Bundesverwaltungsgericht 25.06.2018 B-807/2012

– K a n t k k k u n R h Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Abteilung II B-807/2012

Urteil v o m 2 5 . Juni 2018

Besetzung

Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz), Richter David Aschmann, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Roger Mallepell.

Parteien

1. ERNE Holding AG Laufenburg, Bahnhofstrasse 8, 5080 Laufenburg, 2. ERNE AG Bauunternehmung, Baslerstrasse 5, 5080 Laufenburg, 3. Gebrüder Meier AG Rohrleitungsbau, Langgass 5, 5244 Birrhard, alle vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Daniel Emch und Dr. Thomas Bähler, Kellerhals Anwälte, Effingerstrasse 1, Postfach 6916, 3001 Bern Beschwerdeführerinnen,

gegen

Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Sanktionsverfügung – Wettbewerbsabreden im Strassenund Tiefbau im Kanton Aargau

B-807/2012 INHALTSÜBERSICHT SACHVERHALT............................................................................................................................................ 5 A. ABLAUF DER UNTERSUCHUNG ............................................................................................................... 5 B. VERFAHREN VOR BUNDESVERWALTUNGSGERICHT ..............................................................................19 ERWÄGUNGEN ………………………………………………………………………………………………………………………………..……25 1. PROZESSVORAUSSETZUNGEN ...............................................................................................................25 1.1 SACHZUSTÄNDIGKEIT UND ANFECHTUNGSOBJEKT ................................................................................................ 25 1.2 BESCHWERDELEGITIMATION UND ÜBRIGE EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN .............................................................. 26 2. STREITGEGENSTAND .............................................................................................................................26 3. PERSÖNLICHER GELTUNGSBEREICH DES KARTELLGESETZES ..................................................................27 4. VORBEHALTENE VORSCHRIFTEN ...........................................................................................................32 FORMELLE RÜGEN.....................................................................................................................................34 5. RÜGE DER VERLETZUNG DES RECHTLICHEN GEHÖRS .............................................................................34 5.1 GRUNDSÄTZLICHES ZUM RECHTLICHEN GEHÖR .................................................................................................... 35 5.2 GEHÖRSVERLETZUNG WEGEN NICHTZUSTELLUNG EINES NEUEN VERFÜGUNGSANTRAGS ZUR STELLUNGNAHME? ............. 36 5.3 GEHÖRSVERLETZUNG WEGEN VERLETZUNG DER BEGRÜNDUNGSPFLICHT? ................................................................ 48 5.4 GEHÖRSVERLETZUNG WEGEN NICHTAUSHÄNDIGUNG DER SELBSTAN-ZEIGEN? .......................................................... 51 5.5 SCHLUSSFOLGERUNGEN ................................................................................................................................... 56 6. RÜGE DER VERLETZUNG DES UNTERSUCHUNGSGRUNDSATZES UND DER UNSCHULDSVERMUTUNG ...57 6.1 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERINNEN.................................................................................................... 57 6.2 VORBRINGEN DER VORINSTANZ ........................................................................................................................ 58 6.3 GRUNDSATZ .................................................................................................................................................. 58 6.4 VERLETZUNG DES UNTERSUCHUNGSGRUNDSATZES DURCH EINSEITIGE UND SUGGESTIVE ANHÖRUNGEN? ...................... 60 6.5 VERLETZUNG DER UNSCHULDSVERMUTUNG AUFGRUND SANKTIONIERUNG DER BESCHWERDEFÜHRERINNEN TROTZ NICHTBEFRAGUNG DER ANGEBLICH HANDELNDEN NATÜRLICHEN PERSONEN? ................................................................. 66 7. RÜGE DER VERLETZUNG DES ANSPRUCHS AUF EIN GESETZMÄSSIGES GERICHT ....................................76 7.1 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERINNEN.................................................................................................... 76 7.2 VORBRINGEN DER VORINSTANZ ........................................................................................................................ 77 7.3 WÜRDIGUNG DES GERICHTS ............................................................................................................................ 77 ZWISCHENERGEBNIS: KEINE VERLETZUNG FORMELLER RECHTE ................................................................79

B-807/2012 MATERIELLE RECHTSLAGE .........................................................................................................................80 8. FESTSTELLUNG RECHTSERHEBLICHER SACHVERHALT ............................................................................80 8.1 BEWEISERGEBNIS DER ANGEFOCHTENEN VERFÜGUNG .......................................................................................... 80 8.2 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERINNEN.................................................................................................... 89 8.3 VORBRINGEN DER VORINSTANZ ........................................................................................................................ 90 8.4 ALLGEMEINE BEWEISREGELN ............................................................................................................................ 91 8.5 BEWEISWERT DER SELBSTANZEIGEN .................................................................................................................. 99 8.6 BEWEISWERT DER BIRCHMEIER-LISTE .............................................................................................................. 116 8.7 BEWEISLAGE DER EINZELFÄLLE ........................................................................................................................ 125 8.7.1 Beweisthema ....................................................................................................................................... 125 8.7.2 Umfang der gerügten fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung ........................................................... 125 8.7.3 Erfolgreiche Schutznahmen der Beschwerdeführerin 2 zwischen 8. Juni 2006 und 7. Juni 2009 ...... 126 8.7.3.1 Fall 15: (…) ........................................................................................................................................ 126 8.7.3.2 Fall 17: (…) ........................................................................................................................................ 130 8.7.3.3 Fall 40: (…) ........................................................................................................................................ 138 8.7.3.4 Fall 73: (…) ........................................................................................................................................ 145 8.7.3.5 Fall 75: (…) ........................................................................................................................................ 148 8.7.4 Weitere Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 (vor 8. Juni 2006) ................................................. 151 8.7.4.1 Fall 21: (…) ........................................................................................................................................ 151 8.7.5 Erfolgreiche Stützofferten der Beschwerdeführerin 2 ........................................................................ 154 8.7.5.1 Fall 2: (…) .......................................................................................................................................... 154 8.7.5.2 Fall 9: (…) .......................................................................................................................................... 162 8.7.5.3 Fall 14 und Fall 85: (…)...................................................................................................................... 166 8.7.5.4 Fall 47 und Fall 48: (…)...................................................................................................................... 174 8.7.5.5 Fall 69: (…) ........................................................................................................................................ 179 8.7.5.6 Fall 71: (…) ........................................................................................................................................ 182 8.7.5.7 Fall 80: (…) ........................................................................................................................................ 189 8.7.5.8 Fall 97: (…) ........................................................................................................................................ 196 8.7.6 Nicht erfolgreiche Stützofferte der Beschwerdeführerin 2................................................................. 201 8.7.6.1 Fall 1: (…) .......................................................................................................................................... 201 8.7.7 Erfolgreiche Schutznahmen der Beschwerdeführerin 3 zwischen 8. Juni 2006 und 7. Juni 2009 ...... 208 8.7.7.1 Fall 26: (…) (inklusive Fälle 25, 27 und 67) ....................................................................................... 208 8.7.7.2 Fall 29: (…) ........................................................................................................................................ 217 8.7.8 Erfolgreiche Stützofferten der Beschwerdeführerin 3 ........................................................................ 219 8.7.8.1 Fall 18 und Fall 74: (…)...................................................................................................................... 219 8.7.8.2 Fall 25, Fall 27 und Fall 67: (…) ......................................................................................................... 226 8.7.8.3 Fall 28: (…) ........................................................................................................................................ 226 8.7.8.4 Fall 31: (…) ........................................................................................................................................ 230 8.7.8.5 Fall 32: (…) ........................................................................................................................................ 234 8.7.8.6 Fall 34: (…) ........................................................................................................................................ 236

B-807/2012 8.7.8.7 Fall 57: (…) ........................................................................................................................................ 241 8.7.8.8 Fall 71: (…) ........................................................................................................................................ 243 8.7.8.9 Fall 80: (…) ........................................................................................................................................ 243 8.7.8.10 Fall 87: (…) ...................................................................................................................................... 244 8.7.8.11 Fall 90: (…) ...................................................................................................................................... 247 8.7.9 Beteiligung der Beschwerdeführerin 3 an einem Informationsaustausch ......................................... 250 8.7.9.1 Fall 35: (…) ........................................................................................................................................ 250 8.7.10 Übersicht über die Beweislage der Einzelfälle .................................................................................. 255 9. VORLIEGEN VON WETTBEWERBSABREDEN IM SINNE VON ART. 4 ABS. 1 KG ...................................... 257 9.1 VORBRINGEN DER VORINSTANZ ...................................................................................................................... 257 9.2 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERINNEN.................................................................................................. 258 9.3 WÜRDIGUNG DES GERICHTS .......................................................................................................................... 258 9.4 ZWISCHENERGEBNIS ..................................................................................................................................... 262 10. UNZULÄSSIGKEIT DER WETTBEWERBSABREDEN ............................................................................... 263 10.1 HAUPT- UND EVENTUALSTANDPUNKT DER VORINSTANZ ................................................................................... 263 10.2 VORLIEGEN VON HORIZONTALEN ABREDEN IM SINNE VON ART. 5 ABS. 3 BST. A UND C KG ................................... 265 10.3 BEURTEILUNG EVENTUALSTANDPUNKT .......................................................................................................... 270 10.4 BEURTEILUNG HAUPTSTANDPUNKT ............................................................................................................... 280 10.5 ZWISCHENERGEBNIS ................................................................................................................................... 284 11. SANKTIONIERUNG ............................................................................................................................. 285 11.1 RÜGE DER VERLETZUNG DES LEGALITÄTS- UND BESTIMMTHEITSGEBOTES ............................................................. 285 11.2 VORWERFBARKEIT ...................................................................................................................................... 290 11.3 ZWISCHENERGEBNIS ................................................................................................................................... 296 11.4 RECHTMÄSSIGE VERFÜGUNGSADRESSATEN ..................................................................................................... 298 11.5 SANKTIONSHÖHE ....................................................................................................................................... 302 12. ERGEBNIS .......................................................................................................................................... 332 13. KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG ........................................................................................................ 333 13.1 VERFAHRENSKOSTEN VOR DER VORINSTANZ ................................................................................................... 333 13.2 KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG VOR BUNDESVERWALTUNGSGERICHT .................................................................. 334

B-807/2012 Sachverhalt A. Ablauf der Untersuchung A.a Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend Sekretariat) eröffnete am 8. Juni 2009 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung gemäss Art. 27 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) betreffend allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau gegen die folgenden Gesellschaften (Akten-Nr. 22-0385): – Birchmeier Hoch- und Tiefbau AG, Döttingen (nachfolgend Birchmeier), – Cellere AG Aarau Bauunternehmung, Aarau (nachfolgend Cellere, die Gesellschaft wurde auf den 10. August 2016 gelöscht), – Erne AG Bauunternehmung, Laufenburg (nachfolgend Beschwerdeführerin 2 oder Erne), – Granella AG, Würenlingen (nachfolgend Granella), – Implenia Bau AG, Buchs AG (nachfolgend Implenia), – Knecht Bau AG, Brugg (nachfolgend Knecht), – Meier und Söhne AG, Schwaderloch (recte: Meier Söhne AG, Bauunternehmung, nachfolgend Meier Söhne), – Umbricht AG, Turgi (später Umbricht Bau AG, nachfolgend Umbricht), – Walo Bertschinger AG, Aarau (nachfolgend Walo Bertschinger). Dem Sekretariat lägen aufgrund einer Anzeige Anhaltspunkte für Wettbewerbsabreden im Bereich des Strassen- und Tiefbaus im Kanton Aargau vor. Laut den vorliegenden Informationen bestehe der Verdacht, dass sich im Kanton Aargau Vertreter verschiedener Bauunternehmen abgesprochen hätten, insbesondere um bei Ausschreibungen die Eingaben bzw. Eingabesummen zu koordinieren und allenfalls die Bauprojekte bzw. Kunden aufzuteilen. Mit der Untersuchung solle geprüft werden, ob tatsächlich eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5 KG vorliegt (vgl. […] sowie amtliche Publikation der Untersuchungseröffnung im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 13. Juli 2009, Nr. 132, 57 f. sowie im Bundesblatt vom 14. Juli 2009 [BBl 2009 5173]). A.b Gleichzeitig mit dieser (vorliegend gegenständlichen) Untersuchung eröffneten die Wettbewerbsbehörden am 8. Juni 2009 aufgrund der vor-

B-807/2012 liegenden Informationen gegen weitere Gesellschaften eine zweite Untersuchung gemäss Art. 27 KG. Im Unterschied zur vorliegenden Untersuchung betraf jene – mit Verfügung vom 22. April 2013 rechtskräftig abgeschlossene – Untersuchung allfällige Wettbewerbsabreden im Strassenund Tiefbau im Kanton Zürich (Akten-Nr. 22-0384). A.c Am 9. Juni 2009 nahm das Sekretariat gestützt auf Art. 42 Abs. 2 KG gleichzeitig an verschiedenen Standorten in den Kantonen Aargau und Zürich Hausdurchsuchungen vor. In der den Kanton Aargau betreffenden Untersuchung erfolgte eine Hausdurchsuchung bei Umbricht (abgeschlossen erst am 10. Juni 2009), Granella, Birchmeier, Cellere und Implenia. Bei der Beschwerdeführerin 2, Knecht, Meier Söhne sowie Walo Bertschinger führte das Sekretariat keine Hausdurchsuchung durch. Das Sekretariat überbrachte jedoch auch diesen Gesellschaften (wie den von den Hausdurchsuchungen betroffenen) je ein Schreiben über die Eröffnung der Untersuchung sowie ein Dokument zu den Bestimmungen über die Bonusregelung. Während den Hausdurchsuchungen beschlagnahmte das Sekretariat diverses Aktenmaterial sowie auch elektronische Geräte und Daten. A.d In der Folge erklärten sich sechs Untersuchungsadressaten zur Kooperation mit den Wettbewerbsbehörden bereit und reichten beim Sekretariat Selbstanzeigen gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie Art. 8 ff. der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) ein: Als Erstes kündigte Birchmeier am 9. Juni 2009 anlässlich der Hausdurchsuchung eine Teilnahme am sog. Bonusprogramm an, dies zunächst telefonisch mit umgehender schriftlicher Bestätigung per Fax (11.34 Uhr). Darauf reichten Knecht und Meier Söhne am 10. Juni 2009 (10.05 Uhr per Fax) sowie Implenia am 11. Juni 2009 (14.34 Uhr per Fax; tags zuvor telefonisch um 16.55 Uhr) Selbstanzeigen ein. Nach der Ausdehnung der Untersuchung auf weitere Gesellschaften – worunter sich auch die G. Schmid AG, Wittnau befand (vgl. A.e) – reichte am 30. August 2010 auch die G. Schmid AG eine Selbstanzeige ein. Am 9. Dezember 2010 (Posteingang) sicherte schliesslich auch Umbricht den Wettbewerbsbehörden die volle und uneingeschränkte Kooperationsbereitschaft zu. Dies im Rahmen der Eingabe, mit welcher der mittlerweile beigezogene Rechtsvertreter von Umbricht den Fragebogen des Sekreta-

B-807/2012 riats vom 25. August 2010 (vgl. A.f) innert erstreckter Frist beantwortete (vgl. […]). Im weiteren Verlauf der Untersuchung reichten (…) dem Sekretariat sechs Ergänzungen zur Selbstanzeige vom (…), (…) vier Ergänzungen zur Selbstanzeige vom (…) und (…) zwei Ergänzungen zur Selbstanzeige vom (…) ein. A.e Nach einer Sichtung bzw. Auswertung der vorliegenden Selbstanzeigen, des beschlagnahmten Aktenmaterials sowie der elektronischen Daten dehnte das Sekretariat die Untersuchung am 19. August 2010 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums auf folgende Gesellschaften aus: – Ernst Frey AG, Kaiseraugst (nachfolgend Ernst Frey), – Ziegler AG, Liestal (nachfolgend Ziegler), – G. Schmid AG, Wittnau (nachfolgend G. Schmid), – Käppeli Bau AG, Wohlen AG (nachfolgend Käppeli), – Graf AG, Zufikon (nachfolgend Graf), – Sustra AG, Schöftland (nachfolgend Sustra), – Hüppi AG, Aarau (nachfolgend Hüppi), – Treier AG, Schinznach Dorf (nachfolgend Treier). Die Ausdehnung der Untersuchung wurde ebenfalls amtlich publiziert (vgl. SHAB vom 31. August 2010, Nr. 168, 33 und BBl 2010 5526). A.f Am 25. August 2010 stellte das Sekretariat allen 17 Untersuchungsadressaten gestützt auf Art. 40 KG einen Fragebogen zur Beantwortung zu. Die befragten Gesellschaften wurden "zwecks Klärung der offenen Fragen" ersucht, Angaben zu 109 einzeln aufgeführten, möglicherweise abgesprochenen, Projekten zu machen. Die Befragten sollten insbesondere angeben, ob – und gegebenenfalls in welcher Höhe – sie in den jeweiligen Projekten eine Offerte eingereicht haben und wer bei den Projekten den Zuschlag erhielt. Zudem fragte das Sekretariat mit dem Fragebogen vom 25. August 2010 nach den Gesamtumsätzen der Befragten in den Jahren 2006 bis 2009 sowie den jeweils in diesem Zeitraum im Kanton

B-807/2012 Aargau im Bereich Tiefbau (inkl. Strassenbau) erzielten Umsätzen (vgl. […]). Die Beschwerdeführerin 2 beantwortete den Fragebogen vom 25. August 2010 mit Schreiben vom 21. September 2010 (vgl. […]), während die übrigen Antworten zu den Fragebögen zwischen dem 14. September 2010 und dem 9. Dezember 2010 beim Sekretariat eingingen (vgl. […]). A.g Darauf bemängelte das Sekretariat mit Schreiben vom 21. Dezember 2010 an die Beschwerdeführerin 2 und an Umbricht, dass diese in den eingereichten Antworten keinerlei Angaben zu ihren Tochtergesellschaften gemacht hätten. Mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 nannte das Sekretariat als Tochtergesellschaft ausdrücklich die Gebrüder Meier AG (nachfolgend Beschwerdeführerin 3 oder Gebrüder Meier) und mit Bezug auf Umbricht die Neue Bau AG (nachfolgend Neue Bau). Das Sekretariat stellte den Fragebogen vom 25. August 2010 der Beschwerdeführerin 2 und Umbricht daher mit dem erwähnten Schreiben vom 21. Dezember 2010 erneut zu mit der Aufforderung, die im Fragebogen gestellten Fragen innert neu angesetzter Frist auch im Hinblick auf sämtliche Tochtergesellschaften im Bereich Strassen- und Tiefbau zu beantworten (vgl. […]). In der Folge reichten die Beschwerdeführerin 3 und die Neue Bau dem Sekretariat am 28. Januar 2011 bzw. am 28. Februar 2011 einen im Sinne dieser Aufforderung ausgefüllten Fragebogen ein (vgl. […]). A.h Am 1. Februar 2011 liess das Sekretariat allen Untersuchungsadressaten zudem einen Fragebogen mit Fragen zu ihrer Unternehmensstruktur zukommen. Das Sekretariat bezog sich dabei auf die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts zum kartellrechtlichen Unternehmensbegriff (Art. 2 Abs. 1bis KG) bzw. zu den "Verfügungsadressaten" in seinem Urteil in Sachen Publigroupe, welches seit der Eröffnung bzw. Ausdehnung der Untersuchung ergangen war (Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 4). Gleichzeitig stellte das Sekretariat in Aussicht, dass es eine Erweiterung der Untersuchung auf die Muttergesellschaft ins Auge fasse, falls der jeweilige Untersuchungsadressat als Tochterunternehmen in eine Konzernstruktur eingegliedert sei (vgl. […]; Verfügung, Rz. 35).

B-807/2012 A.i Die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 reichten die gewünschten Angaben zu ihrer Unternehmensstruktur am 10. Februar 2011 ein (vgl. […]). Die Frage, (…) und wiesen darauf hin, (…) (nachfolgend Beschwerdeführerin 1) (…). Zudem bestätigten die Beschwerdeführerinnen 2 und 3, dass die Beschwerdeführerin 1 (…). Von der im Fragebogen zur Unternehmensstruktur im Übrigen vorgesehenen Möglichkeit, geltend zu machen und begründet aufzuzeigen, dass (…). Die Antworten der übrigen Untersuchungsadressaten zur Unternehmensstruktur, welche auf Rückfrage des Sekretariats teilweise ergänzt wurden, erfolgten zwischen dem 3. Februar 2011 und 19. Mai 2011 (vgl. […]). Wie angekündigt zog das Sekretariat in der Folge aufgrund der gemachten Antworten neben den bereits ausdrücklich in die Untersuchung involvierten Tochtergesellschaften namentlich auch die Beschwerdeführerin 1 als konzernmässig verbundene Muttergesellschaft der Beschwerdeführerinnen 2 und 3 und potentielle Adressatin einer verfahrensabschliessenden Verfügung der Vorinstanz in die weitere Untersuchung mit ein. A.j Zur Vorbereitung der Akteneinsicht forderte das Sekretariat die Untersuchungsadressaten im Verlauf der Untersuchung je auf, von denjenigen Unterlagen, welche möglicherweise Geschäftsgeheimnisse des jeweiligen Untersuchungsadressaten enthielten, eine bereinigte Version ohne Geschäftsgeheimnisse einzureichen bzw. zu bestätigen, dass die fraglichen Dokumente keine Geschäftsgeheimnisse enthalten. Hierzu stellte das Sekretariat den meisten Untersuchungsadressaten zusammen mit der Aufforderung zur Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse ein individuelles Verzeichnis der möglicherweise zu bereinigenden Dokumente zu (z.B. […]). Anfang Juni 2011 schloss das Sekretariat die Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse, teilweise nach mehrfacher Korrespondenz, ab (vgl. Verfügung, Rz. 36).

B-807/2012 A.k Am 7. Juni 2011 sandte das Sekretariat den Untersuchungsadressaten – zu welchen das Sekretariat nun aufgrund der erwähnten Abklärungen zur Unternehmensstruktur auch die jeweiligen konzernmässig verbundenen Muttergesellschaften zählte (vgl. A.h) – seinen Verfügungsantrag zur Stellungnahme zu. Gleichzeitig überliess es den Untersuchungsadressaten auf USB-Sticks das Aktenverzeichnis sowie einen Grossteil der Untersuchungsakten zwecks Einsichtnahme. Ausgenommen davon waren 21 von insgesamt 265 Untersuchungsakten, nämlich die Selbstanzeigen sowie eine dem Sekretariat bei der Hausdurchsuchung vom 9. Juni 2009 durch die Selbstanzeigerin Birchmeier ausgehändigte tabellarische Aufstellung (nachfolgend Birchmeier-Liste, vgl. dazu im Einzelnen E. 8.6). Diese 21 Aktenstücke waren in den Räumlichkeiten des Sekretariats einsehbar, durften aber nicht kopiert werden (vgl. […]). Mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen schlug der Verfügungsantrag des Sekretariats im Dispositiv eine Sanktionierung der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 gestützt auf Art. 49a KG mit einem Betrag von Fr. 464'306.- sowie eine Sanktionierung der Beschwerdeführerinnen 1 und 3 mit einem Betrag von Fr. 107'124.- (je unter solidarischer Haftung) sowie eine anteilmässige Auferlegung von Verfahrenskosten vor. A.l Nach Gewährung der Einsicht in die Verfahrensakten im erwähnten Umfang äusserten sich die Untersuchungsadressaten zwischen dem 7. Juli 2011 und dem 9. September 2011 zum Verfügungsantrag. Die Beschwerdeführerinnen reichten ihre Stellungnahme zu diesem am 8. September 2011 ein (vgl. […]). A.m Zuvor hatten die Beschwerdeführerinnen das Sekretariat mit Eingaben vom 30. Juni 2011 bzw. 8. Juli 2011 darum ersucht, sämtliche Akten gemäss Aktenverzeichnis – d.h. auch die Selbstanzeigen – kopieren zu dürfen und den Erlass einer anfechtbaren Verfügung mit Bezug auf diese Frage verlangt (vgl. […]). Das Sekretariat erliess darauf am 10. August 2011 eine Zwischenverfügung und wies mit dieser das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um erweiterte Akteneinsicht im Einverständnis mit einem Mitglied des Präsidiums der Vorinstanz unter Auferlegung der Verfahrenskosten ab (vgl. […]). Zur Begründung führte das Sekretariat im Wesentlichen aus, dass einerseits das öffentliche Interesse an einer funktionsfähigen Bonusrege-

B-807/2012 lung, andererseits gewichtige private Interessen der Selbstanzeiger am schonenden Umgang mit den von ihnen offengelegten Informationen und Unterlagen für die getroffene Einschränkung des Akteneinsichtsrechts sprechen würden. A.n In ihrer Stellungnahme vom 8. September 2011 zum Verfügungsantrag des Sekretariats vom 7. Juni 2011 (vgl. […]) beantragten die Beschwerdeführerinnen, das Untersuchungsverfahren sei soweit sie betreffend einzustellen. Zudem sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerinnen nicht gegen Art. 5 KG verstossen hätten. Eventualiter sei von einer Sanktion gegen sie abzusehen bzw. eine massive Reduktion derselben vorzunehmen. Zur Begründung machten die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen geltend, dass die ihnen zur Last gelegten Sachverhalte nicht genügend bewiesen seien. Zwar sei den Beschwerdeführerinnen bekannt, dass entsprechende Abreden im Kanton Aargau stattgefunden hätten, sie seien aber daran nicht beteiligt gewesen. Auch beklagten die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung ihres Anspruchs auf das rechtliche Gehör, da sie nicht sämtliche Verfahrensakten hätten kopieren dürfen (vgl. A.m) und das Sekretariat zudem seiner Pflicht zur Begründung nicht nachkomme. In dessen Verfügungsantrag fehle weiter eine seriöse Analyse des Aussenwettbewerbs im Einzelfall. Dem Sekretariat gelinge in den einzelnen Fällen der Nachweis nicht, dass die angeblichen Submissionsabsprachen den Wettbewerb zumindest erheblich beeinträchtigt hätten. Die Beschwerdeführerinnen nahmen auch zu 28 Einzelfällen Stellung, in denen die Beschwerdeführerinnen 2 oder 3 gemäss dem Verfügungsantrag "Schutz" genommen oder Stützofferten abgegeben haben sollten. Unter dem Titel der Vorwerfbarkeit sei ferner davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerinnen bezogen auf die Grösse des Unternehmens zweckmässige und auch wirksame Vorkehren zur Verhinderung von Kartellrechtsverstössen getroffen hätten und entsprechend nicht ohne Weiteres ein Organisationsverschulden vorliege. Schliesslich habe das Sekretariat die Sanktion falsch bemessen.

B-807/2012 A.o Mit Schreiben des Sekretariats vom 2. September 2011 informierte die Vorinstanz die Untersuchungsadressaten über ihren Beschluss, vor dem Erlass der verfahrensabschliessenden Verfügung eine Anhörung der Verfahrensparteien nach Art. 30 Abs. 2 KG durchzuführen (vgl. […]). Gleichzeitig wurden die Untersuchungsadressaten unter anderem aufgefordert mitzuteilen, ob sie eine (eigene) Anhörung wünschten und ob sie beabsichtigten, (auch) an den Anhörungen der anderen Verfahrensparteien anwesend zu sein. Darauf informierte die Vorinstanz die Untersuchungsadressaten mit Einladungsschreiben des Sekretariats vom 23. September 2011 insbesondere über den geplanten Gegenstand der Anhörungen und auch den vorgesehenen (zeitlichen) Ablauf derselben. Ebenso gab die Vorinstanz den Untersuchungsadressaten auf diesem Weg die angemeldeten Teilnehmer sowie die Termine bekannt, an welchen sie die Anhörungen der jeweiligen Untersuchungsadressaten geplant hatte (vgl. […]). A.p In der Folge fanden entsprechende Anhörungen statt am 17. Oktober 2011 (Walo Bertschinger, Treier, Umbricht, Neue Bau), 24. Oktober 2011 (Beschwerdeführerinnen, Birchmeier, Granella, Käppeli, Knecht, Meier Söhne, G. Schmid, Cellere) sowie am 31. Oktober 2011 (erneute Anhörung von Knecht und Meier Söhne). Ernst Frey, Graf, Hüppi, Implenia, Sustra und Ziegler hatten auf eine eigene Anhörung verzichtet, sich jedoch teilweise eine Teilnahme an den Anhörungen von anderen Untersuchungsadressaten vorbehalten (vgl. […]). Für die Beschwerdeführerinnen nahmen an der Anhörung vom 24. Oktober 2011 zwei Rechtsvertreter sowie A._______, B._______ und C._______ teil (vgl. […]). Zuvor hatten sich die Beschwerdeführerinnen an der Anhörung vom 17. Oktober 2011 von den beiden Rechtsvertretern sowie B._______ vertreten lassen (vgl. […]). An der Anhörung vom 31. Oktober 2011 waren für die Beschwerdeführerinnen wiederum dieselben Personen wie bereits am 24. Oktober 2011 anwesend (vgl. […]).

B-807/2012 A.q Nach den Anhörungen gab die Vorinstanz den Untersuchungsadressaten Gelegenheit, sich zu den Anhörungen und den – mittels elektronischer Zustellung umfassend zugänglich gemachten – Anhörungsprotokollen vernehmen zu lassen. Von dieser Möglichkeit machten verschiedene Untersuchungsadressaten Gebrauch, so auch die Beschwerdeführerinnen. Sie äusserten sich ausführlich mit Schreiben vom 11. November 2011, wobei sie an den bereits gestellten Rechtsbegehren festhielten (vgl. […]). Die Anhörungen bezeichneten die Beschwerdeführerinnen als zu wenig objektiv und als unvollständig. Ebenfalls bemängelten die Beschwerdeführerinnen die Fehlerhaftigkeit des Anhörungsprotokolls in bestimmten Punkten. Wie bereits in ihrer Stellungnahme vom 8. September 2011 wiesen die Beschwerdeführerinnen weiter darauf hin, dass die ihnen vorgehaltenen Verstösse im Wesentlichen auf den Selbstanzeigen (…) basierten, (…), welche mit der Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerinnen über angespannte Beziehungen verfüge. D._______habe in der Anhörung vom 24. Oktober 2011 der Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerinnen zudem eine starke Compliance-Politik attestiert und deren grundsätzliches Desinteresse an der Beteiligung an Absprachen bestätigt. Schliesslich kommentierten die Beschwerdeführerinnen einige Aussagen zu Einzelfällen, die im Laufe der Anhörungen gemacht worden waren. A.r Am 16. Dezember 2011 erliess die Vorinstanz eine Verfügung mit folgendem Dispositiv: "1. Die an den unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligten Untersuchungsadressatinnen werden für das vorstehend beschriebene Verhalten gestützt auf Art. 49a KG i.V. mit Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG mit folgenden Beträgen belastet: Die Aktiengesellschaft Cellere und die Cellere AG Aarau werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 151‘227 belastet. Die Daedalus Holding AG und die Sustra AG Schöftland werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 5‘000 belastet. Die ERNE Holding AG Laufenburg und die ERNE AG Bauunternehmung werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 483‘088 belastet. Die ERNE Holding AG Laufenburg und die Gebrüder Meier AG Rohrleitungsbau werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 51‘156 belastet.

B-807/2012 Die Ernst Frey AG wird für das beschriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 152‘734 belastet. Die Granella Holding AG und die Granella AG werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 643‘826 belastet. Die Hubschmid Beteiligungs AG und die H. Graf AG werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 20‘866 belastet. Die Implenia AG und die Implenia Bau AG werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 591‘138 belastet. Die Knecht Brugg Holding AG und die Knecht Bau AG werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 109‘686 belastet. Die Knecht Brugg Holding AG und die Meier Söhne AG werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 154‘696 belastet. Die Bauunternehmung G. Schmid AG wird für das beschriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 11‘642 belastet. Die KUPERA Holding AG und die Käppeli Bau AG werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 5‘000 belastet. Die Treier AG wird für das beschriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 3‘748 belastet. Die Umbricht Holding AG und die Umbricht AG werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 1‘437‘623 belastet. Die Neue Bau AG Baden wird für das beschriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 26‘345 belastet. Die Walo Bertschinger Holding AG und die Walo Bertschinger AG werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 50‘000 belastet. Die Ziegler Holding AG und die Ziegler AG werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 32‘784 belastet. 2. Die Untersuchung gegen die Hüppi AG wird ohne Folgen eingestellt. Die anteilsmässigen Verfahrenskosten von Hüppi von CHF 10‘000 gehen zu Lasten der Staatskasse. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 3. Die übrigen Verfahrenskosten von insgesamt CHF 525‘490 werden gemäss den Ausführungen zu den Kosten folgenden Verfügungsadressatinnen auferlegt:

B-807/2012 - Gewerbezentrum Unterfeld AG und Birchmeier- Hoch und Tiefbau AG: insgesamt CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525‘490. - Aktiengesellschaft Cellere und Cellere AG Aarau: insgesamt CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525‘490. - ERNE Holding AG Laufenburg, ERNE AG Bauunternehmung und Gebrüder Meier AG Rohrleitungsbau: insgesamt CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525‘490. - Granella Holding AG und Granella AG: insgesamt CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525‘490. - Implenia AG und Implenia Bau AG: insgesamt CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525‘490. - Knecht Brugg Holding AG, Knecht Bau AG, Meier Söhne AG und Bauunternehmung G. Schmid AG: insgesamt CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525‘490. - Umbricht Holding AG, Umbricht AG und Neue Bau AG Baden: insgesamt CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525‘490. - Walo Bertschinger Holding AG und Walo Bertschinger AG: insgesamt CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525‘490. - Hubschmid Beteiligungs AG und H. Graf AG: insgesamt CHF 28‘660 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345‘260. - Ziegler Holding AG und Ziegler AG: insgesamt CHF 28‘660 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345‘260. - Ernst Frey AG: CHF 28‘660, unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345‘260. - Daedalus Holding AG und Sustra AG Schöftland: insgesamt CHF 10‘000 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345‘260. - Der KUPERA Holding AG und Käppeli Bau AG: insgesamt CHF 10‘000 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345‘260. - Treier AG: CHF 10‘000, unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345‘260. 4. [Eröffnung] 5. [Rechtsmittelbelehrung]"

B-807/2012 A.s Zur Begründung dieses Dispositivs führte die Vorinstanz in der Verfügung vom 16. Dezember 2011 zusammenfassend aus, dass sich die in der Untersuchung anfänglich ausgemachten Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsabreden erhärtet hätten. Zwar habe eine explizite Vereinbarung mit festgelegtem Rotationssystem im vorliegenden Fall nicht nachgewiesen werden können. Es liege aber "eine Rahmenvereinbarung darüber vor, dass sich die Abredepartner im Falle einer Einigung über die Zuteilung eines Zuschlags bezüglich eines konkreten Projekts an ihre Vorgaben (d.h. höher zu offerieren als der Geschützte) hielten." Die hohe Zahl an aufgedeckten Abreden sei nur unter dem Dach einer solchen Rahmenvereinbarung überhaupt denkbar. Dieses Dach stelle das verbindende Element zwischen den einzelnen abgesprochenen Projekten dar (vgl. Verfügung, Rz. 959, 964). Die Rahmenvereinbarung beziehe sich nicht auf sämtliche Tiefbauprojekte im Kanton Aargau, sondern nur auf solche, "in welchen die Organisation aufgrund der Grösse bzw. der zu erwartenden Konkurrenz möglich war und unter diesen nur auf diese Projekte, für welche ein Unternehmen die Initiative für die Organisation eines Schutzes ergriff". Die Vorinstanz stellte für die Analyse der Absprachetätigkeit daher "auf die einzelnen Projekte" ab (vgl. Verfügung, Rz.956 ff., 960, 964, 67). Bei den Einzelfällen, in welchen die Vorinstanz zum Schluss kam, dass die Manipulation des Submissionsverfahrens durch die jeweils beteiligten Untersuchungsadressaten hinlänglich erwiesen sei (vgl. dazu im Einzelnen E. 8.1), handle es sich um Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG. Diese erwiesenen Einzelfälle stellten mithin gleichzeitig horizontale Preisabreden (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG) und – durch die Steuerung des Zuschlags – horizontale Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG) dar (vgl. Verfügung, Rz. 994, 998). Somit greife die gesetzliche Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG, dass der wirksame Wettbewerb in den untersuchten Submissionsprojekten beseitigt gewesen sei (vgl. Verfügung, Rz. 998). Diese Vermutung könne weder durch den Nachweis von genügendem Aussenwettbewerb noch von genügendem Innen- und Restwettbewerb umgestossen werden (vgl. Verfügung, Rz. 1026, 1039; vgl. im Widerspruch dazu jedoch Rz. 1069 der Verfügung, wo die Vorinstanz ohne weitere Erläuterung ausführt, die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs habe "In einigen wenigen Fällen" widerlegt werden können).

B-807/2012 Aber selbst wenn in gewissen Fällen von einem erfolgreichen Umstossen der gesetzlichen Vermutung auszugehen wäre, liege in allen Fällen qualitativ wie quantitativ eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs vor (vgl. Verfügung, Rz. 1042 ff.). Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG seien nicht ersichtlich (vgl. Verfügung, Rz. 1061). Bei ihrer Analyse der Auswirkungen der als erwiesen erachteten Abreden auf den Wettbewerb ging die Vorinstanz davon aus, dass jedes einzelne untersuchte Submissionsprojekt als eigener sachlich relevanter Markt zu qualifizieren sei. Der Ausschreiber schaffe mit der Submission einen besonderen Submissionsmarkt, auf dem die offerierenden Anbieter miteinander im Wettbewerb stünden (vgl. Verfügung, Rz. 983, 986). Der räumliche Markt werde durch den Ort gebildet, an welchem sich der Bauherr des jeweiligen Projekts befinde. Es sei der räumlich relevante Markt "minimal auf das jeweils konkrete Projekt, maximal auf den Raum des Kantons Aargau zu begrenzen" (vgl. Verfügung, Rz. 991 f.). Im Ergebnis folgerte die Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerinnen – neben den weiteren im Dispositiv der Verfügung genannten Untersuchungsadressaten – infolge Beteiligung an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren seien. Bei der Sanktionsbemessung berücksichtigte die Vorinstanz zur Bestimmung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG) ausschliesslich die kumulierten Umsätze, welche die Untersuchungsadressaten in den letzten drei Jahren vor der Eröffnung der Untersuchung (d.h. ab 8. Juni 2006 bis 7. Juni 2009) mit den sog. erfolgreichen Schutznahmen erzielt hätten. Der Schwere und Art der Kartellrechtsverstösse angemessen erachtete die Vorinstanz einen Basisbetrag in der Höhe von 7% der mit den erfolgreichen Schutznahmen erzielten Umsätze (vgl. Verfügung, Rz. 1089, 1097, 1101). Die übrigen den Untersuchungsadressaten vorgeworfenen Abredebeteiligungen – worunter die nicht erfolgreichen Schutznahmen, (erfolgreiche wie nicht erfolgreiche) Stützofferten sowie vor dem 8. Juni 2006 erfolgte Schutznahmen fallen – berücksichtigte die Vorinstanz im Rahmen der Sanktionsbemessung als erschwerende Umstände nach Art. 5 SVKG. Auf eine Erhöhung der Basisbeträge gestützt auf die Dauer der Wettbewerbsverstösse (Art. 4 SVKG) sei vorliegend zu verzichten, da eine Submissi-

B-807/2012 onsabsprache definitionsgemäss zeitlich limitiert sei (vgl. Verfügung, Rz. 1106). Es sei vielmehr sachgerecht, den Basisbetrag derjenigen Untersuchungsadressaten, welche sich neben den erfolgreichen Schutznahmen an über zwanzig weiteren Absprachen beteiligt hätten, aufgrund erschwerender Umstände um 200% zu erhöhen. Weiter seien Zuschläge zum Basisbetrag in der Höhe von 100% für Untersuchungsadressaten mit einer Anzahl zwischen elf und zwanzig weiteren Absprachebeteiligungen und Zuschläge in der Höhe von 50% für Untersuchungsadressaten mit einer Anzahl zwischen drei und zehn weiteren Absprachebeteiligungen angezeigt. Gegenüber Untersuchungsadressaten mit weniger als drei weiteren Absprachebeteiligungen sei der Basisbetrag nicht zu erhöhen (vgl. Verfügung, Rz. 1113, 1126 ff.). Die Beschwerdeführerinnen hätten sich, abgesehen von den ihnen angelasteten erfolgreichen Schutznahmen nach dem 8. Juni 2006, zwischen elf und zwanzig Mal an weiteren Absprachen beteiligt. Auf dem entsprechenden Basisbetrag sei gemäss dem beschriebenen abgestuften System somit ein Zuschlag von 100% zu erheben (vgl. Verfügung, Rz. 1127). Mildernde Umstände im Sinne von Art. 6 SVKG seien keine zu erblicken (vgl. Verfügung, Rz. 1144 f.). Insbesondere genügten die von den Beschwerdeführerinnen geschilderten Bemühungen zur Verhinderung von Submissionsabsprachen den an ein sanktionsmilderndes Compliance- Programm zu stellenden Anforderungen nicht (vgl. Verfügung, Rz. 1143 f.). Liege ein Konzernsachverhalt vor, könnten die Sanktionen sowohl an die Muttergesellschaft als auch an die Tochtergesellschaften des Konzerns gerichtet werden, womit auch eine solidarische Haftung möglich sein müsse (vgl. Verfügung, Rz. 913). Entsprechend belastete die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 bzw. die Beschwerdeführerinnen 1 und 3 – ausgehend von einem Konzernsachverhalt – mit einer Sanktion von Fr. 483'088.- bzw. Fr. 51'156.-, je unter solidarischer Haftung. Allerdings sei zu beachten, dass die Beschwerdeführerin 1 die Beschwerdeführerin 3 während deren Absprachetätigkeit übernommen habe. Eine solidarische Haftbarkeit der Beschwerdeführerin 1 als Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin 3 falle deshalb für die Fälle vor deren Übernahme ausser Betracht (vgl. Verfügung, Rz. 916).

B-807/2012 Auf eine Belastung der Selbstanzeigerin Birchmeier verzichtete die Vorinstanz gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG vollumfänglich, da Birchmeier alle Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass der Sanktion erfülle (vgl. Verfügung, Rz. 1159). Den übrigen Selbstanzeigern gewährte die Vorinstanz je nach Einschätzung der Wichtigkeit der jeweiligen Beiträge gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 12 ff. SVKG eine Reduktion der Sanktion im Umfang von 50% (Knecht, Meier Söhne), 20% (G. Schmid), 10% (Implenia) und 5% (Umbricht, Neue Bau; Tabelle 12 in Verfügung, Rz. 1195). B. Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht B.a Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 16. Dezember 2011 erhoben die Beschwerdeführerinnen am 13. Februar 2012 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie stellen folgende Rechtsbegehren: "1. Ziff. 1 und 3 des Dispositivs der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 16. Dezember 2011 seien – soweit Erne Holding, Erne und Gebr. Meier betreffend – aufzuheben. 2. Eventualiter: Ziff. 1 und 3 des Dispositivs der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 16. Dezember 2011 seien zu korrigieren, indem davon abzusehen sei, Erne Holding, Erne und/oder Gebr. Meier Sanktionen und/oder Verfahrenskosten aufzuerlegen oder/und indem die die Erne Holding, Erne und Gebr. Meier betreffenden Sanktionen und/oder Verfahrenskosten zu reduzieren seien. 3. Subeventualiter: Die Sache sei zur Ergänzung des Verfahrens und zur Neubeurteilung und/oder an die Wettbewerbskommission zurückzuweisen. 4. Verfahrensantrag: Den Beschwerdeführerinnen seien Kopien sämtlicher Akten herauszugeben, insbesondere auch Kopien der Akten, welche im erstinstanzlichen Verfahren nur bei der Behörde eingesehen werden konnten, aber nicht kopiert oder fotografiert werden durften. 5. Verfahrensantrag: Das Beschwerdeverfahren sei zu sistieren, bis das Bundesgericht die Beschwerde gegen den Entscheid B-2977/2007 des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Publigroupe SA und Mitbeteiligte gegen WEKO (betr. Richtlinien des Verbands Schweizerischer Werbegesellschaften über die Kommissionierung von Berufsvermittlern) entschieden hat. – unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Bundes – "

B-807/2012 B.b Zur Begründung rügen die Beschwerdeführerinnen in formeller Hinsicht eine mehrfache Verletzung des rechtlichen Gehörs, eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und der Unschuldsvermutung, eine Verletzung des Anspruchs auf ein gesetzmässiges Gericht sowie eine Verletzung des Legalitäts- und Bestimmtheitsgebotes. Die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen erstens verletzt, weil sie es unterlassen habe, den Beschwerdeführerinnen vor Erlass der Verfügung vom 16. Dezember 2011 (nachfolgend Verfügung oder angefochtene Verfügung) einen neuen Verfügungsantrag zur Stellungnahme zuzustellen, obwohl den Beschwerdeführerinnen in der Verfügung im Vergleich zum Verfügungsantrag des Sekretariats vom 7. Juni 2011 zusätzliche Abredefälle angelastet würden und die Sanktion gegenüber dem Verfügungsantrag erhöht worden sei. Zweitens habe die Vorinstanz die Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs verletzt, weil die Beweiswürdigung und die rechtliche Würdigung in einzelnen Fällen äusserst knapp seien. Schliesslich berufen sich die Beschwerdeführerinnen auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil ihnen die Vorinstanz die Selbstanzeigen nicht ausgehändigt, sondern lediglich erlaubt habe, diese unter Beachtung eines Kopierverbotes in den Räumlichkeiten des Sekretariats einzusehen. Hinsichtlich des Untersuchungsgrundsatzes werfen die Beschwerdeführerinnen der Vorinstanz im Wesentlichen vor, diese habe in fast allen den Beschwerdeführerinnen zur Last gelegten Fällen keine hinreichenden Beweiserhebungen vorgenommen, obwohl das Verfahren dem Untersuchungsgrundsatz unterliege. In vielen Fällen könne nicht ernsthaft behauptet werden, dass genügend Untersuchungshandlungen durchgeführt worden seien. Geltend gemacht wird in diesem Zusammenhang auch, dass die Vorinstanz die Anhörungen einseitig und suggestiv geführt habe. Die Unschuldsvermutung verletze die Verfügung namentlich deshalb, weil sie einzig auf unglaubwürdigen Bezichtigungen von Selbstanzeigern beruhe. Die Vorinstanz habe die Selbstanzeigen nicht mit der gebührenden Vorsicht gewürdigt und in diversen Fällen im Zweifelsfall gegen die Beschwerdeführerinnen entschieden. Zudem sei der Vorinstanz vorzuwerfen, dass sie die angeblich an den Wettbewerbsabreden beteiligten Mitarbeiter der Beschwerdeführerinnen 2 und 3 trotz entsprechenden Beweisanträgen nicht befragt habe.

B-807/2012 Eine Verletzung des Anspruchs auf ein gesetzmässiges Gericht sehen die Beschwerdeführerinnen zusammenfassend darin, dass die Zusammensetzung der Vorinstanz an den drei Anhörungen nicht identisch gewesen sei, und an der Entscheidfindung verschiedene an den Anhörungen teilweise nicht anwesende Kommissionsmitglieder beteiligt gewesen seien. Die Sanktionierung der Beschwerdeführerinnen verletze das Legalitätsprinzip und das Bestimmtheitsgebot im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 7 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101), weil die Tatbestandsmässigkeit und die Rechtsfolgen für die Beschwerdeführerinnen nicht voraussehbar gewesen seien. Die angefochtene Verfügung enthalte zahlreiche rechtliche Überlegungen, welche für die Beschwerdeführerinnen nicht voraussehbar gewesen seien. Dazu zähle die von der Vorinstanz vorgenommene enge Marktabgrenzung und das gestützt darauf angenommene Vorliegen einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung bzw. einer Wettbewerbsbeseitigung. In materieller Hinsicht bestreiten die Beschwerdeführerinnen eine Beteiligung an den von der Vorinstanz als erwiesen erachteten Submissionsabsprachen. Sie nehmen zur Beurteilung der Einzelfälle durch die Vorinstanz Stellung und bemängeln in verschiedener Hinsicht deren Beweisführung und Beweiswürdigung. Die Vorinstanz vermöge keinerlei verlässliche Beweise für die angebliche Beteiligung der Beschwerdeführerinnen an den Submissionsabsprachen vorzulegen. Die Verfügung basiere einseitig auf den Angaben der Selbstanzeigen. Bei einer sorgfältigen Beweiswürdigung dürfe nicht einfach auf die Richtigkeit der Bezichtigungen von Selbstanzeigern vertraut werden. Die Vorinstanz habe die Gefahr von übermässigen Bezichtigungen nicht erkannt und verkenne zudem, dass das Erinnerungsvermögen der Selbstanzeiger angesichts der vielen Beteiligten und der grossen Anzahl einbezogener Einzelfälle kritisch beurteilt werden müsse. Im Speziellen habe die Vorinstanz die Bezichtigungen der zur Unternehmensgruppe Q._______ gehörenden Selbstanzeiger pauschal als glaubwürdig erachtet, obwohl die Beschwerdeführerinnen aufgezeigt hätten, dass diese Selbstanzeiger den Beschwerdeführerinnen gegenüber schlecht gesinnt seien und deren Bezichtigungen möglicherweise strategische Gründe haben könnten.

B-807/2012 Weiter sei die Vorinstanz bei der Analyse der Wettbewerbsverhältnisse von einer viel zu engen Marktabgrenzung ausgegangen. Die Isolierung der einzelnen Ausschreibungen und die damit bewirkte Mikrobetrachtung der Wettbewerbsverhältnisse widersprächen jeglicher ökonomischen Logik. Bei einer korrekten – d.h. weiteren – Marktabgrenzung hätte die Vorinstanz laut den Beschwerdeführerinnen zum Schluss kommen müssen, dass der Bereich Tiefbauarbeiten im Kanton Aargau von wirksamem Wettbewerb geprägt sei. Die Vorinstanz habe jedoch selbst im Fall der Bestätigung ihrer Marktabgrenzung im Einzelfall keine überzeugende Analyse der Wettbewerbsverhältnisse vorgenommen. Zudem vertreten die Beschwerdeführerinnen unter Berufung auf ihre nach ihr ernsthaften Bemühungen um Durchführung einer gut funktionierenden Compliance den Standpunkt, vorliegend fehle es an einem objektiven Sorgfaltsmangel im Sinne einer Vorwerfbarkeit. Schliesslich bemängeln die Beschwerdeführerinnen eine fehlerhafte Sanktionsbemessung. B.c Mit Zwischenverfügung vom 3. April 2012 sistierte das Bundesverwaltungsgericht das vorliegende Beschwerdeverfahren unter Vorbehalt eines gegenteiligen Antrags der Vorinstanz, da nicht auszuschliessen sei, dass das beim Bundesgericht damals hängige Beschwerdeverfahren gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2977/2007 vom 27. April 2010 in Sachen Publigroupe einen präjudizierenden Einfluss auf den Streitgegenstand bzw. auf einzelne Fragen des vorliegenden Verfahrens haben könnte. Die Fortsetzung der Verfahrensinstruktion wurde auf den Zeitpunkt nach Eröffnung des entsprechenden Urteils des Bundesgerichts angekündigt. Eine Stellungnahme der Vorinstanz zur Sistierungsverfügung ging nicht ein. B.d Mit Verfügung vom 15. Februar 2013 hob das Bundesverwaltungsgericht die Sistierung auf und lud die Beschwerdeführerinnen ein, eine Stellungnahme einzureichen zur Frage, ob bzw. welche Auswirkungen das mittlerweile ergangene Urteil des Bundesgerichts 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 (Versand am 28. Januar 2013, BGE 139 I 72) auf das vorliegende Beschwerdeverfahren hat. B.e Mit ihrer innert erstreckter Frist eingereichten Stellungnahme vom 24. April 2013 zogen die Beschwerdeführerinnen die in der Beschwerde ebenfalls erhobene Rüge, die Sanktionierung durch die Vorinstanz als

B-807/2012 einer nicht gerichtlichen Behörde lasse sich nicht mit der EMRK vereinbaren, zurück. Die übrigen Rügen seien durch den "Publigroupe-Entscheid" des Bundesgerichts nicht obsolet geworden. Das genannte Urteil des Bundesgerichts habe namentlich zum Ausdruck gebracht, dass die aus den Art. 6 und 7 EMRK sowie aus Art. 30 und Art. 32 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) abgeleiteten Garantien grundsätzlich auch im Kartellrecht anwendbar seien. So habe das Bundesgericht festgehalten, dass Unklarheiten im Sachverhalt aufgrund der Unschuldsvermutung zugunsten der Beschwerdeführerinnen zu beurteilen seien. Insofern bestätige und stütze das Bundesgericht die grundsätzliche Stossrichtung der vorliegenden Beschwerde, welche sich unter anderem auf eine mangelhafte Sachverhaltsermittlung und Beweiswürdigung berufe. Die im bundesgerichtlichen Urteil gemachten Einschränkungen hinsichtlich des erforderlichen Beweismasses in kartellrechtlichen Verfahren beträfen Fragen der Marktabgrenzung, nicht aber die Frage, ob ein Kalkulator an einem Treffen mit Konkurrenten anwesend war und dabei für seinen Arbeitgeber eine Submissionsabsprache getroffen habe oder nicht. B.f Am 30. Mai 2013 reichte die Vorinstanz aufforderungsgemäss eine Stellungnahme zum (noch offenen) Verfahrensantrag gemäss Rechtsbegehren Ziffer 4 der Beschwerde vom 13. Februar 2012 ein. Darin beantragt die Vorinstanz, diesen Verfahrensantrag abzuweisen. B.g Darauf reichte die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsgericht am 5. Juli 2013 die Vernehmlassung zu den materiellen Rechtsbegehren der Beschwerdeführerinnen ein mit dem Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen. B.h In einer Eingabe vom 18. September 2013 bekräftigten die Beschwerdeführerinnen ihren Verfahrensantrag gemäss Rechtsbegehren Ziffer 4 und beantragten erneut, ihnen seien Kopien sämtlicher Akten herauszugeben, insbesondere Kopien der Beilagen zu den Selbstanzeigen. Die Vorinstanz beantragte hierauf mit Stellungnahme vom 7. Oktober 2013 unverändert die Abweisung dieses Begehrens. Die Beschwerdeführerinnen widersprachen der vorinstanzlichen Darstellung mit Eingabe vom 31. Oktober 2013, worauf die Vorinstanz am 18. November 2013 eine weitere Stellungnahme einreichte.

B-807/2012 B.i Mit Zwischenverfügung vom 20. Februar 2014 wies das Bundesverwaltungsgericht den Verfahrensantrag auf Herausgabe von Aktenkopien gemäss Rechtsbegehren Ziffer 4 der Beschwerde vom 13. Februar 2012 ab, soweit es auf diesen eintrat. B.j Am 29. April 2014 reichten die Beschwerdeführerinnen die Replik ein und bestätigten mit dieser die Rechtsbegehren Ziffer 1 bis 3 ihrer Beschwerde. Darauf beantragte die Vorinstanz mit Duplik vom 18. Juni 2014 unverändert, die Beschwerde sei abzuweisen. B.k In einer weiteren Eingabe vom 19. November 2014 reichten die Beschwerdeführerinnen (zusammen mit einer Kostennote bezüglich der anwaltlichen Bemühungen ihrer Rechtsvertreter für das Beschwerdeverfahren) Anmerkungen zu den aus ihrer Sicht zu beachtenden Auswirkungen der zwischenzeitlich ergangenen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-8399/2010, B-8404/2010 und B-8430/2010 vom 23. September 2014 in Sachen Baubeschläge ein. B.l Auf die dargelegten und die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

B-807/2012 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessvoraussetzungen Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1, m.w.H.). 1.1 Sachzuständigkeit und Anfechtungsobjekt Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), welche von einer der in Art. 33 VGG aufgeführten Vorinstanzen erlassen wurden, soweit keine der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen gegeben ist. Der angefochtene Entscheid vom 16. Dezember 2011 wirft den Beschwerdeführerinnen eine gemäss Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionierende Beteiligung an unzulässigen Wettbewerbsabreden vor. Die Vorinstanz belastete die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 daher mit einer Verwaltungssanktion von Fr. 483'088.- sowie die Beschwerdeführerinnen 1 und 3 mit einer Verwaltungssanktion von Fr. 51'156.- (je unter solidarischer Haftbarkeit). Zudem verpflichtete die Vorinstanz alle drei Beschwerdeführerinnen, Verfahrenskosten von anteilsmässig Fr. 51'188.- bzw. von insgesamt Fr. 525'490.- unter solidarischer Haftbarkeit mit den übrigen Verfügungsadressaten zu bezahlen. Damit hat die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen gestützt auf öffentliches Recht des Bundes, hoheitlich, in verbindlicher und erzwingbarer Weise Pflichten auferlegt und somit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG verfügt (vgl. zum Verfügungsbegriff etwa UHLMANN, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 5 N. 20, m.w.H.). Die Vorinstanz stellt eine eidgenössische Kommission im Sinne von Art. 33 Bst. f VGG dar (Art. 18 f. KG, Art. 2 Abs. 3 und Art. 57a Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 [RVOG, SR 172.010], Art. 7a und Art. 8a Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.01]). Eine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig.

B-807/2012 1.2 Beschwerdelegitimation und übrige Eintretensvoraussetzungen Die Beschwerdeführerinnen haben als Parteien am vorinstanzlichen Untersuchungsverfahren teilgenommen. Als Verfügungsadressaten, deren Anträge im vorinstanzlichen Verfahren abgelehnt wurden, werden sie durch die vorinstanzliche Verfügung besonders berührt. Soweit die vorinstanzliche Verfügung Anordnungen in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen trifft, d.h. diese zur Bezahlung einer Verwaltungssanktion und von Verfahrenskosten verpflichtet, haben die Beschwerdeführerinnen zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der vorinstanzlichen Verfügung. Die Beschwerdeführerinnen sind damit gestützt auf Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert. Bei den in der Beschwerde geltend gemachten Rügen handelt es sich um zulässige Beschwerdegründe im Sinne von Art. 49 VwVG. Ebenso wurde die gemäss Art. 50 VwVG zu beachtende Eingabefrist gewahrt (Versanddatum der Verfügung: 11. Januar 2012) und erfüllt die Beschwerdeschrift die gesetzlichen Anforderungen an Inhalt und Form (Art. 52 VwVG). Die Vertreter haben sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Die Kostenvorschüsse wurden fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), womit auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Streitgegenstand Beim Streitgegenstand handelt es sich um das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung – des Anfechtungsgegenstandes – bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstandes bestimmen somit die Anträge der beschwerdeführenden Partei den Streitgegenstand (vgl. FLÜCKIGER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 7 N. 19; SEETHALER/PORTMANN, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 52 N. 38; MOSER, in: Kommentar VwVG, 2008, Art. 52 N. 3, je m.w.H.). Die Beschwerdeführerinnen beantragen mit ihrem Hauptbegehren die vollständige Aufhebung der sie betreffenden Anordnungen der Vorinstanz in den Ziffern 1 und 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung. Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bilden somit die Höhe der Sanktionen, welche die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 1 und 2 unter solidarischer Haftbarkeit sowie der Beschwerdeführe-

B-807/2012 rin 1 und 3 gestützt auf Art. 49a KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG auferlegt hat. Im Streit liegt zudem die Auferlegung von anteilmässigen Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 51'188.- auf alle drei Beschwerdeführerinnen bzw. die angeordnete solidarische Haftung der Beschwerdeführerinnen mit den übrigen Verfügungsadressaten für die gesamten übrigen Verfahrenskosten von Fr. 525'490.-. 3. Persönlicher Geltungsbereich des Kartellgesetzes 3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Kartellgesetz in persönlicher Hinsicht für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts. Normadressaten des Kartellgesetzes sind somit "Unternehmen". Als solche gelten gemäss der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. 3.1.1 Die Qualifizierung als Unternehmen setzt nach dem Wortlaut des Gesetzes somit eine Teilnahme am Wirtschaftsprozess voraus. Vom Gesetz erfasst werden sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit, sofern sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann (vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 ff., 533, nachfolgend Botschaft KG 1995). Aufgrund der ausdrücklichen Festlegung in Art. 2 Abs. 1bis KG, nach der die Rechts- und Organisationsform unbeachtlich ist, spielt es für die Qualifizierung als Unternehmen keine Rolle, ob einem Teilnehmer am Wirtschaftsprozess rechtliche Selbständigkeit zukommt, d.h. ob er auch selbst Träger von Rechten und Pflichten sein kann. Das Kartellgesetz folgt vielmehr einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise: Es sollen wirtschaftliche Tatsachen aus wirtschaftlicher Sicht und unabhängig von ihrer rechtlichen Struktur erfasst werden (vgl. RUBIN/COURVOISIER, in: Handkommentar zum KG, 2007, Art. 2 N. 3 ff.; JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011, Art. 2 N. 3 ff.). 3.1.2 Über den Wortlaut von Art. 2 Abs. 1bis KG hinaus muss ein Teilnehmer am Wirtschaftsprozess über wirtschaftliche Selbständigkeit verfügen, um als Normadressat des Kartellgesetzes erfasst zu werden. Die wirtschaftliche Selbständigkeit stellt auch nach Einführung des revidierten Art. 2 Abs. 1bis KG im Rahmen der Revision im Jahre 2003 eine konstitutive Voraussetzung des Unternehmensbegriffs dar. Das heisst, dass Gebil-

B-807/2012 de, die sich nicht autonom am Wirtschaftsprozess beteiligen, auch nicht als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren sind. Das Vorliegen von wirtschaftlicher Selbständigkeit setzt voraus, dass ein Teilnehmer am Wirtschaftsprozess sein wirtschaftliches Verhalten ohne relevante Fremdeinwirkung eigenverantwortlich bestimmen kann (vgl. JENS LEHNE, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 2 N. 14 ff.; RUBIN/COURVOISIER, in: Handkommentar zum KG, 2007, Art. 2 N. 5; ROLF H. WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, Rz. 1.58). Grundsätzlich führt bereits die Einflussnahme auf strategische Angelegenheiten zum Bestehen einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne des kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs. Die Einflussnahme eines kontrollierenden Dritten auf den operativen und damit wettbewerbssensiblen Geschäftsbereich ist hierfür nicht zwingende Voraussetzung (Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.7, Baubeschläge Siegenia-Aubi). Bei Konzernen stellen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG dar. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes (vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 3 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 4.1, Publigroupe, m.w.H.; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.4, Baubeschläge Siegenia-Aubi; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 29 f., Preispolitik Swisscom ADSL). 3.2 Die Vorinstanz hat den persönlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes mit einer allgemeinen und wenig fallbezogenen Begründung bejaht (vgl. Verfügung, Rz. 886 f.). Der Abschnitt der Verfügung zum persönlichen Geltungsbereich lässt es ausdrücklich offen, wie es sich mit einer allfälligen konzernmässigen Eingebundenheit der Gesellschaften verhält, gegen welche die vorliegende Untersuchung eröffnet wurde. Denn rein konzerninterne, nicht unter das Kartellgesetz fallende, Sachverhalte stünden vorliegend offenkundig nicht zur Beurteilung. Es stehe fest, dass alle Gesellschaften rechtlich selbständige, im Wirtschaftsprozess als Nachfrager oder Anbieter von Gütern und/oder Dienstleistungen auftretende Gesellschaften seien. Ob diese Gesellschaften auch wirtschaftlich selbständig oder als Teil eines Konzerns wirtschaftlich unselbständig seien, sei unerheblich. Vom persönlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes erfasst sei das Geschehen so oder so, nämlich entweder unmittelbar auf-

B-807/2012 grund der jeweiligen Gesellschaft oder aufgrund des Konzerns in seiner Gesamtheit (vgl. Verfügung, Rz. 887). 3.3 Im Widerspruch zu dieser Darstellung geht aus den Untersuchungsakten wie auch der Schilderung des Untersuchungsverlaufs in der Verfügung jedoch hervor, dass die Vorinstanz die Unternehmensstruktur der von der Untersuchung betroffenen Gesellschaften bzw. deren wirtschaftliche Selbständigkeit durch Unterbreitung entsprechender Fragen abgeklärt hat (vgl. im Sachverhalt unter A.h; Verfügung, Rz. 35). Wie ebenfalls bereits erwähnt (vgl. im Sachverhalt unter A.i) zog die Vorinstanz in der Folge aufgrund der eingegangenen Antworten namentlich auch die Beschwerdeführerin 1 als konzernmässig verbundene Muttergesellschaft der Beschwerdeführerinnen 2 und 3 in die weitere Untersuchung mit ein. Entsprechend machen auch die Ausführungen der Vorinstanz im Abschnitt "B.2 Verfügungsadressaten" (vgl. Verfügung, Rz. 891 ff., vgl. namentlich Rz. 894) deutlich, dass die Vorinstanz aufgrund der eingegangenen Antworten auf die Fragebögen zur Unternehmensstruktur mit Bezug auf diverse involvierte Gesellschaften auf das Vorliegen von Konzernsachverhalten (und auf fehlende wirtschaftliche Selbständigkeit der zum jeweiligen Konzern gehörenden Gesellschaften) geschlossen hat. Angesichts der angeordneten solidarischen Mithaftung der Beschwerdeführerin 1 als Muttergesellschaft für das als erwiesen erachtete Verhalten der Beschwerdeführerinnen 2 und 3 ist es offensichtlich, dass die angefochtene Verfügung mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen von einer konzernmässigen Eingebundenheit aller drei Beschwerdeführerinnen in die Erne-Gruppe ausgeht. Die angefochtene Verfügung betrachtet insofern – entgegen der unbestimmten Formulierung im Abschnitt zum persönlichen Geltungsbereich – die Erne-Gruppe als wirtschaftliche Einheit und damit als massgebliches Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG. 3.4 Dass das Sekretariat die wirtschaftliche Selbständigkeit der involvierten Gesellschaften durch Unterbreitung entsprechender Fragebögen abgeklärt hat, ist zu begrüssen. Folgerichtig wäre aber auch zu erwarten gewesen, dass die Vorinstanz im Abschnitt zum persönlichen Geltungsbereich nachvollziehbar ausführt, auf welche Unternehmen sie das Kartellgesetz tatsächlich zur Anwendung gebracht hat, statt diese Frage im Widerspruch zu den aus den eingegangenen Antworten gezogenen

B-807/2012 Schlüssen und der übrigen Begründung der Verfügung als Frage, die offen bleiben könne, zu deklarieren. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass der Vorinstanz bekannt war, dass die Beschwerdeführerin 3 im Unterschied zu den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 erst (…) in die Erne-Gruppe integriert worden ist (vgl. Verfügung, Rz. 96, 916). Dennoch nimmt der Abschnitt der Verfügung zum persönlichen Geltungsbereich keine Differenzierung im Hinblick auf die im zeitlichen Verlauf offensichtlich geänderte Unternehmenszugehörigkeit der Beschwerdeführerin 3 vor. Die Vorinstanz scheint die Untersuchung trotz dieses Umstands für den gesamten untersuchten Zeitraum ausschliesslich gegen die Erne-Gruppe als massgebliche wirtschaftliche Organisationseinheit geführt zu haben (vgl. immerhin die Bestätigung in Rz. 916 der Verfügung, dass eine solidarische Haftbarkeit der Beschwerdeführerin 1 als Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin 3 für die Fälle vor deren Übernahme ausser Betracht falle, und dass diese Differenzierung "unter dem Titel der Sanktionsbemessung vorgenommen" werde [was dann allerdings nicht erfolgte, vgl. E. 11.4.4]). Abklärungen zur Unternehmenszugehörigkeit der Beschwerdeführerin 3 vor deren Integration in die Erne-Gruppe wurden im vorinstanzlichen Verfahren soweit ersichtlich keine vorgenommen. Damit ist ungeklärt, ob die Beschwerdeführerin 3 vor diesem Zeitpunkt eine eigenständige wirtschaftliche Einheit – und damit selber ein Unternehmen im Sinne der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1bis KG – bildete oder als (wirtschaftlich unselbständige) Gruppengesellschaft einem anderen Unternehmen angehörte. Angesichts der grundlegenden Bedeutung der Kenntnis der Normadressaten – auf welche das Kartellgesetz gemäss Art. 2 Abs. 1 KG überhaupt Anwendung findet – hätten sich Abklärungen und Ausführungen zur Unternehmenszugehörigkeit der Beschwerdeführerin 3 vor deren Integration in die Erne-Gruppe sowie eine entsprechende Differenzierung in zeitlicher Hinsicht aufgedrängt. 3.5 Abgesehen davon besteht keine Veranlassung zu beanstanden, dass die Vorinstanz aufgrund der vorliegenden Umstände darauf geschlossen hat, dass die Beschwerdeführerinnen mangels wirtschaftlicher Selbständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG darstellen, sondern die Erne-Gruppe als Ganzes als das massgebliche Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG zu betrachten ist. Das Vorliegen einer wirtschaftlichen Organisationseinheit der Erne-Gruppe im Sinne des kartell-

B-807/2012 rechtlichen Unternehmensbegriffs wird von den Beschwerdeführerinnen denn auch nicht in Frage gestellt. In zeitlicher Hinsicht ist jedoch wie erwähnt insofern zu differenzieren, als die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 der Erne-Gruppe während dem gesamten untersuchten Zeitraum als Gruppengesellschaften angehörten, während die Beschwerdeführerin 3 erst (…) in die Erne-Gruppe integriert wurde. Vor diesem Zeitpunkt war die Beschwerdeführerin 3 somit noch nicht Mitglied des Unternehmens Erne-Gruppe. Sie bildete vor der Übernahme durch die Erne-Gruppe entweder eine eigenständige wirtschaftliche Einheit und damit selber ein Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG oder gehörte als (wirtschaftlich unselbständige) Gruppengesellschaft einem anderen Unternehmen an. 3.6 Während der persönliche Geltungsbereich des Kartellgesetzes somit im vorstehenden Sinne bejaht werden kann, sind die Verfügungsadressaten und damit die Sanktionssubjekte erst in einem weiteren Schritt zu bestimmen, da auch im Anwendungsbereich des schweizerischen Kartellrechts Verfügungsadressat nur sein kann, wer selbst Subjekt mit Rechtspersönlichkeit und somit Träger von Rechten und Pflichten ist (vgl. Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.8, Baubeschläge Siegenia-Aubi; sowie ausführlich: Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 65 ff., Preispolitik Swisscom ADSL). Demnach wird die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht neben den Beschwerdeführerinnen 2 und 3 als handelnde Tochtergesellschaften auch die Beschwerdeführerin 1 als Muttergesellschaft der Erne-Gruppe sanktioniert hat (ebenfalls ohne zeitliche Differenzierung hinsichtlich der Beschwerdeführerin 3), erst an späterer Stelle beurteilt (vgl. E. 11.4 "Rechtmässige Verfügungsadressaten").

B-807/2012 4. Vorbehaltene Vorschriften Gemäss Art. 3 Abs. 1 KG sind dem Kartellgesetz Vorschriften vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten. Ebenso nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach dem Kartellgesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). Dem Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG ist gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Entscheiden in Sachen Hors-Liste Medikamente (Publikumspreisempfehlungen betreffend Cialis, Levitra und Viagra) nur in restriktiver Weise Geltung zu verschaffen. Ein Ausschluss des Kartellgesetzes ist gemäss dieser Rechtsprechung nur gestützt auf eine klare gesetzliche Grundlage möglich, die ein wettbewerbsbehinderndes Verhalten verordnet oder zulässt (Urteile des BGer 2C_75/2014, 2C_77/2014, 2C_79/2014 und 2C_80/2014 vom 28. Januar 2015, je E. 2.2.3 m.H. auf BGE 129 II 497 E. 3.3.3). Weiter behält Art. 3 Abs. 1 KG gemäss dieser Rechtsprechung nur Normen vor, welche den gleichen Sachverhalt unter gleichen Gesichtspunkten unterschiedlich beurteilen, wenn also eine Normkollision vorliegt. Normen, welche demgegenüber einen Sachverhalt nach unterschiedlichen Gesichtspunkten regeln, gelangen nebeneinander zur Anwendung und schliessen sich nicht gegenseitig aus (Urteile des BGer 2C_75/2014, 2C_77/2014, 2C_79/2014 und 2C_80/2014 vom 28. Januar 2015, je E. 2.4.1 m.H. auf BGE 137 II 199 E. 3.4 und Urteil des BGer 2A.142/2003 vom 5. September 2003 E. 4.1.3). Die Vorinstanz hat das Verhältnis des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und von aargauischen vergaberechtlichen Erlassen zum Kartellgesetz geprüft (vgl. Verfügung, Rz. 918 ff.). Dabei hat die Vorinstanz die Frage aufgeworfen, ob Vorschriften des öffentlichen Beschaffungsrechts, welche der zuständigen Behörde erlauben, einen allenfalls erfolgten Zuschlag beim Vorliegen von Submissionsabsprachen zu widerrufen, die Teilnehmer der Submissionsabsprache aus dem Verfahren auszuschliessen und/oder aus dem Verzeichnis der qualifizierten Anbieter zu streichen, einer Anwendung des Kartellgesetzes möglicherweise entge-

B-807/2012 genstehen (mit Verweis auf Art. 11 Bst. e BöB und auf § 28 Abs. 1 Bst. e des Aargauischen Submissionsdekrets vom 26. November 1996 [SubmD, SAR 150.910]). Diese Frage hat die Vorinstanz zu Recht unter Bezugnahme auf die bestehende einschlägige Rechtsprechung verneint. Wie die Vorinstanz korrekt folgert, kann ein und derselbe Sachverhalt (Submissionsabsprache) Gegenstand sowohl des submissionsrechtlichen als auch des kartellrechtlichen Verfahrens sein. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung ist die parallele Anwendung der Vorschriften des öffentlichen Beschaffungsrechts und des Kartellgesetzes hinsichtlich Sachverhalten zulässig, welche Tatbestände des Gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen und des Kartellgesetzes zugleich erfüllen (vgl. Urteil des BGer 2A.59/2005 vom 22. August 2005 E. 3.3; Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 4; Entscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen [REKO/WEF] FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004 E. 5; PETER GAUCH/HUBERT STÖCKLI, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, 1999, These Rz. 28.3, S. 75; PETER GALLI/DANIEL LEHMANN/PETER RECHTSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, 1996, Rz. 69; HEINZ LEITNER, Öffentliche Beschaffungen und Kartellrecht, AJP 1/2003 S. 23 ff.). Des Weiteren ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass auch keine Bestimmungen des aargauischen Vergaberechts oder andere Vorschriften ersichtlich sind, die einen Vorbehalt gemäss Art. 3 KG begründen könnten. Eine Normkollision zwischen den Vorschriften des Vergabe- und Kartellrechts im Sinne der eingangs erwähnten jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 3 Abs. 1 KG liegt nicht vor. Denn vergaberechtliche Verfahren und Vorschriften zielen gerade nicht darauf ab, Wettbewerb nicht zuzulassen, sondern verfolgen im Gegenteil (u.a.) das Ziel der Stärkung des Wettbewerbs unter den Anbieterinnen und Anbietern (vgl. in diesem Sinne Entscheid REKO/WEF FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004 E. 5.1, m.w.H.). Das Kartellgesetz ist vorliegend somit anwendbar.

B-807/2012 Formelle Rügen In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (E. 5), eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und der Unschuldsvermutung (E. 6), eine Verletzung des Anspruchs auf ein gesetzmässiges Gericht (E. 7) sowie eine Verletzung des Legalitäts- und Bestimmtheitsgebotes (E. 11.1). Weiter hatten die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung des Anspruchs auf ein unparteiisches und unabhängiges Gericht gerügt, weil die Vorinstanz kein unabhängiges Gericht im Sinne der EMRK (zitiert im Sacherhalt unter B.b) sei und deshalb eine Sanktionierung durch die Vorinstanz den Anforderungen der EMRK nicht standhalte. Diese Rüge haben die Beschwerdeführerinnen mit Stellungnahme vom 24. April 2013 aufgrund der zwischenzeitlich ergangenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Sachen Publigroupe zurückgezogen (vgl. BGE 139 I 72 E. 4.4 f. sowie im Sachverhalt unter B.e). 5. Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs Die Beschwerdeführerinnen rügen eine mehrfache Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör: – Die Vorinstanz habe es unterlassen, den Beschwerdeführerinnen vor Erlass der angefochtenen Verfügung einen neuen Verfügungsantrag zur Stellungnahme zuzustellen, obwohl den Beschwerdeführerinnen in der Verfügung im Vergleich zum Verfügungsantrag des Sekretariats vom 7. Juni 2011 (vgl. […]) zusätzliche Abredefälle angelastet würden und die Sanktion gegenüber dem Verfügungsantrag erhöht worden sei (vgl. E. 5.2); – Die Vorinstanz habe die Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs verletzt, weil die Beweiswürdigung und die rechtliche Würdigung in einzelnen Fällen äusserst knapp seien (vgl. E. 5.3); – Die Vorinstanz habe den Beschwerdeführerinnen die Selbstanzeigen nicht ausgehändigt, sondern lediglich erlaubt, diese unter Beachtung eines Kopierverbotes in den Räumlichkeiten des Sekretariats einzusehen (vgl. E. 5.4).

B-807/2012 5.1 Grundsätzliches zum rechtlichen Gehör Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 BV (zitiert im Sachverhalt unter B.b) und wird darüber hinaus zumindest für Teilelemente auch aus Art. 6 EMRK abgeleitet. Das rechtliche Gehör umfasst als Teilgarantien die ordnungsgemässe Durchführung folgender Aspekte: (i) vorgängige Orientierung über Gegenstand und Inhalt des Verfahrens sowie den Vorwurf gegenüber dem Betroffenen; (ii) Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhalts, insbesondere durch Stellung von eigenen Beweisanträgen; (iii) persönliche Teilnahme am Verfahren einschliesslich der Möglichkeit zur Verbeiständigung; (iv) Akteneinsicht; (v) Möglichkeit zur Abgabe einer vorgängigen Stellungnahme einschliesslich der Kenntnisnahme und Berücksichtigung durch die verfahrensleitende Instanz; (vi) Eröffnung und Begründung des Entscheids (vgl. statt vieler BGE 135 II 286 E. 5.1; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 199, Preispolitik Swisscom ADSL, m.w.H. auf Lehre und Rechtsprechung; Urteil des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 6.1, Swisscom; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 173 ff.). Um den Betroffenen eine Stellungnahme vor Erlass der Verfügung zu ermöglichen, muss ihnen die Verwaltungsbehörde den voraussichtlichen Inhalt der Verfügung, zumindest ihre wesentlichen Elemente, bekannt geben (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1681). Im Kartellverwaltungsverfahren wird der Anspruch auf rechtliches Gehör durch Art. 30 Abs. 2 KG insofern erweitert, als die Verfahrensbeteiligten schriftlich zum Verfügungsantrag des Sekretariats Stellung nehmen können, bevor die Wettbewerbskommission ihren Entscheid trifft (vgl. Urteil des BGer 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003 E. 3.4, Elektra Baselland; BGE 129 II 497 E. 2.2, Entreprises Electriques Fribourgeoises (EEF); Entscheid der REKO/WEF FB/2006-8 vom 9. November 2006, veröffentlicht in: RPW 2006/4 S. 722 ff.; Botschaft KG 1995, 605; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 275, 277). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Dessen Verletzung führt somit grundsätzlich zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung, unabhängig davon, ob die Gehörsverletzung für den Ausgang des Verfahrens sachlich relevant war (vgl. statt vieler BGE 132 V 387 E. 5.1; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 29

B-807/2012 N. 106 ff.). Nach ständiger Rechtsprechung kann unter bestimmten Umständen allerdings eine Heilung der Gehörsverletzung durch die Beschwerdeinstanz erfolgen. Voraussetzung dafür ist, dass die Beschwerdeinstanz im Vergleich mit dem vorinstanzlichen Verfahren über die gleiche Kognition in Rechts- und Sachverhaltsfragen verfügt und dem Betroffenen die gleichen Mitwirkungsrechte zustehen, sodass die Gewährung des rechtlichen Gehörs vollumfänglich nachgeholt werden kann. Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn die Vorinstanz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit eine gleichlautende Verfügung erlassen würde (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2; BGE 132 V 387 E. 5.1 m.w.H; Urteil des BGer 9C_419/2007 vom 11. März 2008 E. 2.2; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 201, Preispolitik Swisscom ADSL, m.w.H.; Urteil des BVGer B-463/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 4.3, Gebro; Urteil des BVGer B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 4.2, Gaba; Urteil des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 6.1, Swisscom). 5.2 Gehörsverletzung wegen Nichtzustellung eines neuen Verfügungsantrags zur Stellungnahme? 5.2.1 Das Sekretariat sandte den Untersuchungsadressaten seinen Verfügungsantrag (vgl. […]) am 7. Juni 2011 zur Stellungnahme gemäss Art. 30 Abs. 2 KG. Die Beschwerdeführerinnen nahmen dazu am 8. September 2011 schriftlich Stellung (vgl. […]; vgl. im Sachverhalt unter A.k, A.l und A.n). Sie sehen ihr rechtliches Gehör und Art. 30 Abs. 2 KG jedoch dadurch verletzt, dass es die Vorinstanz versäumt habe, ihnen vor Erlass der Verfügung einen neuen (d.h. überarbeiteten) Verfügungsantrag zur Stellungnahme zuzustellen: a) Denn einerseits werfe die Verfügung der Beschwerdeführerin 2 zusätzlich eine Beteiligung an den Abredefällen Nr. 47, 71 und 87 und der Beschwerdeführerin 3 eine Beteiligung am Abredefall Nr. 71 vor, obwohl das Sekretariat im Verfügungsantrag vom 7. Juni 2011 für diese Fälle keine Abredebeteiligung der genannten Beschwerdeführerinnen beantragt habe (m.H. auf Tabelle 7 in Rz. 670 des Verfügungsantrags). Zudem laste die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 2 die Fälle 48 und 97 zum ersten Mal

B-807/2012 in der Vernehmlassung an (vgl. Replik, Rz. 147 und 193 mit Verweis auf Vernehmlassung, Rz. 412 f.). Diese beiden Fälle seien weder in der Tabelle 7 in Rz. 670 des Verfügungsantrags noch in Tabelle 7 in Rz. 1123 der Verfügung zulasten der Beschwerdeführerin 2 gerechnet worden. Die Beschwerdeführerinnen hätten bis zum Erhalt der Vernehmlassung der Vorinstanz nicht gewusst, dass die Fälle 48 und 97 relevant seien. Entsprechend hätten sie sich mit diesen Fällen bis zur Replik auch nicht auseinandergesetzt. Für die Beschwerdeführerinnen sei immer die Tabelle 7 in Rz. 670 des Verfügungsantrags und in Rz. 1123 der Verfügung Ausgangspunkt gewesen, um zu verstehen, was ihnen vorgeworfen werde. Der Zusammenzug in diesen Tabellen sei für die Sanktionsbemessung und für die Nachvollziehbarkeit der Ergebnisse der Untersuchung absolut zentral gewesen (vgl. Replik, Rz. 32 f.). Im Rahmen der Verteidigung und beim Verfassen der Beschwerde hätten die Beschwerdeführerinnen nur die Fälle gelesen und analysiert, welche ihnen gemäss der Tabelle 7 angelastet würden (vgl. Replik, Rz. 30). Dass in den Rz. 476 ff. und Rz. 840 ff. der Verfügung eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 in den Fällen 48 und 97 angenommen werde, spiele keine Rolle. Entscheidend sei, dass die beiden Fälle in der Tabelle 7 nicht erwähnt würden (vgl. Replik, Rz. 147 und 194). Das rechtliche Gehör müsse für jeden Einzelfall gebührend gewahrt werden. Dazu gehöre auch, dass die Beschwerdeführerinnen die Möglichkeit hätten, sich vorgängig zu den einzelnen Fällen zu äussern (vgl. Beschwerde, Rz. 82). Da die Vorinstanz von den Beschwerdeführerinnen trotz Anlastung neuer Fälle keine vorgängige Stellungnahme eingeholt habe, verletzte sie Art. 30 Abs. 2 KG und den Anspruch auf rechtliches Gehör. b) Andererseits habe die Vorinstanz die der Beschwerdeführerin 2 in der Verfügung auferlegte Sanktion gegenüber dem Verfügungsantrag des Sekretariats ohne vorgängige Anhörung und ohne Begründung von Fr. 464'306.- (Verfügungsantrag) auf Fr. 483'088.- (angefochtene Verfügung) erhöht (vgl. Beschwerde, Rz. 22). Dies, obwohl sich an den Parametern der Sanktionsbemessung nichts geändert habe und die Sanktion in der Verfügung – aufgrund der Reduktion des für die Berechnung des Basisbetrags massgebenden Prozentsatzes von 10% auf 7% und des Abzugs der Mehrwertsteuer vom Umsatz – eigentlich tiefer hätte ausfallen müssen (vgl. Beschwerde, Rz. 22). Es seien keine für die Berechnung des Basisbetrags der Sanktion relevanten Fälle dazu gekommen. Eben-

B-807/2012 falls betrage der Zuschlag wegen erschwerender Umstände sowohl im Verfügungsantrag als auch in der Verfügung 100%. Aus der Verfügung sei nicht ersichtlich, wie es zur erwähnten Sanktionserhöhung gekommen sei (vgl. Beschwerde, Rz. 78). Die Beschwerdeführerinnen hätten nicht verstanden, weshalb die Sanktion höher sei, nachdem der für die Berechnung des Basisbetrags massgebende Prozentsatz gesenkt und die Mehrwertsteuer abgezogen worden seien (vgl. Replik, Rz. 29). Die Addierung des Umsatzes der Beschwerdeführerin 2 mit Fall 17 erst in der Verfügung – womit die Vorinstanz die Sanktionserhöhung im vorliegenden Beschwerdeverfahren unter Berufung auf ein offensichtliches Versehen erklärt (vgl. E. 5.2.2) – sei für die Beschwerdeführerinnen sehr wohl eine Überraschung gewesen. Die erfolgte massive Erhöhung des für die Sanktionsberechnung massgeblichen Umsatzes um über 60% (von Fr. […] auf Fr. […]) sei zweifellos ein Umstand, welcher eine erneute Anhörung erfordert hätte (vgl. Replik, Rz. 27). Dass die Sanktion prozentual nicht allzu stark erhöht worden sei, liege im Abzug der Mehrwertsteuer und der Heranziehung von nur 7% statt 10% des Umsatzes als Basisbetrag. Der Vorinstanz sei es durchaus zuzumuten gewesen, diesen Punkt erneut aufzubringen und die Beschwerdeführerinnen auf den im Verfügungsantrag vorhandenen Fehler aufmerksam zu machen. c) Ausgehend davon rügen die Beschwerdeführerinnen, sie hätten gestützt auf das erweiterte kartellrechtliche Anhörungsrecht von Art. 30 Abs. 2 KG sowohl zur beabsichtigten Sanktionserhöhung als auch zur zusätzlichen Anlastung der Fälle 47, 48, 71, 87 und 97 vor Erlass der Verfügung angehört werden müssen (vgl. Beschwerde, Rz. 22). Die Vorinstanz sei verpflichtet gewesen, den Beschwerdeführerinnen vor Erlass der angefochtenen Verfügung einen neuen Verfügungsantrag zur Stellungnahme zu unterbreiten. Denn die Erhöhung der Sanktion gegenüber dem Verfügungsantrag stelle eine materielle Änderung des Dispositivs und die Anlastung zusätzlicher Fälle eine erheblich abgeänderte rechtliche Würdigung und eine erheblich abgeänderte Feststellung des Sachverhalts dar (vgl. Beschwerde, Rz. 77). 5.2.2 Die Vorinstanz verneint, Art. 30 Abs. 2 KG oder das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen im Zusammenhang mit deren vorstehenden Vorbringen verletzt zu haben. Die Beschwerdeführerinnen hätten keinen Anspruch auf eine nochmalige Äusserung gehabt.

B-807/2012 Was den Vorwurf der angeblichen Gehörsverletzung durch Nichtunterbreitung eines neuen Verfügungsantrags trotz Erhöhung des Sanktionsbetrages betrifft, räumt die Vorinstanz ein, dass sie der Beschwerdeführerin 2 in der angefochtenen Verfügung im Vergleich zu dem im Verfügungsantrag des Sekretariats genannten Betrag eine höhere Sanktion auferlegt hat. Es sei jedoch nicht ersichtlich, warum den Beschwerdeführerinnen diese Änderung für eine zweite Stellungnahme hätte unterbreitet werden müssen. Die Erhöhung des Sanktionsbetrages erkläre sich nämlich ganz einfach damit, dass der Umsatz der der Beschwerdeführerin 2 vorgeworfenen Schutznahme im Fall 17 im Verfügungsantrag des Sekretariats aufgrund eines offensichtlichen Versehens nicht zum relevanten Umsatz gerechnet und erst in der angefochtenen Verfügung korrekt berücksichtigt worden sei. Der Umsatz von Fall 17 im Betrag von Fr. (…) fehle im kumulierten Umsatz gemäss Tabelle 5 in Rz. 654 des Verfügungsantrags (total Fr. […]). Im Verfügungsantrag sei die Sanktionsberechnung gegenüber der Beschwerdeführerin 2 gestützt auf den zu gering aufaddierten Umsatz vorgenommen worden. In der Verfügung habe die Vorinstanz den Umsatz der Beschwerdeführerin 2 mit Fall 17 berücksichtigt und die Sanktion entsprechend gestützt auf einen relevanten kumulierten Umsatz von Fr. (…) (statt Fr. […] wie im Verfügungsantrag) berechnet. Die Sanktionsberechnung werde in der angefochtenen Verfügung nach den genau gleichen Regeln durchgeführt. Die verfügte Sanktion habe sich weder auf einen neuen Sachverhalt noch auf eine neue belastendere Würdigung gestützt. Die Vorinstanz halte der Beschwerdeführerin 2 in der Verfügung keine Schutznahme vor, die ihr nicht schon im Verfügungsantrag vorgehalten worden sei. Auch im Verfügungsantrag des Sekretariats sei der Sachverhalt aller fünf Schutznahmen der Beschwerdeführerin 2 ausführlich dargestellt worden, wobei im Beweisergebnis explizit auf die Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 hingewiesen worden sei. Darüber hinaus seien die der Beschwerdeführerin 2 zur Last gelegten fünf Schutznahmen auch aus der zusammenfassenden Tabelle 5 des Verfügungsantrags ersichtlich. Beide Arbeitsgemeinschaftspartner G1._____ und die Beschwerdeführerin 2 hätten sich im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Vorwurf der Schutznahme im Fall 17 äussern können. Dabei hätten sie eine andere Aufteilung innerhalb der Arbeitsgemeinschaft (nachfolgend auch ARGE) nicht geltend gemacht. Dass der Umsatz der Beschwerdeführerin 2 aus

B-807/2012 Fall 17 in der Verfügung zu den kumulierten Umsätzen dazugerechnet werde, sei für die Beschwerdeführerinnen kaum mit einer Überraschung verbunden gewesen. Denn die Summe der den Beschwerdeführerinnen zur Last gelegten Schutznahmen habe offenkundig nicht Fr. (…) betragen, sondern habe höher sein müssen. Nur weil die Vorinstanz die Änderung aufgrund des nun korrekt berücksichtigten Umsatzes aus Fall 17 den Beschwerdeführerinnen nicht noch einmal zur Stellungnahme unterbreitet habe, sei das rechtliche Gehör nicht verletzt. 5.2.3 Lehre und Rechtsprechung haben einen Anspruch auf eine zweite Stellungnahme bejaht, wenn sich die Verfügung und der Verfügungsantrag des Sekretariats in Dispositiv und materieller Würdigung unterscheiden. Soweit das Verfügungsdispositiv geändert oder ergänzt wird und neue Erwägungen angestellt werden, kann gemäss Lehre und Rechtsprechung eine erneute Anhörung angezeigt sein, soweit es dabei um wesentliche, nicht bloss die Kostenliquidation oder die Rechtsmittelbelehrung betreffende Elemente des Dispositivs geht (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2004-1 vom 27. September 2005 E. 4.1, m.w.H., Ticketcorner, veröffentlicht in: RPW 2005/4 S. 672 ff.; Entscheid der REKO/ WEF FB/2006-8 vom 9. November 2006, Swisscom Mobile AG, veröffentlicht in: RPW 2006/4 S. 722 ff.; Entscheid der REKO/WEF 99/FB-011 vom 21. Mai 2001 E. 4.4, Schweizerischer Buchhändler- und Verlegerverband, veröffentlicht in: RPW 2001/2 S. 381 ff.). Das Bundesgericht hat im Übrigen festgehalten, dass die Vorinstanz an den Verfügungsantrag des Sekretariats nicht gebunden und somit bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist, wenn die Vorinstanz in einigen Punkten von dessen Begründung abweicht (vgl. Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 7.2, Sammelrevers; m.H. auf BGE 132 II 257 E. 4.2 betreffend die Kommunikationskommission). Weiter müssen die Parteien laut dem Bundesgericht nicht die Gelegenheit erhalten, sich zu jedem möglichen Ergebnis, das von der entscheidenden Behörde ins Auge gefasst wird, zu äussern. Es genügt, dass sich die Parteien zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt sowie zu den anwendbaren Rechtsnormen, vorweg äussern und ihre Standpunkte einbringen können. Beruht der angefochtene Entscheid weder auf nachträglich eingetretenen oder den Parteien unbekannten tatsächlichen Umständen noch auf neuen, unvorhersehbaren Rechtsgrundlagen, muss den Parteien das rechtliche Gehör nicht nochmals gewährt werden (BGE 132 II 257 E. 4.2, Swisscom/TDC; Urteil des BVGer B-463/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 4.2.4, Gebro). https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/e1d8ee8a-fd9e-48c7-a76a-4ecf0d4ff8a8?citationId=fee7e46d-e52d-4a2f-b9bf-7236a132b11f&source=document-link&SP=6|oehgne https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/e1d8ee8a-fd9e-48c7-a76a-4ecf0d4ff8a8?citationId=fee7e46d-e52d-4a2f-b9bf-7236a132b11f&sou