Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour II B-7241/2013
Arrêt d u 6 août 2014 Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège), Ronald Flury, Eva Schneeberger, juges, Ivan Jabbour, greffier.
Parties
A._______ SA, représentée par Maître Olivier Carrard, recourante,
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet
Entraide administrative internationale.
B-7241/2013 Page 2 Faits : A. Par requête du 11 mars 2013, l'autorité de surveillance des marchés financiers de la province canadienne de Colombie-Britannique, British Columbia Securities Commission (ci-après : BCSC ou autorité requérante), a sollicité l'entraide administrative auprès de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) dans le cadre d'une enquête sur le marché du titre de la société B._______ coté sur le marché américain de gré à gré (Over the Counter Bulletin Board, OTC). La BCSC a expliqué que C._______, président, trésorier et directeur de B._______, avait obtenu des procurations de la part de 33 actionnaires initiaux et s'était chargé de leur distribuer les actions qu'ils avaient acquises en janvier et février 2008 ; entre novembre 2010 et janvier 2011, certains de ces actionnaires ont transféré 8.4 millions de titres à D._______ aux États-Unis d'Amérique pour le compte d'établissements bancaires suisses dont la banque E._______. Il ressort de la requête qu'entre le 1 er janvier et le 2 décembre 2010, ledit titre a été négocié durant une période de neuf jours pour un volume total de 124'900 titres ; son prix a augmenté par la suite, passant de USD 0.(…) le 2 décembre 2010 à USD 2.(…) le 28 février 2011, tout comme le volume des titres négociés, atteignant 16 millions de titres à cette dernière date. L'autorité requérante entend examiner si les transactions en question n'ont pas été effectuées dans des conditions contraires aux dispositions légales relatives à la manipulation de marché. À cette fin, la BCSC cherche à identifier les ayants droit des comptes ayant bénéficié de transferts des titres B._______ entre les mois de novembre 2010 et janvier 2011 et à obtenir les documents d'ouverture de compte ainsi que les relevés de compte mensuels répertoriant les prix et dates d'achat et de vente des actions. B. Sur demande de la FINMA, E._______ lui a remis des documents dont il ressort que A._______ SA, société incorporée dans les Îles Vierges Britanniques, est détentrice d'un compte au travers duquel ont eu lieu des transactions liées au titre B._______. L'ayant droit économique du compte est F._______ ; selon un document intitulé (…) du 12 novembre 2007 (ci-après : le formulaire T), le settlor du trust est G._______, son trustee H._______, son protector I._______ et son ayant droit économique J._______. Dans les relevés de compte mensuels remis figurent les écritures "transfert shipping fees/B._______ cert" en date du 3 novembre 2010 ainsi que "VCT/B._______" correspondant à la vente
B-7241/2013 Page 3 de titres B._______ pour un montant total de USD 3'412'037.82 pendant le mois de janvier 2011. Selon E._______, les donneurs d'ordre des transactions étaient K._______ et L._______. C. Par lettre du 14 juin 2013 adressée à A._______ SA par le biais de E._______, la FINMA a invité la société à se déterminer sur la requête d'entraide en indiquant si elle renonçait à exiger une décision formelle de la FINMA concernant la transmission d'informations à la BCSC. D. Par lettre du 12 juillet 2013, A._______ SA a admis avoir effectué des transactions sur le titre B._______ pendant la période sous enquête mais a contesté toute implication dans une quelconque manipulation de marché. La société a accepté de renoncer à une décision formelle si la FINMA transmettait à l'autorité requérante les documents d'ouverture de compte à l'exception du formulaire T ainsi que du passeport de J._______ et si elle agréait au caviardage, dans les relevés de compte, des transactions autres que celles portant sur le titre B._______. E. Après avoir obtenu de E._______ des documents complémentaires, à savoir un tableau récapitulatif des apports et des retraits de titres B._______ sur le compte de la société ainsi que la documentation relative à chacune des transactions, la FINMA les a transmis le 20 août 2013 à A._______ SA pour prise de position en y joignant une copie de la requête de la BCSC dans laquelle les noms d'établissements bancaires tiers ont été caviardés. F. Par lettre du 9 septembre 2013, A._______ SA a confirmé sa position et requis une décision formelle de la FINMA. Elle a déclaré que l'envoi du formulaire A – contenant le nom de l'ayant droit économique, à savoir F._______ – était suffisant afin de renseigner l'autorité requérante et que le formulaire T devait être exclu de la transmission. La société a déclaré accepter l'entraide administrative partielle limitée pour l'essentiel aux documents cités dans sa lettre du 12 juillet 2013. G. Après avoir été informée par la FINMA de sa volonté de transmettre l'ensemble des documents remis par E._______ et faute d'avoir par la suite trouvé un accord avec l'autorité inférieure en vue de permettre une
B-7241/2013 Page 4 transmission partielle des informations avec son consentement, A._______ SA a, par courriel du 21 novembre 2013, demandé la notification d'une décision formelle. H. Par décision du 19 décembre 2013, la FINMA a accordé l'entraide administrative à la BCSC en prévoyant de l'informer que "A._______ SA is the account holder of account n° (…) at E._______. The beneficial owner of the account is F._______. The beneficial owner of the trust is Mr J._______" et de lui transmettre l'intégralité des documents bancaires remis par E._______ concernant le compte n° (…) de A._______ SA. La FINMA a demandé à la BCSC de traiter ces informations et documents de manière confidentielle tout en rappelant expressément qu'ils devaient être utilisés exclusivement pour la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en valeurs mobilières. De plus, elle a précisé que leur utilisation ou leur transmission à d'autres fins ne pouvaient se faire qu'avec son assentiment préalable. La FINMA a estimé que la BCSC avait présenté un état de fait non lacunaire démontrant qu'elle disposait d'éléments suffisants pour lui permettre de soupçonner un développement suspect du marché. Selon l'autorité inférieure, la requête laisse apparaître trois périodes d'investigation : lors de la première, se situant entre le 1 er janvier et le 2 décembre 2010, tant le prix du titre B._______ que le volume négocié étaient faibles, tandis que des détenteurs de comptes auprès de E._______ ont bénéficié de transferts d'actions B._______ ; pendant la deuxième période, de fin décembre 2010 à mars 2011, le cours de l'action a augmenté sensiblement et de façon régulière jusqu'à atteindre le cours de USD 2.89 le 28 février 2011, date à laquelle 16 millions de titres ont été négociés ; enfin, la troisième période, démarrant à la fin de la campagne publicitaire, a vu une chute tant du volume négocié que du cours, ce dernier se montant à USD 0.44 le 14 avril 2011. La FINMA a relevé que l'évolution du cours pendant la deuxième période a eu lieu parallèlement à une campagne publicitaire intervenant entre le 24 janvier et le 4 mars 2011 dans laquelle le titre B._______ était vanté comme prometteur d'un retour sur investissement de plus de 5'000 %. L'autorité inférieure a constaté que les informations obtenues de E._______ montraient que A._______ SA s'était vu remettre des certificats d'action B._______ le 3 novembre 2010 – soit pendant la première période – et qu'elle avait vendu des titres pour un montant total
B-7241/2013 Page 5 de USD 3'412'037.82 en janvier 2011, pendant la deuxième période. La FINMA en a conclu que les transactions concernées se trouvaient en relation temporelle avec un développement suspect du marché de sorte que la transmission des informations recueillies était justifiée. S'agissant du formulaire T, elle a expliqué que celui-ci contenait l'identité de personnes susceptibles d'avoir commis la manipulation de marché ou d'en avoir profité. I. Par mémoire du 24 décembre 2013, A._______ SA (ci-après : la recourante) a formé recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral concluant, sous suite de frais et dépens : principalement, à l'annulation de la décision querellée et au rejet de la demande d'entraide ; subsidiairement, à ce qu'il soit interdit à la FINMA de transmettre à la BCSC le formulaire T, l'identité du bénéficiaire de F._______ ainsi que les transactions sur les relevés bancaires du compte n° (…) autres que les achats ou transferts d'actions de B._______ et à ce que la dernière phrase de la communication en anglais dans le ch. 1 de la décision soit supprimée ; plus subsidiairement, au renvoi du dossier à la FINMA pour nouvelle décision dans le sens des considérants. À l'appui de ses conclusions, la recourante se plaint d'une constatation incomplète des faits et estime que la FINMA aurait dû demander à l'autorité requérante des informations complémentaires et des pièces à titre de preuves des faits exposés ; en particulier, la recourante déclare que l'augmentation du cours de l'action B._______ n'a pas eu lieu parallèlement à la campagne publicitaire mais a commencé avant celle-ci, signifiant à son avis l'absence d'un lien de causalité entre les deux ; elle reproche à la BCSC d'avoir passé sous silence les ordonnances qu'elle a émises contre la société B._______ alors qu'elles ont eu à ses yeux une influence notable sur le cours de l'action ; elle critique également le fait que la BCSC n'ait pas produit de pièces soutenant ses allégués, s'agissant notamment des noms des 33 actionnaires initiaux ou la nature et la durée de la campagne publicitaire. Ensuite, la recourante explique que l'enquête ne concerne aucune des personnes liées à sa relation bancaire ouverte auprès de E._______ ; partant, elle doit être considérée comme tiers non impliqué. Si toutefois cette qualité devait lui être déniée et son identité ainsi que celle de F._______ communiquées à la BCSC, la recourante estime alors que le formulaire T et l'identité du bénéficiaire – ne pouvant selon elle être qualifié d'ayant droit économique – ne doivent être dévoilés faute de quoi le principe de la proportionnalité ne serait pas respecté ; pour ce même motif, les transactions autres que celles portant
B-7241/2013 Page 6 sur le titre B._______ doivent être caviardées dans les relevés bancaires attendu qu'elles ne sont pas visées par l'enquête. Enfin, la recourante allègue une contradiction manifeste entre le ch. 1 du dispositif, dans lequel J._______ est désigné comme ayant droit économique du trust, et la motivation de la décision (ch. 28, p. 8) qui le décrit non comme ayant droit économique mais comme "personne ayant éventuellement été à l'origine de la réalisation soupçonnée d'une manipulation de marché" ; pour cette raison, la recourante qualifie la décision d'arbitraire. J. Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure en conclut au rejet sous suite de frais au terme de sa réponse du 20 janvier 2014. S'agissant du grief portant sur la constatation incomplète des faits, la FINMA déclare qu'elle n'a pas à requérir des moyens de preuve concrets aussi longtemps que la requête ne semble pas reposer sur des indications factices ; qu'en outre, tant les annonces publicitaires auxquelles la BCSC se réfère que les ordonnances rendues par elle sont publiquement accessibles sur Internet ; que l'identification des actionnaires initiaux ne mettrait pas en doute la véracité des faits présentés dans la requête et n'est d'ailleurs d'aucune importance dans le cadre de l'examen des conditions d'octroi de l'entraide. La FINMA explique que la qualité de tiers non impliqué ne peut être reconnue à la recourante du simple fait que la requête ne soit pas expressément dirigée contre elle ou d'autres personnes liées à sa relation bancaire. S'agissant de la proportionnalité de la transmission du formulaire T et de l'identité du bénéficiaire de F._______, la FINMA renvoie à sa décision. En ce qui concerne les relevés bancaires, elle observe que ceux-ci ont été requis explicitement par la BCSC dans leur intégralité et qu'elle ne saurait effectuer un caviardage sans examiner le fond de l'affaire, ce qui ne lui appartient pas de faire ; par ailleurs, ces informations seraient susceptibles de dévoiler la provenance de l'argent et l'existence d'éventuels versements liés aux infractions soupçonnées ainsi que de livrer des indications sur le comportement spéculatif de la recourante. La FINMA rappelle qu'elle est habilitée à fournir spontanément des renseignements en lien direct avec une requête d'assistance s'ils paraissent pouvoir servir à l'enquête et ont un rapport objectif avec cette dernière. Enfin, l'autorité inférieure rejette le grief de l'arbitraire et indique que le nom de l'ayant droit économique du trust, à savoir J._______, ressort du formulaire T signé par deux représentants de M._______ Inc., entreprise chargée de la direction de la recourante ; si cette information devait s'avérer erronée, il incombait aux signataires de la rectifier. La phrase critiquée du dispositif repose donc sur une information fournie par
B-7241/2013 Page 7 la direction de la recourante qui ne saurait, de bonne foi, pas la qualifier d'arbitraire. K. Dans ses remarques du 6 février 2014, la recourante persiste dans ses conclusions et les griefs allégués. Réitérant ses arguments concernant les circonstances entourant l'augmentation et la baisse du cours de l'action B._______, elle estime que l'état de fait présenté par la BCSC et repris par la FINMA est lacunaire et incohérent, ne relatant par conséquent pas un soupçon initial fondé. La recourante maintient qu'en l'absence d'un lien entre les transactions qu'elle a effectuées et l'évolution du cours, elle doit être considérée comme tiers non impliqué. Relevant que la FINMA s'est contentée de renvoyer à sa décision en ce qui concerne la transmission du formulaire T et du nom du bénéficiaire économique du trust, elle se réfère aux arguments développés dans son recours au sujet de la violation du principe de la proportionnalité ; quant aux transactions étrangères au titre B._______ dans les relevés bancaires, elle déclare que l'autorité requérante ne s'y intéresse pas et qu'un caviardage adéquat peut être réalisé facilement, les explications de la FINMA à propos de l'entraide spontanée ne changeant rien au défaut de proportionnalité de la mesure. Enfin, elle indique que la désignation, selon elle arbitraire, de J._______ en tant qu'ayant droit économique du trust porterait atteinte aux intérêts de celui-ci et l'obligerait à démontrer dans le cadre de la procédure étrangère que sa qualification en tant que telle est intervenue en violation du droit suisse ; à défaut, il pourrait être exposé à des conséquences juridiques graves. L. Par ordonnance du 5 juin 2014, le Tribunal administratif fédéral a présenté à la recourante diverses informations qu'il avait recueillies en lien avec les titres de différentes autres sociétés qu'elle a négociés sur le marché OTC également, notamment sur l'existence éventuelle de manipulations de cours, ainsi que concernant K._______ et I._______ ; estimant que ces éléments pouvaient s'avérer pertinents pour l'issue de l'affaire, le Tribunal a invité la recourante à se déterminer à leur sujet. M. Par lettre du 23 juin 2014, la recourante a pris position sur ces informations en soulignant le caractère licite de ses investissements et en arguant que les opérations sur les autres titres ne présentaient aucun lien avec l'enquête menée par la BCSC.
B-7241/2013 Page 8 N. Par courrier du 11 juillet 2014, la FINMA a déclaré que les extraits de compte sans caviardage étaient susceptibles de servir à l'avancement de l'enquête étrangère et qu'il ne pouvait être attendu d'elle d'examiner l'utilité des informations en lien avec chaque transaction ou transfert contenus dans les extraits de compte, cela n'étant au demeurant pas exigé par la jurisprudence du Tribunal de céans. Par ailleurs, les informations rassemblées dans l'ordonnance du 5 juin 2014 présenteraient des similarités avec le soupçon présenté en lien avec le titre B._______. Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle nécessaire. Droit : 1. Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 1.1 À teneur de l'art. 38 al. 5 de la loi du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM, RS 954.1), la décision de la FINMA de transmettre des informations à l'autorité étrangère de surveillance des marchés financiers peut, dans un délai de 10 jours, faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral. L'acte attaqué constitue une décision de la FINMA au sens de l'art. 5 al. 1 let. a PA accordant l'assistance administrative à une autorité étrangère de surveillance des marchés financiers. Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le présent recours. 1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, est spécialement atteinte par la décision et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu du mémoire de recours ainsi qu'au paiement de l'avance de frais (art. 38 al. 5 LBVM, art. 52 al. 1 et art. 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. Le recours est ainsi recevable.
B-7241/2013 Page 9 2. L'assistance administrative internationale en matière de surveillance des bourses et du commerce des valeurs mobilières est régie par l'art. 38 LBVM. À teneur de l'art. 38 al. 2 LBVM, la FINMA ne peut transmettre aux autorités étrangères de surveillance des marchés financiers des informations et des documents non accessibles au public qu'aux conditions cumulatives suivantes : - ces informations sont utilisées exclusivement pour la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en valeurs mobilières, ou sont retransmises à cet effet à d'autres autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ; - les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou le secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant réservées (let. b ; exigence de confidentialité). Le Tribunal de céans a déjà eu l'occasion de constater que la BCSC était une autorité de surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative pouvait être accordée dans la mesure où elle satisfait aux conditions précitées (cf. ATAF 2010/26 consid. 3.2 ; arrêt du TAF B-964/2014 du 15 avril 2014 consid. 2.4 ss). La recourante ne le conteste d'ailleurs pas. 3. La recourante allègue une constatation incomplète des faits dès lors que la FINMA s'est contentée de reprendre tel quel l'état de fait présenté par la BCSC qui, à son avis, est lacunaire, incohérent et ne fonde pas un soupçon initial permettant d'octroyer l'entraide ; en ces circonstances, l'autorité inférieure aurait dû requérir de la BCSC des informations complémentaires et des preuves ou indices appuyant sa thèse de manipulation du marché. La FINMA explique pour sa part qu'elle n'avait pas à requérir des moyens de preuve concrets de l'autorité requérante et que, de toute manière, tant les annonces publicitaires que les ordonnances rendues par la BCSC étaient publiquement accessibles. 3.1 La constatation des faits est incomplète au sens de l'art. 49 PA lorsque toutes les circonstances de fait et les moyens de preuve déterminants pour la décision n'ont pas été pris en compte par l'autorité inférieure (cf. BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2000, p. 395 s.). Dans le domaine de l'entraide administrative, l'autorité requérante doit
B-7241/2013 Page 10 exposer un état de fait laissant apparaître un soupçon initial d'infraction justifiant sa demande ; cette exigence découle du principe de la proportionnalité ancré à l'art. 38 al. 4 LBVM. On ne saurait toutefois attendre que, à ce stade de la procédure, l'état de fait présenté ne souffre d'aucune lacune ou d'éventuelles contradictions. En effet, une telle condition s'avérerait en désaccord avec les buts de l'entraide administrative internationale dès lors que cette dernière vise précisément à clarifier, au moyen des informations aux mains de l'autorité requise, les éléments obscurs au moment de la requête (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-1589/2008 du 2 juin 2008 consid. 6.1 et les réf. cit.). En principe, l'autorité requérante n'est pas tenue de présenter des preuves concrètes étayant ses soupçons, cela d'autant moins lorsque les circonstances en question sont publiques – comme des cours d'actions cotées et autres informations disponibles sur Internet – et que rien n'indique que les faits exposés par l'autorité soient factices (cf. ATAF 2011/14 consid. 5.4.2). Pour sa part, l'autorité requise doit uniquement examiner s'il existe suffisamment d'indices de possibles manquements aux obligations légales et réglementaires ou distorsions du marché ; elle n'est pas tenue de procéder à des recherches supplémentaires (cf. arrêt du TF 2A.162/2001 du 10 juillet 2001 consid. 4b). Elle n'a pas non plus à soupeser la véracité des faits présentés dans la demande ; en effet, dans la mesure où ceux-ci ne sont pas manifestement inexacts, incomplets ou contradictoires, elle se trouve liée par les faits constatés dans la requête (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-658/2009 du 23 avril 2009 consid. 5.1) ; en outre, il y a lieu de présumer jusqu'à preuve du contraire que l'autorité requérante se comporte de bonne foi et ne présente pas à la FINMA des informations fausses (cf. arrêt du TAF B-934/2011 du 3 mai 2011 consid. 2 et les réf. cit.). L'assistance administrative ne peut être refusée que si les actes requis s'avèrent sans rapport avec d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et manifestement impropres à faire progresser l'enquête de sorte que ladite demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve ("fishing expedition" ; cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit. ; arrêt du TF 2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.2). S'agissant de possibles manipulations de cours, l'exigence d'un soupçon initial doit être considérée comme satisfaite lorsque les transactions concernées se trouvent en relation temporelle avec un développement suspect du marché (cf. arrêt du TF 2A.494/2004 du 17 novembre 2004
B-7241/2013 Page 11 consid. 4.2 ; arrêt du TAF B-658/2009 du 23 avril 2009 consid. 5.1 et les réf. cit.). 3.2 En l'espèce, il appert que les transferts d'actions sur le compte ouvert auprès de E._______ ont été effectués le 3 novembre 2010 et par conséquent avant le début de l'augmentation du cours de l'action B._______ à partir du 3 décembre 2010. La vente des titres a eu lieu en janvier 2011, pendant cette phase d'augmentation. Ainsi, les transactions se trouvent incontestablement en relation temporelle avec une augmentation significative du cours de l'action B._______ qui, compte tenu de la publicité dont a bénéficié le titre, peut légitimement à ce stade être jugée suspecte. Comme il a été exposé ci-dessus (cf. supra consid. 3.1), il n'est pas nécessaire que l'état de fait censé expliquer le soupçon initial soit exhaustif et ne laisse aucune place à d'autres explications que celle suspectée par l'autorité requérante ; c'est au contraire ce que l'enquête doit justement permettre de clarifier. Ce n'est que lorsque les faits présentés paraissent manifestement erronés ou contradictoires que l'entraide doit être refusée faute de soupçon initial valable. Dans ce contexte, contrairement à ce qu'avance la recourante, le soupçon exposé par la BCSC n'est pas incohérent du simple fait que le cours de l'action a commencé à augmenter avant l'apparition des annonces publicitaires : en effet, cet argument n'est à lui seul pas susceptible d'exclure tout lien de causalité entre ces deux évènements ; au surplus, il sied de relever que l'essentiel de l'augmentation du cours a eu lieu après le démarrage de la campagne publicitaire. Par ailleurs, les raisons à l'origine de la chute du cours de l'action après le pic atteint le 28 février 2011 – provoquées selon la recourante par les ordonnances de la BCSC – ne sont pas pertinentes en l'occurrence dès lors que les actions déposées auprès de E._______ ont été vendues auparavant pendant une période de développement suspect du marché. En effet, même à supposer que la baisse du cours ne soit due qu'auxdites ordonnances, cela ne permet de mettre en cause ni ce dernier constat ni la constatation des faits. Il n'appert au demeurant pas que les informations présentées par la BCSC soient fausses de sorte qu'il ne s'avère en définitive pas nécessaire d'exiger des preuves de ses allégués. L'existence de la campagne publicitaire n'est d'ailleurs pas contestée par la recourante, ni celle des actionnaires initiaux ; quant aux noms de ces derniers, ils ne sont pas pertinents dans le cadre de la présente procédure si bien qu'ils n'ont eux aussi pas à être requis de la part de la BCSC.
B-7241/2013 Page 12 3.3 En conclusion, il appert que l'état de fait exposé par l'autorité requérante suffit à établir le soupçon initial nécessaire à l'octroi de l'entraide administrative et que, partant, le grief de la recourante quant à la constatation incomplète des faits doit être rejeté. 4. La recourante estime revêtir la qualité de tiers non impliqué dès lors que l'enquête n'est pas dirigée contre des personnes liées à sa relation bancaire ouverte auprès de E._______. 4.1 À teneur de l'art. 38 al. 4 3 ème phrase LBVM, la transmission d'informations concernant des personnes qui, manifestement, ne sont pas impliquées dans l'affaire faisant l'objet d'une enquête est exclue. La jurisprudence a précisé que, d'une manière générale, la simple éventualité qu'un compte pourrait avoir servi, même à l'insu des personnes titulaires, à commettre une infraction suffit, en principe, à exclure la qualité de tiers non impliqué (cf. ATF 126 II 126 consid. 6a/bb, arrêt du TF 2A.701/2005 du 9 août 2006 consid. 4.2 ; ATAF 2008/66 consid. 7.2). En revanche, la transmission de données relatives aux clients d'une banque peut être inadmissible s'il existe un mandat de gestion de fortune écrit, clair et sans équivoque ‒ par exemple un mandat discrétionnaire de gestion de fortune ‒ et qu'aucune autre circonstance n'indique que le client, sur le compte duquel les transactions suspectes ont été effectuées, pourrait avoir été mêlé lui-même d'une manière ou d'une autre à ces transactions litigieuses (cf. ATF 127 II 323 consid. 6b/aa, arrêt du TF 2A.12/2007 du 17 avril 2007 consid. 4.2 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-1023/2009 du 5 mai 2009 consid. 6.1 et les réf. cit.). Le Tribunal fédéral a posé cette exigence afin d'éviter les difficultés et malentendus dans la détermination précise des relations entre les personnes en cause (cf. arrêt du TF 2A.3/2004 du 19 mai 2004 consid. 5.3.2). Il appartient en outre au client concerné de réfuter de manière concrète et plausible d'autres indices éventuels de son implication, d'une façon ou d'une autre, aux transactions en cause, celles-ci ayant été effectuées à son insu (cf. ATAF 2007/28 consid. 6.4 et les réf. cit., arrêts du TAF B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 6.1 et B-1589/2008 du 2 juin 2008 consid. 7.1). 4.2 En l'espèce, la recourante déduit des ordonnances rendues par la BCSC aux mois de mars et avril 2011 que l'enquête menée par celle-ci concerne C._______ et d'autres personnes n'ayant pas bénéficié de transferts de titres au travers de son compte tandis que ni elle-même, ni F._______ ou des personnes associées à ce dernier ne seraient visés.
B-7241/2013 Page 13 Toutefois, comme il a été exposé ci-dessus (cf. supra consid. 3.2), la recourante a effectué des transactions en lien temporel avec une éventuelle manipulation du cours du titre B._______ ; or, d'une part, elle ne fait pas valoir que lesdites transactions aient été accomplies à son insu ; d'autre part, on ne peut attendre de l'autorité requérante qu'elle connaisse dès le départ l'identité de toute personne potentiellement impliquée dans les opérations faisant l'objet de l'enquête à telle enseigne que la recourante ne peut tirer aucun argument du fait que les ordonnances précitées ne mentionnent pas les noms des personnes liées à son compte auprès de E._______. Il n'est au demeurant pas nécessaire que l'enquête soit dirigée nommément contre un individu particulier pour que la transmission d'informations à son sujet soit licite ; l'un des objectifs de la procédure consiste justement en l'identification des personnes impliquées. 4.3 Il découle de ce qui précède que la recourante ne saurait se prévaloir de la qualité de tiers non impliqué pour faire obstacle à la transmission d'informations la concernant dans le cadre de l'entraide administrative internationale requise par la BCSC. Son identité ainsi que, pour les mêmes motifs, celle de son ayant droit économique F._______ peuvent être communiquées. 5. Se prévalant ensuite du principe de la proportionnalité ancré à l'art. 38 al. 4 2 ème phrase LBVM, la recourante est d'avis que, si son nom et celui de F._______ devaient néanmoins être transmis, le formulaire T ainsi que l'identité des personnes y figurant ne sauraient être dévoilés ; elle déclare que le bénéficiaire, soit J._______, ne se trouve pas investi du droit d'administrer ou de disposer des biens du trust et juge en conséquent sa situation comparable à celle du titulaire de compte ayant confié un mandat de gestion écrit, clair et sans équivoque à son gestionnaire de fortune, revêtant alors la qualité de personne non impliquée au sens de l'art. 38 al. 4 3 ème phrase LBVM. Par ailleurs, elle estime que les transactions autres que celles portant sur le titre B._______ doivent être caviardées dans les relevés bancaires attendu qu'elles ne sont pas visées par l'enquête. 5.1 L'entraide administrative ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par l'autorité requérante. En général, il suffit que celle-ci démontre de manière adéquate que les informations requises sont de nature à servir à l'avancement de son enquête (cf. arrêt du TAF B-1023/2009 du 5 mai
B-7241/2013 Page 14 2009 consid. 7.1 et les réf. cit.). La question de savoir si les renseignements demandés se révèlent nécessaires ou simplement utiles à la procédure étrangère est en principe laissée à l'appréciation de l'autorité requérante ; l'autorité requise ne dispose généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer sur l'opportunité d'administrer des preuves déterminées dans la procédure menée à l'étranger si bien que, sur ce point, elle ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité étrangère chargée de l'enquête (cf. ATAF 2009/16 consid. 4.3). Par ailleurs, la FINMA est autorisée à compléter spontanément une demande d'entraide avec les renseignements lui semblant utiles sous l'angle du droit de la surveillance, dans la mesure où ces renseignements paraissent pouvoir servir à la procédure étrangère et qu'ils ont un rapport objectif avec elle (cf. arrêt du TF 2A.12/2007 du 17 avril 2007 consid. 5.1 et les réf. cit.). 5.2 Se référant à la jurisprudence rendue par le Tribunal de céans dans le domaine de l'entraide administrative en matière fiscale (cf. notamment arrêt du TAF A-7013/2010 du 18 mars 2011), la recourante déclare que F._______ constitue un trust irrévocable et discrétionnaire et que, partant, ni son settlor, ni son bénéficiaire, ni son protector – mentionnés sur le formulaire T et sur d'autres documents relatifs au trust – ne peuvent être qualifiés d'ayants droit économiques de la relation bancaire concernée ; par conséquent, leur identité n'a pas à être révélée à la BCSC qui n'a requis que l'identité de l'ayant droit économique. Pour sa part, la FINMA indique que la BCSC a demandé les documents d'ouverture de compte dans leur intégralité et que l'identité des personnes précitées pouvait servir à celle-ci dans la recherche des personnes susceptibles d'avoir provoqué une éventuelle manipulation de cours ou d'en avoir profité. 5.2.1 Comme le retient la FINMA, il ressort en effet de la requête que la BCSC sollicite l'ensemble des documents d'ouverture de compte (all account opening documents) y compris le formulaire T dont le contenu apparaît comme un ensemble d'informations relatives au trust lui-même. Qui plus est, il ne s'agit pas in casu de déterminer uniquement l'identité des ayants droit économiques ou des personnes au bénéfice du pouvoir de disposer des biens déposés sur le compte bancaire et ayant potentiellement acquis des titres ; à l'inverse, il est question de faire la lumière sur l'existence possible d'un mécanisme frauduleux par nature potentiellement complexe. Dans ces circonstances, on ne peut conclure que ces informations soient impropres à faire avancer l'enquête ; au contraire, il apparaît opportun que la BCSC connaisse l'identité de tous les acteurs en jeu afin de pouvoir définir les tenants et les aboutissants
B-7241/2013 Page 15 des transactions pour lesquelles elle a requis l'entraide, notamment l'identité de toutes les personnes ayant éventuellement bénéficié ou été à l'origine de la réalisation soupçonnée d'une manipulation de marché puisque c'est précisément contre l'auteur de tels actes qu'il lui appartient de prononcer des sanctions (cf. arrêt du TAF B-6868/2013 du 3 mars 2014 consid. 7.2). 5.2.2 S'agissant de la comparaison entre la situation du bénéficiaire et celle du tiers non impliqué, il découle des principes exposés ci-dessus (cf. supra consid. 4.1) que cette dernière qualité ne saurait être admise que de manière restrictive ; en présence de doutes quant à la non-implication de la personne concernée, celle-ci ne peut bénéficier de cette qualité. Or, J._______ est inscrit comme ayant droit économique de F._______ dans le formulaire T signé par les représentants de la société et daté du 12 novembre 2007. Dans un document daté du 26 décembre 2007, il est désigné comme ayant droit économique du compte de A._______ SA ainsi que comme propriétaire à 100 % de cette dernière. Certes, ces documents ne reflètent pas nécessairement les rapports juridiques tels qu'ils résultent de la structure du trust ; ils suffisent toutefois à mettre en doute la non-implication de J._______ puisque, malgré le caractère discrétionnaire du trust du point de vue légal, il ne peut être exclu qu'il intervienne de facto dans les prises de décision ou, du moins, qu'il en soit informé. 5.2.3 Il découle de ce qui précède que la transmission du formulaire T ainsi que de l'identité de J._______ ne contrevient pas au principe de la proportionnalité. 5.3 Se fondant toujours sur ce principe, la recourante estime que les détails des autres transactions figurant dans les extraits de compte mensuels ne sont pas requis par la BCSC et n'ont pas à lui être transmis ; de son côté, la FINMA explique que les documents ont été sollicités dans leur intégralité et qu'elle ne saurait réaliser un caviardage adéquat sans procéder à une évaluation au fond de l'utilité de ces pièces pour l'autorité requérante, ce qu'il ne lui appartient pas de faire. Elle ajoute que ces informations sont susceptibles de donner des indications sur le comportement spéculatif de la recourante ainsi que de dévoiler des versements effectués de la part ou en faveur de personnes impliquées dans la manipulation de cours soupçonnée. 5.3.1 Ces avis divergents quant aux informations sollicitées par la BCSC découlent d'une lecture différente de la requête. La question de savoir
B-7241/2013 Page 16 laquelle est correcte n'a pas à être tranchée attendu que l'entraide peut en l'espèce être accordée de manière spontanée dans la mesure où elle porte sur des informations utiles à la procédure étrangère. En effet, les autres transactions portent entre autres sur l'achat et la vente d'actions cotées tout comme le titre B._______ sur le marché OTC. Comme l'explique la FINMA, ces détails peuvent renseigner la BCSC sur la stratégie d'investissement de la recourante. Au surplus, le Tribunal administratif fédéral a, dans son ordonnance du 5 juin 2014, constaté que les noms de K._______ – donneur d'ordre des transactions litigieuses – et I._______, ressortant des documents bancaires de la recourante, apparaissent dans le cadre d'une enquête menée par l'autorité de surveillance des marchés financiers Investment Industry Regulatory Organization of Canada (IIROC) en lien avec une éventuelle manipulation de marché (cf. http://docs.iiroc.ca/ DisplayDocument.aspx?DocumentID=E22CD38A59B244409AC3FF7A98 A49B40&Language=fr, consulté le 24 juillet 2014). Certes, la recourante déclare dans son courrier du 23 juin 2014 que ceux-ci n'étaient pas visés par l'enquête de l'IIROC et n'ont pas pu s'exprimer dans le cadre de la procédure. Il appert cependant que les opérations à l'origine de l'intervention de cette autorité présentent de fortes similarités avec la présente affaire et que K._______ est suspecté d'y avoir joué un rôle important. Ainsi, la décision de la FINMA de transmettre ces renseignements, même à titre d'entraide spontanée, est fondée car ils sont susceptibles de dévoiler à la BCSC des agissements dont la connaissance est apte à servir à l'avancement de son enquête. 5.3.2 Outre des inscriptions relatives aux frais de tenue de compte, les transactions restantes consistent en des versements reçus ou effectués en faveur de diverses personnes physiques ou morales. S'agissant des premières inscriptions, il n'y a pas lieu de retenir que leur transmission à la BCSC puisse porter préjudice à la recourante. Les secondes peuvent permettre à l'autorité requérante d'établir les faits de manière plus détaillée et de découvrir d'éventuels liens entre la recourante et des tiers impliqués dans les opérations examinées au travers, par exemple, du financement des achats d'actions ou de la campagne publicitaire. 5.3.3 Par conséquent, la recourante ne peut être suivie lorsqu'elle déclare que seules les écritures liées au titre B._______ doivent être communiquées à l'autorité requérante.
B-7241/2013 Page 17 5.4 Compte tenu de ce qui précède, il appert que l'étendue des informations que la FINMA entend transmettre à la BCSC est conforme au principe de la proportionnalité. 6. En dernier lieu, la recourante qualifie la décision d'arbitraire car elle désigne J._______ dans le ch. 1 du dispositif comme étant l'ayant droit économique de F._______ tandis que dans la motivation de la décision, elle le décrit comme "personne ayant éventuellement été à l'origine de la réalisation soupçonnée d'une manipulation de marché". Jugeant cette contradiction flagrante, elle ajoute que la qualification de J._______ en tant qu'ayant droit économique – alors que, conformément à la jurisprudence du TAF, il ne saurait revêtir une telle qualité en raison du caractère discrétionnaire et irrévocable du trust – serait insoutenable dans son résultat car elle pourrait avoir des répercussions graves dans le cadre de la procédure étrangère. Pour sa part, la FINMA relève que le formulaire T, dans lequel J._______ figure à titre d'ayant droit économique, a été rempli par les représentants de la société chargée de la direction de A._______ SA à qui il appartenait le cas échéant de procéder à la rectification nécessaire. 6.1 Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, contredit clairement la situation de fait, viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou encore heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (cf. ATF 132 III 209 consid. 2.1) ; il ne suffit pas que la motivation de la décision critiquée soit insoutenable; encore faut-il que celle-ci se révèle arbitraire dans son résultat (cf. ATF 133 I 149 consid. 3.1). 6.2 En l'espèce, il n'existe pas de contradiction entre les explications de la FINMA et le dispositif ; en effet, la phrase mentionnée par la recourante se rapporte de manière générale aux personnes potentiellement impliquées et non pas à J._______ en particulier. En outre, celui-ci est effectivement désigné dans le formulaire T comme ayant droit économique de F._______ (cf. supra consid. 5.2.2) ; la communication prévue par la FINMA découle ainsi des documents d'ouverture de compte et non pas d'une interprétation erronée de la loi par la FINMA. Même à supposer que la qualification juridique de J._______ selon le droit suisse puisse avoir une influence sur les conclusions de l'enquête étrangère, il appartiendra à la recourante ou à la personne concernée d'apporter l'éclairage nécessaire dans le cadre de la procédure menée par la
B-7241/2013 Page 18 BCSC ; la décision ne saurait dès lors être qualifiée d'insoutenable dans son résultat. 6.3 Le grief d'arbitraire doit en conséquence être rejeté. 7. Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté. 8. Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1 ère phrase FITAF). En l'espèce, la recourante a succombé dans l'ensemble de ses conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à 3'000 francs, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils sont compensés par l'avance de frais de 3'000 francs déjà versée. Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens (art. 64 PA). 9. Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h LTF).
B-7241/2013 Page 19 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure, d'un montant de 3'000 francs, sont mis à la charge de la recourante. Cette somme est compensée par l'avance de frais déjà versée du même montant. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (recommandé ; annexes : pièces en retour) ; – à l'autorité inférieure (recommandé ; annexe : dossier en retour).
Le président du collège : Le greffier :
Jean-Luc Baechler Ivan Jabbour
Expédition : 14 août 2014