Bundesverwaltungsgericht 16.11.2022 B-786/2014

Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral

Entscheid teilweise bestätigt durch BGer mit Urteil vom 19.02.2025 (2C_75/2023)

Abteilung II B-786/2014

Korrekturen

Urteil v o m 1 6 . November 2022

Besetzung Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Martin Kayser, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Said Huber.

Parteien 1. A._______, […], 2. B._______, […], beide vertreten durch […], […], Beschwerdeführerinnen,

gegen

Wettbewerbskommission WEKO, […], Vorinstanz.

Gegenstand Sanktionsverfügung vom 2. Dezember 2013 (Abreden im Bereich Luftfracht, Untersuchung 81.21-0014).

B-786/2014 Inhaltsverzeichnis 1. Prozessvoraussetzungen und Kognition des BVGer ...................................................... 9 2. Parteistandpunkte zum Sachverhalt und zur Rechtsanwendung ................................ 10 2.1 Preisabrede (Vorinstanz) ............................................................................................. 10 2.2 Widerspruch zum Kommissionsentscheid (Beschwerdeführerinnen) ........................... 11 2.3 Gleichzeitige Anwendung von Abkommen und Gesetz (Vorinstanz) ........................... 12 2.4 Ausschliessliche Anwendung des europäischen Rechts (Beschwerdeführerinnen) ..... 12 3. Auslegung des Luftverkehrsabkommens ...................................................................... 13 3.1 Geltung von EU-Kartellrecht ........................................................................................ 13 3.2 Auslegung des Luftverkehrsabkommens ..................................................................... 14 3.3 Sachlicher Geltungsbereich des LVA CH-EU .............................................................. 15 3.4 Räumlicher Geltungsbereich des LVA CH-EU ............................................................. 16 4. Verhältnis von Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz........................................... 16 4.1 Verbots- und Sanktionsnormen nach LVA CH-EU und KG .......................................... 16 4.2 Sanktionierbarkeit ....................................................................................................... 18 4.3 Kompetenzzuweisung nach Art. 10 LVA CH-EU ......................................................... 19 4.4 Kompetenzzuweisung nach Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU .............................................. 20 4.5 Kompetenzzuweisung nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU .............................................. 21 4.6 Zwischenfazit .............................................................................................................. 21 5. ..................................................... 22 5.1 Standpunkte der Verfahrensbeteiligten zur Auslegung ................................................. 22 5.2 Wortlautgestützte Auslegung (Offenheit des Wortlauts) ................................................ 24 5.3 Systematische Auslegung (fehlende Sanktionsordnung) .............................................. 24 5.4 Vertragszielorientierte Auslegung (Integration der Schweiz) ......................................... 25 6. Vorbehaltene Vorschriften (erlaubte Tarifkoordination) ............................................... 29 7. Streitgegenstand ............................................................................................................. 29 8. Sachverhalt ...................................................................................................................... 32 8.1 Sicht der Vorinstanz: Beteiligung an einer weltweiten Gesamtabrede zu diversen Preisbestanteilen (1,1284-1319) ....................................................................................... 32 8.2 Entgegnung der Beschwerdeführerinnen (2[…],15,109,188 ff.,238 ff.) .......................... 34

B-786/2014 8.3 Vorinstanzliche Sachverhaltsermittlung ....................................................................... 36 8.4 "Einheitliche, fortgesetzte Zuwiderhandlung" (Gesamtabrede) oder eine (bzw. mehrere) Einzelabrede(n)? ............................................................................................................... 38 9. Beweisrecht ..................................................................................................................... 46 9.1 Grundsätze .................................................................................................................. 46 9.2 Selbstanzeigen im beweisrechtlichen Kontext ............................................................. 50 10. Wettbewerbsabreden i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG ............................................................... 52 10.1 Tragweite des Abredebegriffs .................................................................................... 52 10.2 Informationsaustausch als Abredeform? ................................................................... 53 11. Treibstoffzuschläge ....................................................................................................... 59 11.1 Parteistandpunkte zur Beweislage und deren Würdigung ......................................... 59 11.2 Würdigung der Beweislage durch das Bundesverwaltungsgericht ............................. 63 11.2.1 April/Mai 2004 (neue Schwellenwerte, Anpassung FSC) ................................. 63 11.2.2 Juni 2004 (Z._______-Kontakte) ..................................................................... 70 11.2.3 September/Oktober 2004 (Anstieg auf Stufen 6+7) ......................................... 71 11.2.4 November 2004 (Stufen 8+9) .......................................................................... 72 11.2.5 Kontakte im Dezember 2004/Januar 2005 (Stufe 6) ........................................ 73 11.2.6 Frühjahr bis Sommer 2005 (Anstieg auf Stufen 7, 8 + 9) ................................. 74 11.2.7 September/Oktober 2005 (Stufen 11+12) ........................................................ 77 11.2.8 November 2005 (Treibstoffpreis-Rückgang, Stufen 11+10) ............................. 79 11.2.9 Dezember 2005 (Stufe 9) ................................................................................ 81 11.2.10 Ende 2005/Anfang 2006 ................................................................................ 82 11.2.11 Februar 2006 ................................................................................................. 83 11.2.12 Keine Kontakte auf Stufe Hauptquartier ......................................................... 86 11.2.13 Schlussfolgerung ........................................................................................... 86 11.3 Parteistandpunkte zum Vorliegen einer Wettbewerbsabrede .................................... 87 11.4 Würdigung des Bundesverwaltungsgerichts (Wettbewerbsabrede) ........................... 89 12. Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen .................................................................. 93 12.1 Beweislage und deren Würdigung durch die Verfahrensbeteiligten ........................... 93 12.1.1 Jahr 2003 ........................................................................................................ 94

B-786/2014 12.1.2 Mai 2004 ......................................................................................................... 95 12.1.3 März 2005 ....................................................................................................... 95 12.1.4 Januar-Juli 2005 .............................................................................................. 96 12.1.5 Oktober 2005 ................................................................................................. 104 12.1.6 Jahr 2006 ...................................................................................................... 104 12.1.7 Kontakte auf Stufe Hauptquartier ................................................................... 104 12.1.8 Beweisergebnis und rechtliche Würdigung durch die Vorinstanz ................... 105 12.1.9 Entgegnung der Beschwerdeführerinnen ....................................................... 106 12.2 Würdigung des Bundesverwaltungsgerichts (Wettbewerbsabrede) ......................... 109 13. Unzulässigkeit der Wettbewerbsabreden (Art. 5 KG) ................................................ 111 13.1 Standpunkt der Verfahrensbeteiligten ..................................................................... 111 13.2 Vorliegen von Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG ................................................. 113 13.3 Prüfung von Effizienz- oder Rechtfertigungsgründen ............................................... 116 14. Sanktion (Art. 49a KG) ................................................................................................. 118 14.1 Bemessungsgrundsätze und vorinstanzliche Sanktionsbemessung ........................ 118 14.2 Rügen der Beschwerdeführerinnen und deren rechtliche Würdigung ...................... 121 14.2.1 Verjährung des staatlichen Sanktionsanspruchs? ......................................... 121 14.2.2 Sanktionsreduktion wegen Verletzung des Beschleunigungsgebotes? ................ 122 14.2.3 Unverhältnismässiger Basisprozentsatz von 8 %?......................................... 128 14.2.4 Erhöhungsgrund: Dauer des Verstosses ....................................................... 129 14.2.5 Weitere erschwerende oder mildernde Umstände? ....................................... 130 14.3 Ergebnis: Sanktionsreduktion .................................................................................. 130 14.4 Sanktionierbarer Adressatenkreis ............................................................................ 131 15. Dispositiv Ziffer 1: angeordnetes Verbot von Preisabsprachen ............................... 132 16. Verfahrenskostenliquidation vor der Vorinstanz ....................................................... 135 17. Zusammenfassung ...................................................................................................... 138 18. Nebenfolgen ................................................................................................................. 138 Dispositiv .......................................................................................................................... 140

B-786/2014 Sachverhalt: A. A.a Am 23. Dezember 2005 reichte […] beim Sekretariat der Wettbewerbskommission eine Selbstanzeige ein. Diese ergänzte sie in der Folge mündlich (protokolliert vom Sekretariat am 2., 23., 27. Februar, 24. März, 31. Mai, 26.-28. September 2006, 13. Juni 2007 sowie 19. Dezember 2008). A.b Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat eine Untersuchung zu Abreden über Zuschläge im Bereich Luftfracht. Diese Untersuchung richtete sich zuerst gegen den (als einfache Gesellschaft konstituierten) Z._______, […] und […] und umfasste später folgende 14 Luftfahrtunternehmen: 1. […]; 2. […]; 3. […]; 4. […]; 5. […]; 6. […]; 7. […]; 8. […]; 9. […]; 10. […]; 11. […]; 12. […]; 13. […]; 14. […].

B-786/2014 A.c Am 14. Februar 2006 fanden Hausdurchsuchungen beim Z._______, bei […], […], […] und […] statt. Die Eröffnung der Untersuchung wurde am 2. März 2006 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB Nr. 43, S. 41) und am 7. März 2006 im Bundesblatt (BBl 2006, 2707) publiziert. A.d In der Folge reichten folgende Unternehmen Selbstanzeigen (inkl. Ergänzungen) ein: 1. […], am 6. März 2006 (19. Januar, 9. August 2007); 2. […], am 27. März 2006 (11. Mai 2007, 14./17. November 2008); 3. […], am 30. Oktober 2006 (14. Dezember 2006, 13. Oktober 2008); 4. […], am 8. Mai 2007 (27. Oktober 2008); 5. […], am 3./4. September 2008 (9. Oktober 2008). A.e Am 8. November 2012 stellte das Sekretariat den Parteien seinen Antrag zu einer Sanktionsverfügung zur Stellungnahme zu. In der Folge fanden vor der Vorinstanz Anhörungen statt: am 9. September 2013 mit […], […], […] und […] sowie am 16. September 2013 mit […], […], […], […] und […]. A.f In einer 412-seitigen Verfügung vom 2. Dezember 2013 (vgl. RPW 2022/1, S. 84-268) untersagte die Vorinstanz allen Parteien, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen oder entsprechende Informationen auszutauschen, soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt sei oder im Rahmen einer Allianz erfolge, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftverkehrsabkommen der zuständigen Behörde vorliege (Dispositiv Ziff. 1). Elf Luftfahrtunternehmen (ausser […]) wurden mit unterschiedlich hohen Beträgen, insgesamt rund Fr. 11'000'000.–, sanktioniert (Dispositiv Ziff. 2, mit dem Wortlaut: "Folgende Parteien werden für das in den Erwägungen beschriebene Verhalten wegen Beteiligung an der gemäss Artikel 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68) in Verbindung mit Artikel 5 Absatz 1 und 3 Buchstabe a KG unzulässigen Preisabrede mit folgenden Beträgen belastet").

B-786/2014 Quelle: WEKO in "Presserohstoff" vom 10. Januar 2014 (vgl. unten unter A.h) Zudem wurden, mit Ausnahme von […], allen Parteien Verfahrenskosten von je Fr. 96'588.– auferlegt (unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag von Fr. 1'313'630.–); […] wurden Verfahrenskosten von Fr. 57'987.– auferlegt, unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag von Fr. 811'818.– (Dispositiv Ziff. 4). Im Übrigen wurde das Verfahren eingestellt (Dispositiv Ziff. 3). A.g Am 9. Januar 2014 wurde die Sanktionsverfügung an alle Untersuchungsadressaten versandt. A.h Am 10. Januar 2014 veröffentlichte die Vorinstanz auf ihrer Website eine Medienmitteilung ("WEKO büsst mehrere Fluggesellschaften"), welche den Parteien vorab zur Kenntnis gebracht worden war. Gleichzeitig wurde eine neun Seiten umfassende Darstellung der Sanktionsverfügung öffentlich aufgeschaltet (mit dem Titel "81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfracht Presserohstoff"). B. Am 12. Februar 2014 fochten die Beschwerdeführerinnen die vorinstanzliche Verfügung vom 2. Dezember 2013 beim Bundesverwaltungsgericht an. In ihrer Beschwerde stellen sie folgende Rechtsbegehren:

B-786/2014 "1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Dezember 2013 sei vollumfänglich aufzuheben; 2. alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz." C. Mit Vernehmlassung vom 12. April 2014 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei (unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerinnen) und hält an der angefochtenen Verfügung fest. D. Mit Replik vom 24. September 2014 halten die Beschwerdeführerinnen an ihren Beschwerdeanträgen fest. E. Mit Duplik vom 29. Oktober 2014 hält die Vorinstanz an der angefochtenen Verfügung sowie an ihrer Vernehmlassung fest. F. F.a Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit für das vorliegende Urteil erheblich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. F.b Angesichts der Verfahrenskomplexität werden im Interesse der besseren Lesbarkeit und Verständlichkeit des Urteils nachfolgend, wo nötig, die Eingaben der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Aktenstücke (in den Klammern) mit Zahlen vor Komma/Doppelpunkt wie folgt abgekürzt: 1 = angefochtene Sanktionsverfügung; 2 = Beschwerde; 3 = Vernehmlassung der Vorinstanz; 4 = Replik der Beschwerdeführerinnen; 5 = Duplik der Vorinstanz. Auf ein Komma folgende Zahlen bedeuten je nachdem Rz., Ziff. oder Seite – Doppelpunkt steht vor act. oder Beilage. Ferner werden die fraglichen Luftfahrtunternehmen (bzw. Gruppe), wo nötig vereinfacht, in Anlehnung an den IATA-Code wie folgt abgekürzt: […], […], […], […], […], […], […], […], […], […], […], […] (Beispiele: 1,52 = Sanktionsverfügung, Rz. 52; 1:559:1 = Sanktionsverfügung, act. 559, Beilage 1; 1:9,3 = act. 9, Ziff. 3 der Sanktionsverfügung; 4[…],3 = Replik von […], Rz. 3; 2[…]:15,7 = Beschwerde von […], Beilage 15, Rz. 7).

B-786/2014 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessvoraussetzungen und Kognition des BVGer 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen (Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 1). 1.1.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die vorinstanzliche Sanktionsverfügung vom 2. Dezember 2013 und damit gegen ein Beschwerdeobjekt im Sinne von Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 5 VwVG. Das Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 33 Bst. f VGG in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG zur Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. 1.1.2 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat und durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hat. Schutzwürdig ist das Interesse, wenn ein Beschwerdeführer aus einer allfälligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids einen praktischen Nutzen ziehen beziehungsweise einen materiellen oder ideellen Nachteil vermeiden kann, den dieser Entscheid mit sich bringen würde (vgl. für viele: BGE 140 II 214 E. 2.1). In der angefochtenen Verfügung wird den Beschwerdeführerinnen verboten, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen und entsprechende Informationen auszutauschen (Dispositiv Ziffer 1). Zudem werden sie zur Bezahlung eines Sanktionsbetrags von Fr. […] (Dispositiv Ziffer 2) sowie von Verfahrenskosten von Fr. 96'588.– (in solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag von Fr. 1'313'630.–, Dispositiv Ziffer 4) verpflichtet. Als materielle Verfügungsadressatinnen sind die Beschwerdeführerinnen durch diese Anordnungen besonders berührt und zur Beschwerdeführung legitimiert. Insoweit ist, da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, auf die Beschwerde einzutreten. 1.1.3 Den Beschwerdeführerinnen, welche die vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragen, fehlt indessen die Beschwer insoweit, als ihr uneingeschränkter Antrag auch die gegenüber den übrigen

B-786/2014 Verfügungsadressatinnen (vgl. die Übersicht unter B.a) ausgesprochenen Sanktionsbeträge umfassen sollte. Da sie auch als Drittbeschwerdeführerinnen "pro Verfügungsadressatinnen" kein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung dieser Sanktionen geltend zu machen vermögen (VERA MA- RANTELLI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 48 Rz. 10-12, 28 ff.), wäre auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten. 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Sanktionsverfügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft es die Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat das Bundesverwaltungsgericht sein Urteil zu begründen und dabei die Rügen Punkt für Punkt zu behandeln (BGE 139 I 72 E. 4.5); unter verfassungsrechtlichen Vorgaben (Art. 29 Abs. 1 BV) ist jedoch nicht erforderlich, dass es sich mit allen noch so unbegründeten Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt. Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (BGE 141 III 28 E. 3.2.4; Urteil des BGer 2C_192/2019 vom 11. März 2020 E. 5.1 m.H.). 2. Parteistandpunkte zum Sachverhalt und zur Rechtsanwendung Die Parteien sind sich zunächst zur Feststellung des Sachverhalts uneinig (E. 3.1 f.). Strittig ist sodann die Frage, in welchem Verhältnis das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr (Luftverkehrsabkommen CH-EG, LVA CH-EU, SR 0.748.127.192.68) zum innerstaatlichen Recht steht (E. 3.3 f., 4 ff.). 2.1 Preisabrede (Vorinstanz) Zum Sachverhalt legt die Vorinstanz dar, heutzutage würden viele Waren per Luftfracht befördert. Auf den Cargo-Märkten operierten zwei Anbietergruppen: (1.) Luftverkehrsunternehmen, welche mit Luftfracht-Speditionen zusammenarbeiten, und (2.) integrierte Systemanbieter, wie DHL, UPS, TNT oder FedEx. Vorliegend gehe es um die erste Gruppe: Für den Wa-

B-786/2014 renversand wende sich die verladende Wirtschaft an einen Spediteur (Beförderer), der den Transport übernehme, entweder selbst oder unter Zuhilfenahme beauftragter Frachtführer, wie Lkw-Unternehmen, Reedereien, Eisenbahn- oder Luftverkehrsunternehmen. Ungefähr sechzig Luftfrachtunternehmen seien "Mitglieder" des Z._______ (vgl. A.b), darunter […], […], […], […], […], […], […], […], […], […], […], […] und […]. Der Z._______ verfolge als Ziel, die Interessen von Fluggesellschaften, welche Frachttransporte in und aus der Schweiz betreiben würden, voranzubringen. Seit 1994 behandle der Z._______ Luftfrachtangelegenheiten stellvertretend für […] die nach oder aus der Schweiz operierten oder hierzulande ein Verkaufsbüro betrieben. Mehrere Luftverkehrsunternehmen hätten sich über längere Zeit an einer horizontalen Preisabrede beteiligt und sich über Frachtraten, Treibstoffzuschläge, Kriegsrisikozuschläge und Zollabfertigungszuschläge für die USA sowie über die Nicht-Kommissionierung dieser Zuschläge abgesprochen oder ihr Verhalten entsprechend abgestimmt. Im Rahmen eines Netzwerkes, insbesondere unter dem Dach des Z._______, hätten sie in zahlreichen Kontakten ihr Preisverhalten für die Bereitstellung von Luftfrachtleistungen koordiniert. Dies werde durch zahlreiche Selbstanzeigen, E-Mails, Sitzungsprotokolle, Notizen, Medienmitteilungen, lnformationsschreiben (etc.) belegt. Diese Zuwiderhandlungen seien als "einzige und fortdauernde Zuwiderhandlungen" im Sinne der EU-Rechtsprechung aufzufassen. Sie bezweckten, im Bereich Luftfracht den Wettbewerb schweizweit und im europäischen Wirtschaftsraum zu verhindern und einzuschränken, und seien auch geeignet gewesen, den Handel "Schweiz – EU" zu beeinträchtigen. 2.2 Widerspruch zum Kommissionsentscheid (Beschwerdeführerinnen) Aus Sicht der Beschwerdeführerinnen konnte die Vorinstanz weder eine fortgesetzte und dauernde Zuwiderhandlung noch eine Beteiligung an Abreden zu Frachtraten, Treibstoffzuschlägen, Kriegsrisikozuschlägen, US- Zollabfertigungszuschlägen oder die Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen nachweisen. Zu Frachtraten habe die EU-Kommission das Verfahren eingestellt. Dies hätte auch in der Schweiz geschehen müssen, da die Verfahren in der EU und in der Schweiz auf weitgehend identischen Selbstanzeigen mit im wesentlich gleichen Informationen und Beweismitteln beruht hätten.

B-786/2014 Zu beurteilen seien ausschliesslich die fünf von der Vorinstanz als massgeblich bezeichneten Strecken zwischen der Schweiz und Nicht-EU-Ländern (USA, Singapur, Tschechische Republik [bis 30. April 2004], Pakistan, Vietnam). 2.3 Gleichzeitige Anwendung von Abkommen und Gesetz (Vorinstanz) Aus Sicht der Vorinstanz ist auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt sowohl das Luftverkehrsabkommen als auch das Kartellgesetz (KG, SR 251) anwendbar. Mit dem LVA CH-EU übernehme die Schweiz alle wettbewerbsrechtlichen Luftfahrt-Vorschriften der EU. Die hier zu beurteilende Abrede habe weltweite Geltung gehabt, sofern eine bestimmte Destination, wie beispielsweise die Schweiz, nicht ausdrücklich ausgenommen worden sei. Dementsprechend lägen unabhängig vom Ort der Kontakte Auswirkungen auf die Schweiz vor. Kartellrechtlich sanktionsrelevant sind aus Sicht der Vorinstanz die Strecken zwischen der Schweiz und den USA, Singapur, der Tschechischen Republik (bis 30. April 2004), Pakistan und Vietnam. Für diese bestünden in keinem Luftverkehrsabkommen kartellgesetzausschliessende Freiräume für zulässige Tarifabsprachen. Erlaubten Luftverkehrsabkommen mit Drittstaaten eine vertragsmässige Vereinbarung von Tarifen, wie z.B. für Strecken zwischen der Schweiz und Deutschland (bis 1.6.2002), Korea, Südafrika, Italien (bis 1.6.2002), Österreich (bis 1.6.2002), Dänemark (bis 1.6.2002), Norwegen, Schweden (bis 1.6.2002), Japan, Hong Kong, Luxemburg (bis 1.6.2002), Grossbritannien/Nordirland (bis 1.6.2002), den Niederlanden (bis 1.6.2002), Indien, Indonesien, Philippinen, Thailand, China, Kanada, Belgien (bis 1.6.2002), Ungarn (bis 1.5.2004), Türkei, Sri Lanka, den Vereinigten Arabischen Emiraten und Ägypten, sei eine entsprechende Tarifkoordination zulässig. 2.4 Ausschliessliche Anwendung des europäischen Rechts (Beschwerdeführerinnen) Die Beschwerdeführerinnen halten dem entgegen, die Vorinstanz überschreite ihre Zuständigkeit für die rechtliche Beurteilung. Der von ihr untersuchte Sachverhalt falle in den ausschliesslichen Anwendungsbereich des LVA CH-EU. Die angefochtene Sanktion entbehre einer gesetzlichen Grundlage, da das LVA CH-EU der Vorinstanz für den fraglichen Sanktionszeitraum keinerlei Sanktionskompetenz einräume. Die Vorinstanz sei

B-786/2014 nach LVA CH-EU nur dafür zuständig, über die Zulässigkeit von Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen zu entscheiden. Da das KG nur noch bei rein intranationalen Sachverhalten greife, sei eine Sanktion gestützt auf das KG ausgeschlossen. 3. Auslegung des Luftverkehrsabkommens 3.1 Geltung von EU-Kartellrecht Das LVA CH-EU ist eine internationale Übereinkunft zwischen der Schweiz und der EU (vgl. ANDREAS GLASER, Umsetzung und Durchführung des Rechts der Bilateralen Verträge in der Schweiz, in: Glaser/Langer [Hrsg.], Die Verfassungsdynamik der europäischen Integration und demokratische Partizipation, 2015, S. 154). Es legt für beide Vertragsparteien Regeln für die Zivilluftfahrt fest (vgl. Art. 1 Abs. 1 Satz 1 LVA CH-EU), konkret für die Bereiche Liberalisierung des Luftverkehrs, Wettbewerb, Technische Harmonisierung, Flugsicherheit, Luftsicherheit, Flugverkehrsmanagement, Umwelt sowie Lärm- und Verbraucherschutz (vgl. Anhänge 2-8 LVA CH- EU). Dabei regelt es den Zugang schweizerischer Fluggesellschaften zum liberalisierten europäischen Luftverkehrsmarkt auf der Grundlage der Gegenseitigkeit. Im Unterschied zu anderen Abkommen wird beim LVA CH-EU das bestehende relevante EU-Recht auf die Schweiz ausgedehnt. Die Schweiz übernimmt in der Substanz in etwa die gleichen Bestimmungen wie im Falle eines EU-Beitritts, allerdings mit einer Einschränkung im Bereich der Verkehrsrechte, welche schweizerischen Fluggesellschaften etappenweise zugestanden werden (vgl. Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG vom 23. Juni 1999, Botschaft Bilaterale I, BBl 1999, 6128, 6150; BGE 138 II 42 E. 2.1, 3.1; COTTIER ET AL., Die Rechtsbeziehungen der Schweiz und der Europäischen Union, 2014, Rz. 142; REGULA DETTLING-OTT, in: Hobe/von Ruckteschell [Hrsg.], Kölner Kompendium des Luftrechts, Bd. 1, 2008, S. 26, Rz. 81). Das LVA CH-EU übernimmt als partieller Integrationsvertrag das gesamte relevante Gemeinschaftsrecht in diesem Bereich als die gemeinsamen Bestimmungen der Parteien und überträgt den Gemeinschaftsinstitutionen die Kontrolle sowie Überwachung der Anwendung der Wettbewerbsregeln (Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6150, 6156 ff.; GLASER, a.a.O., S. 150 f.; allgemein zur Berücksichtigung des EU-Kartellrechts BGE 143 II 297 E. 6.2.3). Mit dem LVA CH-EU wird die Schweiz luftrechtlich von einem

B-786/2014 Drittland zu einem EU-Binnenmarktland. Der hohe Integrationsgrad des LVA CH-EU spiegelt sich nicht nur in der weitgehenden Übernahme des EU-Rechts und der Rechtsprechung wider, sondern auch darin, dass Verletzungen der Regelungen dieses Abkommens der Wettbewerbsbehörde der EU (Kommission) und der Europäischen Gerichtsbarkeit unterstellt werden (vgl. Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6158; COTTIER ET AL., a.a.O., Rz. 142). Für die vorliegende Streitsache heisst dies, dass nach Massgabe des LVA CH-EU in der Schweiz EU-Kartellrecht gilt. 3.2 Auslegung des Luftverkehrsabkommens Für die Auslegung und Anwendung des LVA CH-EU ist auf die Wiener Vertragsrechtskonvention vom 23. Mai 1969 (VRK, SR 0.111, in Kraft am 6. Juni 1990) als Ausdruck gewohnheitsrechtlicher Standards abzustellen (1,971-980), insbesondere auf die Art. 31 VRK ("Allgemeine Auslegungsregel"), Art. 32 VRK ("Ergänzende Auslegungsmittel") und Art. 26 VRK ("Pacta sunt servanda"), auch wenn die EU nicht Partei dieser Konvention ist (vgl. BGE 146 II 150 E. 5.3.1; Urteil des BGer 2C_534/2019 vom 4. Februar 2020 [nicht in BGE 146 II 145 publizierte] E. 3.2.5, je m.w.H., je auch zum Folgenden). Ausgangspunkt der Auslegung ist gemäss Art. 31 Abs. 1 VRK der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung. Der Text der Vertragsbestimmung ist aus sich selbst heraus gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung zu interpretieren. Diese gewöhnliche Bedeutung ist nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung ihres Zusammenhangs und des Ziels und Zwecks des Vertrags zu bestimmen. Art. 31 Abs. 1 VRK bestimmt bei der Berücksichtigung der verschiedenen Auslegungselemente eine Reihenfolge, ohne dabei eine feste Rangordnung unter diesen festzulegen (BGE 146 II 150 E. 5.3.2, auch zum Folgenden). Zusammen mit der Auslegung nach Treu und Glauben stellt die teleologische Auslegung den effet utile des Vertrags sicher. Letzterer kommt mittelbar in Art. 17 LVA CH-EU zum Ausdruck, wonach die Vertragsparteien zur Erfüllung der sich aus diesem Abkommen ergebenden Verpflichtungen alle geeigneten Massnahmen treffen und sich aller Massnahmen enthalten, die die Erreichung der mit diesem Abkommen verfolgten Ziele gefährden. Vorbereitende Arbeiten ("travaux préparatoires") und die Umstände des

B-786/2014 Vertragsabschlusses könnten aufgrund von Art. 32 VRK nur ausnahmsweise herangezogen werden. 3.3 Sachlicher Geltungsbereich des LVA CH-EU Nach Art. 2 LVA CH-EU gelten die Bestimmungen dieses Abkommens und des Anhangs im Umfang, in dem sie den Luftverkehr oder unmittelbar damit zusammenhängende Angelegenheiten wie im Anhang aufgeführt betreffen. Die hier zu beurteilenden Luftfrachttransporte durch die Beschwerdeführerinnen betreffen den Luftverkehr und fallen damit grundsätzlich in den Geltungsbereich des Abkommens. Art. 2 LVA CH-EU schränkt dabei den Anwendungsbereich auf den Luftverkehr ein. Transporte auf dem Landweg fallen grundsätzlich unter das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Güter- und Personenverkehr auf Schiene und Strasse vom 21. Juni 1999 (Landverkehrsabkommen, SR 0.740.72, in Kraft ab 1. Juni 2002). Die Beschränkung im LVA CH-EU erweist sich als erforderlich, da einzelne Bestimmungen nicht nur die Luftfahrt berühren könnten (vgl. Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6255). Für den für die Sanktion als massgebend erachteten Zeitraum zwischen 1. April 2004 und (spätestens) Februar 2006 (vgl. 1,1677) ist der Anhang heranzuziehen, der Bestandteil des Abkommens bildet (vgl. Art. 32 LVA CH-EU; dazu REGULA DETTLING-OTT, Das sektorielle Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft: Aspekte der Anwendbarkeit und eine erste Bilanz, ZSR 125 [2006] 3, S. 6 ff. und zu den Änderungen der Beschluss Nr. 1/2019 des Luftverkehrsauschusses Europäische Union/Schweiz zur Ersetzung des Anhangs in AS 2019 2979). Der Anhang verweist in der Ziffer 2 auf folgende Verordnungen: o Nr. 17/62 (Verordnung des Rates vom 6. Februar 1962: Erste Durchführungsverordnung zu den Art. 81 und 82 des EWG-Vertrags in der durch Verordnung Nr. 59, Verordnung Nr. 118/63/EWG, Verordnung [EWG] Nr. 2822/71 geänderten und ergänzten Fassung und durch Verordnung [EG] Nr. 1216/1999 des Rates vom 10. Juni 1999. Art. 1- 9, 10 Abs. 1-2, Art. 11-14, 15 Abs. 1-2, 4-6, Art. 16 Abs. 1-2, Art. 17- 24);

B-786/2014 o Nr. 141/62 (Verordnung des Rates vom 26. November 1962 über die Nichtanwendung der Verordnung Nr. 17 des Rates auf den Verkehr, geändert durch die Verordnungen Nr. 165/65/EWG und 1002/67/EWG. Art. 1-3); o Nr. 3975/87 (Verordnung des Rates vom 14. Dezember 1987 über die Einzelheiten der Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Luftfahrtunternehmen, geändert durch die Verordnung Nr. 1284/91 des Rates vom 14. Mai 1991 [Art. 1] und durch die Verordnung Nr. 2410/92 des Rates vom 23. Juli 1992 [Art. 1]. Art. 1-7, 8 Abs. 1-2, Art. 9-11, 12 Abs. 2, 4-5, Art. 13 Abs. 1-2, Art. 14-19). 3.4 Räumlicher Geltungsbereich des LVA CH-EU Das LVA CH-EU gilt gemäss Art. 34 "für die Gebiete, in denen der Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft angewendet wird, und nach Massgabe jenes Vertrags einerseits und für das Hoheitsgebiet der Schweiz andererseits". 4. Verhältnis von Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz 4.1 Verbots- und Sanktionsnormen nach LVA CH-EU und KG 4.1.1 Mit dem LVA CH-EU unvereinbar und verboten sind nach Art. 8 Abs. 1 Bst. a LVA CH-EU in materieller Hinsicht alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen den Vertragsparteien zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs im räumlichen Geltungsbereich dieses Abkommens bezwecken oder bewirken, insbesondere die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen. Dieser Vorschrift entsprechen im Schweizerischen Recht folgende Normen: o Art. 4 Abs. 1 KG, wonach als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen gelten, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.

B-786/2014 o Art. 5 Abs. 1 KG, wonach Abreden unzulässig sind, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sowie o Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG, wonach die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs insbesondere bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen vermutet wird, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. 4.1.2 Ob allfällige Wettbewerbsverstösse (gemäss Art. 8 Abs. 1 Bst. a LVA CH-EU bzw. Art. 5 Abs. 1, Abs. 3 Bst. a KG) im vorinstanzlich sanktionierten Zeitraum zwischen 1. April 2004 bis (spätestens) Februar 2006 (vgl. 1,1677) überhaupt sanktionierbar sind, ist je nach Rechtsgrundlage unterschiedlich zu beantworten: Vorab ist zu Recht unbestritten, dass sich im LVA CH-EU selbst (im Unterschied zu Art. 103 Abs. 2 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union [AEUV, konsolidierte Fassung ABI. C 202 vom 7. Juni 2016 S. 1 ff.]) keine Norm findet, welche zur Sanktionierung einer allfälligen Verletzung der statuierten Verbote die Erhebung von Geldbussen oder Zwangsgeldern vorsieht. Vielmehr werden im Anhang europarechtliche Bestimmungen mit wettbewerbsrechtlichem Bezug aufgeführt, die nach dem Willen der Vertragspartner grundsätzlich auch in der Schweiz direkt angewendet werden sollen (vgl. Art. 2 LVA CH-EU). Hierzu ist anzumerken, dass EU-Verordnungen im Gegensatz zu Richtlinien verbindliche, generellabstrakte, in jedem Mitgliedstaat unmittelbar geltende Regelungen sind, weshalb es regelmässig weder nötig noch zulässig ist, sie in einem Erlass des innerstaatlichen Rechts umzusetzen (vgl. BGE 138 II 42 E. 3.1). Wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend festhalten, wäre die Vorinstanz für den fraglichen Sanktionszeitraum nicht zur Sanktionierung ermächtigt gewesen, wenn hier ausschliesslich das LVA CH-EU massgebend wäre. Auch die Vorinstanz räumt ein, dass gestützt auf das LVA EU-CH allein nur ein Verbot, aber keine Geldsanktion ausgesprochen werden dürfte. Zwar sieht das LVA CH-EU als partieller lntegrationsvertrag eine vollständige Übernahme des acquis communautaire vor, aber nur bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (vgl. Art. 1 Abs. 2 LVA CH-EU). Beim In-

B-786/2014 krafttreten des LVA CH-EU waren daher die wettbewerbsrechtlichen Regelungen massgeblich, die nach Art. 32 LVA CH-EU als Anhang Bestandteil des Abkommens waren. Die dort aufgeführten verfahrensrechtlichen Verordnungen Nr. 17/62, Nr. 141/62, Nr. 3975/87 und Nr. 2410/92 enthielten keinerlei Sanktionskompetenz. Dies wird zu Recht von niemandem bestritten. In den Anhang des LVA CH-EU aufgenommen wurde eine Sanktionskompetenz (vgl. Verordnung Nr. 1/2003 vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Art. 81 und 82 EG-Vertrag niedergelegten Wettbewerbsregeln [anwendbar auf den Luftverkehr seit 1. Mai 2004]) erst mit Beschluss Nr. 1/2007 des Luftverkehrsausschusses Gemeinschaft/Schweiz vom 5. Dezember 2007 (ABl. L-34/19 vom 8. Februar 2008). Sie trat für die Schweiz somit erst am 1. Februar 2008 in Kraft, also rund zwei Jahre nach Beendigung der sanktionierten (angeblichen) Wettbewerbsabreden. 4.2 Sanktionierbarkeit Für das inländische Recht wurde die Sanktionierbarkeit unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen im Rahmen der Kartellgesetzrevision von 2004 (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001, BBl 2002, 2022) mit der Inkraftsetzung von Art. 49a KG am 1. April 2004 eingeführt (AS 2004 1385): Gemäss Abs. 1 von Art. 49a KG wird ein Unternehmen, das u.a. an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 beteiligt ist, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Die Massnahme nach Art. 49a KG verfügt über einen strafrechtsähnlichen Charakter (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.1 m.w.H.). Das Verhalten ist nur für denjenigen Zeitraum zu sanktionieren, in welchem es praktiziert wurde und unzulässig war (BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], BSK KG, 2. Aufl. 2021, Art. 26 Rz. 151 und TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, a.a.O., Art. 49a Rz. 31 ff.). Nach der Schlussbestimmung zur Änderung vom 20. Juni 2003 entfällt eine Belastung, wenn eine bestehende Wettbewerbsbeschränkung innert eines Jahres nach Inkrafttreten von Art. 49a gemeldet oder aufgelöst wird (AS

B-786/2014 2004 1385, BBl 2002, 2022, 5506, vgl. hierzu das Urteil des BGer 2A.287/2005 vom 19. August 2005). Dieser Sanktionsausschluss bezieht sich auf im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gesetzesänderung am 1. April 2004 existierende Wettbewerbsbeschränkungen. Er kann insbesondere auch durch zeitgerechte Auflösung der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung herbeigeführt und – zumindest dem Wortlaut nach – nicht durch einen Widerspruch der Vorinstanz beseitigt werden (Urteil des BGer 2A.287/2005 vom 19. August 2005 E. 3.1, insb. mit dem Hinweis, wonach der Gesetzgeber an den intertemporalrechtlichen Sanktionsausschluss weniger hohe Anforderungen stellt als an jenen gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG, vgl. TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, a.a.O., SchlB Rz. 31 f.). 4.3 Kompetenzzuweisung nach Art. 10 LVA CH-EU Nach Art. 10 LVA CH-EU unterliegen Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sowie die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung, die sich nur auf den Handel innerhalb der Schweiz auswirken können, schweizerischem Recht und der Zuständigkeit schweizerischer Behörden. Hierzu hält die Botschaft des Bundesrates fest, dass – angesichts der aussergewöhnlichen Rechtswirkung des LVA CH-EU, alle anwendbaren Bestimmungen der EU in diesem Bereich in gemeinsame Regeln der Vertragsparteien zu überführen – das betreffende schweizerische Recht lediglich noch auf Verhaltensweisen anwendbar bleibt, welche ausschliesslich Auswirkungen in der Schweiz haben (Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6158; COTTIER ET AL., a.a.O., Rz. 709). Im innerstaatlichen Recht wird – im Rahmen des vom KG beabsichtigten Schutzes des nationalen Wettbewerbs – in Art. 2 Abs. 2 KG zum räumlichen Geltungsbereich das Auswirkungsprinzip statuiert: Demnach ist das KG auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. Insofern fallen auch Auslandssachverhalte unter das KG, wenn sie sich in der Schweiz auswirken können (BGE 143 II 297 E. 3.2; MARC AMSTUTZ/RAMIN SILVAN GOHARI, BSK KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 155 ff.; VINCENT MARTENET/PIERRE-ALAIN KILLIAS, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], CR Concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 2 Rz. 91, 94; RETO HEIZMANN/MICHAEL MAYER, in: Zäch et. al. [Hrsg.], DIKE-

B-786/2014 KG, 2018, Art. 2 Rz. 55 f.,74 ff.). Dabei ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung die Prüfung einer bestimmten Intensität der Auswirkungen im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG weder notwendig noch zulässig (BGE 143 II 297 E. 3.7 m.w.H.; HEIZMANN/MAYER, DIKE-KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 70; AM- STUTZ/GOHARI, BSK KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 191 f.). Die Notwendigkeit von inlandsbezogenen Auswirkungen ergibt sich auch implizit aus Art. 49a Abs. 1 KG, wonach fehlbare Unternehmen mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden. So muss ein (zur Sanktionsbemessung heranzuziehender) Umsatz durch einen Wettbewerbsverstoss erzielt worden sein, der sich hierzulande ausgewirkt hat, was ihn erst räumlich dem Wettbewerbsgebiet der Schweiz zurechenbar macht und dadurch die Zuständigkeit der Vorinstanz begründet (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2 f.; TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, a.a.O., Art. 49a Rz. 44; ROTH/BOVET, CR Concurrence, a.a.O., Art. 49a Rz. 25; PATRICK KRAUSKOPF, DIKE-KG, a.a.O., Art. 49a Abs. 1-2 Rz. 33). Dies räumt richtigerweise auch die Vorinstanz ein (vgl. 1,800 sowie 1,1637 ff. unter Bezugnahme auf die Auswirkungen auf den sachlich relevanten Markt, d. h. die untersuchten und einzig sanktionierten fünf Strecken in Drittstaaten). 4.4 Kompetenzzuweisung nach Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU Nach Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU wenden die Organe der Gemeinschaft Art. 8 und 9 LVA CH-EU an und kontrollieren Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen gemäss den im Anhang aufgeführten Rechtsvorschriften der Gemeinschaft, wobei dem Erfordernis einer engen Zusammenarbeit zwischen den Organen der Gemeinschaft und den schweizerischen Behörden Rechnung getragen wird. Gemäss der Botschaft des Bundesrats wird die Kompetenz für die Überprüfung von Sachverhalten nach Art. 8 LVA CH-EU, welche Auswirkungen auf den Gemeinschaftsmarkt oder auf den Handel zwischen den Vertragsparteien haben könnten, den Gemeinschaftsinstitutionen übertragen: "Dabei werden allerdings die Gemeinschaftsinstitutionen in Absprache mit den schweizerischen Behörden vorgehen. Gestützt auf das Auswirkungsprinzip betrachtet sich die EU-Kommission bereits heute als zuständig für alle Sachverhalte die, wenngleich sie von schweizerischen Unternehmen ausgehen, sich auf den Wettbewerb innerhalb der Gemeinschaft auswirken" (Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6255 f.).

B-786/2014 Gemäss Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU haben die Kommission und die schweizerischen Wettbewerbsbehörden für Sachverhalte, die den Handel zwischen den Vertragsparteien zu beeinträchtigen geeignet sind, konkurrierende Zuständigkeiten. Dies ergibt sich aus Art. 9 Abs. 3 der EU-Verordnung 17/62 und Art. 7 Abs. 2 der EU-Verordnung 3975/87; diese Verordnungen sind angesichts des Verweises im Anhang zum LVA CH-EU (mit dem Wortlaut: "Verweise in den folgenden Rechtsakten auf die Artikel 87 und 82 EG-Vertrag sind als Verweise auf Artikel 8 und 9 dieses Abkommens zu verstehen") vorliegend für die Rechtsanwendung des LVA CH-EU anwendbar. Soweit die EU-Kommission ein Verfahren eingeleitet hat, sind die schweizerischen Wettbewerbsbehörden für den entsprechenden Sachverhalt nicht mehr zuständig, wie die VO 17/62 (Art. 9) und VO 3975/87 (Art. 7) festhielten, als sie für den hier massgeblichen Sanktionszeitraum im Anhang des LVA CH-EU figurierten. Die Schweizer Behörden sind in einem solchen Fall, unabhängig von der Frage des anwendbaren Rechts, nicht mehr zuständig. Deshalb ist ihnen diesfalls – im Lichte der klaren Kompetenzübertragung an die sachzuständigen EU-Wettbewerbsbehörden – ein Rückgriff auf nationales Recht verwehrt. 4.5 Kompetenzzuweisung nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU Nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU entscheiden die schweizerischen Behörden gemäss den Art. 8 und 9 LVA CH-EU über die Zulässigkeit von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen sowie über die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern. Gemäss der Botschaft des Bundesrats bleibt im Verhältnis der Schweiz zu Drittstaaten die ausschliessliche Zuständigkeit der schweizerischen Behörden gewahrt (Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6256). Mit anderen Worten geht es dabei um den Vollzug in Fällen mit "lediglich landesinternen Auswirkungen" (so COTTIER ET AL., a.a.O., Rz. 709; vgl. auch das Urteil des EuG T-324/17 vom 30. März 2022 Rz. 44, 248). 4.6 Zwischenfazit Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall angeblich vorgefallene Vereinbarungen (i.S.v. Art. 8 Abs. 1 Bst. a LVA CH-EU bzw. Art. 5 Abs. 1 und 3 Bst. a KG) zu grenzüberschreitenden Luftverkehrsstrecken im internationalen Luftfrachtmarkt beanstandet und sanktioniert.

B-786/2014 Diese Abreden beschlagen unbestrittenermassen nicht den rein innerschweizerischen Luftfrachtmarkt, wie er in der Formulierung des auf innerstaatliche Handlungen bezogenen Art. 10 LVA EU-CH "nur auf den Handel der Schweiz auswirken können" klar zum Ausdruck kommt und eine direkte Anwendbarkeit des KG zur Folge hätte. Somit erweist sich hier die Kompetenzzuweisungsregel nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU als einschlägig, die vorsieht, dass die schweizerischen Behörden gemäss Art. 8 LVA CH-EU insbesondere über die Zulässigkeit von Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern entscheiden. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (2[…],211) durfte sich die Vorinstanz gestützt auf Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU grundsätzlich für zuständig erachten, die in der angefochtenen Verfügung aufgeführten und sanktionierten angeblichen Abreden zu Strecken zwischen der Schweiz und fünf Drittländern (vgl. 1,1637 f.) wettbewerbsrechtlich zu beurteilen, zumal die EU-Kommission die Beurteilung dieser Sachverhalte nicht an sich gezogen hatte. Diesbezüglich kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. 1,963-968). Die von der Vorinstanz aufgeworfene und offengelassene Frage nach allenfalls konkurrierenden Zuständigkeiten zwischen der Schweiz und der EU stellt sich in diesem Zusammenhang nicht (1,968). 5. Folgen der Zuständigkeit für die Sanktionskompetenz Ob die hier beanstandeten Wettbewerbsbeschränkungen ausschliesslich nach LVA CH-EU oder auch nach KG zu beurteilen sind, was erst einen Rückgriff auf die kartellgesetzliche Sanktionsordnung erlauben würde, hängt somit entscheidend davon ab, ob die Kompetenzzuweisung nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU auch eine Normierung des in der Sache anwendbaren Sanktionsrechts miteinschliesst. Die Verfahrensbeteiligten vertreten hierzu unterschiedliche Auffassungen. 5.1 Standpunkte der Verfahrensbeteiligten zur Auslegung 5.1.1 Die Vorinstanz verweist auf die in Art. 1 LVA CH-EU festgehaltene Zielrichtung, nach der die Schweiz im Rahmen dieses Abkommens EU- Recht vollumfänglich übernehmen und anwenden muss und sich beim Erlass und der Anwendung nationalen Rechts am Abkommen und Gemein-

B-786/2014 schaftsrecht als Harmonisierungsbestimmungen zu orientieren hat. Zusammen mit dem Wortlaut lasse dies keine klare Schlussfolgerung zum Verhältnis des Abkommens, Gemeinschaftsrecht und Kartellgesetz zu. Bei Abschluss des LVA CH-EU sei das europäische Wettbewerbsrecht nicht auf den Luftverkehr zwischen den Mitgliedstaaten und Drittländern anwendbar gewesen. Daher könne eine Harmonisierung nicht bedeuten, dass europäisches Wettbewerbsrecht auf den Luftverkehr zwischen der Schweiz und Drittländern Anwendung finden sollte. Eine solche Auslegung von Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU würde sonst über das Harmonisierungsziel hinausgehen. Angesichts von Ziel und Zweck des Abkommens sei Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU, welcher den auf den EU-Raum und die Schweiz beschränkten räumlichen Geltungsbereich des LVA CH-EU sprenge, restriktiv auszulegen, ja sogar teleologisch zu reduzieren. In diesem Sinne gehe die Konzeption des LVA CH-EU davon aus, dass die Schweiz – wie ein EU- Mitgliedstaat damals – auch für den Luftverkehr in Drittstaaten ihr nationales Recht habe anwenden dürfen (1,1011). Als Auslegungsergebnis fasst die Vorinstanz Folgendes zusammen: Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU lasse hinsichtlich der anwendbaren Bestimmungen einen gewissen Spielraum offen. Als partieller Integrationsvertrag komme dem LVA CH-EU eine besondere Bedeutung zu, weshalb eine Anlehnung an das in der VO 1/2003 geregelte Verhältnis zwischen dem Kartellrecht der EU und den Wettbewerbsregeln ihrer Mitgliedstaaten angezeigt sei. Demzufolge hätten die schweizerischen Wettbewerbsbehörden und Gerichte im Rahmen ihrer Zuständigkeit nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH- EU sowohl die wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des LVA CH-EU als auch schweizerisches Kartellrecht anzuwenden, wobei das Abkommen Vorrang geniesse: So dürfe einerseits ein nach LVA CH-EU zulässiges Verhalten nicht nach KG verboten werden. Andererseits könne auch keine nach LVA CH-EU verbotene Verhaltensweise durch das KG gerechtfertigt werden. Sei aber ein Verhalten nach LVA CH-EU und KG unzulässig, stünde das LVA CH-EU einer Sanktion nach KG nicht entgegen. Das LVA CH-EU lasse die Zulässigkeit von Sanktionen durch schweizerische Behörden offen (1,1025). 5.1.2 Dem entgegnen die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen, die Vorinstanz verfüge über keine Rechtsgrundlage für die ausgesprochene Sanktion. Der untersuchte Sachverhalt falle in den ausschliesslichen Anwendungsbereich des LVA CH-EU. Nach dessen Art. 11 Abs. 2 müsse die

B-786/2014 Vorinstanz "gemäss den Art. 8 und 9" LVA CH-EU entscheiden. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen darf die Vorinstanz angesichts des klaren Wortlauts von Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU ihren Entscheid materiell-rechtlich einzig auf die Art. 8 und 9 LVA CH-EU und nicht auf das KG stützen. Das KG sei nur noch im Rahmen von Art. 10 LVA CH-EU anwendbar. Aber selbst bei einer fehlenden Anwendbarkeit des LVA CH-EU käme das KG mangels Auswirkungen auf die Schweiz gemäss Art. 2 Abs. 2 KG nicht zum Tragen (2[…],210 ff.). 5.2 Wortlautgestützte Auslegung (Offenheit des Wortlauts) 5.2.1 Der Wortlaut des Vertrags resp. von Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU spricht auf den ersten Blick für den Standpunkt der Beschwerdeführerinnen, welche einzig das LVA CH-EU als anwendbar betrachten. Der Passus "entscheiden ... über die Zulässigkeit" wird im LVA CH-EU scheinbar gleichbedeutend wie "anwenden" verstanden. Ebenso wird in Art. 11 Abs. 1 des Abkommens "kontrollieren ... gemäss" offenbar ohne Unterschied verwendet. Bei näherem Hinsehen führt der Wortlaut der anzuwendenden Normen allerdings zu keinem klaren Resultat. Lediglich Art. 10 LVA CH-EU schreibt vor, dass wettbewerbsrechtliche Sachverhalte, die sich nur auf den Handel innerhalb der Schweiz auswirken können, schweizerischem Recht unterliegen. Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU erwähnt die Anwendung schweizerischen Rechts demgegenüber nicht ausdrücklich. Dass eine Behörde, wie in Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU festgehalten, "gemäss" zweier Bestimmungen (Art. 8 und 9 LVA CH-EU) "zu entscheiden" hat, liesse sich auch so verstehen, dass alle anderen Bestimmungen (insbesondere solche innerstaatlicher Natur) auszublenden seien. Die Frage nach dem anwendbaren Sanktionsrecht bzw. der Sanktionskompetenz bleibt damit bei einer Auslegung allein nach dem Wortlaut offen. 5.3 Systematische Auslegung (fehlende Sanktionsordnung) In systematischer Hinsicht könnte die Tatsache, dass das LVA CH-EU anfänglich, insbesondere für den hier relevanten Zeitraum, keine Sanktionskompetenz enthielt, für eine Gleichbedeutung von "gemäss ... entscheiden" (Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU) und "anwenden" (Art. 11 Abs. 1 LVA CH- EU) sprechen (wie bereits erwähnt, kam eine Sanktionskompetenz erst mit der Erweiterung des Anhangs zum Übereinkommens hinzu, der nun seit dem Februar 2008 auf eine sanktionsbewehrte Verordnung verweist [E. 4.1]).

B-786/2014 Doch scheint der in Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU verwendete Begriff "Zulässigkeit" eher nahe zu legen, dass nicht sämtliche Rechtsfragen durch das LVA CH-EU geregelt sind, zumal Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU nur Vorgaben bezüglich der eigentlichen Zulässigkeit von Verhaltensweisen macht und deshalb die Möglichkeit einer parallelen Anwendung von LVA CH-EU und KG – hinsichtlich Massnahmen und Sanktionen – nicht zwingend ausgeschlossen wird. Eine klare Antwort erlaubt jedoch auch eine systematische Betrachtung nicht. 5.4 Vertragszielorientierte Auslegung (Integration der Schweiz) 5.4.1 Das LVA CH-EU integriert die Schweiz partiell in den europäischen Kontext bzw. macht sie zumindest im Ergebnis zum EU-Binnenmarktland (vgl. E. 3.2). Damit integriert es die Schweiz insgesamt stärker in den acquis communautaire als andere bilaterale Abkommen. Ziel und Zweck des LVA CH-EU könnten daher auf den ersten Blick ebenfalls nahelegen, die Worte "anwenden" und "über die Zulässigkeit entscheiden" gleichbedeutend zu verstehen und daher nicht auszuschliessen, dass die Vertragsparteien auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt europäisches Kartellrecht zur Anwendung bringen wollten. Nach der Präambel des LVA CH-EU, welche nach Art. 31 Abs. 2 VRK zu berücksichtigen ist, waren die Vertragsparteien "vom Wunsche geleitet, die Vorschriften für den Luftverkehr innerhalb Europas einander anzugleichen" und "Regeln für die Zivilluftfahrt innerhalb des Gebietes der Gemeinschaft und der Schweiz aufzustellen". Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (1999) gelangte europäisches Wettbewerbsrecht nur im innereuropäischen Verhältnis zur Anwendung. Indem die Schweiz gleichsam zu einem EU-Binnenmarktland wurde, verpflichtete sie sich zwar, das Recht der Union im innereuropäischen Verhältnis zu beachten. Ein "Harmonierungsziel", das dasselbe auch für den Luftverkehr mit einem Drittland vorsehen würde, lässt sich dem LVA CH-EU in seiner ursprünglichen Fassung aber nicht entnehmen. Eine auf die Präambel abgestützte vertragszielorientierte Auslegung legt es somit nahe, "anwenden" und "über die Zulässigkeit entscheiden" unterschiedlich zu verstehen:

B-786/2014 Die in Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU verwendete Formulierung "anwenden" verpflichtet die Gemeinschaftsorgane zu einer ausschliesslichen Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts, weshalb für andere Vorschriften kein Raum bleibt. 5.4.2 Der Entscheid über die Zulässigkeit im Sinn von Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU hat demgegenüber "gemäss" den Art. 8 und 9 LVA CH-EU zu erfolgen, die beide ohne weiteres self-executing sind. Dass das LVA CH-EU in Art. 11 Abs. 2 auch Flüge zwischen der Schweiz und Drittstaaten erwähnt, führt somit nicht dazu, dass diese von seinem räumlichen Geltungsbereich (Art. 34 LVA CH-EU) im engeren Sinn erfasst werden. Letzteres würde bereits dem Zweck des LVA CH-EU zuwiderlaufen, den acquis communitaire allein im innereuropäischen Verhältnis (einschliesslich der Schweiz) zur Anwendung zu bringen. Letztlich geht es bei diesen Flügen um Sachverhalte, die gerade nicht das binnenmarktbezogene Auswirkungskriterium von Art. 8 Abs. 1 LVA CH-EU erfüllen, gemäss dem Wettbewerbsabreden oder abgestimmte Verhaltensweisen geeignet sein müssen, den Handel zwischen den Vertragsparteien zu beeinträchtigen, wobei sie zudem eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs im räumlichen Geltungsbereich des LVA CH-EU bezwecken oder bewirken. 5.4.3 Trotz dieser Sachlage hat sich die Schweiz in Art. 11 Abs. 2 LVA CH- EU verpflichtet, sich abweichend von der innerstaatlichen Definition des Abrede-Tatbestandes nach Art. 5 Abs. 1 KG (i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG) nach der Umschreibung von Art. 8 Abs. 1 LVA CH-EU zu richten, d. h. nach dem für den EU-Binnenraum verbindlichen Massstab, der auch dort für Drittstaatenverhältnisse gilt und Art. 101 AEUV entspricht. Eine Selbstverpflichtung der Schweiz, in solchen Luftstreckenverhältnissen zu Drittländern allfällige Rechtsfolgen einzig nach LVA CH-EU zu beurteilen, wie dies der Wortlaut von Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU (mit dem Anwendungsgebot hinsichtlich Art. 8 LVA CH-EU sowie den in Anhang aufgeführten Rechtsvorschriften) nahelegen könnte, lässt sich indessen weder Art. 11 noch einer anderen Norm des LVA CH-EU entnehmen. Es sind auch keine Hinweise dafür ersichtlich, dass die Schweiz sich bei Abschluss des LVA CH-EU, also zu einer Zeit als hierzulande unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen noch nicht direkt sanktionierbar waren,

B-786/2014 staatsvertragsrechtlich dazu hätte verpflichten wollen, im Zuständigkeitsbereich Schweizerischer Behörden liegende unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen einzig mit dem damaligen Instrumentarium (d. h. nur unter Sanktionsdrohung gestellte Verbote) zu ahnden. Dass die Schweiz vorsorglich auf eine innerstaatlich wirksame Sanktionsordnung nach Massgabe des Auswirkungsprinzips hätte verzichten wollen, ist nicht ersichtlich. Auch aus der Zusatzbotschaft vom 14. Juni 2002 (zur Botschaft zur Änderung des Kartellgesetzes [Untersuchungen in Verfahren nach dem Luftverkehrsabkommen Schweiz-EG], BBl 2002, 5506) lassen sich keine gegenteiligen Schlussfolgerungen ziehen: Zur Frage, ob schweizerische Behörden im Rahmen ihrer Zuständigkeit nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU schweizerisches oder das EU-Luftverkehrsabkommen anwenden, äussert sie sich nicht. Zutreffend hält die Vorinstanz denn auch fest, dass in der Schweiz bei Abschluss des LVA CH-EU das KG von 1995 galt, das keine direkten Sanktionen kannte und grundsätzlich auch keine Unterscheidung zwischen Binnensachverhalten und internationalen Sachverhalten traf, vorbehältlich allfälliger staatsvertraglicher Regelungen (1,1005). Zutreffend ist auch ihr Hinweis, dass der Luftverkehr zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten und Drittländern nicht in den Zuständigkeitsbereich der EU-Kommission fiel (1,1006). War europäisches Wettbewerbsrecht im Zeitpunkt des Abschlusses des LVA CH-EU zwischen Mitgliedstaaten und Drittländern nicht anwendbar, ist nicht ersichtlich, weshalb im Interesse des vom LVA CH-EU angestrebten Harmonisierungsziels im Luftverkehr zwischen der Schweiz und Drittländern ausschliesslich Europäisches Wettbewerbsrecht Anwendung finden müsste. Es kann zustimmend auf die entsprechenden Erörterungen der Vorinstanz verwiesen werden (1,1006-1011). Die von der Vorinstanz zitierte Sicht des Bundesrates (Botschaft Bilaterale I, zitiert in 1,1023), dass "das betreffende schweizerische Recht im Bereich Luftverkehr lediglich noch auf Verhalten anwendbar sei, welche ausschliesslich Auswirkungen in der Schweiz haben", erweist sich unter diesen Umständen allerdings als zu eng. 5.4.4 Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU verpflichtet somit die schweizerischen Wettbewerbsbehörden zwar über die Zulässigkeit von Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen "gemäss" den Art. 8 und 9 LVA-EU zu entscheiden. Die Anwendung des KG wird aber nicht ausgeschlossen.

B-786/2014 Bei Strecken zwischen der Schweiz und Nicht-EU-Ländern erweist sich daher Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU als reine Kompetenzzuweisungsregel für sich in der Schweiz auswirkende Wettbewerbsbeschränkungen. Art. 8 LVA CH- EU legt den materiellrechtlichen Beurteilungsmassstab fest. Das LVA CH- EU, insbesondere die dort allenfalls verankerte Sanktionsordnung ist im Übrigen nicht anwendbar. Im Sinne der Vorinstanz besteht insofern durchaus Raum für eine Anwendung des KG, insbesondere seiner innerstaatlichen Sanktionsordnung (vgl. E. 4.1 f.) und der in Art. 30 Abs. 1 KG vorgesehenen Massnahmen. Weitere Auslegungselemente, die einen eindeutig anderen Schluss erlauben würden, finden sich nicht, wie die Vorinstanz überzeugend darlegt, weshalb auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden kann (vgl. 1,1017-1024). Eine allfällige Sanktionierung von Preisabsprachen, die sich auf die untersuchten fünf Drittlandstrecken auswirken, oder von abgestimmten Verhaltensweisen, die sich als Auswirkungen auf den fraglichen Drittlandstrecken manifestieren, beurteilt sich daher zwar einzig nach Art. 49a KG. Die Auslegung der in Abs. 1 von Art. 49a KG festgelegten Tatbestandsmässigkeit (der Beteiligung an einer unzulässigen Abrede nach den Art. 5 Abs. 3 und 4 KG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG) hat sich aber am Art. 8 Abs. 1 LVA CH-EU zu orientieren. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt (1,1025,1119), könnte nach LVA CH-EU zulässiges Verhalten nicht nach KG verboten oder nach LVA CH-EU verbotenes Verhalten nicht gestützt auf das KG gerechtfertigt werden. Dass die Anwendung innerstaatlicher Vorschriften im Verhältnis zu Drittstaaten den effet utile gefährden würde, der in Art. 17 LVA CH-EU (mittelbar) zum Ausdruck kommt (E. 3.3), ist nicht ersichtlich. 5.4.5 Eine den vorangehenden Ausführungen entsprechende Interpretation der anwendbaren Normen mussten im Übrigen auch die Fluggesellschaften zumindest in Betracht ziehen. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass sie von der Auslegung des LVA CH-EU in ihren Geschäftsbeziehungen zu Drittländern völlig überrascht wurden. Eine Verletzung des sich aus Treu und Glauben (Art. 9 BV) bzw. des Grundsatzes nulla poena sine lege (Art. 7 EMRK) ergebenden Bestimmtheitsgebots (vgl. hierzu das Urteil B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Rz. 1448 ff. m.H.) ist somit ebenfalls nicht erkennbar.

B-786/2014 6. Vorbehaltene Vorschriften (erlaubte Tarifkoordination) Nach Art. 3 Abs. 1 KG entfällt die Anwendung des KG bzw. sind Vorschriften vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Bst. a) oder die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Bst. b). Ein Ausschluss der Anwendung des KG ist jedoch nur gestützt auf eine klare gesetzliche Grundlage möglich, die ein wettbewerbsbehinderndes Verhalten verordnet oder zulässt (BGE 141 II 66 E. 2.2.3). Erlauben (oder gebieten) bilaterale Luftverkehrsabkommen mit Nicht-EU- Staaten ausdrücklich, dass Luftfahrtunternehmen ihre Tarife koordinieren (d. h. einvernehmlich absprechen, bisweilen unter dem Vorbehalt behördlicher Genehmigung, vgl. 1,946), so wird damit im betreffenden Luftverkehrsverhältnis staatsvertraglich Preiswettbewerb ausgeschlossen und insoweit die wettbewerbsrechtliche Ordnung im vom entsprechenden Luftverkehrsabkommen geregelten Streckenverhältnis modifiziert. Die Vorinstanz hat daher unter Hinweis auf Botschaft, Rechtsprechung und Lehre mit eingehender Begründung zu Recht erkannt, dass der Gesetzgeber mit dem – nach Abschluss bilateraler Luftverkehrsabkommen erfolgten – Erlass des KG nicht von wettbewerbswidrigen Regeln in solchen Abkommen hätte abweichen wollen (vgl. COTTIER ET AL., a.a.O., Rz. 79 f.). Mit der Vorinstanz (1,958) und den Beschwerdeführerinnen (2[…],51 ff.,66, 347) ist daher davon auszugehen, dass alle bilateralen Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und Nicht-EU-Staaten, soweit sie eine streckenbezogene, wettbewerbsausschliessende Tarifkoordination vorsehen, dem KG vorgehen beziehungsweise dessen Anwendung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG ausschliessen. 7. Streitgegenstand 7.1 Streitgegenstand einer gerichtlichen Prüfung ist das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung – des Anfechtungsgegenstandes – bildet, soweit es im Streite liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstandes bestimmen die Anträge der beschwerdeführenden Partei den Streitgegenstand (THOMAS FLÜCKIGER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 7 Rz. 19; CHRISTOPH AUER/ANJA MARTINA BINDER, in: DIKE-Kommentar VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 12 Rz. 11). Massgebend für die

B-786/2014 Bestimmung des Streitgegenstandes ist lediglich die rechtliche Wirkung, nicht die Begründung oder Herleitung (FLÜCKIGER, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 7 Rz. 19). Dies setzt voraus, dass das Verfügungsdispositiv aus sich heraus klar verständlich ist, so dass für den Verfügungsadressaten deutlich erkennbar wird, welches Rechtsverhältnis für ihn gelten soll (vgl. Urteil des BVGer A-391/2014 vom 14. Oktober 2015 E. 5.6.1, auch zum Folgenden). Dementsprechend müssen Dispositivziffern – im Sinne individuell-konkreter Anordnungen – so formuliert sein, dass der Verfügungsadressat nicht lange nach dem Sinn suchen muss, sondern genau erkennen kann, welche konkreten verwaltungsrechtlichen Rechtsbeziehungen rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt werden. Bei Unklarheit des Dispositivs ist der Entscheid nach seinem tatsächlichen Bedeutungsgehalt zu verstehen, mithin ist auf die Begründung zurückzugreifen, um die Tragweite des Dispositivs richtig erfassen zu können. Dessen Auslegung hat dabei nach Treu und Glauben zu erfolgen (vgl. Urteile des BVGer B-2203/2018 vom 12. August 2019 E. 5.3.1; B-7972/2008 vom 4. März 2010 E. 4.3.1; PHILIPPE WEISSENBERGER, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 61 Rz. 44; KENJI IZUMI/SIMONE KRIMMER, DIKE-KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 34). Da nur das Dispositiv einer Verfügung angefochten werden kann und gegebenenfalls in formelle Rechtskraft erwächst, sind die Erwägungen rechtlich nicht verbindlich und insofern auch nicht selbständig anfechtbar (vgl. für viele: BGE 145 II 259 E. 2.5.3; 137 II 199 E. 6; Urteil des BGer 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 E. 2.5.3; Urteil B-2203/2018 E. 5.3.1, je auch zum Folgenden). Sie spielen insoweit eine Rolle, als sie die verfassungsrechtlich geforderte Begründung des Verfügungsdispositivs enthalten müssen und zudem allenfalls unerlässlich sind, um den Inhalt dieses Dispositivs zu verdeutlichen. 7.2 Im vorliegenden Verfahren erstreckt sich der Streitgegenstand angesichts der Anträge der Beschwerdeführerinnen, soweit darauf einzutreten ist (E. 1.1.3), auf drei Fragen: o auf den ihnen in der Dispositiv Ziffer 2 auferlegten Sanktionsbetrag von Fr. […],

B-786/2014 o auf das ihnen in der Dispositiv Ziffer 1 auferlegte, angeblich zu weitreichende Verbot des Preisinformationsaustauschs ausserhalb des eigenen Konzernverbandes sowie o auf die Auferlegung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 96'588.– (unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag von Fr. 1'313'630.–) in der Dispositiv Ziffer 4. Zu bemerken ist in diesem Kontext, dass in keiner der angefochtenen Dispositivziffern die "Unzulässigkeit eines bestimmten Verhaltens" konkret umschrieben beziehungsweise festgestellt wird. Ebenso wenig findet sich im Dispositiv eine Feststellung zur angeblichen Gesamtabrede in Bezug auf sämtliche angeblich abgesprochenen Preiselemente, welche den Untersuchungsgegenstand der Vorinstanz bildeten. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung käme im Kontext von Sanktionsverfügungen solchen, einzig auf Sachverhaltskomplexe bezogenen Unzulässigkeitsfeststellungen Dispositiv-Charakter zu (vgl. Urteile des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 [teilweise publiziert in BGE 143 II 297] sowie 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 E. 2.5.3 mit Verweis auf das Urteil des BGer 2C_73/2014 vom 28. Januar 2015). Mit dieser Rechtsprechung (BGE 137 II 199 E. 6; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 14, nicht publiziert in BGE 139 I 72; vgl. hierzu IZUMI/KRIMMER, DIKE-KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 26; ZIRLICK/TAGMANN, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a m.H.) wird die selbständige Feststellung eines nach Art. 49a Abs. 1 KG sowohl sanktionsfähigen als auch sanktionierten Wettbewerbsverstosses im Dispositiv der Verfügung zugelassen (a.M. ZIRLICK/TAG- MANN, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a ff.,106a). So hat auch das Bundesgericht einen nach Art. 49a Abs.1 KG sanktionsfähigen, jedoch mangels reformatorischen Antrags im konkreten Einzelfall nicht sanktionierbaren Wettbewerbsverstoss – als Sachverhaltskomplex – selbst im Urteilsdispositiv festgestellt (Urteil des BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 16.3 und Dispositiv Ziffer 2, nicht publiziert in BGE 144 II 246). Zulässige Unzulässigkeitsfeststellungen fehlen in der angefochtenen Sanktionsverfügung jedoch gänzlich. Auch im in der Dispositiv Ziffer 2 enthaltenen Pauschalverweis "für das in den Erwägungen beschriebene Verhalten wegen Beteiligung an der gemäss (…) unzulässigen Preisabrede"

B-786/2014 sind keine solchen erkennbar, da er es nicht erlaubt, die in der angefochtenen Sanktionsverfügung zahlreich aufgezählten Kontakte zwischen den Luftfahrtunternehmen klar den in der Verfügung dargestellten Märkten und Strecken zuzuordnen. Die Beschwerdeführerinnen machen daher zu Recht geltend, dass die Dispositiv Ziffer 2 nicht erkennen lässt, welches Verhalten ihnen konkret vorgeworfen und deshalb sanktioniert wird (2[…],48,128). 8. Sachverhalt 8.1 Sicht der Vorinstanz: Beteiligung an einer weltweiten Gesamtabrede zu diversen Preisbestanteilen (1,1284-1319) Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz haben sich international tätige Luftverkehrsunternehmen im Luftfrachtbereich über längere Zeit zu Treibstoffzuschlägen, Kriegsrisikozuschlägen, US-Zollabfertigungszuschlägen, Frachtraten und zur Kommissionierung von Zuschlägen koordiniert (in telefonischen und persönlichen Gesprächen, multilateralen Treffen und über E-Mail). Zudem habe im Rahmen des Z._______ ein geordneter Informationsaustausch stattgefunden. Der Z._______ habe für seine "Mitglieder" systematisch Informationen über Treibstoffzuschläge gesammelt und verbreitet. Aus Sicht der Vorinstanz haben die Luftverkehrsunternehmen daher nicht nur ein einzelnes Preiselement koordiniert, sondern beschlossen, neu auftretende gemeinsame exogene Kostenfaktoren an Kunden weiterzugeben. So sei Zusammenarbeit an die Stelle von Wettbewerb getreten. Bei einer länger dauernden Gesamtabrede würden nicht nur die Teilnehmer ändern, sondern diese könnten unterschiedlich engagiert sein oder unterschiedliche Rollen einnehmen. Bei divergierenden Interessen käme kein vollständiger Konsens über sämtliche Teilaspekte des Kartells zustande. Die eine oder andere Partei könne Vorbehalte zu Aspekten der Abrede haben und dennoch am Gesamtunterfangen festhalten, auch wenn sie die einzelnen Bestandteile der Abrede unterschiedlich konsequent umsetze. Auch interne Konflikte kämen vor, wobei einzelne Kartellmitglieder zeitweise die Umsetzung aussetzten, um andere Mitglieder zu konkurrenzieren. Bisweilen werde die Gesamtabrede weiterentwickelt oder an neue Gegebenheiten angepasst. Diesfalls bestünde sie weiterhin, sofern ein einheitlicher und fortdauernder Zweck verfolgt werde. Daran Teilnehmende könnten auch dann zur Verantwortung gezogen werden, wenn sie nicht an allen Bestandteilen der Gesamtabrede mitgewirkt hätten.

B-786/2014 Zum Konzept der "einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung" nach Europäischer Rechtsprechung erkläre das Gericht der Europäischen Union: "Es wäre gekünstelt, durch ein einziges Ziel gekennzeichnete kontinuierliche Verhalten zu zerlegen und darin mehrere selbständige Zuwiderhandlungen zu sehen" (vgl. z.B. das Urteil des EuG T-6/89 vom 17. Dezember 1991, Slg. 1991 11-01623, Rz. 204). Eine Beteiligung an einem Komplex integrierter Systeme, die eine einheitliche Zuwiderhandlung darstellten und sich nach und nach sowohl in rechtswidrigen Vereinbarungen als auch in rechtswidrigen abgestimmten Verhaltensweisen konkretisierten, könne als eine einzige Zuwiderhandlung aufgefasst werden. Ziel der Gesamtabrede sei es gewesen, sich über Preiselemente zu koordinieren. Nicht alle Untersuchungsadressaten seien gleichermassen an der Koordination zu sämtlichen Preiselementen beteiligt gewesen. Die auf Ausschaltung von Wettbewerb gerichteten Wettbewerbsabreden über all diese Preiselemente beträfen den gleichen Preis, weshalb die einzelnen Abreden eine einzige Wettbewerbsabrede über den Preis darstellten. Durch den Informationsaustausch seien die Unternehmen über die geplanten Schritte der Wettbewerber informiert gewesen. Das planmässige Gleichverhalten aufgrund ausgetauschter Marktinformationen habe das Risiko im wirtschaftlichen Handeln beseitigt oder reduziert. Die den Beschwerdeführerinnen vorgeworfenen Zuwiderhandlungen seien als "einzige und fortdauernde Zuwiderhandlungen" aufzufassen. Diese "Gesamtabrede" bezwecke, im Bereich Luftfracht den Wettbewerb schweizweit und im europäischen Wirtschaftsraum zu verhindern beziehungsweise einzuschränken – sie sei auch geeignet gewesen, den Handel zwischen der Schweiz und der EU zu beeinträchtigen. Die Abreden seien grundsätzlich mit weltweiter Geltung getroffen worden. Deshalb hätten die Abreden auch Luftfracht auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern betroffen. Es sei unerheblich, auf welche Strecken die einzelnen Elemente dieser Abrede Anwendung gefunden hätten. Vielmehr werde der individuelle Umfang der Beteiligung der Luftverkehrsunternehmen an einzelnen Elementen der Gesamtabrede im Rahmen der Sanktionsbemessung gebührend berücksichtigt (1,928,1721). Kein anderes Ergebnis ergäbe sich, selbst wenn die einzelnen Preiselemente je getrennt geprüft würden. Denn auch die Kontakte zu den einzelnen Elementen und die hierzu getroffenen Absprachen stellten Wettbewerbsabreden dar (vgl. 1,1321-1382).

B-786/2014 8.2 Entgegnung der Beschwerdeführerinnen (2[…],15,109,188 ff.,238 ff.) Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Vorinstanz nehme zu Unrecht eine "einzige und fortdauernde Zuwiderhandlung" unter dem LVA CH-EU beziehungsweise eine Gesamtabrede unter dem KG an, ohne dies überzeugend zu belegen. Die Vorinstanz habe unreflektiert und zusammenhanglos Sachverhaltsdarstellungen aus den Selbstanzeigen übernommen im Versuch, diese in der Rechtsfigur einer einheitlichen und weltweiten "einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung" beziehungsweise einer "Gesamtabrede" unterzubringen und in der Hoffnung, dass einzelne Sachverhaltselemente als Rechtsverletzung "hängen bleiben" würden. Das Konstrukt einer weltweiten "Gesamtabrede" ergebe sich eben gerade nicht aus den Selbstanzeigen. Gäbe es sie, so wäre zu erwarten gewesen, dass sie von den Selbstanzeigern vorgebracht worden wäre. Das Fehlen jedes diesbezüglichen Hinweises hätte auch der Vorinstanz auffallen müssen, die sich wesentlich auf die Selbstanzeigen stütze. Gegen das Bestehen eines weltweiten Kartells spreche vorab, dass die Preise von Luftfahrtdienstleistungen am Ursprungsort festgesetzt würden. Kontakte der lokalen Vertreter in der Schweiz hätten nur die Preissetzung in der Schweiz zum Inhalt. Die Vorinstanz zeige keine Verbindung zwischen den behaupteten Verhaltensweisen in den verschiedenen, von wesentlichen Unterschieden geprägten lokalen nationalen Märkten oder zwischen den verschiedenen Kategorien (Zuschläge, Frachtraten etc.) auf. Allein der Zusammenhang mit Luftfrachtdienstleistungen reiche für die behauptete Verbindung nicht aus. Nach Darstellung der Beschwerdeführerinnen werden in der Luftfrachtbranche die Verhandlungen zwischen dem Verkäufer (der Fluggesellschaft) und dem Kunden am Absendeort (Herkunftsort) der Fracht geführt. Kunde sei ein Frachtspediteur. Der Spediteur verhandle die Raten mit der Fluggesellschaft; er bereite die notwendige Dokumentation vor und stelle die Luftfrachtbriefe aus, welche von der Fluggesellschaft übernommen würden. Der Spediteur sei stets ein im Land des Absendeortes tätiges Unternehmen, das am entsprechenden Flughafen operiere, und zwar unabhängig davon, wo der Verlader oder der Empfänger seinen Sitz habe. Dies sei entscheidend dafür, dass kein weltweites Kartell bestanden haben könne, weil die Kontakte in verschiedenen Märkten stattgefunden hätten und voneinander unabhängig gewesen seien.

B-786/2014 Zudem erlaubten eine überwiegende Mehrheit der bilateralen Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und Drittländern ausdrücklich die Koordination von Tarifen unter den Fluggesellschaften. Viele der vorinstanzlich erwähnten Kontakte seien zu solchen Ländern erfolgt. Unverständlich sei daher, weshalb die Vorinstanz solche Kontakte (z.B. betreffend Türkei, Japan, Thailand, Korea, Indien, Sri Lanka, Indonesien) den Beschwerdeführerinnen vorwerfe. Wenn überhaupt, würde es sich möglicherweise um lokale Abreden handeln, deren rechtliche Beurteilung nicht der Vorinstanz, sondern den zuständigen Behörden obliegen würde. Die zum Beweis eines angeblich weltweit bestehenden Kartells herangezogenen Kontakte auf Stufe Hauptquartier bestünden einzig aus den Kommunikationen lokaler Angestellter in verschiedenen Ländern, die ihre lokalen Aktivitäten an die Hauptverwaltung der Unternehmen rapportierten. Abgesehen von einer kleinen Gruppe europäischer Fluggesellschaften gebe es gar keine richtigen Kontakte zwischen den Hauptquartieren zu Zuschlägen oder Frachtraten. Genau dies müsste aber bei einem weltweit bestehenden Kartell vorliegen. Innerhalb Europas habe es eine Kerngruppe gegeben, die zu Frachtraten und Treibstoffzuschlägen lokale Kontakte gepflegt habe. Die Beschwerdeführerin 2 sei nie "Mitglied" dieser Kerngruppe gewesen und habe auch nichts von deren Aktivitäten gewusst. Mit der Behauptung, auf Stufe der Hauptquartiere habe eine weltweite Koordination stattgefunden, welche in lokalen Märkten implementiert worden sei, werde der Anschein geweckt, dass ein komplexes Kartell bestanden habe. Zwar hätten zahlreiche unabhängige lokale Kontakte in eigenständigen Märkten bestanden, in welchen jede Fluggesellschaft lokal entschieden habe, welches Vorgehen in den Einzelmärkten Sinn mache. Dies erkläre die wesentlichen Unterschiede auf den lokalen Märkten und zwischen den Fluggesellschaften. Eine weltweite Preiskoordination habe es aber nie gegeben und kein Selbstanzeiger habe dies je behauptet. Beim Konzept der "einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung" handle es sich um ein rein prozedurales Instrument, das nicht dazu benutzt werden dürfe, voneinander unabhängige lokale Tatsachen miteinander zu verbinden, die ausserhalb der Schweiz vorgefallen seien und die, wenn überhaupt, sich nur auf Märkten ohne Verbindung zur Schweiz ausgewirkt hätten. Diese Rechtsfigur ziehe die Vorinstanz einzig heran, um ihre unzureichende tatsächliche und rechtliche Analyse zu stützen. Zu Unrecht weite die Vorinstanz ihre räumliche Zuständigkeit gestützt auf die Anrufung des

B-786/2014 Konzepts der "einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung" beziehungsweise der Gesamtabrede auf Sachverhalte ausserhalb ihrer Zuständigkeit aus. Ihr sei es nicht erlaubt, sich für einen theoretischen Sachverhalt zuständig zu erklären, wenn sie dafür – mangels Auswirkung oder ausdrücklicher Zuständigkeitszuweisung – keine Rechtsgrundlage im nationalen Recht oder in den bilateralen Verträgen habe. 8.3 Vorinstanzliche Sachverhaltsermittlung Der vorliegende Streit liegt in einem Spannungsfeld landes- und völkerrechtlicher Vorschriften, welche nach Massgabe des Auswirkungsprinzips unterschiedliche Behördenzuständigkeiten (EU, Schweiz und Drittstaaten) und Sanktionskompetenzen vorsehen. Deswegen waren die genaue Kompetenzabgrenzung wie auch die Frage des anwendbaren Rechts vor der Vorinstanz unklar. Das zeigt sich nicht nur anhand der vergleichsweise langen Untersuchungsdauer, sondern auch anhand der Struktur der angefochtenen Verfügung. In der Verfügung werden die Wettbewerbsverhältnisse im Luftfrachtverkehr sowohl chronologisch (1,755-783) wie auch thematisch behandelt (im Einzelnen 1,210-745,1321-1370). Sodann werden bei den Preiselementen verschiedene Aspekte auseinandergehalten (Grundraten für den Luftfrachttransport, 1,619-704, Treibstoffzuschläge, 1,210-505, Kriegsrisikozuschläge, 1,558-584 sowie Zollabfertigungszuschläge für die USA, 1,585- 618). Als weiteren "Preisbestandteil" untersuchte die Vorinstanz die angebliche Weigerung der Luftfahrtunternehmen, den Spediteuren Entschädigungen für das Einziehen der Zuschläge zu Gunsten der Luftfahrtunternehmen (1,717-754) zuzugestehen. Schliesslich werden auch Sachverhaltselemente erörtert, die ausserhalb der Beurteilungskompetenz der Vorinstanz liegen, ebenso Kontakte, die sich als zulässig erwiesen oder Zeiträume vor Einführung direkter Sanktionen betreffen. Hierzu erklärt die Vorinstanz, es sei ihr nicht verwehrt, internationale Sachverhalte abzuklären. Vielmehr müsse sie diese umfassend betrachten. Insofern dürfe sie Feststellungen treffen, ob bestimmte (wettbewerbserhebliche) Kontakte stattgefunden hätten (vgl. 1,798, 800, 806, 898, 1241). Ob sich diese aber (auch) auf die Schweiz ausgewirkt hätten und damit nicht einer kartellgesetzlichen Beurteilung entzogen seien, betreffe den räumlichen Geltungsbereich des KG. Nur wenn der Sachverhalt umfassend abgeklärt und dargestellt werde, liessen sich allfällige Auswirkungen dieser

B-786/2014 Kontakte auf die Schweiz beurteilen. Fehlten solche, dann würden die fraglichen Sachverhalte nicht in den Geltungsbereich des KG fallen und wären dann auch nicht weiter zu prüfen. Doch könne nicht verlangt werden, dass zunächst Auswirkungen festgestellt werden müssten, bevor die dafür ursächlichen Kontakte ermittelt werden dürften (1,800). Dies ist in der Tat richtig. Die Vorinstanz darf durchaus internationale Sachverhalte abklären, um allenfalls relevante "Kontakte" aufzuspüren. Doch gilt dies, wie die Vorinstanz zu Recht selbst einräumt, nur unter der einschränkenden Bedingung, dass sie sich bei fehlenden Auswirkungen solcher Kontakte auf die Schweiz von vornherein als unzuständig erachten muss, wie dies z.B. für alle Strecken zwischen EU-Staaten und der Schweiz sowie zwischen EU-Staaten und Drittländern zutrifft. Dies räumt die Vorinstanz korrekterweise auch ein (1,806). In diesem Sinne anerkennt sie, dass sie ausserhalb ihres Zuständigkeitsbereichs "keine Sachverhalte regeln" dürfe, wie etwa Tarifkoordinationen im Ausland ohne Auswirkungen auf die Schweiz. Zu Recht beanstanden die Beschwerdeführerinnen, dass sich die Vorinstanz mitunter in Sachverhaltsschilderungen verliert, für welche sie nach ihren eigenen Feststellungen gar nicht zuständig ist oder bei denen die fraglichen Geschehnisse gar vor dem für die Sanktionierung massgeblichen Zeitraum liegen. Die Ansicht der Vorinstanz, für die Feststellung des Sachverhalts und für die Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit einer Verhaltensweise sei der sanktionsrelevante Zeitraum ohne jegliche Bedeutung (1,898,928,924), ist insofern – wie auch die Beschwerdeführerinnen rügen – unzutreffend. Die Vorinstanz übersieht, dass die nach Art. 12 VwVG von Amtes wegen vorzunehmende Feststellung des Sachverhalts kein Selbstzweck ist, insbesondere nicht zu einer undifferenzierten Ermittlung locker zusammenhängender, wenn auch interessanter Vorkommnisse ausufern darf. Vielmehr hat die Vorinstanz nach Art. 12 VwVG nur den rechtserheblichen Sachverhalt zu erforschen (AUER/BINDER, DIKE-Kommentar VwVG, a.a.O., Art. 12 Rz. 2 f.). Entscheiderheblich sind Tatsachen nur dann, wenn sie die tatbeständlichen Voraussetzungen der anwendbaren Rechtsnorm(en) erfüllen (PATRICK KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER/FABIO BABEY, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 12 Rz. 28; AUER/BINDER, DIKE-Kommentar VwVG, a.a.O., Art. 12 Rz. 5).

B-786/2014 Mit anderen Worten muss die Feststellung des Sachverhalts für den Ausgang der Streitigkeit erheblich, d. h. entscheidwesentlich, sein (BENJAMIN SCHINDLER, DIKE-Kommentar VwVG, a.a.O., Art. 49 Rz. 30, mit dem Hinweis auf das für die Rechtsfindung notwendige "Hin- und Herwandern des Blickes" zwischen Sachverhalt und Rechtsnormen). 8.4 "Einheitliche, fortgesetzte Zuwiderhandlung" (Gesamtabrede) oder eine (bzw. mehrere) Einzelabrede(n)? 8.4.1 Die Vorinstanz lehnt sich in ihren Überlegungen zur unterstellten "Gesamtabrede" an die in der EU verwendete Rechtsfigur der "einheitlichen, fortgesetzten Zuwiderhandlung" an (sog. "single complex and continous infringment" SCCI). Diese wurde 1986 von der EU-Kommission im Fall Polypropylen (Entscheid vom 23. April 1986, Nr. L 230/1 vom 18. August 1986) erstmals entwickelt, um sogenannte "komplexe Kartelle" zu erfassen, welche sich dadurch auszeichnen, dass Unternehmen über längere Zeit hin gestützt auf einen gemeinsamen Plan wettbewerbswidrig zusammenwirken (hierzu kritisch GERALD BREI, Die einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung – eine mehr als fragwürdige Rechtsfigur im Europäischen Kartellrecht, NZKart 5/2017, S. 211 ff.; MANI REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 255-341; KONSTANTIN SEIFERT, Die einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung: Komplexe Kartelle im Europäischen Kartellrecht, Hamburg 2013, S. 56 ff., je mit Hinweisen). Bei einem wettbewerbswidrigen Zusammenwirken über eine längere Zeit in Richtung auf ein gemeinsames Ziel werden alle Teilnehmer nicht nur für ihre eigene Rolle, sondern auch für das Funktionieren der Vereinbarung insgesamt als verantwortlich erachtet (vgl. Entscheid der Kommission vom 23. April 1986, Nr. L 230/1 vom 18. August 1986, Rz. 83). Seit dem Urteil des EuGH C-49/92 P vom 8. Juli 1999 i.S. Anic ist es ständige Praxis der Kommission und der europäischen Gerichte, die Beteiligung an einer einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung und eine daraus resultierende Verantwortlichkeit für die Zuwiderhandlung in ihrer Gesamtheit unter drei Voraussetzungen zu bejahen: (1) Vorliegen eines Gesamtplans, mit dem ein gemeinsames Ziel verfolgt wird; (2) vorsätzlicher Beitrag des Unternehmens zu diesem Plan; und (3) bewiesene oder vermutete Kenntnis des Unternehmens vom rechtswidrigen Verhalten der anderen Teilnehmer im Rahmen des Gesamtkartells (Rz. 82 ff. sowie Urteil des EuGH C-441/11 vom 6. Dezember 2012, Rz. 67; vgl. REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 273 f.; SEIFERT, a.a.O., S. 56 ff.). Dabei kann

B-786/2014 es um eine Gesamtverantwortlichkeit zu begründen unter Umständen bereits ausreichen, dass ein Unternehmen zu einem beliebigen Bestandteil eines "Gesamtkartells" lediglich einen Beitrag leistet (SEIFERT, a.a.O., S. 82 f., 185 f. m.H.; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 288 ff.). In der Lehre wird diese Rechtsfigur kontrovers diskutiert (BREI, a.a.O., S. 213 ff., insb. S. 215, mit Hinweis auf die Urteile des EuG T-48/11, T-46/11, T-43/11 et. al. vom 16. Dezember 2015 [vgl. zu diesen Urteilen CHRISTOPHER ROTHER/FELICITAS RIEGER, Bindungswirkung und Begründungsmängel von Entscheidungen der Europäischen Kommission – Das Urteil des EuG zum Luftfracht-Kartell, NZKart 3/2016, S. 116 m.w.H.]; MEIN- RAD DREHER, Die komplexe und fortdauernde Zuwiderhandlung im europäischen Kartellrecht, ZWeR 2007, S. 276 ff.; HANS-JOACHIM HELLMANN, in: Wiedemann [Hrsg.], Handbuch des Kartellrechts, 4. Auflage, München 2020, § 46, Rz. 26, S. 2109 f.; JULIAN JOSHUA, Single continuous infringement of Article 81 EC: Has the Commission streched the concept beyond the limit of its logic?, ECJ 2009, S. 451 ff.; MEYRING, Uferlose Haftung im Bussgeldverfahren?, WuW 2010, S. 157, 162.; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 22,274,283 ff.,291,296 ff.,303,305 f.,412; SEIFERT, a.a.O., S. 158,166 ff.,177 f.,304 ff.,320; DERSELBE, The Single Complex and Continous lnfringement,"Effet Utiliarism"?, E. C. L. R. 2008, S. 546 ff.; HEN- RIQUE SCHNEIDER, Gesamtabrede im Wettbewerbsrecht: Eine Würdigung im Spannungsverhältnis zwischen der Schweiz und der EU, sic! 12/2018, S. 692 ff.,702). 8.4.2 Ungeachtet ihrer Ausführungen zur Gesamtabrede hat die Vorinstanz aber auch eine auf Einzelabreden zu den einzelnen Preiselementen fokussierte einlässliche Prüfung vorgenommen. Ferner steht, wie sich zeigen wird, insbesondere der Z._______ – als einfache Gesellschaft – im Fokus. Im vorliegenden Fall kann deshalb die Streitfrage, ob hier eine weltweite Gesamtabrede nicht nur zu allen massgeblichen Frachtpreisen (2[…],22), sondern zu allen Preiszuschlägen überhaupt möglich (gewesen) wäre, offengelassen werden (die EU-Kommission verneint dies für Frachtpreise im parallelen Sanktionsverfahren mit der Begründung, bei Frachtraten könne keine einzige und fortdauernde Zuwiderhandlung vorliegen, da diese bestimmte Strecken beträfen und nicht allgemein gelten würden [vgl. Beschluss AT.39258, C{2017} 1742 vom 17. März 2017 Rz. 902, in anonymisierter Form veröffentlicht unter: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/ cases1/202151/AT_39258_ 8068894_9177 _3.pdf; vgl. hierzu ebenso den vom EuG aufgehobenen Beschluss AT.39258 vom 9. November 2010, C{2010} 7694, Rz. 893, in anonymisierter Form veröffentlicht unter:

B-786/2014 https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39258/39258_ 7008_8.pdf). Der entscheiderhebliche Sachverhalt 8.4.3 Nach Ansicht der Vorinstanz waren lediglich vier von vierzehn Airlines in alle fünf Teilabreden, daneben aber sehr viele Luftfahrtunternehmen in "nur" eine, zwei, drei oder vier Abreden involviert gewesen (vgl. Tabelle 25 in 1,1679):

Wettbewerbsrelevante Kontakte der Beschwerdeführerinnen sind, wie vorangehend festgehalten, im vorliegenden Verfahren jedoch nur bezüglich entscheiderheblicher Preiselemente zu prüfen. 8.4.4 Von vornherein nicht weiter einzugehen ist daher auf die nicht sanktionsrelevanten vorinstanzlichen Erwägungen zu Sicherheitszuschlägen, die im Nachgang zu den Terroranschlägen vom 11. September 2001 von

B-786/2014 etlichen Luftfahrtunternehmen für zusätzliche Sicherheitsmassnahmen eingeführt worden seien (1,506-557,1167), räumt doch die Vorinstanz zu Recht selber deren Irrelevanz ein (1,1119,1175,1200,1280,1843). Gemäss der Vorinstanz erfolgte eine angeblich diesbezügliche Koordinierung im Zeitraum September 2001 bis November 2001 unter der Mitwirkung angeblich zahlreicher Luftfahrtunternehmen ([…], […], […], […], […], […], […], […], […], […], […], […], […] und […]) für zahlreiche Flugrouten (von und nach afrikanischen und südamerikanischen Ländern sowie Asien [Hong Kong/Japan/Thailand] und den USA) im Rahmen lokaler Kontakte (in Deutschland, Italien, Südamerika, Südafrika, USA, Hong Kong, Südkorea, Indien, Indonesien, Singapur, Japan, Thailand). Hierfür sei aber das LVA CH-EU mangels Rückwirkungsklausel nicht anwendbar (vgl. 1,1119). Allerdings sei zu den Sicherheitszuschlägen am 6. Juli 2005 ein Kontakt zwischen […] und […] erfolgt für von […Land in der EU…] abgehende Flüge, für welche die Schweiz nicht mehr zuständig gewesen sei. Sei das LVA CH- EU angesichts seines Geltungsbereiches auf Sicherheitszuschläge nicht anwendbar, brauchten die festgestellten Kontakte betreffend Sicherheitszuschläge nicht weiter geprüft zu werden (1,1173-1175,1200,1280,1843). 8.4.5 Unerheblich sind auch die von der Vorinstanz gegenüber den Beschwerdeführerinnen erhobenen Vorwürfe zur Teilnahme an Preisabreden bezüglich Kriegsrisikozuschlägen: Die Vorinstanz erörtert hierzu, […], […], […], […], […], […], […], […], […], […], […] und […] hätten im Jahr 2003 nach dem Irak-Krieg kurz Kriegsrisikozuschläge eingeführt (1,558-584, 1176-1180,1202,1206f.,1290 f.1335-1342,1378,1392,1400,1414,1679, 1680,1839,1844,1848). Auch dieser Vorwurf hatte keinerlei Einfluss auf die Sanktionierung, da laut den Feststellungen der Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen an diesen "Abreden" nur im Zeitraum zwischen Januar 2003 und April 2003 – also vor Einführung direkter Sanktionen – beteiligt gewesen sein sollen (vgl. Tab. 25 in 1,1679). Die Beschwerdeführerinnen bestreiten eine Beteiligung an solchen Absprachen und machen geltend, in der Schweiz lokal nie Kriegsrisikozuschläge erhoben zu haben (2[…],80). Dieser Frage ist hier nicht weiter nachzugehen. Dass im Widerspruch zu den Ziffern 924, 1675 f. und 1787 der angefochtenen Verfügung, wonach allfällige Abreden zu Kriegsrisikozuschlägen vor dem 1. April 2004 nicht sanktionierbar seien, in der Ziffer 1844 die Kriegsrisikozuschläge für die Sanktionierung erwähnt werden, vermag an der Irrelevanz der diesbezüglichen Erörterungen der Vorinstanz nichts zu ändern.

B-786/2014 8.4.6 Abreden zu Zollabfertigungszuschlägen für die USA wirft die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen nicht vor (vgl. Tabelle 43 in 1,1735 und Tabelle 25 in 1,1679; 2[…],84,306). 8.4.7 Näher zu betrachten ist jedoch die den Beschwerdeführerinnen vorgehaltene angebliche Abrede, die die Vorinstanz unter dem Titel "A.4.8 Frachtraten" (1,619-716) beschreibt: Verschiedene Luftverkehrsunternehmen hätten sich zwischen dem Jahr 2000 und November 2005 zu Frachtraten kontaktiert und sich dabei für ausgewählte Handelsrouten auf Mindestraten für das ad-hoc-Geschäft geeinigt und als gemeinsames Ziel eine Erhöhung von Raten verfolgt (1,710). Für die Beschwerdeführerinnen bestünden Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab […] bis August 2005 (1,711). Der regelmässige Informationsaustausch habe dazu geführt, dass die Beteiligten die Höhe von Frachtraten vereinbart hätten. Die in einem weltweiten Kontext stattgefundenen Kontakte zu Frachtraten seien telefonisch, in persönlichen Gesprächen, via E-Mail und an multilateralen Treffen erfolgt, insbesondere im Rahmen von zwei im Jahr 2005 von der Consulting-Firma Q._______ organisierten "Air- Cargo Workshops" in F._______ (1,652-654,656,710, 780 f.,789,1238,1264,1352). Die Beschwerdeführerinnen hätten sich im Rahmen der zwei "Air-Cargo Workshops" in F._______ für ausgewählte Handelsrouten auf Mindestraten für das ad-hoc-Geschäft geeinigt. Das gemeinsame Ziel der Luftverkehrsunternehmen sei die Erhöhung der Raten gewesen (1,1352). Bei den Kontakten zu Frachtraten sei es um deren Stabilisierung und darum gegangen, eine weitere Senkung der Frachtraten zu verhindern (1,1356). Ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der Luftverkehrsunternehmen habe stattgefunden (1358). Der Informationsaustausch habe die Wettbewerbsvariable Preis betroffen (1,1359). Die Luftverkehrsunternehmen seien durch den Informationsaustausch an sensible Informationen über ihre Wettbewerber gelangt. Durch den Austausch von Informationen hätten die Unternehmen das Risiko im wirtschaftlichen Handeln aufgrund von Unkenntnis über das Verhalten der Wettbewerber reduziert. Die Unternehmen seien über die geplanten Schritte der Wettbewerber informiert gewesen (1,1360). Teilweise hätten die Luftverkehrsunternehmen Vereinbarungen zu Frachtraten getroffen. Mit den Kontakten hätten die Luftverkehrsunternehmen eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt und bezweckt (1,1362).

B-786/2014 Die Beschwerdeführerinnen bestreiten die Vorwürfe (2[…],14,88-90,108, 208) und weisen darauf hin, dass in der EU die entsprechenden Parallelverfahren mangels Beweisen eingestellt worden seien. Da die in der EU und hierzulande eingereichten Selbstanzeigen weitgehend gleich gewesen seien, erstaune es, wenn die Vorinstanz Wettbewerbsabreden zu Frachtraten für erwiesen halte, während die EU-Kommission diesbezüglich den Vorwurf gänzlich fallen gelassen habe (2[…],85). Die Beschwerdeführerinnen halten auch die vorinstanzliche Würdigung für rechtlich unhaltbar. Sie hätten sich immer unabhängig verhalten und seien auf dem relevanten Markt an keinerlei Abreden zu Frachtraten beteiligt gewesen. Bei allfälligen Kontakten, soweit diese nicht vor Beginn des relevanten Zeitraums erfolgt seien, sei es nur um einen Informationsaustausch ohne eine konkrete Abrede gegangen oder um Flugstrecken ausserhalb der Kompetenz der Vorinstanz. Die " F._______-Workshops" seien eine lokale Initiative gewesen, die sich auf die Dienstleistungserbringung aus […Land in der EU…] konzentriert habe. Daran teilgenommen hätten auf dem […] Markt tätige lokale Manager. Es seien ausschliesslich aus […Land in der EU…] heraus er-