenstrasse 30, 9435 Heerbrugg, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Marcel Meinhardt und Dr. Astrid Waser, Lenz & Staehelin, Bleicherweg 58, 8027 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Monbijoustrasse 43, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Unzulässige Wettbewerbsabrede.
B-8404/2010 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin ist Vertriebshändlerin für Fenster- und Fenstertürbeschläge der Mayer & Co Beschläge GmbH, Salzburg (Maco), in der Schweiz. Des Weiteren wurde die Beschwerdeführerin bis vor einiger Zeit von der Paul Koch AG, Wallisellen (Koch), mit Produkten der Siegenia- Aubi AG, Uetendorf (Siegenia), beliefert, welche sie ausschliesslich in der Romandie an diverse Fensterverarbeiter vertrieb. Auf Kundenwunsch hin liefert die Beschwerdeführerin Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren auch anderer Hersteller. A.a Unter Beschläge für Fenster und Fenstertüren werden alle mechanischen Teile verstanden, welche Fensterflügel und -rahmen miteinander verbinden und die Öffnungs- und Schliessfunktion eines Fensters bzw. einer Fenstertüre ermöglichen. Für die Herstellung eines Beschlags werden vorwiegend nichtrostende metallische Stoffe wie Stahl, Zamak und Aluminium eingesetzt. Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren umfassen sämtliche Beschlagskomponenten, die Fenster- und Fenstertüren funktionsfähig machen. A.b Die führenden Hersteller von Baubeschlägen für Fenster- und Fenstertüren sind die Roto Frank AG, Leinfelden-Echterdingen, Deutschland (Roto D), die Siegenia-Aubi KG, Wilnsdorf, Deutschland (Siegenia D), Winkhaus GmbH und Co. KG, Telgte, Deutschland (Winkhaus), die Gretsch- Unitas GmbH, Ditzingen, Deutschland (GU D), und Maco. Auf diese fünf Hersteller von Baubeschlägen entfällt nahezu der gesamte schweizerische Markt für Fenster- und Fenstertürbeschläge. Die ausländischen Hersteller von Baubeschlägen sind allesamt in ganz Europa am Markt tätig. Neben den genannten Herstellern gibt es europaweit nur noch wenige weitere Hersteller von Baubeschlägen für Fenster und Fenstertüren. Diese sind jedoch ausserhalb der Schweiz geschäftstätig. Die Hersteller von Baubeschlägen (Roto D, Siegenia D, GU D, Winkhaus und Maco) haben den Vertrieb ihrer Produkte in der Schweiz grundsätzlich auf zwei verschiedene Arten organisiert: Einige vertreiben ihre Produkte über eigene, in der Schweiz domizilierte Tochtergesellschaften (Roto sowie Siegenia und GU) oder über eine Zweigniederlassung (Winkhaus); diese sog. Vertriebsgesellschaften wiederum beliefern sowohl kleinere Zwischenhändler als auch Fensterverarbeiter direkt. Andere Herstel-
B-8404/2010 ler von Baubeschlägen vertreiben ihre Produkte über Schweizer Grosshändler, insbesondere über die Beschwerdeführerin und Koch. Die Grosshändler wiederum beliefern sowohl kleinere Zwischenhändler als auch Fensterverarbeiter direkt. Diese Vertriebsform wird beispielsweise von Maco über die Beschwerdeführerin als Grosshändlerin praktiziert. Vereinzelt beliefern auch in Deutschland ansässige Zwischenhändler Fensterverarbeiter in der Schweiz. Zudem kommt es vor, dass Händler einander gegenseitig beliefern. Der Handel mit Baubeschlägen in der Schweiz lässt sich demnach in zwei Stufen unterteilen: Einer ersten Stufe sind Händler (sog. Direkteinkäufer) zuzuordnen, welche Baubeschläge direkt von einem Hersteller beziehen und – entweder an einen Fensterverarbeiter oder an einen weiteren Händler – weiterverkaufen; auf der zweiten Stufe sind diejenigen Händler einzuordnen, welche die Baubeschläge von einem anderen Händler beziehen und weiterverkaufen (Zwischenhändler). A.c Fensterverarbeiter erhalten in der Regel Preislisten von ihren Bezugsquellen. Auf den darauf enthaltenen Bruttopreisen werden einzelnen Fensterverarbeitern jeweils Rabatte gewährt. Preiserhöhungen werden auf unterschiedliche Art und Weise vorgenommen: In der Regel wird die Preisbasis, namentlich der Einkaufspreis, erhöht, indem Letzterer mit einem Materialteuerungszuschlag (nachfolgend: MTZ) versehen wird. Vereinzelt bleibt die Preisbasis unverändert, und die Preiserhöhung erfolgt mittels individueller, mit den einzelnen Kunden verhandelter Rabattanpassungen. A.d In den Jahren 2004 und 2006/2007 kam es auf Grund gestiegener Stahl-, Zink- und Aluminiumpreise zu Preiserhöhungen der Hersteller. Die Europäische Kommission sanktionierte am 28. März 2012 neun Hersteller von Fensterbeschlägen wegen wettbewerbswidriger Abreden in Form einer horizontalen Preisabsprache in der Zeitspanne von November 1999 bis Juli 2007 mit einer Geldbusse von 86 Mio. Euro. Die ausländischen Hersteller von Fensterbeschlägen hatten danach auch gemeinsa-
B-8404/2010 me Preiserhöhungen für die Schweiz beschlossen, und die lokalen Vertriebsgesellschaften in ganz Europa hätten ebenfalls regelmässig Kontakte gehabt, um den Erfolg des Kartells zu gewährleisten (vgl. Pressemitteilung der EU-Kommission vom 28. März 2012). A.e Mit E-Mail vom 7. September 2006 lud Koch die Beschwerdeführerin, Roto, Siegenia und Winkhaus zu einem Treffen am 22. September 2006 zu sich nach Walisellen ein. Am Treffen vertreten waren Koch, die Beschwerdeführerin, Siegenia, Roto und Winkhaus. Die E-Mail enthielt den Betreff „Terminanfrage Umsetzung MTZ 2007“ und lautete u.a. wie folgt: „Bezüglich Umsetzung und Höhe sollten wir uns in der Schweiz abstimmen, um dem internationalen Preisniveau etwas näher zu kommen.“ A.f Am 10. Juli 2007 ging beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) eine Selbstanzeige in Form einer schriftlichen Unternehmenserklärung von Roto ein. Am 16. Juli 2007 eröffnete das Sekretariat gestützt auf diese Selbstanzeige hin eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG gegen die Beschwerdeführerin, Siegenia, Koch, Roto, Winkhaus, GU und Maco betreffend unzulässige Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 KG im Bereich der Baubeschläge für Fenster, Fenstertüren und Türen. Das Sekretariat gab die Eröffnung der Untersuchung mittels amtlicher Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 30. Juli 2007 (Nr. 145, S. 38) sowie im Bundesblatt vom 7. August 2007 (BBl 2007 6007) bekannt. Mit Schreiben vom 6. September 2007 reichte die Beschwerdeführerin dem Sekretariat eine Meldung im Sinne von Art. 12 Abs. 3 der Verordnung über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen vom 12. März 2004 (KG-Sanktionsverordnung, SVKG, SR 251.5) ein. Am 18. Oktober 2010 erliess die Wettbewerbskommission in der Untersuchung betreffend Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren eine Verfügung mit folgendem Dispositiv: "1. Es wird festgestellt, dass die von den Untersuchungsadressaten Roto Frank AG, Dietikon, Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG, Telgte, Siegenia-Aubi AG, Uetendorf, Paul Koch AG, Wallisellen, und SFS unimarket AG, Heerbrugg, im Jahre 2006/2007 praktizierte/getroffene Wettbewerbsabrede betreffend Preiserhöhungen nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 lit. a KG unzulässig ist.
B-8404/2010 2. Es wird festgestellt, dass die von den Untersuchungsadressaten Roto Frank AG, Dietikon, und Siegenia-Aubi AG, Uetendorf, praktizierte/getroffene Wettbewerbsabrede betreffend Preiserhöhungen im Jahre 2004 nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 lit. a KG unzulässig ist. 3. Die zwischen dem Sekretariat der Wettbewerbskommission und den Untersuchungsadressaten Roto Frank AG, Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG und Siegenia-Aubi AG abgeschlossenen einvernehmlichen Regelungen werden genehmigt im Sinne von Art. 29 Abs. 2 KG. 4. Die Untersuchung gegen Gretsch-Unitas AG, Rüdtligen b. Kirchberg, und Mayer & Co. Beschläge GmbH, Salzburg, wird ohne Folgen eingestellt. 5. Die an den unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligten Untersuchungsadressaten werden für das unter Ziffer 1 und Ziffer 2 vorstehend beschriebene Verhalten gestützt auf Art. 49a KG mit folgenden Beträgen belastet: Roto Frank AG CHF 0 SFS unimarket AG CHF 557‘200 Siegenia-Aubi AG CHF 3‘876‘465 Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG CHF 235‘381 Paul Koch AG CHF 2‘957‘817 6. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 718‘670 (bestehend aus einer Gebühr von CHF 715‘670 und Auslagen von CHF 3‘000) werden den Adressaten der Verfügung zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung auferlegt. Da die Untersuchung gegen GU und Maco eingestellt wird, geht ihr Anteil zu Lasten der Staatskasse. Somit werden die verbleibenden Unternehmen wie folgt belastet: Roto Frank AG CHF 102‘667 SFS unimarket AG CHF 102‘667 Siegenia-Aubi AG CHF 102‘667 Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG CHF 102‘667 Paul Koch AG CHF 102‘667 7. [Rechtsmittelbelehrung] 8. [Eröffnung]" Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, bei der Beurteilung der Wirkungen der Wettbewerbsabrede sei von einem Markt für Baubeschläge der Art Drehkipp in der Schweiz auszugehen. Es sei erstellt, dass die Beschwerdeführerin sich am Treffen vom 22. September 2006 für diesen Markt mit den weiteren dort anwesenden Unternehmen über die Festsetzung von (Mindest-)Preiserhöhungen ab-
B-8404/2010 gesprochen habe. Dadurch sei die Unsicherheit des freien Wettbewerbs beseitigt worden, weshalb der wirksame Wettbewerb vermutungshalber als beseitigt gelte. Diese Vermutung werde auch nicht durch vorhandenen Restwettbewerb umgestossen. Innenwettbewerb bestehe nicht, da die am Treffen Beteiligten sich im Nachgang an dieses an die Absprache gehalten hätten. Aktueller Aussenwettbewerb liege ebenfalls nicht vor, da die an der Absprache beteiligten Unternehmen nahezu den gesamten Markt in der Schweiz ausmachten. Potentiell sei es theoretisch zwar möglich, dass Fensterverarbeiter Drehkippbeschläge von ausländischen Zwischenhändlern bezögen. Das höhere Preisniveau in der Schweiz und die Tatsache, dass Fensterverarbeiter Beschläge trotz tieferer Preise nicht im umliegenden Ausland einkauften, spreche jedoch gegen eine disziplinierende Wirkung der ausländischen Händler auf den Schweizer Markt. Die Wettbewerbsabrede könne überdies nicht durch Effizienzgründe gerechtfertigt werden, weshalb von einem direkt sanktionierbaren Verstoss gegen das Kartellgesetz auszugehen sei. Die Höhe der Sanktion sei für die Beschwerdeführerin zumutbar und die Höhe der Sanktionsreduktion auf Grund der Wichtigkeit der gelieferten Beweise sowie der zusätzlich eingereichten Informationen betreffend eines weiteren Wettbewerbsverstosses angemessen. B. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 6. Dezember 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die angefochtene Verfügung sei betreffend Ziff. 1, 5 und 6 des Dispositivs aufzuheben, eventualiter sei die Sache vom Bundesverwaltungsgericht neu zu entscheiden, subeventualiter sei sie zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Falls das Gericht in der Sache entscheide, sei eine Verhandlung durchzuführen. B.a In formeller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe in ihrer Untersuchung wesentliche Verfahrensgrundsätze missachtet. Sie habe das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt, indem sie sich mit ihren wesentlichen Vorbringen nicht oder ungenügend auseinandergesetzt und ihren Entscheid unzulänglich begründet habe. Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin Folgendes vor: Sie habe aufgezeigt, dass das Verhalten der Hersteller ursächlich für die Preiserhöhungen in der Schweiz gewesen sei und sie als Händlerin die ihr auferlegten Preiserhöhungen lediglich hinzunehmen gehabt habe. Diese Fakten habe die Vorinstanz bei ihrer Beurteilung nicht berücksich-
B-8404/2010 tigt. Zudem habe sie ausführlich dargelegt, dass sie am Treffen vom 22. September 2006 keinerlei Informationen ausgetauscht habe, was aktenkundig sei (vgl. act. 2 Anlage 23). Dies habe die Vorinstanz ebenfalls nicht berücksichtigt, sondern diese behaupte in der Verfügung sogar das Gegenteil, ohne dafür irgendwelche Beweismittel vorzubringen (vgl. Verfügung Rz. 113 und 215). Sie habe überdies dargelegt, dass intensiver Wettbewerb herrsche, was die grosse Mehrheit der Fensterverarbeiter bestätigt habe (vgl. Verfügung Rz. 280). Es sei nicht nachvollziehbar, wie die Vorinstanz dazu komme, zu behaupten, die entsprechenden Aussagen unabhängiger Dritter seien „subjektiv“ und deshalb irrelevant (vgl. Verfügung Rz. 281 ff.). Nach ihren Schätzungen hätten ausländische Händler in der Schweiz einen Marktanteil von rund 8% (vgl. act. 182, Rz. 8). Die Vorinstanz habe dieses Vorbringen, welches für die Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse von Bedeutung sei, nicht berücksichtigt (vgl. Verfügung Rz. 279). Nicht berücksichtigt habe die Vorinstanz zudem, dass Fensterverarbeiter regelmässig Offerten im Ausland einholen und damit Preisdruck auf die Beschwerdeführerin ausüben würden. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes durch die Vorinstanz. Sie bringt vor, die Vorinstanz trage die Beweisführungslast für rechtserhebliche Tatsachen, d.h. für Tatsachen, die ihren Entscheid beeinflussen könnten, da der Untersuchungsgrundsatz begriffsnotwendig ausschliesse, dass eine Partei den Beweis selber zu führen habe. Durch die Mitwirkungspflichten der Parteien werde die Beweislast der Verfahrensparteien nicht beeinflusst. Da die sanktionierbaren Tatbestände gemäss Art. 49a Abs. 1 KG strafrechtlichen Charakter hätten, sei hinsichtlich des Beweismasses nur der Vollbeweis rechtsgenüglich. Die Verfügung beruhe auf einer mangelhaften Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts und auf widersprüchlichen Sachverhaltsaussagen. Besonders schwer wiege der Umstand, dass die Vorinstanz nur den Markt der Hersteller für Fenster und Fenstertüren untersucht habe. Der Markt für den Handel mit diesen Produkten sei demgegenüber nie Teil ihrer Abklärungen gewesen. Dennoch behaupte die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe mit ihrem Verhalten den Wettbewerb auf diesem Handelsmarkt beseitigt. B.b In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die Verfügung verletze Bundesrecht, da sie keinerlei Preisinformationen mit Wettbewerbern ausgetauscht habe und daher auch an keinem abgestimmten Verhalten mit Wettbewerbern über Zeitpunkt der Ankündigung, Höhe der Preiserhö-
B-8404/2010 hung und Umsetzungsdatum beteiligt gewesen sei. Erwiesenermassen bestehe kein Kausalzusammenhang zwischen der Teilnahme an der Sitzung vom 22. September 2006 und den von der Beschwerdeführerin im Laufe des Jahres 2007 vorgenommenen Preiserhöhungen. Ihre Preiserhöhungen seien vielmehr und einzig auf die Preiserhöhungen ihrer Hauptlieferanten Siegenia und Maco zurückzuführen. Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, sie sei an keiner horizontalen Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt gewesen, da sie mit ihren Wettbewerbern weder Preise noch Preiselemente bzw. Preiskomponenten vereinbart habe und sich mit Wettbewerbern auch nicht bezüglich Ankündigung, Umsetzungszeitpunkt oder Höhe der Preiserhöhungen abgesprochen habe. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass Art. 5 Abs. 3 KG vorliegend anwendbar wäre, hätte die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt und Bundesrecht vor allem deshalb verletzt, weil im relevanten Markt, d.h. im Bereich Handel mit Drehkippbeschlägen, wirksamer aktueller und potenzieller Aussenwettbewerb bestehe, was insbesondere die Vielzahl der in- und ausländischen Händler und der aggressive Presswettbewerb belegen würden. Auf dem relevanten Handelsmarkt bestehe ebenfalls wirksamer Innenwettbewerb, was durch die hohen Rabatte der Händler, die Wettbewerbsintensität, die Bedeutung der Wettbewerbsparameter Qualität und Innovation und die Marktdynamik belegt werde und auch von der befragten Marktgegenseite bestätigt worden sei. Der wirksame Wettbewerb als Ganzes sei weder beseitigt noch erheblich beeinträchtigt. Überdies würden Rechtfertigungsgründe für das Verhalten der Beschwerdeführerin vorliegen, welche die Vorinstanz nicht berücksichtigt habe. Die Beschwerdeführerin könne deshalb nicht im Sinne von Art. 49a KG sanktioniert werden. Darüber hinaus wäre die ausgesprochene Sanktion auch deshalb nicht rechtmässig, weil die Beschwerdeführerin kein Verschulden treffe, die Vorinstanz bezüglich der Beschwerdeführerin zu Unrecht von einem schweren Verstoss ausgegangen sei und sie weder mildernde Umstände berücksichtigt noch eine Verhältnismässigkeitsprüfung vorgenommen habe. C. Mit Vernehmlassung vom 28. Februar 2011 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge. In formeller Hinsicht macht die Vorinstanz im Wesentlichen geltend, sie habe weder den rechtlichen Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin noch den Untersuchungsgrundsatz verletzt. So seien insbesondere die Befragungen der Fensterverarbeiter im Sinne einer Plausibilitätsprüfung als Ergänzung zu den anlässlich der Hausdurchsuchungen beschlagnahmten Beweismitteln
B-8404/2010 und den eingereichten Selbstanzeigen vorgenommen worden; diese hätten damit nicht die alleine entscheidende Grundlage für die Beurteilung der in Frage stehenden Wettbewerbsabreden gebildet. Materiellrechtlich habe sie den vorliegenden Sachverhalt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin zu Recht als unzulässige Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG qualifiziert, weshalb die Sanktionierung der Beschwerdeführerin zulässig sei. D. Mit Replik vom 12. Mai und Duplik vom 11. Juli 2011 halten die Parteien an ihren Anträgen fest. Am 27. Oktober 2011 fand eine Instruktionsverhandlung statt. Die schriftliche Ergänzung zur Beantwortung der anlässlich der Verhandlung gestellten Fragen erfolgte seitens der Vorinstanz am 30. November 2011 und seitens der Beschwerdeführerin am 16. Januar 2012. Die Parteien halten an ihren Anträgen fest. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessvoraussetzungen 1.1 Die Verfügung der Vorinstanz vom 18. Oktober 2010 ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht, das gemäss Art. 31 VGG als Beschwerdeinstanz Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG beurteilt, ist nach Art. 33 Bst. f VGG für die Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme nach Art. 32 VGG greift. 1.2 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. Sie hat zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Ihre Vertreter haben sich rechtsgenüglich durch Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
B-8404/2010 2. Persönlicher Anwendungsbereich 2.1 Das Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). 2.2 Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). Es werden alle Formen unternehmerischer Tätigkeit erfasst, soweit sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juni 2010, B-420/2008, E.3). 2.3 Die Beschwerdeführerin ist eine schweizerische Aktiengesellschaft und damit als Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne gemäss Art. 2 Abs. 1 bis KG zu qualifizieren. 3. Formelle Rügen In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin Verletzungen ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör und des Untersuchungsgrundsatzes. 3.1 Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs a) Vorbringen der Vorinstanz 3.1.1 Die Vorinstanz macht geltend, sie habe sich mit dem Argument, dass die Beschwerdeführerin keine preisrelevanten Informationen ausgetauscht habe, eingehend auseinandergesetzt (vgl. Vernehmlassung, Rz. 46; Verfügung, Rz. 173 ff.). Dass gewisse, teilweise unbelegte Behauptungen der Beschwerdeführerin den Entscheid der Vorinstanz nicht zu Gunsten der Beschwerdeführerin hätten ändern können, sei nicht mit einer Verletzung des rechtlichen Gehörs gleichzusetzen. b) Vorbringen der Beschwerdeführerin
B-8404/2010 3.1.2 Die Beschwerdeführerin bringt demgegenüber vor, die Vorinstanz habe sich mit wesentlichen Vorbringen nicht oder nur ungenügend auseinandergesetzt und ihren Entscheid unzulänglich begründet. So habe sie aufgezeigt, dass die von ihr durchgeführten Preiserhöhungen wegen des Verhaltens ihrer Hersteller wirtschaftlich notwendig und am Treffen vom 22. September 2006 nicht abgesprochen worden seien. Es seien bei diesem Anlass auch keinerlei Informationen ausgetauscht worden. Die Mehrheit der Fensterverarbeiter habe bestätigt, dass intensiver Wettbewerb bestehe, der durch den Marktanteil ausländischer Händler von 8% zusätzlich verstärkt würde. Zudem würden die Fensterverarbeiter durch das Einholen von Offerten aus dem Ausland zusätzlichen Preisdruck ausüben. c) Würdigung des Gerichts 3.1.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) und verleiht den von einem zu treffenden Entscheid Betroffenen verschiedene Mitwirkungsrechte. So umfasst das rechtliche Gehör den Anspruch auf Orientierung und Begründung, das Recht auf Akteneinsicht (Art. 26 ff. VwVG), auf vorgängige Stellungnahme und Anhörung (Art. 30 VwVG), auf Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhalts (Art. 12 ff. VwVG) sowie auf ernsthafte Prüfung der Vorbringen durch die Behörde und deren Berücksichtigung in der Entscheidfindung (Art. 32 VwVG; vgl. statt vieler BGE 135 II 286 E. 5.1, sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2050/2007 vom 24. Februar 2010, Swisscom, E. 6.1, jeweils mit weiteren Hinweisen; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 173 ff.). Um den Betroffenen eine Stellungnahme vor Erlass der Verfügung zu ermöglichen, muss ihnen die Verwaltungsbehörde den voraussichtlichen Inhalt der Verfügung, zumindest ihre wesentlichen Elemente, bekannt geben (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rn. 1681). Im Kartellverwaltungsverfahren wird der Anspruch auf rechtliches Gehör durch Art. 30 Abs. 2 KG insofern erweitert, als die Verfahrensbeteiligten schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen können, bevor die Wettbewerbskommission ihren Entscheid trifft (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003, Elektra Baselland, E. 3.4). Wie das Bundesgericht festgestellt hat, beschränkt sich der Gehörsanspruch auf rechtserhebliche Sachfra-
B-8404/2010 gen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003, Elektra Baselland, E. 3.2.3). 3.1.4 Des Weiteren soll gewährleistet werden, dass der Entscheid auf alle wesentlichen Elemente abgestützt und entsprechend nachvollziehbar begründet wird (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006, 20 Minuten, E. 4.1, veröffentlicht in: RPW 2006/2, S. 347 ff., bestätigt durch das Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007, 20 Minuten). Die Begründung eines Entscheids darf sich auf diejenigen Aspekte beschränken, welche die Behörde willkürfrei als wesentlich betrachtet. Sie muss aber darlegen, weshalb sie vorgebrachte Parteistandpunkte für nicht erheblich, unrichtig oder allenfalls unzulässig hält (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2612/2011 vom 2. Juli 2013 E. 4.3.1; Entscheid der REKO/WEF FB/1999-7 vom 4. November 1999, Cablecom-Headends, E. 4.3, veröffentlicht in: RPW 1999/4, S. 618 ff.; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 369, 404). Je grösser der Spielraum ist, welcher der Behörde infolge Ermessens oder unbestimmter Rechtsbegriffe eingeräumt wird, und je stärker der Entscheid in die individuellen Rechte einer Partei eingreift, desto höhere Anforderungen sind an die Prüfungs- und Begründungsdichte zu stellen (vgl. BGE 112 Ia 107 E. 2b S. 110). 3.1.5 Nach vorgängig angekündigter voller Kooperationsbereitschaft reichte die Beschwerdeführerin dem Sekretariat mit Datum vom 6. September 2007 eine Meldung im Sinne von Art. 12 Abs. 3 SVKG samt Beilagen ein (act. 28 und 31). Mit Schreiben vom 30. April 2010 reichte die Beschwerdeführerin ihre Stellungnahme zum ersten Verfügungsentwurf des Sekretariats vom 11. Februar 2010 ein. Zum überarbeiteten Verfügungsantrag des Sekretariats vom 14. Juli 2010 nahm die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 30. August 2010 Stellung. Am 20. September 2010 wurde die Beschwerdeführerin von der Vorinstanz angehört. Folglich ist vorliegend festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin hinreichend Gelegenheit hatte, ihre Vorbringen vor der Vorinstanz geltend zu machen. 3.1.6 Des Weiteren ist festzustellen, dass die Rügen der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ihre Vorbringen nicht berücksichtigt oder sich nicht objektiv und ernsthaft mit ihnen befasst, in der Hauptsache die rechtliche Würdigung der Sache durch die Vorinstanz beschlagen. Diese mag zu einem anderen als dem von der Beschwerdeführerin beantragten Ergebnis geführt haben. Die Rechtmässigkeit dieser abweichenden
B-8404/2010 Rechtsauffassung stellt jedoch keine Frage des Gehörsanspruchs dar. Vielmehr geht es dabei um die im Folgenden zu behandelnden materiellen Fragen (vgl. unten E. 5). 3.1.7 Folglich ist die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs abzuweisen. 3.2 Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes a) Vorbringen der Vorinstanz 3.2.1 Die Vorinstanz macht im Wesentlichen geltend, sie habe die Befragungen von Fensterverarbeitern in erster Linie zur Klärung verschiedener Fragen rund um die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse sowie betreffend die Auswirkungen der Preiserhöhungen vorgenommen. Diese Befragungen seien als Ergänzung zu den Selbstanzeigen von Roto und der Beschwerdeführerin sowie insbesondere auch zu den anlässlich der Hausdurchsuchungen beschlagnahmten Beweismitteln vorgenommen worden. Die Befragungen seien primär im Sinne einer Plausibilitätsprüfung erfolgt und hätten nicht die Grundlage für die Beurteilung der in Frage stehenden Wettbewerbsabrede gebildet (vgl. Vernehmlassung, Rz. 47). 3.2.2 Zum Einwand der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz hätte einen weiteren Kreis zu den Wettbewerbsverhältnissen befragen müssen, macht die Vorinstanz geltend, es wäre nicht verhältnismässig gewesen, im vorliegenden Fall sämtliche, in der Schweiz tätigen Fensterverarbeiter zu befragen. Die Vornahme einer Stichprobe sei deshalb angezeigt gewesen und entspreche im Übrigen auch dem Vorgehen in wissenschaftlichen Befragungen. Was die Befragung ausländischer Händler angehe, so gelte es zu berücksichtigen, dass mangels entsprechender Rechtshilfeabkommen die Einholung von Informationen weder gewährleistet noch erfolgversprechend sei, da solche Händler keiner Auskunftspflicht unterstehen würden. Zudem zeige die bisherige Praxis der Vorinstanz, dass die Rücklaufquote von Befragungen ausländischer Unternehmen von sehr bescheidenem Erfolg gekrönt sei. b) Vorbringen der Beschwerdeführerin 3.2.3 Die Beschwerdeführerin bringt demgegenüber vor, die Vorinstanz habe den relevanten Sachverhalt verschiedentlich nicht rechtsgenüglich untersucht. So habe sie lediglich 13.75% der Marktgegenseite befragt.
B-8404/2010 Sie habe auch keinen einzigen ausländischen Zwischenhändler über seine Vertriebsaktivitäten in der Schweiz befragt, obwohl diese einen starken Wettbewerbsdruck auf die Schweiz ausgeübt hätten. Die Vorinstanz vermenge horizontale und vertikale Geschäftsverhältnisse und nehme keine Prüfung der Wettbewerbsverhältnisse auf Handelsstufe vor. Des Weiteren prüfe die Vorinstanz die Erheblichkeit nicht, sondern behaupte lediglich in aktenwidriger Weise, dass die Beschwerdeführerin die abgesprochenen Preiserhöhungen umgesetzt habe. Schliesslich habe die Vorinstanz den relevanten Sachverhalt verschiedentlich widersprüchlich beurteilt. Da der Untersuchungsgrundsatz begriffsnotwendig ausschliesse, dass eine Partei den Beweis zu führen habe, trage die Vorinstanz die Beweisführungslast für rechtserhebliche Tatsachen. Durch die Mitwirkungspflichten der Parteien werde die Beweislast nicht beeinflusst. Zudem sei als Beweismass nur der Vollbeweis rechtsgenüglich, da die sanktionierbaren Tatbestände gemäss Art. 49a Abs. 1 KG strafrechtlichen Charakter hätten. c) Würdigung des Gerichts 3.2.4 Bezüglich der Beweisführung ist festzuhalten, dass ein Verstoss gegen das Kartellgesetz gemäss der auch im Kartellverfahren anwendbaren Untersuchungsmaxime grundsätzlich durch die Behörden zu untersuchen ist (Art. 39 f. KG i.V.m. Art. 12 VwVG; vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2005-4 vom 11. Juli 2006, Buchpreisbindung, E. 6.1, veröffentlicht in: RPW 2006/3, S. 548 ff.). Dies bedeutet, dass die Wettbewerbsbehörde für die Beschaffung der Entscheidungsgrundlagen verantwortlich ist, allen relevanten Tatsachen nachzugehen hat und dass sie sich nicht auf die Aussagen, Informationen und Beweismittel von Verfahrensbeteiligten beschränken darf. Sie muss vielmehr aus eigener Initiative erforderliche Sachverhaltselemente aufklären. Dies gilt sowohl für den Nachweis von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen als auch für Elemente, welche deren Rechtfertigung ermöglichen (Art. 5 Abs. 2 bis 4 KG). Sie hat die Pflicht, den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen richtig und vollständig abzuklären, wobei die Parteien gestützt auf Art. 13 VwVG eine Mitwirkungspflicht trifft. Als rechtserheblich gelten alle Tatsachen, welche den Ausgang der Entscheidung beeinflussen können (vgl. BGE 117 V 282 E. 4a; Entscheid der REKO/WEF FB/2004-1 vom 27. September 2005, Ticketcorner, E. 5.1, veröffentlicht in: RPW 2005/4, S. 672 ff.). 3.2.5 Es ist festzustellen, dass die Rügen der Beschwerdeführerin betreffend Verletzung der Untersuchungsmaxime einen engen Bezug zum Inhalt der angefochtenen Verfügung aufweisen. Sofern die Rügen im Hin-
B-8404/2010 blick auf den Ausgang des vorliegenden Verfahrens von Bedeutung sind, werden sie daher ebenfalls als materielle Fragestellungen im Zusammenhang mit der Rechtmässigkeit der Verfügung behandelt (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006, 20 Minuten, E. 4.3, veröffentlicht in: RPW 2006/2, S. 347 ff., bestätigt durch das Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007, veröffentlicht in: RPW 2007/2, S. 331 ff.). 4. Zulässigkeit der Beschwerde bei Vorliegen einer Selbstanzeige a) Vorbringen der Vorinstanz 4.1 Die Vorinstanz wertet die nachträglich zur Selbstanzeige eingereichte Beschwerde als widersprüchliches Verhalten der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin bestreite in ihrer Beschwerde nicht nur ihre Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG, sondern überhaupt das Vorliegen einer Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG. Dies stehe im Widerspruch zur Tatsache, dass die Beschwerdeführerin eine Selbstanzeige eingereicht habe, denn nach Ansicht der Vorinstanz sei die Beschwerdeführerin damit zumindest davon ausgegangen, an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede beteiligt gewesen zu sein. Dass die Beschwerdeführerin sogar das Vorliegen einer hinsichtlich der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit nichts aussagenden Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vehement bestreite, sei als widersprüchliches Verhalten (sog. venire contra factum proprium) zu bezeichnen. Dies komme einem nachträglichen Rückzug ihrer Selbstanzeige gleich. Folglich müsse der Beschwerdeführerin infolge Wegfalls der entsprechenden Voraussetzung im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die gewährte Reduktion von 60% bei der Sanktionsberechnung vollständig entzogen werden (vgl. Vernehmlassung Rz. 7 ff.). b) Vorbringen der Beschwerdeführerin 4.2 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Replik vom 12. Mai 2011 demgegenüber im Wesentlichen geltend, die Vorbringen der Vorinstanz seien in der Sache falsch und rechtlich nicht haltbar. Entgegen der Behauptung der Vorinstanz habe die Beschwerdeführerin den von ihr dargelegten Sachverhalt nie und schon gar nicht im Beschwerdeverfahren bestritten. Ein venire contra factum proprium oder ein Widerruf der Fakten liege deshalb nicht vor. Die Beschwerdeführerin habe zu keinem Zeitpunkt behauptet, nicht am Treffen vom 22. September 2006 teilgenommen zu ha-
B-8404/2010 ben (vgl. Replik Rz. 8 ff.). Strittig sei einzig die rechtliche Würdigung der Fakten. 4.3 Die Voraussetzungen für eine Sanktionsreduktion in der Höhe von 60% seien nach wie vor erfüllt. Der Sachverhalt, welcher der Sanktionsreduktion zu Grunde liege, habe sich mit Einreichung der Beschwerde nicht verändert (vgl. Replik Rz. 12 ff.). 4.4 Eine abschliessende rechtliche Qualifikation des gemeldeten Sachverhalts und ein Schuldeingeständnis seien entgegen den Behauptungen der Vorinstanz keine Voraussetzungen für eine Selbstanzeige (vgl. Replik Rz. 16 ff.). Die Beschwerdeführerin sei im Übrigen bereits im Rahmen des Verfahrens vor der Vorinstanz in allen ihren Stellungnahmen und der Anhörung selbst stets von der gleichen rechtlichen Würdigung des Sachverhalts ausgegangen. Die Vorinstanz habe damit die rechtliche Argumentation der Beschwerdeführerin bereits vor Erlass der angefochtenen Verfügung in allen Einzelheiten gekannt. Das sei unbestritten. Weshalb nun einzig aufgrund der Beschwerde die Sanktionsreduktion entzogen werden sollte, sei nicht nachvollziehbar. 4.5 Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vor, faktisch käme es dem Entzug des Grundrechts auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz gleich, falls eine Beschwerde allein dazu führen könnte, dass dem beschwerdeführenden Unternehmen die Möglichkeit einer Sanktionsreduktion entzogen würde (vgl. Replik Rz. 26 ff.). c) Würdigung des Gerichts 4.6 Im vorliegenden Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass im Umstand, dass eine Verfahrenspartei im Rahmen einer Selbstanzeige mit der Vorinstanz kooperiert und anschliessend die rechtliche Würdigung des Sachverhalts mit einer Beschwerde bestreitet, grundsätzlich kein widersprüchliches Verhalten zu sehen ist. Würde nämlich das Verhalten der Beschwerdeführerin als nachträglicher Rückzug der Selbstanzeige gewertet werden, so müsste im vorliegenden Verfahren überdies der Frage Beachtung geschenkt werden, ob der Wegfall der Grundlage für eine Sanktionsreduktion auch einen Einfluss auf die ungehinderte Verwertbarkeit der anlässlich der Selbstanzeige erlangten Informationen und eingereichten Beweismittel haben könnte. 4.7 Nach Ansicht der Vorinstanz müsste der Beschwerdeführerin die ursprünglich gewährte Sanktionsreduktion bei der Sanktionsbemessung
B-8404/2010 aufgrund des Wegfalls der Grundlage entzogen werden. Dennoch stützt sie sich im weiteren Verlauf dieses Verfahrens auf die Selbstanzeigen der Untersuchungsadressaten und qualifiziert diese folglich als taugliche Beweismittel. Insbesondere im Zusammenhang mit dem Beweiswert der Fragebogen weist sie darauf hin, dass die Fragebogen im Sinne einer Plausibilitätsprüfung anzusehen seien und die Würdigung des Sachverhalts sich auch auf weitere Beweismittel stütze, u.a. auf die eingereichten Selbstanzeigen. Dass die Vorinstanz den Selbstanzeigen sowohl der Beschwerdeführerin als auch der übrigen Untersuchungsadressaten aber keineswegs eine nur untergeordnete Bedeutung bei der Beweiswürdigung beimisst, wird aufgrund ihrer Ausführungen zum Untersuchungsgrundsatz in ihrer Duplik vom 12. Mai 2011 ersichtlich. Als nämlich die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde im Zusammenhang mit der Befragung der Fensterverarbeiter u.a. vorbringt, dass zur Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse die Befragung von 55 und damit lediglich 13.75% aller Fensterverarbeiter in der Schweiz insbesondere dann nicht genüge, wenn die Vorinstanz die Antworten der Fensterverarbeiter als „strategisch“ erachte und aus diesem Grund nicht berücksichtige (vgl. Beschwerde Rz. 61), wendet die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 28. Februar 2011 u.a. ein, es wäre nicht verhältnismässig gewesen, im vorliegenden Verfahren sämtliche in der Schweiz tätigen Fensterverarbeiter zu befragen (vgl. Vernehmlassung Rz. 47). Präzisierend führt sie in diesem Zusammenhang aus, dass im vorliegenden Verfahren drei Selbstanzeigen vorliegen würden. Selbstanzeigende Unternehmen seien dazu verpflichtet, bei der Aufdeckung unzulässiger Wettbewerbsabreden unaufgefordert und uneingeschränkt mitzuwirken. Nach Ansicht der Vorinstanz konnte und durfte sie sich aufgrund dessen bis zu einem gewissen Grad auf die Informationen, die von den selbstanzeigenden Unternehmen eingereicht worden sind, verlassen (vgl. Duplik Rz. 29). 4.8 Diese Vorgehensweise der Vorinstanz wirft die Frage auf, ob darin dann ein inkonsistentes Verhalten erblickt werden könnte, wenn die Selbstanzeige als Grundlage im Zusammenhang mit der Gewährung einer Sanktionsreduktion als weggefallen gewertet wird, in der Folge aber gleichwohl ohne Einschränkung Eingang in die Beweiswürdigung findet. 4.9 Das Gericht erachtet es als zulässig, wenn eine Verfahrenspartei im Rahmen einer Selbstanzeige mit der Vorinstanz kooperiert und anschliessend die rechtliche Würdigung des Sachverhalts mit einer Beschwerde bestreitet. Folglich besteht kein Anlass, die Frage der Zulässigkeit der Verwertung einer von der Vorinstanz als nachträglich zurückge-
B-8404/2010 zogen qualifizierten Selbstanzeige im Rahmen der Beweiswürdigung zu verneinen. Die Kooperationsbereitschaft einer Partei darf nicht per se als Schuldeingeständnis gewertet werden, und das Einreichen einer Selbstanzeige hat auf die Verteidigungsrechte der Partei grundsätzlich keinen Einfluss. Die im Rahmen der Selbstanzeige der Wettbewerbsbehörde gelieferten Informationen und Beweismittel beziehen sich vielmehr lediglich auf den Sachverhalt. Die rechtliche Würdigung eines angezeigten Sachverhalts ist deshalb nicht Gegenstand der anlässlich der Selbstanzeige gemachten Sachverhaltsdarstellung. Denn mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör und der Rechtsweggarantie nicht vereinbar wäre der Verzicht auf die Einlegung eines Rechtsmittels vor Erlass der in Frage stehenden Verfügung. „Mitwirken“ im Sinne von Art. 49a Abs. 2 KG darf daher nicht ausschliessen, dass zu einem späteren Zeitpunkt des Verfahrens eine divergierende Rechtsauffassung vertreten wird. Folglich kann die rechtliche Bewertung mittels Beschwerde angefochten werden. 5. Vorliegen einer Wettbewerbsabrede 5.1 Ausgangslage 5.1.1 Als Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. 5.1.2 Mittels einer Wettbewerbsabrede verzichten Unternehmen auf ihre aus dem Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) fliessende unternehmerische Handlungsfreiheit, ihre eigene Wettbewerbsposition im Innen- oder Aussenwettbewerb festzulegen (vgl. BGE 129 II 18, 24 E. 5.1; MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI REINERT, in: Vincent Martenet/Christian Bovet/Pierre Tercier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Basel 2013, Art. 4 Abs. 1 Rn. 11 ff., 71 ff.; THOMAS NY- DEGGER/WERNER NADIG, in: Amstutz Marc/Reinert Mani [Hrsg.], Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Basel 2010, Art. 4 Abs. 1 Rn. 51 ff.). 5.1.3 Von einem solchen Verzicht erfasst wird jedes Marktverhalten, mit welchem sich zwei oder mehrere Unternehmen auf dem Markt gegenüber stehen, sei es als Konkurrenten auf horizontaler oder als Anbieter und Nachfrager auf vertikaler Ebene (vgl. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rn. 102 ff.). Von Bedeutung ist, dass der Verzicht und somit
B-8404/2010 auch die Wettbewerbsabrede auf einem Konsens beruhen, d.h. auf einem bewussten und gewollten Zusammenwirken von zwei oder mehreren beteiligten Unternehmen (vgl. NYDEGGER/NADIG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rn. 52 ff.). 5.1.4 Aufgrund der vorhandenen Beweismittel und der Stellungnahmen der Untersuchungsadressaten erachtet es die Vorinstanz für beweismässig erstellt, dass die Beschwerdeführerin sich zusammen mit Siegenia, Roto, Koch und Winkhaus am Treffen vom 22. September 2006 in Wallisellen über Preiserhöhungen ausgetauscht und dabei insbesondere die Höhe und das Datum der Umsetzung untereinander koordiniert hätten. Gestützt darauf geht die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht von einer beweismässig erstellten einmaligen Absprache zwischen der Beschwerdeführerin, Roto, Siegenia, Koch und Winkhaus über Preiserhöhungen im Jahre 2006/2007 aus. 5.1.5 In rechtlicher Hinsicht qualifiziert die Vorinstanz diese Absprache als Abrede über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG. Diese Form der Abrede setzt voraus, dass sie zwischen Unternehmen getroffen wird, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Es bedarf somit einer horizontalen Wettbewerbsabrede. Das Gericht stellt fest, dass die Verfügung der Vorinstanz sich trotz offensichtlich vorhandener Anhaltspunkte im Sachverhalt für das Vorliegen einer vertikalen Wettbewerbsbeschränkung in Form einer Preisvorgabe bzw. einer Preisbindung der zweiten Hand gleichwohl ausschliesslich auf eine horizontale Preisabsprache bezieht; auf vertikale Wettbewerbsbeschränkungen wird nicht eingegangen. Überdies ist die Durchsetzung des horizontalen Kartells der Hersteller auf EU-Ebene in der Schweiz nicht näher untersucht worden, obwohl hierfür aufgrund des Wettbewerbsverfahrens der EU-Kommission mehrere Anhaltspunkte bestanden haben, die eine nähere Untersuchung und Einbeziehung in die Analyse der Wettbewerbsbeschränkungen nahe gelegt hätten. 5.1.6 Gemäss Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Entscheidendes Kriterium für die Beurteilung der Unzulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung ist in erster Linie die durch diese tatsächlich hervorgerufene Beeinträchtigung des Wettbewerbs (vgl.
B-8404/2010 PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Amstutz/Reinert (Hrsg.), Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Basel 2010, Art. 5 Rn. 3, mit weiteren Hinweisen). 5.1.7 Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Kann diese Vermutung durch den Nachweis von Restwettbewerb auf dem fraglichen Markt umgestossen werden, bleibt zu prüfen, ob die fragliche Abrede den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt (vgl. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., Art. 5 Rn. 371 ff, 395 ff.; KRAUSKOPF/ SCHALLER, a.a.O., Art. 5 Rn. 9). 5.1.8 Die Vermutungsbasis von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG ist erfüllt, wenn eine Preisabrede zwischen Konkurrenten vorliegt. Vorausgesetzt ist eine horizontale Abrede zwischen Unternehmen, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen (vgl. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., Art. 5 Rn. 380 ff.; KRAUS- KOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 Rn. 364 ff.). 5.2 Horizontale Wettbewerbsabrede Für die Untersuchung einer horizontalen Preisabsprache stellt sich somit die Frage, ob sowohl die Beschwerdeführerin als auch Koch als wirtschaftlich selbständige Zwischenhändler einerseits und die vertikal integrierten Tochtergesellschaften andererseits auf derselben Marktstufe tätig sind, d.h. ob sie als Konkurrenten zu qualifizieren sind. Nachfolgend ist daher als Erstes zu prüfen, ob die Vorinstanz der Struktur des untersuchten Markts hinreichend Rechnung getragen hat. a) Vorbringen der Vorinstanz 5.2.1 Die Vorinstanz vertritt die Ansicht, die Untersuchungsadressaten hätten sich als Vertriebsgesellschaften und grosse Zwischenhändler in einem insgesamt horizontalen Verhältnis als Konkurrenten gegenüber gestanden. Auch wenn sich die Untersuchungsadressaten teilweise gegenseitig beliefern würden, was auf einen zusätzlichen vertikalen Aspekt der Beziehungen hindeute, sei das Verhältnis doch insgesamt als ein horizontales zu qualifizieren (vgl. Verfügung Rz. 188; Vernehmlassung Rz. 38 ff.).
B-8404/2010 5.2.2 In ihrer Vernehmlassung vom 28. Februar 2011 weist die Vorinstanz die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie sei auf einer anderen Marktstufe tätig als die übrigen Untersuchungsadressaten, vollumfänglich zurück und hält demzufolge an den Feststellungen in ihrer Verfügung fest. 5.2.3 Bereits im Rahmen des Untersuchungsverfahrens habe die Beschwerdeführerin vorgebracht, es handle sich vorliegend nicht um eine Abrede von Unternehmen gleicher Marktstufe. Als Grosshändlerin sei sie nicht auf derselben Marktstufe tätig wie die Vertriebsgesellschaften der ausländischen Hersteller. 5.2.4 Nach Ansicht der Vorinstanz stösst dieses Vorbringen indes ins Leere. Nach ihr ist einzig entscheidend, dass Roto, Siegenia, GU und Winkhaus keine Produkte in der Schweiz herstellten, sondern diese lediglich vertreiben würden und damit genau dasselbe täten wie die Beschwerdeführerin und Koch. Die Vorinstanz weist in diesem Zusammenhang sodann darauf hin, dass sich auch verschiedene Untersuchungsadressaten in diesem Sinne geäussert hätten. Roto und Siegenia hätten ausgesagt, dass die Vertriebsgesellschaften in der Schweiz eigentlich eine Händlerfunktion ausüben würden (vgl. act. 355, S. 6, 15, 37). Mehrere der Untersuchungsadressaten seien zudem der Ansicht, dass alle am Treffen vom 22. September 2006 anwesenden Unternehmen ähnliche Interessen gehabt hätten (vgl. act. 355, S. 6, 8, 11; Verfügung Rz. 105, 188). 5.2.5 Die Vorinstanz weist darauf hin, die Vertriebssysteme der ausländischen Hersteller differenzierten einzig danach, ob sie über eine eigene Vertriebsgesellschaft oder eine grosse Zwischenhändlerin organisiert seien. Zwar treffe es zu, dass die Beschwerdeführerin zu Maco und Koch zu Siegenia über ein besonderes und enges Verhältnis verfügten, das über eine gewöhnliche Lieferbeziehung hinausgehe. Dass sich die Beschwerdeführerin und Koch jedoch auch mit Roto und Winkhaus sowie mit Roto, Winkhaus und Siegenia ausgetauscht hätten, spreche dafür, dass das Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und Koch zu den übrigen Untersuchungsadressaten gesamthaft betrachtet als ein horizontales zu qualifizieren sei (vgl. Verfügung Rz. 188). 5.2.6 Zwar hält die Vorinstanz fest, der Einwand der Beschwerdeführerin, dass die Preiserhöhung gegen ihren Willen erfolgt und sie folglich gezwungen gewesen sei, die Preiserhöhung weiterzugeben, möge grundsätzlich zutreffend sein. Dies ändere jedoch nichts an der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin und Koch am Treffen teilgenommen und sich da-
B-8404/2010 bei über Preiserhöhungen untereinander und mit den übrigen drei Teilnehmern ausgetauscht hätten. Massgeblich sei einzig, dass die Beschwerdeführerin die Preiserhöhungen, wie am Treffen vom 22. September 2006 vereinbart, ihren Kunden gegenüber kommuniziert und umgesetzt habe. Ob die Teilnahme der Beschwerdeführerin am Treffen eine stabilisierende Wirkung gehabt habe oder nicht, könne letztlich dahingestellt bleiben, denn ungeachtet der Beweggründe und Auswirkungen des am Treffen Vereinbarten auf die Beschwerdeführerin sei nicht einzusehen, weshalb sie gezwungen gewesen sein sollte, am Treffen teilzunehmen und sich insbesondere mit Roto auszutauschen. Angesichts der Abwesenheiten von GU und Maco deute die Teilnahme der Beschwerdeführerin am Treffen eher darauf hin, dass sie sich aktiv am Austausch habe beteiligen wollen (vgl. Verfügung Rz. 106). 5.2.7 In ihrer Vernehmlassung verweist die Vorinstanz sodann auf die folgenden Aspekte, die nach ihrer Ansicht unabhängig von den entsprechenden Vorbringen der Beschwerdeführerin belegten, dass diese zu den an der fraglichen Abrede beteiligten Untersuchungsadressaten Roto, Koch und Winkhaus insgesamt und in Übereinstimmung mit der Realität im vorliegenden Markt in einem horizontalen Verhältnis stünden bzw. gestanden hätten: In der wirtschaftlichen Realität sei der massgebende Unterschied zwischen der Beschwerdeführerin und Koch im Vergleich zu Roto und Siegenia einzig in der vertikalen Integration Letzterer zu sehen. Dies vermöge jedoch am Umstand, dass sämtliche an der in Frage stehenden Abrede beteiligten Untersuchungsadressaten im Markt dieselbe Funktion ausübten, nichts zu ändern. 5.2.8 Die Ermittlungen der Vorinstanz hätten gezeigt, dass es im schweizerischen Markt für Baubeschläge verschiedene, relativ unbedeutende gegenseitige Belieferungsverhältnisse und Verflechtungen zwischen den verschiedenen Marktteilnehmern gäbe. Klarzustellen sei in diesem Zusammenhang, dass die Beschwerdeführerin im untersuchungsrelevanten Zeitraum neben Maco-Beschlägen auch Siegenia-Beschläge in der Westschweiz vertrieben habe. Die Beschläge habe die Beschwerdeführerin von Koch (und nicht von Siegenia) bezogen. Das Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und Koch (in der Westschweiz) habe demnach eine vertikale Komponente gehabt. Gleichzeitig seien sich die Beschwerdeführerin als Vertreiberin von Maco-Produkten und Koch als Vertreiberin von Siegenia-Produkten (in der Deutschschweiz) als Konkurrenten ge-
B-8404/2010 genüber gestanden. Das Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und Koch habe damit auch eine gewichtige horizontale Komponente gehabt. Aus diesen Gesamtumständen zu schliessen, dass die Beschwerdeführerin und Koch ausschliesslich in einem rein vertikalen Lieferverhältnis gestanden hätten (vgl. Beschwerde Rz. 104), entspreche nicht den Tatsachen. Die Ansicht, dass die Beschwerdeführerin und Koch auf derselben Marktstufe tätig seien, sei im Verlaufe des Verfahrens im Übrigen nie bestritten, sondern von der Beschwerdeführerin sogar geteilt worden (vgl. z.B. Verfügung Rz. 39, Abbildung 1). 5.2.9 Bereits dies zeige, dass die Vorbringen der Beschwerdeführerin ins Leere stossen würden. Untermauert werde dies durch den folgenden Umstand: Wenn die am Treffen vom 22. September 2006 anwesenden Untersuchungsadressaten nicht auf derselben Marktstufe tätig gewesen wären, dann wäre unerklärlich, weshalb die mutmasslichen Hersteller (Roto, Siegenia und Winkhaus) die Beschwerdeführerin zu einem Treffen eingeladen hätten, an welchem die Ankündigung und Umsetzung der von den ausländischen Herstellerunternehmen beschlossenen Preiserhöhungen gemeinsam besprochen und koordiniert werden sollten. Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin und Koch am besagten Treffen aktiv teilgenommen hätten, zeige, dass sie – als die gleiche Tätigkeit wie Roto, Siegenia und Winkhaus ausübende Unternehmen – die Möglichkeit gehabt hätten, die Ergebnisse des Treffens zu beeinflussen. Denn Fakt sei auch, dass die kleineren Zwischenhändler (Rudolf Geiser AG, Immer AG etc.) von Baubeschlägen nicht am Treffen teilgenommen hätten bzw. dazu gar nicht erst eingeladen worden seien. Würden die Beschwerdeführerin und Koch den Tochtergesellschaften Roto, Siegenia und Winkhaus nicht als gleichberechtigte Partner gegenüberstehen und würden die Beschwerdeführerin und Koch zu den anderen Untersuchungsadressaten (Roto, Siegenia und Winkhaus) ausschliesslich in einem vertikalen Lieferverhältnis stehen, dann bestünde nach Ansicht der Vorinstanz ein Verhandlungsungleichgewicht, so dass die Beschwerdeführerin und Koch von vornherein weder Mitsprache- noch Einflussmöglichkeiten gehabt hätten. Doch dies treffe gerade nicht zu, da die Teilnahme der Beschwerdeführerin und von Koch am Treffen für Roto, Siegenia und Winkhaus offensichtlich erforderlich gewesen sei. 5.2.10 Nach Ansicht der Vorinstanz stehen sich folglich sämtliche an der in Frage stehenden Wettbewerbsabrede beteiligten Untersuchungsadressaten auf dem Schweizer Markt als tatsächliche Konkurrenten gegenüber,
B-8404/2010 weshalb es sich vorliegend um eine horizontale Wettbewerbsabrede handle. b) Vorbringen der Beschwerdeführerin 5.2.11 Unzulässige Vermengung horizontaler/vertikaler Kontakte Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht geltend, die Vorinstanz habe ihre Marktstufe unrichtig untersucht und gewürdigt (vgl. Beschwerde Rz. 61, 63, 102 ff.): 5.2.11.1 Im Zusammenhang mit der Rüge, die Vorinstanz habe den rechtserheblichen Sachverhalt mangelhaft ermittelt, bringt die Beschwerdeführerin u.a. vor, die Vorinstanz vermenge in ihren Begründungen horizontale und vertikale Kontakte und erwecke damit den Anschein, die Kontakte zwischen den Unternehmen hätten auf horizontaler Ebene stattgefunden. 5.2.11.2 Die Verfügung behaupte zu Unrecht, die Untersuchungsadressaten stünden sich als Vertriebsgesellschaften und grosse Zwischenhändler in einem insgesamt horizontalen Verhältnis als Konkurrenten gegenüber (vgl. Verfügung Rz. 186). Trotz mehrfacher Klarstellung behaupte die Verfügung fälschlicherweise wiederholt, die Beschwerdeführerin stünde insbesondere zu Siegenia in einem horizontalen Verhältnis (vgl. z.B. Verfügung Rz. 105 und 188). 5.2.11.3 Die Beschwerdeführerin habe demgegenüber ausführlich dargelegt, dass sie im Bereich der Drehkippbeschläge zu Siegenia und Koch in einem vertikalen Verhältnis gestanden habe (vgl. act. 31, Rz. 8 ff.). Die Beschwerdeführerin habe über Koch ihre gesamten Drehkippbeschläge der Marke Siegenia bezogen. Siegenia habe denn auch an der Anhörung bestätigt, dass sie in der Schweiz mit Ausnahme von drei Direktkunden nicht auf Handelsstufe tätig sei (vgl. act. 352, S. 7). 5.2.11.4 Gleiches gelte für Maco, die mit Ausnahme von wenigen Direktkunden in der Schweiz auch nicht auf Handelsstufe tätig sei (vgl. act. 352, S. 7). Daneben beziehe die Beschwerdeführerin von den anderen Herstellern Drehkippbeschläge, wenn eine spezielle Kundenanfrage hierfür bestehe (vgl. Verfügung Rz. 6 und Beschwerde Rz. 22). 5.2.11.5 Die Schweizer Niederlassungen dieser Hersteller und Koch würden daher als Zulieferer in einem vertikalen Verhältnis zur Beschwerde-
B-8404/2010 führerin stehen (vgl. Beschwerde Rz. 102 ff.). Dass Hersteller und Zulieferer ihre Kunden über Preiserhöhungen informieren müssten, sei selbstverständlich und kartellrechtlich unproblematisch (vgl. Beschwerde Rz. 61). 5.2.12 Widersprüchliche Beurteilung des relevanten Sachverhalts 5.2.12.1 Die Beschwerdeführerin macht des Weiteren geltend, die Vorinstanz habe den relevanten Sachverhalt in widersprüchlicher Weise beurteilt, wie die nachfolgenden Beispiele zeigten: Die Verfügung nehme keine klare Unterscheidung der relevanten Marktstufen (Herstellerstufe und Vertriebsstufe) vor. Sie vermenge vielmehr die diesbezüglichen Aussagen (vgl. auch Beschwerde Rz. 102 ff.). Insbesondere die folgende Stelle bringe zum Ausdruck, dass die Verfügung widersprüchliche Feststellungen in Bezug auf die für die Beschwerdeführerin einzig relevante Handelsstufe mache: „Das Sekretariat hat die Ausführungen von Koch und SFS betreffend die Verhältnisse im Bereich des Handels mit Baubeschlägen zur Kenntnis genommen. Vorliegend werden jedoch die Verhältnisse auf dem relevanten Markt für Drehkippbeschläge analysiert“ (Verfügung Rz. 270). 5.2.12.2 Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass sie nur im Bereich des Handels von Drehkippbeschlägen tätig sei. Auf Herstellerstufe sei sie demgegenüber nicht tätig. Die Vorinstanz habe jedoch „nur“ den „relevanten Markt für Drehkippbeschläge“ und nicht den Handelsmarkt untersucht. 5.2.12.3 Die Beschwerdeführerin sei im untersuchungsrelevanten Zeitraum unter anderem als Händlerin von Drehkippbeschlägen der Marke Siegenia tätig gewesen. Obwohl dies eingangs der Verfügung so festgehalten sei (vgl. Verfügung Rz. 6), werde an zahlreichen Stellen fälschlicherweise davon ausgegangen, die Beschwerdeführerin bezöge keine Drehkippbeschläge der Marke Siegenia. Auch an der Anhörung habe dieses Missverständnis – trotz klarer Feststellungen seitens der Beschwerdeführerin – bestanden (vgl. Protokoll der Anhörung vom 20. September 2010, act. 352, S. 18). Dieses falsche Verständnis habe die Vorinstanz in ihrer Verfügung nicht korrigiert. Es werde weiterhin in aktenwidriger Weise festgehalten, die Beschwerdeführerin stünde zu Siegenia in einem horizontalen Verhältnis (vgl. Verfügung Rz. 105 und 188).
B-8404/2010 5.2.12.4 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin verletze die Vorinstanz mit diesem Vorgehen den Untersuchungsgrundsatz, da sie zur richtigen und vollständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts verpflichtet gewesen wäre. c) Würdigung des Gerichts 5.2.13 Horizontale Wettbewerbsabreden charakterisieren sich dadurch, dass zwei oder mehrere wirtschaftlich selbständige Unternehmen gleicher Marktstufe den Wettbewerb durch ein koordiniertes Verhalten beschränken (vgl. Botschaft 1994, 545). Auf gleicher Marktstufe befinden sich Unternehmen dann, wenn sie infolge der Austauschbarkeit ihrer Güter oder Dienstleistungen „tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen“. Nach dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 3 KG spielt es dabei keine Rolle, ob die an der Abrede beteiligten Unternehmen sich tatsächlich konkurrenzieren (sog. aktueller Wettbewerb) oder ob die Unternehmen nur der Möglichkeit nach (potentiell) in Konkurrenz zueinander stehen. Letzteres ist dann der Fall, wenn ein Unternehmen innerhalb einer kurzen Frist von zwei bis drei Jahren den Eintritt auf den von der Abrede betroffenen Markt vollziehen und damit den Wettbewerbsdruck auf die an der Abrede beteiligten Unternehmen erhöhen kann (sog. potentieller Wettbewerb; vgl. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., Art. 5 Rn. 382; NYDEGGER/NADIG, a.a.O, Art. 4 Abs. 1 N 129 ff.; ALAIN RAEMY/MONIQUE LUDER, Horizontale oder vertikale Abrede?, Schnittstellen und Abgrenzungskriterien, in: Jusletter vom 17. Oktober 2005). Folglich wird neben dem aktuellen auch der potentielle Wettbewerb geschützt. 5.2.14 Entscheidend ist damit einzig, dass es der Marktgegenseite bei der Deckung ihres Bedarfs offen steht, sowohl aus den Angeboten der Beschwerdeführerin als auch von denjenigen von Koch, Roto und Winkhaus zu wählen. Sowohl die Beschwerdeführerin als auch Koch, Roto und Winkhaus bieten ihren Abnehmern Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren der Öffnungsart Drehkipp in der Schweiz an. Die Beschwerdeführerin ist damit als Konkurrentin der Teilnehmer des multilateralen Treffens vom 22. September 2006 zu qualifizieren. 5.2.15 Mit Bezug auf die Grosshändlerin Koch ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin, die im Jahre 2006 primär mit den Drehkippbeschlägen der Marken Maco und Siegenia handelte, hinsichtlich des Vertriebs der Maco-Baubeschläge zweifelsohne als Konkurrentin von Koch zu betrachten ist, handelt es sich doch bei Maco- und Siegenia-Baubeschlägen
B-8404/2010 um Konkurrenzprodukte. Im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Siegenia-Baubeschläge ist demgegenüber festzustellen, dass die Beschwerdeführerin ihre gesamten Drehkippbeschläge der Marke Siegenia über Koch bezogen hat, nicht von Siegenia direkt. Das Lieferverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und Koch begründet insofern neben einem Horizontal- auch ein Vertikalverhältnis. 5.2.16 In diesem Zusammenhang gilt es überdies darauf hinzuweisen, dass auch das Verhältnis zwischen Koch und Siegenia nicht als horizontales, sondern als vertikales Verhältnis zu qualifizieren ist. Denn Unternehmen stehen dann auf gleicher Marktstufe, wenn sie infolge der Austauschbarkeit ihrer Güter oder Dienstleistungen „tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen“. Aufgrund der Tatsache, dass der Vertrieb von Siegenia-Baubeschlägen in der Schweiz seit 2004 fast ausschliesslich über Koch erfolgt und Siegenia folglich in der verfahrensrelevanten Zeitspanne mit Koch einen Umsatz von 95 - 98% generierte, können Siegenia und Koch nicht als Wettbewerber qualifiziert werden. Siegenia liefert grundsätzlich nicht direkt an Händler, sondern fast ausschliesslich an Koch, die das Lager für Siegenia-Beschläge in der Schweiz unterhält. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass Siegenia selbst noch drei Kunden direkt beliefert, da es sich hierbei um Kunden handelt, die eine Belieferung mit Siegenia-Baubeschlägen durch Koch ablehnen und zu einem Konkurrenzprodukt wechseln würden, sollte Siegenia die Direktbelieferung einstellen (vgl. Eingabe von Siegenia zur Instruktionsverhandlung vom 29. Mai 2012, S. 4 Ziff. 6). Des Weiteren führt Siegenia selbst aus, nur im Falle von Lieferengpässen bei Koch würden noch drei weitere Händler darunter auch die Beschwerdeführerin direkt von Siegenia Waren beziehen. Die Direktbelieferung durch Siegenia steht der Wertung, dass es sich beim Verhältnis zwischen Koch und Siegenia um ein vertikales handelt, nicht entgegen und ist folglich nicht in dem Sinne zu werten, dass Siegenia Koch konkurrenziert. Da in der Schweiz keine Baubeschläge hergestellt werden, bewegen sich Siegenia und Koch zwar ausschliesslich auf der Handelsstufe und üben damit die gleiche Tätigkeit aus. Doch ist vorliegend massgebend, dass Koch und Siegenia nicht auf der gleichen Vertriebsebene agieren. Es kann dabei nicht ausser Acht gelassen werden, dass Siegenia als direkte Vertreterin von Siegenia D auf dem Schweizer Markt auftritt, Koch demgegenüber als reine Händlerin tätig wird, welche die Beschläge von Siegenia bezieht und vertreibt. Siegenia könnte Koch ohne Weiteres vom Schweizer Markt verdrängen und ihre Marktanteile erhalten, wenn sie Koch nicht mehr beliefern würde. Zwar hat Wettbewerb auch zum Ziel, Marktanteile zu ver-
B-8404/2010 grössern. Dieses Ziel hat Siegenia gegenüber Koch aber klar nicht, da Koch Abnehmerin und Händlerin ihrer Produkte ist. Siegenia hat vielmehr ein Interesse daran, dass Koch möglichst viele Siegenia-Beschläge verkauft. Aus diesem Grund stehen Koch und Siegenia nicht auf der gleichen Marktstufe und sind daher keine Wettbewerber. 5.2.17 Inwiefern sich das Vertikalverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und Koch von jenem zwischen Koch und Siegenia unterscheidet, kann vorliegend jedoch offen bleiben. Denn die Beschwerdeführerin und Koch stehen als wirtschaftlich selbständige Händler grundsätzlich auf derselben Marktstufe und sind daher als Konkurrenten zu betrachten. 5.2.18 Es ist folglich festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin und die Untersuchungsadressaten Koch, Roto und Winkhaus horizontal auf der gleichen Marktstufe stehen. Sie sind daher auf der Handelsstufe der Baubeschläge als Konkurrenten anzusehen, weshalb eine Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG möglich ist. Demgegenüber stehen Koch und Siegenia in einem vertikalen Verhältnis zueinander. Entsprechend ist eine Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG zwischen Koch und Siegenia nicht möglich. 5.3 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken Die Vermutungsbasis von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG setzt des Weiteren das Bestehen einer Preisabrede voraus. Erforderlich ist damit das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG, die sich inhaltlich auf die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen bezieht. Damit eine Wettbewerbsabrede bejaht werden kann, muss den Untersuchungsadressaten ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken zur Last gelegt werden können. Zudem muss mit der Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt werden (vgl. KRAUS- KOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 N 56 ff.). Spezifische Ausführungen zum Bestehen einer Preisabrede erübrigen sich jedoch vorliegend, da bereits das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals „bewusstes und gewolltes Zusammenwirken“ zu verneinen ist. a) Vorbringen der Vorinstanz 5.3.1 Bejahung einer abgestimmten Verhaltensweise
B-8404/2010 5.3.1.1 Nach Ansicht der Vorinstanz ist bei dem vorliegend zu beurteilenden Verhalten mindestens das Tatbestandselement des abgestimmten Verhaltens erfüllt. Unter Hinweis auf die europäische Rechtsprechung hält die Vorinstanz u.a. fest, gemäss dem EuGH verstosse es „gegen die Wettbewerbsregeln des Vertrages, wenn ein Hersteller mit seinen Konkurrenten – in welcher Form auch immer – zusammenwirkt, um für eine Preisbewegung ein koordiniertes Verhalten festzulegen und den Erfolg dieser Bewegung im Voraus hinsichtlich der wesentlichen Faktoren dieses Vorgehens – wie Prozentsatz, Gegenstand, Zeitpunkt und Ort der Bewegung – jede Unsicherheit über das wechselseitige Verhalten beseitigt wird (EuGH, ICI/Kommission, C-48/69, ECLI:EU:C:1972:70, Rn. 10)“. Abgestimmtes Verhalten setze demnach zunächst eine Abstimmung zwischen den beteiligten Unternehmen voraus, sodann ein der Abstimmung entsprechendes Marktverhalten dieser Unternehmen und schliesslich einen ursächlichen Zusammenhang zwischen der Abstimmung und dem Marktverhalten, ohne dass sich aber dieses Marktverhalten als solches in einer konkreten Wettbewerbseinschränkung niederschlagen müsste (vgl. EuGH, Kommission/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, ECLI:EU:C:1999:356, Rn. 118 ff.). Demzufolge entfalle bei einer abgestimmten Verhaltensweise die Selbständigkeit der Handlungsweise von beteiligten Unternehmen (vgl. Verfügung Rz. 177). 5.3.1.2 Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammenhang auf das Urteil des EuGH in Sachen T-Mobile Netherlands, in dem dieser festhält, es könne davon ausgegangen werden, dass Unternehmen, die ihr Verhalten im vorgenannten Sinne abstimmten und weiterhin auf dem Markt tätig blieben, die mit ihren Konkurrenten ausgetauschten Informationen beim Festlegen ihres eigenen Marktverhaltens berücksichtigen würden. Nach Auffassung der Vorinstanz besteht folglich eine Umkehr der Beweislast: Es müsse nicht nachgewiesen werden, dass betroffene Unternehmen ihr Marktverhalten aufgrund der mit ihren Konkurrenten ausgetauschten Informationen festgelegt hätten, sondern betroffene Unternehmen müssten ihrerseits den Gegenbeweis erbringen (vgl. EuGH, T-Mobile Netherlands, C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, Rn. 51). 5.3.1.3 Ein Verhalten könne auch dann als abgestimmte Verhaltensweise qualifiziert werden, wenn die Parteien nicht ausdrücklich einen gemeinsamen Plan verfolgten, der ihr Marktverhalten festlege, sondern bewusst Absprachen treffen oder einhalten würden, welche die Abstimmung ihres Geschäftsverhaltens erleichtern und damit die Unsicherheit hinsichtlich
B-8404/2010 des Marktverhaltens der Wettbewerber verringern würden (vgl. KOMM, ABl. 2006 C 303/15, Rn. 180, 190 – Kautschukchemikalien). 5.3.1.4 Dementsprechend beraube das Postulat der Selbständigkeit die Unternehmen zwar nicht des Rechts, sich dem festgestellten oder erwarteten Verhalten ihrer Mitbewerber mit wachem Sinn anzupassen. Indessen stehe jenes Postulat der Selbständigkeit streng jeder unmittelbaren oder mittelbaren Fühlungnahme zwischen Unternehmen entgegen, die bezwecke oder bewirke, entweder das Marktverhalten eines gegenwärtigen oder potentiellen Mitbewerbers zu beeinflussen oder diesen Mitbewerber über das Marktverhalten ins Bild zu setzen, das zu zeigen man entschlossen sei oder in Erwägung ziehe (vgl. EuGH, Suiker Unie u.a./Kommission, verb. Rs. C-40/73 bis C-48/73, C-50/73, C-54/73 bis C- 56/73, C-111/73, C-113/73 und C-114/73, ECLI:EU:C:1975:174, Rn. 173/174, auch zitiert in: KOMM, ABl. 2006 C 303/15, Rn. 181 – Kautschukchemikalien). 5.3.1.5 Nach Ansicht der Vorinstanz haben die Untersuchungsadressaten ihr Verhalten nach vorgängiger gegenseitiger Kontaktaufnahme und nach Erhalt der Konkurrenzinformationen in Bezug auf eine bestimmte Preiserhöhung angepasst. Dieser Anpassung sei ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der Untersuchungsadressaten vorausgegangen. Nicht nur die direkte Kontaktaufnahme stehe dem Postulat der Selbständigkeit der Handlungsweise der Konkurrenten entgegen, sondern vor allem auch deren darauf gestütztes Handeln bezüglich des eigenen Verhaltens und – vorliegend – der eigenen Preispolitik. Der gegenseitige Austausch habe den Untersuchungsadressaten Einsicht in das künftige Handeln der Konkurrenz verschafft und dadurch die durch eine einseitige unkoordinierte Preiserhöhung bedingte Ungewissheit des Wettbewerbs beseitigt. Durch die Verhaltenskoordination sei das Risiko, welches mit jeder selbständigen Änderung des Verhaltens auf dem Markt einhergehe, weitestgehend entfallen (vgl. Verfügung Rz. 180). 5.3.1.6 Der vorliegende Informationsaustausch zwischen den Untersuchungsadressaten sei durch das Zustellen von Preiserhöhungsschreiben abgerundet worden. Dies sei zum Zweck der Vertrauensbildung erfolgt. Damit habe der jeweilige Versender beweisen wollen, dass er sich absprachegemäss verhalten habe. Das Übersenden der Preiserhöhungsschreiben sei letztlich zwecks Dokumentation der Umsetzung der Absprache erfolgt. Im vorliegenden Fall liege daher eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor (vgl. Verfügung Rz. 181).
B-8404/2010 5.3.2 Stellungnahme zum Treffen vom 22. September 2006 5.3.2.1 In ihrer Vernehmlassung nimmt die Vorinstanz in einem Abschnitt insgesamt zu sämtlichen Vorbringen der Beschwerdeführerin Stellung, die diese im Zusammenhang mit dem multilateralen Treffen vom 22. September 2006 geltend macht. Dabei weist sie insbesondere die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass sie sich mit der Teilnahme am Treffen einzig gegen die Preiserhöhungen der ausländischen Hersteller habe wehren wollen, als unzutreffende Schutzbehauptung zurück (vgl. Vernehmlassung, S. 11, Rz. 27 ff.). 5.3.2.2 Was den Zweck und die Inhalte des besagten Treffens angehe, so sei hervorzuheben, dass Roto angegeben habe, dass die Gesprächsteilnehmer sich über ihre Absichten informiert hätten (vgl. act. 2, S. 17). Des Weiteren sei festgestellt worden, dass Winkhaus der billigste Anbieter am Tisch gewesen sei und der anwesende Vertreter von Roto den Vorschlag für ein Gentlemen‘s Agreement gemacht habe, mit dem Ziel, dass der jeweilige Beschlagslieferant für einen bestimmten Zeitraum vor Angriffen seiner Wettbewerber geschützt würde. 5.3.2.3 Die Beschwerdeführerin habe die Vorinstanz in ihrer Selbstanzeige darüber informiert, dass das „Thema der Sitzung (vom 22. September 2006) […] neben der Preiserhöhung der Hersteller auch die Reaktion der Händler in der Schweiz“ gewesen sei (vgl. act. 31, Rz. 17), „…ein weiterer Preisanstieg die Wettbewerbsfähigkeit der Schweizer Händler …“ gefährden (vgl. act. 31, Rz. 20) und eine weitere Preiserhöhung die Wettbewerbsfähigkeit der Beschwerdeführerin weiter schwächen würde (vgl. act. 31, Rz. 21). 5.3.2.4 Die Vorbringen der Beschwerdeführerin belegen nach Ansicht der Vorinstanz zweierlei: Erstens, dass die Untersuchungsadressaten Roto, Siegenia, Koch, Winkhaus und die Beschwerdeführerin am Treffen teilgenommen hätten, um gegenseitig preisrelevante Informationen untereinander auszutauschen; und zweitens, dass es am Treffen darum gegangen sei, die wettbewerbsrelevanten Auswirkungen, die von den Preiserhöhungen (MTZ) ausgehen könnten, untereinander abzustimmen und diesbezüglich koordiniert vorzugehen. 5.3.2.5 Wie die Vorinstanz in ihrer Verfügung ausführlich dargelegt habe, ergebe sich aus den im Recht liegenden Informationen deutlich, dass der Zweck des gegenseitigen Informationsaustauschs darin bestanden habe,
B-8404/2010 sich Gewissheit über die Preisfestsetzung der Konkurrenz zu verschaffen und damit den in preislicher Hinsicht vorhandenen Wettbewerbsdruck untereinander zu verringern oder gar auszuschalten (vgl. Verfügung Rz. 173 ff.). Daran halte die Vorinstanz vollumfänglich fest und weise zudem auf Folgendes hin: Aus kartellrechtlicher Sicht sei alleine die Tatsache, dass sich Unternehmen, die sich im Markt als Konkurrenten gegenüberstehen und sich gemeinsam treffen würden, um preisrelevante Informationen untereinander auszutauschen, geeignet, den Wettbewerbsparameter Preis direkt und unmittelbar zu beeinflussen. Denn entscheidend und nicht zu rechtfertigen sei es, dass es für die Abhaltung eines solchen Treffens keinen (anderen) plausiblen Grund geben würde, als den Wettbewerbsdruck, der vom Verhalten der Konkurrenten ausgehe, in Schranken zu halten. 5.3.2.6 Zudem würden verschiedene Beweismittel vorliegen, welche aufzeigten, dass die Untersuchungsadressaten sich in regelmässigen Abständen und bei unterschiedlichen Gelegenheiten untereinander austauschten, was nach Ansicht der Vorinstanz weiter belegt, dass die Untersuchungsadressaten erstens über die Verhaltensweisen ihrer Konkurrenten informiert gewesen seien und zweitens solche Informationsaustausche als das Ergebnis eines starken Bedürfnisses der Untersuchungsadressaten zu werten seien. 5.3.2.7 Die Argumentation der Beschwerdeführerin, dass sie am Treffen vom 22. September 2006 (einzig) mit dem Ziel teilgenommen habe, eine weitere Preiserhöhung ihrer Zulieferer zu verhindern, stosse ins Leere: Die Beschwerdeführerin habe selber angegeben, dass die (im untersuchungsrelevanten Zeitraum) geplanten und angekündigten Preiserhöhungen von den ausländischen Herstellern von Baubeschlägen für Fenster und Fenstertüren festgelegt worden seien und ihre Vertriebsgesellschaften oder Grosshändler in der Schweiz angewiesen hätten, die Preiserhöhungen umzusetzen (vgl. Verfügung Rz. 38). Bereits aus diesem Grund sei nicht ersichtlich, inwiefern sich die Beschwerdeführerin gegen die Preiserhöhungen überhaupt habe wehren können. 5.3.2.8 Des Weiteren treffe es nicht zu, dass die Beschwerdeführerin mit sämtlichen Teilnehmern des Treffens in einem ausschliesslich vertikalen Verhältnis stehe, insbesondere nicht mit Roto und Winkhaus. Daran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführerin vereinzelt auf Kundenbestellung hin Produkte dieser Marken liefere.
B-8404/2010 5.3.2.9 Würde der Argumentation der Beschwerdeführerin gefolgt werden, so bestünde nach Ansicht der Vorinstanz kein objektiv nachvollziehbarer Grund, welcher ihre Teilnahme am Treffen vom 22. September 2006 erklären könnte. Denn wenn die Beschwerdeführerin zu Roto, Koch und Winkhaus in einem (ausschliesslich) vertikalen Verhältnis stünde, die Beschwerdeführerin also lediglich Kundin besagter Unternehmen sei, wäre die Beschwerdeführerin wohl kaum zu einer (strategischen) Besprechung über die Umsetzung von Preiserhöhungen in der Branche eingeladen worden. Die Beschwerdeführerin hätte sich – als Kundin – vielmehr gegen die Preiserhöhungen von Roto, Koch und Winkhaus individuell und bilateral gewehrt bzw. wehren müssen, wie dies Kunden der Beschwerdeführerin, welchen gegenüber die Beschwerdeführerin Preiserhöhungen kommuniziere, auch tun würden. 5.3.2.10 Schliesslich sei hervorzuheben, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Selbstanzeige angegeben habe, dass sie sich gegen die angekündigten Preiserhöhungen u.a. deshalb gewehrt habe, weil ansonsten ihre Wettbewerbsfähigkeit geschwächt worden wäre (vgl. act. 31 Rz. 19 ff.). Daraus wird nach Ansicht der Vorinstanz ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin am Treffen teilgenommen habe, um keine (weiteren) Wettbewerbsnachteile zu erleiden. Doch gerade darin bestehe in der Regel der Grund für Mitglieder eines Kartells, sich mit Konkurrenten abzusprechen. 5.3.2.11 All diese Gründe würden illustrieren, dass die Teilnahme am Treffen vom 22. September 2006 dem Zweck gedient habe, sich über das Verhalten der Konkurrenten hinsichtlich der Preiserhöhungen 2006/2007 zu informieren und diese bei der Festlegung des eigenen Wettbewerbsverhaltens mit einfliessen zu lassen. b) Vorbringen der Beschwerdeführerin Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, ihr könne kein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken in Zusammenhang mit den Preiserhöhungen in den Jahren 2006/2007 vorgeworfen werden (vgl. Beschwerde Rz. 65 ff.). Sie habe sich entgegen den Behauptungen der Vorinstanz nicht mit ihren Wettbewerbern abgesprochen und mit ihnen keinerlei Preisinformationen ausgetauscht (vgl. Beschwerde Rz. 30 ff.). Sie habe damit keine „Einsicht in das künftige Handeln“ gegeben und schon gar nicht den Informationsaustausch durch „das Zustellen von Preiserhöhungsschreiben abgerundet“, sondern sich einzig für die Preise ihrer Lieferanten interessiert.
B-8404/2010 Eine abgestimmte Verhaltensweise setze ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken bzw. ein Mindestmass an Verhaltenskoordination voraus (vgl. BGE 129 II 18, 27 E. 6.3, m.w.N.). Die von der Vorinstanz erwähnte europäische Rechtsprechung (vgl. EuGH, Kommission/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, ECLI:EU:C:1999:356, Rn. 118) setze für die Annahme einer abgestimmten Verhaltensweise ebenfalls (i) eine Abstimmung zwischen den beteiligten Unternehmen, (ii) ein der Abstimmung entsprechendes Marktverhalten dieser Unternehmen, sowie (iii) einen ursächlichen Zusammenhang zwischen der Abstimmung und dem Marktverhalten voraus. Die nachfolgende Prüfung dieser Voraussetzungen zeige, dass sich die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Preiserhöhungen im Jahre 2006/2007 an keiner abgestimmten Verhaltensweise beteiligt habe: 5.3.3 Keine Abstimmung mit anderen Unternehmen 5.3.3.1 Für eine Abstimmung zwischen den Unternehmen müssten sich diese auf irgendeine Weise über eine Koordinierung ihres wettbewerblichen Verhaltens verständigen (vgl. EuGH, T-Mobile Netherlands, C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, Rn. 26; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005a.a.O., Rn. 367), bei welcher jede Unsicherheit über das wechselseitige Verhalten beseitigt werde (vgl. EuGH, ICI/Kommission, C-48/69, ECLI:EU:C:1972:70, Rn. 10). 5.3.3.2 Die Beschwerdeführerin habe ihr wettbewerbliches Verhalten bezüglich der Preiserhöhung der Hersteller im Jahre 2006/2007 in keiner Art und Weise mit ihren Wettbewerbern, nämlich den anderen Schweizer Händlern, koordiniert. Am Treffen vom 22. September 2006 habe die Beschwerdeführerin vielmehr klar zum Ausdruck gebracht, dass sie die Preise der Hersteller im Vergleich zu Europa als zu hoch erachte und keine Preiserhöhung wolle. 5.3.3.3 Die Beschwerdeführerin habe auch keinerlei Daten bezüglich Preiserhöhungen mit den übrigen Teilnehmern ausgetauscht. Dies sei für sie gar nicht möglich gewesen, da nicht sie als Händlerin, sondern die Hersteller über die Höhe und den Zeitpunkt der Preiserhöhungen entschieden hätten. Zum Zeitpunkt des Treffens vom 22. September 2006 sei der Umfang der ihr durch die Zulieferer auferlegten Preiserhöhung noch gar nicht bekannt gewesen (vgl. Beschwerde Rz. 33).
B-8404/2010 5.3.3.4 Dies bestätige auch die Verfügung mit folgender Passage: „Die geplanten Preiserhöhungen wurden von Roto anlässlich des Treffens wie folgt zusammengetragen: Koch und Siegenia um 5.7% per 1. Februar 2007, Winkhaus um 6% per 1. Januar 2007, Roto um 5.8% per 1. Februar 2007. Sämtliche vier Unternehmen, d.h. Koch, Siegenia, Roto und Winkhaus, hielten ihre Zusagen ein und kündigten die Preiserhöhungen tatsächlich so an, wie dies an der Sitzung vom 22. September 2006 vereinbart worden beziehungsweise an der bilateralen Sitzung vom 29. September 2006 kommuniziert worden war“ (Verfügung Rz. 89 und 90). 5.3.3.5 Die in dieser Passage der Verfügung nicht erwähnte Beschwerdeführerin habe all dies eben gerade nicht getan. Auch im Nachgang zum Treffen vom 22. September 2006 habe die Beschwerdeführerin mit ihren Wettbewerbern keinerlei Daten bezüglich ihrer Preiserhöhungen ausgetauscht. Sie habe vielmehr intensiv versucht, die Preiserhöhungen ihrer Hauptlieferanten, Maco und Siegenia/Koch, zu verhindern (vgl. Beschwerde Rz. 32 ff.). Die Beschwerdeführerin habe bloss eines gewollt und versucht, nämlich Preise, die „europäisches“ Niveau hätten, und damit eine Preiserhöhung ihrer Lieferanten zu verhindern (vgl. act. 31, Beilage 12). 5.3.3.6 Eine Koordination der Beschwerdeführerin mit den anderen Unternehmen sei unter diesen Umständen gar nicht möglich gewesen. Damit könne das Vorliegen einer abgestimmten Verhaltensweise ausgeschlossen werden. 5.3.4 Kein der Abstimmung entsprechendes Marktverhalten 5.3.4.1 Eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise setze nicht nur eine Abstimmung, sondern auch ein daraus resultierendes Marktverhalten der beteiligten Unternehmen voraus. 5.3.4.2 Selbst wenn die von der Vorinstanz herangezogene europäische Rechtsprechung im Einklang stünde mit den Beweisregeln des VwVG, hätte die Vorinstanz den europäischen Standard nicht erfüllt. Zwar gelte in der EU vorbehaltlich des Gegenbeweises grundsätzlich die Vermutung, dass die an der Abstimmung beteiligten und weiterhin im Markt tätigen Unternehmen die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen bei der Bestimmung ihres Marktverhaltens berücksichtigen würden (vgl. EuGH, T-Mobile Netherlands, C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, Rn. 63; EuGH, Hüls AG/Kommission, C-199/92 P, ECLI:EU:C:1999:358, Rn.
B-8404/2010 155). Nach der Rechtsprechung des EuGH reiche deshalb bereits der Nachweis der Teilnahme an einem Treffen, bei dem es zu wettbewerbswidrigen Absprachen gekommen sei. Die Wettbewerbsbehörden hätten jedoch zu prüfen, ob tatsächlich ein der angeblichen Absprache entsprechendes Verhalten vorliege. Dafür hätten sie die vom betroffenen Unternehmen vorgebrachten Beweismittel zu prüfen. Tue eine Behörde dies nicht, verletze sie Art. 6 EMRK. Die Beschwerdeführerin verweist in diesem Zusammenhang auf die Verfügung des holländischen College van Beroep voor het bedrijfsleven vom 12.8.2010 (LJN: BN3895 betreffend den Fall T-Mobile Netherlands). Des Weiteren fügt sie an, der Entscheid sei im Nachgang zur Entscheidung des EuGH vom 4. Juli 2009 (T-Mobile Netherlands) ergangen und halte fest, dass es gegen Art. 6 EMRK verstossen würde, wenn die betroffenen und sanktionierten Unternehmen konklusiv beweisen müssten, dass die Abstimmung ihr Marktverhalten nicht beeinflusst habe. Gemäss diesem Urteil reiche es aus, wenn die betroffenen Unternehmen genügend Beweismittel vorlegten, um die Vermutung zu widerlegen. 5.3.4.3 Dieser Prüfungspflicht sei die Vorinstanz nicht nachgekommen, obwohl die Beschwerdeführerin sogar den Gegenbeweis habe erbringen können. 5.3.4.4 Der Gegenbeweis sei erbracht, wenn das betreffende Unternehmen aufzeige, dass es dem Kartellverhalten deutlich widersprochen bzw. sich offen dagegen ausgesprochen habe (vgl. EuGH, Dansk Rørindustri u.a./Kommission, verb. Rs. C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P bis C- 208/02 P und C-213/02 P., ECLI:EU:C:2005:408, Rn. 142; EuGH, Aalborg Portland u.a./Kommission, verb. Rs. C-204/00, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P und C-219/00 P, ECLI:EU:C:2004:6, Rn. 81 ff.; DANIEL ZIMMER, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht – Kommentar zum Deutschen Kartellrecht, 4. Aufl. 2007, § 1, Rn. 97). Dieser Widerspruch könne sich entweder in der Missbilligung des Kartellverhaltens gegenüber den anderen Unternehmen oder in der offenen Distanzierung vom Kartellverhalten manifestieren (vgl. EuGH, Dansk Rørindustri u.a./Kommission, verb. Rs. C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P bis C-208/02 P und C-213/02 P., ECLI:EU:C:2005:408, Rn. 143 f.). 5.3.4.5 Ein solcher Widerspruch sei nun gerade vorliegend durch die Beschwerdeführerin erfolgt. Die Beschwerdeführerin habe sich nämlich anlässlich der Sitzung vom 22. September 2006 vehement gegen die Preiserhöhungen ihrer Zulieferer und deren gemeinsam geplante Preiserhö-
B-8404/2010 hung ausgesprochen (vgl. Beschwerde Rz. 30). Sie habe an diesem Treffen mit dem Ziel teilgenommen, eine weitere Preiserhöhung ihrer Zulieferer zu verhindern. Ihr sei es insbesondere darum gegangen, gegenüber ihren Hauptlieferanten, Siegenia und Koch (als Generalimporteur der Siegenia-Produkte), nochmals zu erläutern, dass aufgrund der Preisunterschiede zum umliegenden Ausland von einer Preiserhöhung in der Schweiz abgesehen werden sollte (vgl. act. 2, Anlage 23; act. 31, Beilagen 7 und 8). Die anwesenden Lieferanten und Hersteller seien über die Einwände der Beschwerdeführerin jedoch hinweg gegangen. Sie hätten im Gegenteil beschlossen, die Preise um mindestens 5% zu erhöhen (vgl. act. 31, Beilage 8), was per Ende Oktober angekündigt und per 1. Februar 2007 wirksam werden sollte (vgl. act. 31, Beilage 8). Die Beschwerdeführerin habe diesen Entscheid aber nicht akzeptiert (vgl. act. 2, Beilage 23). 5.3.4.6 Die Beschwerdeführerin habe in ihrem Schreiben an die Kunden vielmehr unmissverständlich klargestellt, dass sie mit der vorgenommenen Preiserhöhung der Hersteller nicht einverstanden sei, was durch die folgende Passage bestätigt werde: „Sie wurden bereits durch den Aussendienst informiert, dass die Firma Maco seit geraumer Zeit eine Preisanpassung angekündigt hat. Trotz intensiver Bemühungen von SFS unimarket ist es uns nicht gelungen, die Preiserhöhung abzuwenden“ (act. 31, Beilage 15). 5.3.4.7 Die Beschwerdeführerin habe ihr Verhalten in der Folge des Treffens vom 22. September 2006 denn auch keineswegs an das Verhalten anderer, am Treffen anwesenden Unternehmen angepasst. Im Gegenteil, die anderen am Treffen vom 22. September 2006 anwesenden Unternehmen hätten die Preiserhöhungen gegenüber ihren Kunden vereinbarungsgemäss im Oktober 2006 angekündigt (vgl. act. 31, Beilagen 9, 10 und 11). 5.3.4.8 Die Beschwerdeführerin habe demgegenüber in individuellen Gesprächen mit ihren Zulieferern Maco und Siegenia/Koch verhandelt, um diese von einer Preiserhöhung abzuhalten (vgl. Beschwerde Rz. 32). Im November 2006 sei dann trotzdem die Preiserhöhung ihrer Zulieferer erfolgt (vgl. act. 31, Beilagen 13 und 14, sowie Beschwerde Rz. 33). Die übrigen Hersteller und Zwischenhändler hätten die Preiserhöhungen – wie am Treffen vom 22. September 2006 besprochen – bereits im Oktober 2006 angekündigt (vgl. act. 31, Beilagen 9, 10 und 11).
B-8404/2010 5.3.4.9 Erst als für die Beschwerdeführerin klar festgestanden habe, dass die Zulieferer ihr gegenüber die Preise erhöhen würden, und sie sich aus wirtschaftlichen Gründen gezwungen gesehen habe, zu versuchen, die ihr auferlegten Preiserhöhungen weiterzugeben, habe sie am 15. und am 21. Dezember 2006 gegenüber ihren Kunden Preiserhöhungen der Hersteller angekündigt. Bereits zu diesem Zeitpunkt sei es für die Beschwerdeführerin aber klar gewesen, dass die Preiserhöhungen der Hersteller sich nicht im ganzen Umfang und sicherlich nicht auf den 1. Februar 2007 hin würden umsetzen lassen; hierfür wären eine viel frühere Ankündigung und Verhandlungen mit den Kunden notwendig gewesen. Dies sei auch ein Grund dafür gewesen, weshalb die Beschwerdeführerin Maco davon habe überzeugen können, die Preiserhöhungen für Maco- Produkte erst auf den 1. Mai 2007 umzusetzen (vgl. Beschwerde Rz. 35; act. 262, S. 13). 5.3.4.10 Von einer Abstimmung ihres Marktverhaltens mit der Konkurrenz könne daher bei der Beschwerdeführerin keine Rede sein. Damit sei der Beweis erbracht, dass die Beschwerdeführerin dem vermeintlichen Kartellverhalten klar widersprochen habe. Eine allfällige Vermutung, sie habe ihr Verhalten aufgrund des an der Sitzung vom 22. September 2006 Besprochenen festgelegt, sei dadurch widerlegt. 5.3.5 Fehlender Kausalzusammenhang 5.3.5.1 Die Beschwerdeführerin macht des Weiteren geltend, dass wegen des Fehlens sowohl eines Abstimmens mit Wettbewerbern als auch eines entsprechenden Marktverhaltens ebenfalls kein Kausalzusammenhang zwischen dem Treffen vom 22. September 2006 und ihrem Marktverhalten im Jahre 2007 bestehe (vgl. Beschwerde Rz. 91 ff.). 5.3.5.2 Die Beschwerdeführerin habe sich erwiesenermassen gegenüber ihren Lieferanten vehement gegen eine Preiserhöhung eingesetzt. Im Gegensatz zu den übrigen Teilnehmenden an der Besprechung vom 22. September 2006 habe die Beschwerdeführerin im Oktober 2006 auch keine Preiserhöhung angekündigt. Dennoch hätten ihre Hauptzulieferer, Maco und Siegenia, ihr gegenüber die Preiserhöhungen am 9. November 2006 (Siegenia, 5.7%) und am 15. November 2006 (Maco, 5.6%) notifiziert. 5.3.5.3 Aufgrund dieser Ankündigung sei die Beschwerdeführerin aus wirtschaftlichen Gründen gezwungen gewesen, gegenüber ihren Kunden
B-8404/2010 im gleichen Rahmen Preiserhöhungen anzukündigen, und zwar auf den gleichen Zeitpunkt hin und in gleicher Höhe, wie ihr die Hersteller die Preiserhöhungen auferlegt hätten: Bei den Siegenia-Produkten 5.7% auf den 1. Februar 2007 und bei den Maco-Produkten 5.6% auf den 1. Februar 2007. Nach Ankündigung der Preiserhöhungen hätten intensive Verhandlungen mit den Kunden begonnen, die bis in den Sommer 2007 gedauert hätten. Das Ergebnis sei ernüchternd gewesen: 5.3.5.4 Gegenüber den „Maco-Kunden“ – den Kunden, die Maco- Beschläge beziehen würden und etwa 60% des relevanten Umsatzes ausmachten – habe die Beschwerdeführerin keine Preiserhöhung vorgenommen. Stattdessen habe sie mit jedem Kunden einzeln versuchen müssen, die auf den Bruttopreisen gewährten Rabatte zu verhandeln. Bei den Maco-Produkten hätten diese Preisverhandlungen mit den Kunden – gemessen am Umsatz – durchschnittlich zu einer Preiserhöhung von ca. 0.6% geführt. Die Preiserhöhungen von Maco hätten daher praktisch nicht weitergegeben werden können (vgl. Beschwerde Rz. 36). 5.3.5.5 Bei den Siegenia-Produkten habe die Beschwerdeführerin eine Erhöhung der Preisbasis (Bruttopreis) vorzunehmen versucht, auf der dann individuell verhandelte Rabatte gewährt worden seien. Die Kunden hätten jedoch aufgrund der Erhöhung der Bruttopreise höhere Rabatte verlangt, was bei den „Siegenia-Kunden“ insgesamt dazu geführt habe, dass lediglich ca. 2.76% Preiserhöhung – gemessen am Umsatz – habe umgesetzt werden können (vgl. Beschwerde Rz. 36). 5.3.5.6 Falsch und aktenwidrig sei deshalb die Behauptung der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe eine Preiserhöhung von mindestens 5% „umgesetzt“ (vgl. Verfügung Rz. 117). 5.3.5.7 Bei der Beschwerdeführerin hätten der Zeitpunkt der Ankündigung, die Höhe der Preiserhöhung und das Umsetzungsdatum gerade nicht den vermeintlichen Abmachungen der übrigen Teilnehmer des Treffens vom 22. September 2006 entsprochen (vgl. Beschwerde Rz. 37). 5.3.5.8 Dies zeige, dass keine Kausalität zwischen der Teilnahme an der Sitzung vom 22. September 2006 und den von der Beschwerdeführerin im Laufe des Jahres 2007 vorgenommenen Preiserhöhungen bestanden habe. Die Beschwerdeführerin habe vielmehr nachgewiesen, dass ihre Preiserhöhungsankündigungen direkt und kausal auf die Ankündigungs-
B-8404/2010 schreiben ihrer Hauptlieferanten Siegenia und Maco zurückzuführen seien. 5.3.5.9 Eine abgestimmte Verhaltensweise, an der sich die Beschwerdeführerin beteiligt hätte, liege somit nicht vor, und eine Vereinbarung im Sinne von Art. 4 KG schon gar nicht. 5.3.6 Verletzung des rechtlichen Gehörs 5.3.6.1 Die Beschwerdeführerin macht im vorliegenden Zusammenhang zudem die mangelhafte Prüfung der Parteivorbringen und die Verletzung der Begründungspflicht geltend. Die Vorinstanz habe sich u.a. insbesondere mit den folgenden wesentlichen Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht oder nur ungenügend auseinandergesetzt und ihren Entscheid entsprechend unzulänglich begründet: 5.3.6.2 Die Vorinstanz habe in ihrer Untersuchung selbst festgestellt, dass die europäischen Hersteller die Preiserhöhungen für die Schweiz beschlossen (vgl. Verfügung Rz. 38) und Roto und Siegenia sogar Umsetzungshöhe und Zeitpunkt abgesprochen hätten (vgl. Verfügung Rz. 86). Die Beschwerdeführerin habe diesbezüglich aufgezeigt, dass das Verhalten der Hersteller ursächlich für die Preiserhöhungen in der Schweiz gewesen sei und sie als Händlerin die ihr auferlegten Preiserhöhungen habe hinnehmen müssen (vgl. Beschwerde Rz. 24 ff.). Das Treffen vom 22. September 2006 habe damit gar nichts zu tun gehabt. Die Beschwerdeführerin habe dargelegt, dass sie gegenüber ihren Kunden Preiserhöhungen erst angekündigt habe, als die Hersteller ihr gegenüber die Preise erhöht hätten, da sie hierzu wirtschaftlich gezwungen gewesen sei. Diese Fakten habe die Vorinstanz bei ihrer Beurteilung nicht berücksichtigt (vgl. Verfügung Rz. 118). 5.3.6.3 Des Weiteren habe die Vorinstanz das Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt, dass sie am Treffen vom 22. September 2006 keinerlei Informationen ausgetauscht habe (vgl. Beschwerde Rz. 29 ff.). Obwohl dies aktenkundig sei (vgl. act. 2, Anlage 23), behaupte die Vorinstanz in der Verfügung sogar das Gegenteil, ohne dafür irgendwelche Beweismittel vorzubringen (vgl. Verfügung Rz. 113 und 215). c) Würdigung des Gerichts 5.3.7 Zur Frage der abgestimmten Verhaltensweise
B-8404/2010 5.3.7.1 Der Verzicht auf die individuelle Festlegung der eigenen Wettbewerbsposition kann entweder in Form einer Vereinbarung oder einer abgestimmten Verhaltensweise erfolgen. Den Erscheinungsformen ist gemeinsam, dass ihnen ein Konsens und damit ein „bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Parteien“ zugrunde liegt (vgl. BGE 129 II 18 E. 6.3; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rn. 21; NYDEGGER/NADIG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rn. 53, 79). 5.3.7.2 Für die Qualifikation als Wettbewerbsabrede ist nicht erforderlich, dass die beteiligten Unternehmen sich ausdrücklich in ein Einvernehmen über ihr Marktverhalten setzen. In der Praxis bestehen denn auch oft Schwierigkeiten bei der gegenseitigen Abgrenzung von zulässigem Parallelverhalten einerseits und unzulässigem abgestimmtem Verhalten andererseits. Ein aufgrund von Markt- und Kostenstrukturen bewusst praktiziertes Parallelverhalten stellt jedoch noch kein abgestimmtes Verhalten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG dar. Vielmehr ist ein Mindestmass an Koordination unternehmerischer Strategien zu verlangen, was eine Kontaktnahme der beteiligten Unternehmen in irgendeiner Form erfordert. Überdies bedarf es einer gemeinsamen Intention der Kartellanten (vgl. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rn. 115 ff.; JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I, Schweizerisches Kartellgesetz [KG], Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2011, Art. 4 Rn. 2, 12 ff.). 5.3.7.3 Zur Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der abgestimmten Verhaltensweise orientieren sich Lehre und Praxis in der Schweiz ebenfalls an der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. EuGH, ICI/Kommission, C-48/69, ECLI:EU:C:1972:70, Rn. 64, 67; EuGH, Geigy/Kommission, C-52/69, ECLI:EU:C:1972:73, Rn. 26; BGE 129 II ,18, 27 E. 6.3, mit Hinweis auf ZÄCH, a.a.O., Rn. 367, welcher dafür plädiert, die EuGH-Definition der abgestimmten Verhaltensweisen auch für das schweizerische Kartellrecht zu übernehmen). Danach liegt eine solche vor, wenn die Wettbewerbsteilnehmer „bewusst die praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lassen“. Eine Koordination im Sinne des bewussten und gewollten Zusammenwirkens erfolgt durch planmässigen Austausch bestimmter Marktinformationen, was es den Unternehmen anschliessend erleichtert, das Verhalten ihrer Konkurrenten zu antizipieren und ihr eigenes Verhalten danach auszurichten (vgl. BGE 129 II 18 E. 6.3, mit weiteren Hinweisen; EuGH, Geigy/Kommission, C-52/69, ECLI:EU:C:1972:73, Rn. 26; NYDEGGER/NADIG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rn. 101 f.). Eine gemeinsame Be-
B-8404/2010 schlussfassung im Sinne eines Vertrags muss nicht vorliegen (vgl. BO- RER, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rn. 13). 5.3.7.4 Die Abrede muss zudem von den beteiligten Unternehmen aus freien Stücken abgeschlossen und umgesetzt we