Bundesverwaltungsgericht 28.11.2023 B-697/2018

Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral

Entscheid angefochten beim BGer

Abteilung II B-697/2018

Urteil v o m 2 8 . November 2023 Besetzung Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Daniel Willisegger, Gerichtsschreiber Robert Weyeneth.

Parteien Implenia Schweiz AG, Industriestrasse 24, 8305 Dietlikon, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Marcel Meinhardt und/oder MLaw Ueli Weber Lenz & Staehelin, Brandschenkestrasse 24, 8027 Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen

Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand Wettbewerbsabreden im Hoch- und Tiefbau im Engadin, Sanktionsverfügung vom 2. Oktober 2017 (22-0465, Engadin VIII [...]).

Inhalt 1. Prozessvoraussetzungen ..................................................................................................................... 11 2. Verfahrensanträge ................................................................................................................................ 12 3. Zweck und Geltungsbereich des KG ................................................................................................... 16 4. Streitgegenstand .................................................................................................................................. 17 5. Terminologie ......................................................................................................................................... 17 6. Formelle Rügen .................................................................................................................................... 18 7. Beweisergebnis und rechtliche Würdigung ........................................................................................ 18 8. Themen des vorliegenden Verfahrens ................................................................................................ 22 9. Sanktionierung ..................................................................................................................................... 22 9.1 Sanktionierbarkeit .............................................................................................................................. 22 9.2 Bemessung ......................................................................................................................................... 25 9.3 Basisbetrag ......................................................................................................................................... 29 10. Bonusregelung: Standpunkte der Verfahrensbeteiligten ................................................................ 37 11. Bonusregelung im Allgemeinen ........................................................................................................ 39 12. Vollständiger Erlass im vorliegenden Fall ........................................................................................ 48 13. Sanktionsreduktion nach der Bonus Plus-Regelung (Art. 12 Abs. 3 SVKG) .................................. 71 14. Sanktionsreduktion nach Art. 12 ff. SVKG (einfacher Bonus) ......................................................... 83 15. Auferlegung von Verhaltenspflichten ............................................................................................... 86 16. Ergebnis .............................................................................................................................................. 94 17. Kosten ................................................................................................................................................. 94

B-697/2018 Sachverhalt: A. Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist eine wettbewerbswidrige Abrede über das Eingabeverhalten hinsichtlich der Ausschreibung (...), im Jahr (...) zwischen den folgenden Unternehmen: – Implenia Schweiz AG (vormals Implenia Bau AG, per 19. Februar 2013 umfirmiert) mit Sitz in Dietlikon (nachfolgend: Beschwerdeführerin), – Bezzola Denoth AG (nachfolgend: Bezzola Denoth) mit Sitz in Scuol, und – Lazzarini AG (nachfolgend: Lazzarini) mit Sitz in Samedan. Diese Unternehmen wurden – neben weiteren Unternehmen – von der Bauherrin zur Offertstellung eingeladen und haben in der Folge je eine Offerte eingereicht. Bezzola Denoth hat den Zuschlag erhalten. B. Am 30. Oktober 2012 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums gegen 19 Unternehmen der Baubranche eine Untersuchung nach Art. 27 des Kartellgesetzes (KG), unter anderem auch gegen die Beschwerdeführerin, Lazzarini sowie Bezzola Denoth (Verfahren-Nr. 22-0433 "Bau Unterengadin"). Das Sekretariat führte in seinem Eröffnungsschreiben vom 30. Oktober 2012 an die Beschwerdeführerin aus, es lägen aufgrund einer Anzeige Anhaltspunkte für mutmassliche Wettbewerbsabreden in der Baubranche im Unterengadin vor, namentlich bezüglich der Märkte für Hoch-, Tief- und Strassenbau. Es bestehe der Verdacht, dass verschiedene Bauunternehmen, darunter die Beschwerdeführerin, sich abgesprochen hätten, insbesondere um bei Ausschreibungen die Angebote und Angebotssummen zu koordinieren und allenfalls die Bauprojekte und Kunden aufzuteilen (vgl. Vorinstanz, act. I.009, 22-0433; amtliche Publikation der Untersuchungseröffnung im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 13. November 2012, Nr. 221, sowie im Bundesblatt vom 13. November 2012 [BBl 2012 8999]).

B-697/2018 Vom 30. Oktober bis 1. November 2012 führte das Sekretariat an insgesamt 13 Standorten Hausdurchsuchungen durch, unter anderem auch bei der Beschwerdeführerin. C. Mit E-Mail vom 1. November 2012 reichte die Beschwerdeführerin eine – von ihr als "Marker" (vgl. zum Begriff E. 12.3) und "Selbstanzeige" bezeichnete – Bonusmeldung gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. der KG-Sanktionsverordnung (SVKG) ein (vgl. Vorinstanz, act. IX.A.1, 25- 0037). Darin zeigte die Beschwerdeführerin "ihre Beteiligung an einer mutmasslichen Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG" an. Diese habe das "Unter- und das Oberengadin im Markt für Strassenbau" betroffen. Es sei in der Periode ab ca. 2005/2006 bis Herbst 2009 und dann wieder im Frühjahr 2010 für wenige Monate im Unter- und Oberengadin zu Treffen von Unternehmen im Strassenbau gekommen. Gegenstand dieser Treffen sei es gewesen, ausgeschriebene Projekte zu besprechen, zu koordinieren und den an diesen Treffen Teilnehmenden zuzuweisen. In Ergänzung ihrer Selbstanzeige führte die Beschwerdeführerin mit – als "Marker Bonusmeldung" bezeichneter – Eingabe vom 7. November 2012 aus, es hätten neben den bereits im Verfahren Nr. 22-0433 angezeigten Sachverhalten "auch im übrigen Gebiet des Kantons Graubünden (d.h. ausserhalb des Unter- und Oberengadins)" mutmassliche Wettbewerbsabreden im Markt für Strassenbau bestanden. In der Periode bis zum Frühjahr 2010 sei es im Kanton Graubünden auch ausserhalb des Unterengadins zu Treffen von Unternehmen im Strassenbau gekommen. Die Beschwerdeführerin sei bis zum Frühjahr 2010 an solchen mutmasslichen Wettbewerbsabreden beteiligt gewesen. Weiter lägen ihr Anzeichen vor, dass "im Kanton Graubünden ausserhalb des Unterengadins auch mutmassliche Wettbewerbsabreden im Markt für Hochbau" getroffen worden seien (vgl. Vorinstanz, act. IX.A.5, 25-0037). Im weiteren Verlauf der Untersuchung reichte die Beschwerdeführerin zahlreiche Ergänzungen ihrer Selbstanzeige ein. Darin lieferte sie Hinweise zu mutmasslichen Submissionsabsprachen bei Strassen- und Hochbauprojekten im gesamten Kanton Graubünden (vgl. Verfügung, Rz. 5 ff., 155 ff.; Vorinstanz, act. IX.A.5, 25-0037, act. IX.A.11, 6, 25-0037, act. IX.A.13, 25-0037, act. IX.A.28, 25-0037). D. Am 9. November 2012 reichten Bezzola Denoth und Foffa Conrad AG

B-697/2018 (nachfolgend: Foffa Conrad), Letztere als Muttergesellschaft der Ersteren mit Sitz in Zernez, eine gemeinsame Selbstanzeige "in der Untersuchung 22-0433: Bau Unterengadin" ein (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.3, 25-0039). Am selben Tag befragte das Sekretariat – im Rahmen einer Ergänzung der Selbstanzeige der Beschwerdeführerin – A._______ (...) als Zeuge (vgl. E. 13.4.4). Am 4. Dezember 2012 ergänzte Bezzola Denoth ihre Selbstanzeige. Sie übergab dem Sekretariat eine Liste ihrer Offerten zu Hoch- und Tiefbauprojekten im Engadin in den Jahren 2006 bis und mit 2012. Darauf ist unter anderem das Bauprojekt "(...)", aufgeführt, mit der Bemerkung: "Schutz von Implenia Davos und Lazzarini erhalten. Hinweis in unserem Mailverkehr" (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.27, Beilage 2 S. 20 f., 25-0039). Am 1. Februar 2013 ergänzte Bezzola Denoth ihre Selbstanzeige mit Bezug auf das Projekt (...). Sie reichte diesbezüglich eine E-Mail von B._______, (...) an die Beschwerdeführerin vom (...) (zu deren Inhalt vgl. E. 12.6.10) und zwei E-Mails von Bezzola Denoth an Lazzarini vom (...) ein. E. Mit Schreiben vom 28. Februar 2013 stellte das Sekretariat der Beschwerdeführerin einen Fragebogen zu, den diese mit Eingabe vom 4. April 2013 beantwortete (vgl. Vorinstanz, act. IX.A.25 und act. IX.1.28, 25-0037). F. Am 22. April 2013 dehnte das Sekretariat die Untersuchung in örtlicher Hinsicht auf den gesamten Kanton Graubünden und in persönlicher Hinsicht auf weitere Unternehmen aus (vgl. amtliche Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 28. Mai 2013, Nr. 100 sowie im Bundesblatt vom 28. Mai 2013 [BBl 2013 3369]). Es führte das Verfahren Nr. 22-0433 unter der Bezeichnung "Bauleistungen Graubünden" fort. G. Mit Schreiben vom 23. April 2013 teilte das Sekretariat der Beschwerdeführerin mit, deren Selbstanzeigen vom 1. und 7. November 2012 seien als Erste eingegangen. Vor diesem Hintergrund erachte das Sekretariat die Voraussetzungen für den vollständigen Erlass der Sanktion nach der Bonusregelung "in Bezug auf die von Ihnen angezeigten, unzulässigen Wettbewerbsabreden [...] betreffend das Verfahren 22-0433 Bauleistungen Graubünden" als gegeben (vgl. Vorinstanz, act. IX.A.44, 25-0037).

B-697/2018 H. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2015 teilte das Sekretariat der Beschwerdeführerin mit, es lägen ihm Anhaltspunkte für mutmassliche Wettbewerbsabreden im Engadin unter Beteiligung der Beschwerdeführerin vor, welche bislang von dieser nicht angezeigt worden seien. Diese würden namentlich die Ausschreibungen (...) betreffen. Das Sekretariat gab der Beschwerdeführerin "Gelegenheit, ihre Selbstanzeige in Bezug auf mutmassliche Wettbewerbsabreden im Zusammenhang mit den genannten Bauprojekten zu ergänzen" (vgl. Vorinstanz, act. IX.A.51, 25-0037). Am 18. November 2015 machte die Beschwerdeführerin im Rahmen einer Ergänzung ihrer Selbstanzeige Angaben zum Projekt (...). Sie führte aus, C._______, (...), habe kaum Kenntnisse zu diesem Bauprojekt, weil sein Vorgänger für die Eingabe zuständig gewesen sei. Nach Aussage von C._______ bestünden beim Projekt (...) objektive Anhaltspunkte für Unregelmässigkeiten bei der Offertstellung. Denn es fehle für das betreffende Projekt eine Preiskalkulation. Die Beschwerdeführerin übergab dem Sekretariat eine CD-ROM mit Unterlagen zum Projekt, darunter namentlich die von der Beschwerdeführerin eingereichte Offerte (vgl. Vorinstanz, act. IX.A.53, 25-0037, S. 3 f.). I. Mit Schreiben vom 23. November 2015 dehnte das Sekretariat die Untersuchung Nr. 22-0433 (Bauleistungen Graubünden) auf weitere Unternehmen der Baubranche aus. Anschliessend trennte das Sekretariat mit verfahrensleitender Verfügung vom 23. November 2015 die Untersuchung Nr. 22-0433 (Bauleistungen Graubünden) in zehn verschiedene Verfahren auf, unter anderem in die Untersuchung Nr. 22-0465 (Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin VIII ...]). Als Untersuchungsgegenstand dieses Verfahrens bezeichnete die verfahrensleitende Verfügung mutmassliche Wettbewerbsabreden über die Ausschreibung (...). Als Parteien des Untersuchungsverfahrens nannte sie neben der Beschwerdeführerin auch Bezzola Denoth und Lazzarini (vgl. Rz. 30 f.; Vorinstanz, act. I 505, 22-0433). J. Am 17. Dezember 2015 ergänzte die Beschwerdeführerin ihre Selbstanzeige unter anderem hinsichtlich des Projekts (...). Sie führte aus, sie habe

B-697/2018 keine weitere Dokumentation zu diesem Projekt identifizieren können. Gemäss D._______, (...), sei es wahrscheinlich, dass die Offerte der Beschwerdeführerin auf der Grundlage einer von einem anderen Unternehmen vorkalkulierten Offerte eingereicht worden sei (vgl. Vorinstanz, act. 2, 25-0037). K. Am (...) stellte das Sekretariat der Bauherrschaft für das Projekt (...), E._______, einen Fragebogen zu, den diese am (...) beantwortet retournierte. L. Am 22. Juli 2016 ergänzte die Beschwerdeführerin ihre Selbstanzeige hinsichtlich des Projekts (...) und reichte diesbezüglich eine an sie gerichtete E-Mail von Bezzola Denoth vom (...) mitsamt (nicht lesbarem) Anhang ein (vgl. Vorinstanz, act. 14, 25-0465/25-0037). M. Am 10. November 2016 reichte die Beschwerdeführerin dem Sekretariat den zwischenzeitlich lesbar gemachten Anhang der E-Mail vom (...) ein, der eine Offerte für das Projekt (...) umfasst. Die Beschwerdeführerin führte dazu aus, die Offerte sei gemäss Angaben von F._______ von Bezzola Denoth für sie vorkalkuliert worden. Die Beschwerdeführerin habe die Offerte alsdann in eigenem Namen eingereicht. N. Am 29. März 2017 stellte das Sekretariat den Untersuchungsadressaten seinen Verfügungsantrag zur Stellungnahme zu. O. Mit Eingabe vom 21. Juni 2017 nahm die Beschwerdeführerin zum Verfügungsantrag des Sekretariats Stellung. Sie machte im Wesentlichen geltend, dass sie im November 2012 im Verfahren Nr. 22-0433 (Bauleistungen Graubünden) als erstes Unternehmen eine Selbstanzeige eingereicht und auch die weiteren Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass der Sanktion nach der Bonusregelung erfüllt habe. Es sei ihr deshalb die Sanktion vollständig zu erlassen. Eventualiter sei die Sanktion angemessen zu reduzieren. Zur Begründung ihres Eventualantrags auf Sanktionsreduktion brachte die Beschwerdeführerin vor, der Basisbetrag sei fehlerhaft bemessen, zumal die Vorinstanz bei umsatzlosen Abredebeteiligungen praxisge-

B-697/2018 mäss tiefe Pauschalsanktionen ausspreche. Zudem habe sie einen Anspruch auf Sanktionsreduktion um 80% nach Art. 12 Abs. 3 SVKG (Bonus Plus), weil sie Hinweise zu weiteren Verstössen vorgelegt habe. P. Am 4. September 2017 hörte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin an. Diese wurde dabei durch H._____, und ihre Rechtsvertreter vertreten. Q. Am 2. Oktober 2017 erliess die Vorinstanz im Verfahren Nr. 22-0465 (Hochund Tiefbauleistungen Engadin VIII [...]) eine Verfügung mit folgendem Dispositiv: "Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbskommission (Art. 30 Abs. 1 KG): 1. Der Bezzola Denoth AG, der Implenia Schweiz AG und der Lazzarini AG wird untersagt: 1.1 Konkurrenten im Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen um Schutz, Stützofferten oder den Verzicht auf eine Offerteingabe anzufragen oder derartiges anzubieten; 1.2 sich in Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen mit Konkurrenten vor Ablauf der Offerteingabefrist – oder, sofern nicht vorhanden, vor rechtskräftiger Auftragserteilung – über Offertpreise, Preiselemente sowie die Zu- und Aufteilung von Kunden und Gebieten auszutauschen; davon ausgenommen ist der Austausch unabdingbarer Informationen im Zusammenhang mit a) der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE) sowie b) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer. 2. Mit Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG wegen Beteiligung an der gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbewerbsabrede mit folgenden Beträgen belastet werden: 2.1 Bezzola Denoth AG, Scuol mit einem Betrag von CHF 0. 2.2 Implenia Schweiz AG, mit einem Betrag von CHF (...). 2.3 Lazzarini AG, Samedan, mit einem Betrag von CHF (...). 3. Die Verfahrenskosten betragen CHF 33'777 und werden folgendermassen auferlegt:

B-697/2018 3.1 Die Bezzola Denoth AG trägt CHF 11'259. 3.2 Die Implenia Schweiz AG trägt CHF 11'259. 3.3 Die Lazzarini AG trägt CHF 11'259. 4. [Eröffnung]" Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Ausschreibung des Bauprojekts (...) die Teilnahme an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG nachgewiesen werden könne. Zwar habe die Beschwerdeführerin als Schutzgeberin keinen Umsatz erzielt, der Gesetzgeber sehe jedoch eine Sanktionierung von Unternehmen vor, die sich an einer Abrede nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt haben. Als Basisumsatz zog die Vorinstanz die Offertsumme von Bezzola Denoth als Schutznehmerin in der Höhe von Fr. (...) heran. Gestützt auf die Annahme eines schweren Verstosses erachtete die Vorinstanz einen Basisbetrag von Fr. (...) als angemessen. Die Vorinstanz reduzierte diesen Sanktionsbetrag gestützt auf die Bonusregelung um 30%. Sie führte dazu aus, die auf Nachfrage des Sekretariats hin erfolgten Angaben der Beschwerdeführerin zu einer Wettbewerbsabrede über das Projekt (...) seien zwar über drei Jahre nach denjenigen von Bezzola Denoth erfolgt. Seit dem Hinweis Ende 2015 durch das Sekretariat sei die Kooperation der Beschwerdeführerin jedoch von guter Qualität. R. Gegen diese Verfügung hat die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 1. Februar 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Sie stellt folgende Rechtsbegehren: "1. Sanktionierung 1.1. Es sei Ziffer 2.2 der Verfügung der Vorinstanz vom 2. Oktober 2017 aufzuheben und es sei Implenia die Sanktion vollständig zu erlassen (vollständiger Sanktionserlass). 1.2. Eventualiter sei Ziffer 2.2 der Verfügung der Vorinstanz vom 2. Oktober 2017 abzuändern und es sei die Sanktion der Implenia nach pflichtgemässem Ermessen des Gerichts angemessen zu reduzieren, mindestens aber im Umfang von 85 % des relevanten Sanktionsbetrages (teilweise Sanktionsreduktion). 2. Massnahmen

B-697/2018 2.1. Es sei Ziffer 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 2. Oktober 2017 in Bezug auf Implenia aufzuheben. 2.2. Eventualiter sei Ziffer 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 2. Oktober 2017 in Bezug auf Implenia ausschliesslich für den relevanten räumlichen Markt für Hoch- und Tiefbauleistungen im Engadin anzuordnen." Zudem stellt die Beschwerdeführerin folgende Verfahrensanträge: "1. Es seien die Akten des Verfahrens 22-0463: Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin VI (...) beizuziehen. 2. Es seien zum Schutz der Bonusmeldung der Implenia unter Beachtung der rechtskräftigen Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 12. Dezember 2016 betreffend das Verfahren 22-0465: Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin VIII keine durch die Implenia als Anzeigerin offenbarten oder sie betreffenden Daten bekannt zu geben. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Bundes." Die Beschwerdeführerin bringt zugunsten ihres Hauptbegehrens auf Aufhebung der ihr auferlegten Verwaltungssanktion zusammengefasst vor, sie habe im Verfahren 22-0433 (Bauleistungen Graubünden) als erstes Unternehmen eine Selbstanzeige eingereicht und daher Anspruch auf einen vollständigen Erlass der Sanktion nach der Bonusregelung. Ihre Selbstanzeige habe auch die Wettbewerbsabrede über das Projekt (...) umfasst, zumal sie einen Gesamtsachverhalt angezeigt habe. Ihren Eventualantrag auf eine weitergehende Reduktion der Sanktion stützt die Beschwerdeführerin auf mehrere Gründe. So weist sie darauf hin, dass die angefochtene Verfügung Bezzola Denoth einen Bonus von 85% gewähre, obschon diese mangelhaft kooperiert und ihre Selbstanzeige weitgehend widerrufen habe. Selbst für den Fall, dass der Beschwerdeführerin zunächst eine mangelhafte Kooperation vorzuwerfen wäre, habe sie deshalb Anspruch auf einen Bonus von mindestens 85%. Überdies habe die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Sanktionsreduktion nach Art. 12 Abs. 3 SVKG (Bonus Plus), weil sie zahlreiche Hinweise zu weiteren Verstössen vorgelegt habe. Schliesslich seien die ihr auferlegten Verhaltenspflichten nicht erforderlich und damit nicht verhältnismässig. S. In ihrer Vernehmlassung vom 18. Mai 2018 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Sie bestreitet einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf vollständigen Erlass der Sanktion nach der Bonusregelung.

B-697/2018 Denn die Beschwerdeführerin habe erst Ende 2015 eine wirksame Selbstanzeige in Bezug auf die – vorliegend relevante – Einzelsubmissionsabrede über das Projekt (...) eingereicht. Bezzola Denoth habe die Abrede als Erstes – am 4. Dezember 2012 – angezeigt und die relevanten Beweismittel vorgelegt. Demgegenüber habe Implenia erst Ende 2015 Angaben zur betreffenden Abrede gemacht. T. In ihrer Replik vom 27. August 2018 hält die Beschwerdeführerin an den in der Beschwerde gestellten Anträgen fest. U. Mit Duplik vom 17. Oktober 2018 bekräftigt die Vorinstanz ihrerseits ihre Anträge. V. Am 31. Oktober 2018 reichte die Beschwerdeführerin eine unaufgeforderte Eingabe ein, zu welcher die Vorinstanz mit Eingabe vom 16. Januar 2019 Stellung nahm. W. Auf diese und weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit erforderlich, im Rahmen nachstehender Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessvoraussetzungen Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 2. Oktober 2017 (zugestellt am 22. Dezember 2017) und damit gegen ein zulässiges Beschwerdeobjekt im Sinne von Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) i.V.m. Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 33 Bst. f VGG i.V.m. Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG zur Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt. Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerdeführung legitimiert

B-697/2018 (Art. 48 VwVG). Die Beschwerdefrist von 30 Tagen wurde unter Berücksichtigung des Fristenstillstands vom 18. Dezember 2017 bis und mit 2. Januar 2018 (Art. 22a Abs. 1 Bst. c VwVG) gewahrt (Art. 50 i.V.m. Art. 20 ff. VwVG). Da auch die anderen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Verfahrensanträge 2.1.1 Die Beschwerdeführerin stellt den Antrag auf Beizug der Akten des vorinstanzlichen Verfahrens Nr. 22-0463 (Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin VI [...]). Sie begründet diesen Antrag insbesondere damit, dass die Verfahren Engadin VIII (...) und Engadin VI (...) Teil derselben Untersuchung Nr. 22-0433 (Bauleistungen Graubünden) seien. Die Akten beider Verfahren stellten somit vorinstanzliche Akten im Sinne von Art. 57 Abs. 1 VwVG dar. Zudem bestehe zwischen beiden Verfahren ein enger Sachzusammenhang. In beiden Verfahren gehe es massgeblich um die Frage, ob die Selbstanzeige der Beschwerdeführerin sich auf den Hochbau im Engadin bezogen habe (vgl. Beschwerde, Rz. 6 ff.). Von den über (...) alleine von Implenia gemeldeten und über (...) als mutmasslich abgesprochen gekennzeichneten Bauprojekten habe die Vorinstanz nach über vierjähriger Untersuchungstätigkeit lediglich zwei nicht namentlich erwähnte Hochbauprojekte identifiziert; neben dem vorliegend betroffenen Projekt (...) das Projekt (...), welches Gegenstand des beantragten Aktenbeizugs sei. Beide Projekte beträfen dieselbe Selbstanzeige, dasselbe Bestätigungsschreiben der Wettbewerbsbehörden zum vollständigen Sanktionserlass, dieselbe Aufforderung der Wettbewerbsbehörden zur Ergänzung der Selbstanzeige, und für beide Hochbauprojekte habe die Beschwerdeführerin im Anschluss weitere Informationen geliefert. Entsprechend stütze sich die Beschwerde beweismässig auch auf Aussagen der Parteien im Verfahren (...). Der vorliegende Sachverhalt lasse sich deshalb nur "unter Einbezug der Akten beider Teilverfahren der einheitlichen Untersuchung" rechtlich vollständig und widerspruchsfrei würdigen (vgl. Replik, Rz. 23 ff.). 2.1.2 Die Vorinstanz wendet gegen den Antrag ein, die Beschwerdeführerin habe den festgestellten kartellrechtlich relevanten Sachverhalt zum Bauprojekt (...) wie auch die rechtliche Qualifikation als unzulässige Wettbewerbsabrede weder vor der Vorinstanz noch im Beschwerdeverfahren bestritten; weitere Abklärungen des Sachverhalts in dieser Hinsicht erübrigten sich deshalb. Die Historie der Selbstanzeige der Beschwerdeführerin über den vorliegenden Verstoss sei vielmehr den Akten des vorliegenden Verfahrens zu entnehmen; der Beizug der Akten aus dem Verfahren Nr. 22-

B-697/2018 0463 (Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin VI [...]) sei diesbezüglich nicht erforderlich. Die vorliegende Streitsache betreffe des Weiteren Rechtsfragen im Kontext von Selbstanzeigen. Ein Beizug von Verfahrensakten aus einem anderen Verfahren sei für die Beurteilung von Rechtsfragen zum vornherein untauglich (vgl. Vernehmlassung, Rz. 16 ff.). 2.1.3 Nach Art. 39 KG sind in Kartellverwaltungsverfahren die Bestimmungen des VwVG anwendbar, soweit das KG nicht davon abweicht. Auch das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Der vorliegende Antrag stellt einen Beweisantrag dar (vgl. WALDMANN/BI- CKEL, in: Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 33 N. 12). Nach Art. 33 Abs. 1 VwVG nimmt die Behörde die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen. Hierfür massgebliches Kriterium ist, ob das Beweismittel geeignet ist, den rechtserheblichen Sachverhalt zu erhellen. In diesem Sinne müssen angebotene Beweise nicht abgenommen werden, wenn sie eine für die rechtliche Beurteilung unerhebliche Frage betreffen (vgl. BGE 144 II 194 E. 4.4.2, BMW, m.w.H.). Der Beweisantrag der Beschwerdeführerin hat den Beizug der vorinstanzlichen Akten des Verfahrens Nr. 22-0463 (Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin VI [...]) zum Ziel. Die Vorinstanz hat jenes Verfahren wie auch das vorliegend zu beurteilende Verfahren Nr. 22-0465 (Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin VIII [...]) jeweils mit Sanktionsverfügung vom 2. Oktober 2017 abgeschlossen; die Beschwerdeführerin hat gegen beide Verfügungen Beschwerde erhoben. Sowohl das Verfahren betreffend (...) als auch das Verfahren, welches der vorliegend angefochtenen Verfügung zugrunde liegt, sind aus dem Verfahren Nr. 22-0433 (zunächst: Bau Unterengadin, ab dem 22. April 2013: Bauleistungen Graubünden) hervorgegangen. Dieses war mit vorinstanzlicher Zwischenverfügung vom 23. November 2015 in zehn Verfahren aufgetrennt worden (vgl. Sachverhalt, I; E. 12.1); die Akten des ursprünglichen Verfahrens Nr. 22-0433 bis zu dessen Auftrennung am 23. November 2015 sind demzufolge Bestandteil sämtlicher zehn vorinstanzlicher Verfahren. Mit diesen Akten sind damit auch die in den ersten drei Jahren der Untersuchung angefallenen Selbstanzeigeakten Teil des vorliegenden Verfahrens. Es ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die für die

B-697/2018 Beurteilung der Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass der Sanktion nach der Bonusregelung relevanten Mitwirkungsbeiträge wesensgemäss in einer frühen Phase der Untersuchung erbracht werden. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist eine Einzelabrede über das Projekt (...) zu beurteilen. In Frage steht somit – wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zu Recht ausführt (vgl. Rz. 12) – ein auf ein einzelnes Projekt bezogener Kartellrechtsverstoss und nicht eine systematische (Gesamt-)Abrede (vgl. E. 12.1). Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, stehen vorliegend lediglich Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Anwendung der Bonusregelung im Vordergrund; die Beteiligung der Beschwerdeführerin an einer Wettbewerbsabrede ist demgegenüber weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht bestritten (vgl. E. 7). Aus diesen Gründen ist ein darüberhinausgehender Beizug der Akten über das Verfahren Nr. 22-0463 (Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin VI [...]) nicht erforderlich. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann der Antrag auf Beizug der Akten des vorinstanzlichen Verfahrens in Sachen (...) auch nicht auf Art. 57 Abs. 1 VwVG gestützt werden. Diese Bestimmung sieht vor, dass die Beschwerdeinstanz die Vorinstanz nach Eingang einer Beschwerde "zur Vorlage ihrer Akten" auffordert. Beim vorinstanzlichen Verfahren Nr. 22-0463 betreffend (...) (Engadin VI) handelt es sich – wie aufgezeigt – um ein separates Verfahren, das von dem Verfahren betreffend (...) (Engadin VIII) zu unterscheiden ist. Nur letzteres hat in die vorliegend angefochtene Verfügung gemündet (vgl. E. 12.1). Die Akten jenes ersteren Verfahrens stellen damit nicht Vorakten im Sinne von Art. 57 Abs. 1 VwVG für das vorliegende Verfahren dar. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die beiden Verfahren seien "Teil derselben Untersuchung Nr. 22-0433 (Bauleistungen Graubünden)" (Beschwerde, Rz. 7; Replik, Rz. 24), ist insoweit nicht präzis und damit unzutreffend (vgl. auch E. 12.1). Aus diesen Gründen ist der Beweisantrag abzuweisen. 2.2 Sodann stellt die Beschwerdeführerin den Verfahrensantrag, es seien keine durch sie als Anzeigerin offenbarten oder sie betreffende Daten bekannt zu geben. Zu diesem Zweck seien die mit Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 12. Dezember 2016 angeordneten Auflagen und Verwen-

B-697/2018 dungsbeschränkungen betreffend die Verfahrensakten auch bei der Publikation des Beschwerdeentscheids zu beachten. Es wäre – so die Beschwerdeführerin – rechtsstaatlich problematisch, wenn zu befürchten wäre, dass der durch die Vorinstanz gewährte Schutz der Selbstanzeige auf der Rechtsmittelstufe konterkariert würde (vgl. Beschwerde, Rz. 10; Replik, Rz. 27 ff.). Die Vorinstanz wendet gegen diesen Antrag ein, er sei missverständlich und gehe zu weit, zumal das Bundesverwaltungsgericht bei der Publikation seines Urteils – unter Berücksichtigung des Interesses am Schutz des Instituts der Selbstanzeige – den einschlägigen Grundsätzen zur Publikation von Urteilen Rechnung zu tragen habe (vgl. Vernehmlassung, Rz. 19 f.). Dieser Verfahrensantrag, der im Ergebnis auf die Wahrung der Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerin zielt, ist im Rahmen der Verfahrensführung zu berücksichtigen. Das Bundesverwaltungsgericht hat Entscheide grundsätzlich anonymisiert zu veröffentlichen (Art. 29 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 des Informationsreglements für das Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008, SR 173.320.4). Es hat dabei die für die Wettbewerbsbehörden nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex lege geltende Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sinngemäss ebenfalls zu befolgen (vgl. Urteil des BGer 2C_147/2018 vom 7. Oktober 2021 E. 9.2, Hors-Liste Medikamente Bayer; Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 11, Engadin II Rocca + Hotz; B-141/2012 vom 12. Dezember 2022 E. 3.1.2, Estée Lauder; B-710/2014 vom 16. November 2022 E. 18.2.1, Luftfracht; B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere; B-362/2010 E. 2.2, Hors-Liste Medikamente Bayer; B-2157/2006 vom 3. Oktober 2007 E. 1.3.2, Flughafen Zürich). Darüber hinaus misst das Bundesverwaltungsgericht dem Schutz von Angaben von Selbstanzeigern praxisgemäss ein hohes Gewicht bei. Es begründet dies damit, dass ein erhebliches öffentliches Interesse an einer wirksamen Bonusregelung besteht. Dieses Interesse ergibt sich aus den Zielen des Gesetzgebers, mit der Bonusregelung unzulässigen Wettbewerbsabreden vorzubeugen und entsprechende Abreden aufzudecken (vgl. E. 11.1 ff.). Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Beurteilung unter anderem in einem Urteil vertreten, welches die Einsicht des Kantons Graubünden in Ak-

B-697/2018 ten eines abgeschlossenen Sanktionsverfahrens der Wettbewerbsbehörden über Submissionsabsprachen im Münstertal (Engadin IX) zum Gegenstand hatte. Dabei schützte das Gericht die in der (rechtskräftigen) Verfügung der Vorinstanz vom 17. September 2018 (veröffentlicht in: RPW 2017/3 S. 421 ff.) zum Schutz der Daten von Selbstanzeigern angeordnete Einsichtsbeschränkung. Zur Begründung führte das Gericht unter anderem aus, dass Selbstanzeiger im Vergleich zu den übrigen an der Submissionsabrede beteiligten Unternehmen einem ungleich höheren Risiko ausgesetzt seien, vergaberechtlich oder zivilrechtlich zur Verantwortung gezogen zu werden, wenn diese Daten im Rahmen der Amtshilfe einer ausschreibenden Stelle bekanntgegeben würden. Es erscheine – auch ohne empirischen Nachweis – plausibel, dass Unternehmen sich künftig vermehrt gegen eine Selbstanzeige entscheiden würden, sollten sie eine faktische Benachteiligung in späteren vergabe- oder zivilrechtlichen Verfahren aufgrund der Datenbekanntgabe erwarten. Die ersuchte Datenbekanntgabe könnte daher das gesetzgeberische Ziel einer wirksamen Bonusregelung in Frage stellen. Wenn Wettbewerbsverstösse jedoch unaufgeklärt blieben, könnte dies den faktischen Geltungsanspruch des kartellrechtlichen Sanktionssystems mindern (vgl. Urteil des BVGer A-5988/2018 vom 24. Oktober 2019 E. 7.6, Kanton Graubünden; vgl. auch Zwischenverfügung des BVGer B-807/2012 vom 20. Februar 2014 E. 6 f., bestätigt mit Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 5.4.6, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; Urteil des BVGer B-5858/2014 vom 30. Oktober 2017 E. 3.8, E. 5.5 und E. 8, Publikationsverfügung Luftfracht). 3. Zweck und Geltungsbereich des KG 3.1 Das KG bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). 3.2 Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Als Unternehmen gelten nach Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen im Sinne des KG, dem die Vorinstanz die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3

B-697/2018 Bst. a und c KG über die Ausschreibung von Bauleistungen im Zusammenhang mit dem Projekt (...) vorwirft. Der persönliche, sachliche und örtliche Geltungsbereich gemäss Art. 2 KG ist demzufolge gegeben. 3.3 Vom KG ausgenommen sind gemäss Art. 3 KG Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder (Dienst-)Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Marktoder Preisordnung begründen (Bst. a) oder einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Bst. b). Vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Art. 3 KG sind vorliegend jedoch nicht ersichtlich. 4. Streitgegenstand Beim Streitgegenstand handelt es sich um das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung – des Anfechtungsgegenstands – bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstands bestimmen somit die Anträge der beschwerdeführenden Partei den Streitgegenstand (vgl. SEETHALER/PORTMANN, in: Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 52 N. 38). Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist, soweit die Beschwerdeführerin betreffend, insbesondere die Auferlegung einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG für die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG über das Projekt (...) (Dispositiv-Ziffer 2.2). Zudem auferlegte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin Verhaltenspflichten (Dispositiv-Ziffer 1) und Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 11'259.– (Dispositiv-Ziffer 3.2). Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der sie betreffenden Anordnungen der Vorinstanz in den Ziffern 1 und 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung. Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist somit neben der Rechtmässigkeit der Sanktion von Fr. (...) auch die Auferlegung von Verhaltenspflichten durch die Vorinstanz (vgl. zur Frage, ob die Auferlegung von Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens ebenfalls Streitgegenstand bildet, E. 17.1). 5. Terminologie

B-697/2018 In terminologischer Hinsicht sind im Zusammenhang mit der im vorliegenden Fall der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Beteiligung an einer Submissionsabsprache vorab einzelne begriffliche Klärungen vorzunehmen: Eine Stützofferte zeichnet sich dadurch aus, dass das stützende Unternehmen die Offerte eines anderen Unternehmens – der designierten Schutznehmerin – auf der Grundlage einer gegenseitigen Abstimmung bewusst überbietet, d.h. ihr Angebot zu einem höheren Preis einreicht. Die Schutzgeberin reicht die eigene Offerte damit nur zum Schein ein. Eine Schutznahme ist erfolgreich, wenn die designierte Schutznehmerin den Zuschlag tatsächlich erhält (vgl. Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020, Sachverhalt, A, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.1.2 f., 9.3.4.1 f., Strassenund Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). Die Beweggründe der abredebeteiligten Unternehmen – insbesondere des stützenden Unternehmens – sind insoweit unerheblich. 6. Formelle Rügen In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil die Vorinstanz zu Unrecht nicht auf ihren Antrag auf eine Reduktion der Sanktion nach Art. 12 Abs. 3 SVKG (Bonus Plus) eingegangen sei (vgl. Beschwerde, Rz. 19, 135 ff.). Da die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf eine Sanktionsreduktion aufgrund von Bonus Plus lediglich eventualiter geltend macht, ist über ihre Gehörsrüge erst zusammen mit der materiellen Beurteilung einer allfälligen Sanktionsreduktion zu entscheiden (vgl. E. 13 ff.). 7. Beweisergebnis und rechtliche Würdigung 7.1 Nicht bestritten ist das Beweisergebnis der Vorinstanz, wonach die Beschwerdeführerin sich an einer Abstimmung mit Bezzola Denoth darüber beteiligt hat, wer den Zuschlag hinsichtlich des Projekts (...) erhalten und dementsprechend zu einem tieferen Preis als die anderen beiden Unternehmen offerieren soll (vgl. Verfügung, Rz. 80; Beschwerde, Rz. 20, 23; Sachverhalt, A). 7.2 Nicht bestritten ist auch die rechtliche Qualifikation dieses Verhaltens als Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede über die Festlegung von Preisen und die Aufteilung von Märkten nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG (vgl. Verfügung, Rz. 104; Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 7.3.5, Engadin II Rocca + Hotz; B-807/2012 vom

B-697/2018 25. Juni 2018 E. 10.2.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.; vgl. auch Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 7, Strassenbeläge Tessin). 7.3 Aufgrund der Akten besteht kein Anlass, dieses vorinstanzliche Beweisergebnis oder dessen rechtliche Würdigung anzuzweifeln. Demzufolge ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschwerdeführerin die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede in Form einer Vereinbarung mit Bezzola Denoth über die Koordination des Eingabeverhaltens an der Ausschreibung (...) rechtsgenüglich nachgewiesen werden kann. Konkret sollte eine andere Ausschreibungsteilnehmerin – Bezzola Denoth – den Submissionsauftrag (als Schutznehmerin) erhalten (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 9.3.10 ff., Engadin IV Foffa Conrad). 7.4 Weiter ist der Vorinstanz darin zu folgen, dass die Beschwerdeführerin in Umsetzung dieser Vereinbarung eine Stützofferte zugunsten von Bezzola Denoth als designierter Schutznehmerin eingereicht hat (vgl. zur Terminologie E. 5). Es steht sodann fest, dass Bezzola Denoth den Zuschlag in der Folge erhalten hat, womit die Schutznahme erfolgreich war. 7.5 Umstritten ist, ob die in Frage stehende Wettbewerbsabrede den Wettbewerb entsprechend der Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG beseitigt hat oder ob diese Vermutung durch hinreichenden Aussenwettbewerb widerlegt werden kann. 7.5.1 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, dass die Wettbewerbsabrede zu einer Beseitigung des Wettbewerbs geführt habe, weil kein ausreichender Aussenwettbewerb vorgelegen habe. Denn Aussenwettbewerb habe vorliegend ausschliesslich durch allfällige zur Offerteingabe eingeladene Bauunternehmen, die sich nicht gleichzeitig an der Abrede beteiligt hätten, entstehen können. Ein Unternehmen, von welchem damit überhaupt ein wirksamer Wettbewerb habe ausgehen können, sei allenfalls das Unternehmen Klucker Bauunternehmung AG, Klosters-Serneus (nachfolgend: Klucker), wobei unklar sei, ob dieses überhaupt offeriert habe. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, wäre der von ihm ausgegangene Konkurrenzdruck als schwach zu werten. Die vorliegende Abrede sei zudem erfolgreich gewesen, da das zu schützende Unternehmen den Zu-

B-697/2018 schlag wie vereinbart erhalten habe. Drei von vier Angeboten seien koordiniert worden. Es liege aus diesen Gründen kein ausreichender Aussenwettbewerb vor, der die Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs widerlege (vgl. Verfügung, Rz. 120 f; Vernehmlassung, Rz. 51). 7.5.2 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, dass Aussenwettbewerb bestanden habe, weshalb die Vorinstanz zu Unrecht von der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ausgegangen sei. Nach den Feststellungen der Vorinstanz könne nicht ausgeschlossen werden, dass neben den Verfahrensparteien mindestens ein weiteres Unternehmen, das an der Abrede nicht beteiligt gewesen sei, eine Offerte eingereicht habe, namentlich Klucker. Es habe somit in dubio pro reo ein weiterer Wettbewerber offeriert. Vorliegend ergebe sich aus der angefochtenen Verfügung, dass vom Aussenwettbewerb durch Klucker in dubio pro reo ausreichender Wettbewerbsdruck ausgegangen sei (vgl. Beschwerde, Rz. 118 ff.; Replik, 66 ff.). 7.5.3 Nach Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs unter anderem bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: – Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG); – Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG). Da die Vermutungsbasis nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG gegeben ist, greift die in Art. 5 Abs. 3 KG festgelegte Rechtsfolge, wonach die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet wird (vgl. Urteil des BVGer B- 420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 7, Strassenbeläge Tessin). Es stellt sich die Frage, ob diese Vermutung vorliegend widerlegt werden kann. Zur Widerlegung ist der Nachweis erforderlich, dass trotz der Abrede wirksamer aktueller oder potentieller Aussen- und/oder Innenwettbewerb bestand (vgl. BGE 129 II 18 E. 8.1., 8.3.2, Sammelrevers; Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 9, Strassenbeläge Tessin, m.w.H.). Es gilt dabei der Untersuchungsgrundsatz (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG; Botschaft KG 1995, S. 564 ff.).

B-697/2018 Soweit die Vorinstanz ihre Einschätzung, wonach der Aussenwettbewerb nicht ausreichend gewesen sei, damit begründet, dass die Abrede erfolgreich gewesen sei, weil das zu schützende Unternehmen – Bezzola Denoth – den Zuschlag wie vereinbart erhalten habe, stützt sie sich auf unzutreffende Prämissen. Der Umstand, dass eine vereinbarte Schutznahme sich als (nicht) erfolgreich erweist (vgl. zur Terminologie E. 5), kann für die Frage, ob die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann, nicht entscheidend sein. Massgebender Zeitpunkt für die Beurteilung, ob ein wirksamer (potentieller oder tatsächlicher) Aussenwettbewerb vorlag bzw. vorliegt, ist der Zeitpunkt, in dem die abredebeteiligten Unternehmen ihre Angebote ausarbeiten und einreichen. Entscheidend ist, ob die betreffenden Unternehmen zu diesem Zeitpunkt damit rechnen mussten bzw. müssen, dass andere Unternehmen mitbieten werden, die an der Abrede nicht beteiligt sind. Ist diese Frage zu bejahen, ist dies ein gewichtiges Indiz dafür, dass die abredebeteiligten Unternehmen einem hinreichenden Wettbewerbsdruck durch (potentielle) Wettbewerber ausgesetzt waren. Ob und gegebenenfalls wie viele Aussenseiter tatsächlich ein Angebot eingereicht haben, ist dabei lediglich ein Indiz bei der Beurteilung, ob im relevanten Zeitpunkt wirksamer Aussenwettbewerb bestanden hat (vgl. Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 7.4.1.3, Engadin II Rocca + Hotz; B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.4.2 f. und E. 10.4.5 f., Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht). Im vorliegenden Fall musste die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Ausarbeitung und Einreichung des Angebots vernünftigerweise damit rechnen, dass auch andere, nicht an der Wettbewerbsabrede beteiligte Unternehmen (sog. Aussenseiter) von der Bauherrin zur Teilnahme an der Ausschreibung eingeladen worden sind und ein Angebot einreichen. Den Akten sind jedenfalls keine Hinweise zu entnehmen, die eine gegenteilige Einschätzung nahelegen. Es hat somit hinreichender Aussenwettbewerb bestanden, weshalb die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs entgegen der Ansicht der Vorinstanz widerlegt ist. Dass die Wettbewerbsabrede den wirksamen Wettbewerb auf dem relevanten Markt nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt hat, bestreitet die Beschwerdeführerin zu Recht nicht (vgl. BGE 143 II 297 E. 5, Gaba). Schliesslich ist nicht bestritten, dass die Abrede nicht durch Gründe wirtschaftlicher Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt werden kann.

B-697/2018 8. Themen des vorliegenden Verfahrens Bestritten und damit Thema des vorliegenden Verfahrens ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf einen vollständigen Erlass (vgl. E. 12.5) oder allenfalls auf eine – über den von der Vorinstanz festgelegten Umfang von 30% hinausgehende – Reduktion der Sanktion nach der Bonusregelung (vgl. E. 13 f.). Zudem ist über die Rechtmässigkeit der Auferlegung von Verhaltenspflichten zu entscheiden (vgl. E. 15). 8.1 Die Beschwerdeführerin begründet ihren Antrag auf Aufhebung der Sanktion im Wesentlichen damit, dass sie als Erstanzeigerin Anspruch auf einen vollständigen Erlass der Sanktion nach der Bonusregelung habe. Zur Begründung ihres Eventualbegehrens auf angemessene (jedoch im Umfang von mindestens 85% des relevanten Sanktionsbetrags vorzunehmende) Reduktion der Sanktion macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Vorinstanz den Basisbetrag fehlerhaft bemessen habe (vgl. Beschwerde, Rz. 130 ff.). Auch rügt die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz ihr zu Unrecht keine weitergehendere Reduktion der Sanktion nach der Bonusregelung gewährt habe. Dabei beruft sie sich sowohl auf die einfache Bonusregelung nach Art. 12 SVKG als auch auf die Bonus Plus-Regelung nach Art. 12 Abs. 3 SVKG sowie auf die Rechtsgleichheit (vgl. Beschwerde, Rz. 105 ff.). 8.2 Es ist daher zu beurteilen, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin rechtmässig mit einer Verwaltungssanktion von Fr. (...) belastet hat. Dabei ist zunächst die Sanktionierbarkeit des in Frage stehenden Verhaltens der Beschwerdeführerin zu prüfen, bevor die konkrete Sanktionsbemessung beurteilt wird. Daran anschliessend ist zu beurteilen, ob die Vorinstanz die Bonusregelung nach Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG rechtmässig angewendet hat, indem sie die der Beschwerdeführerin aufzuerlegende Sanktion nach Art. 12 SVKG um 30% reduziert hat. Entsprechend den Begehren der Beschwerdeführerin ist dabei zunächst zu prüfen, ob sie Anspruch auf einen vollständigen Erlass des Sanktionsbetrags nach der Bonusregelung hat (vgl. E. 11, 12.5 ff., 13). 9. Sanktionierung 9.1 Sanktionierbarkeit

B-697/2018 9.1.1 Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG hat einen strafrechtsähnlichen Charakter (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer), mit der Folge, dass die strafprozessualen Garantien von Art. 29 f. BV und Art. 6 EMRK auf Kartellsanktionsverfahren grundsätzlich anwendbar sind (vgl. BGE 147 II 144 E. 5.2.1, Boykott Apple Pay; BGE 139 I 72 E. 2.2.2, Publigroupe). Nach den vorstehenden Erwägungen hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Beteiligung an einer unzulässigen Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG rechtsgenüglich nachgewiesen. Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt. 9.1.2 Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartellrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.1.3, Engadin II Rocca + Hotz; B-7834/2015 vom 16. August 2022 E. 11.1, Autohändler; B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.1.2, Naxoo; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2, Nikon; B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 654 ff., 674 ff., Swisscom ADSL; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 14.3.5, Gaba). Für die Beurteilung der subjektiven Zurechenbarkeit und damit der Vorwerfbarkeit im engeren Sinne ist ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzusetzen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). Die Vorinstanz führt aus, die natürlichen Personen, welche vorliegend für die Unternehmen gehandelt und die kartellrechtswidrige Submissionsabsprache getroffen hätten, hätten dies zumindest eventualvorsätzlich getan. Sodann seien die handelnden natürlichen Personen für die jeweiligen Un-

B-697/2018 ternehmen zeichnungsberechtigt und hätten jeweils mindestens dem mittleren oder oberen Kader bzw. der Geschäftsleitung angehört. Ihr Vorsatz für die von ihnen vorgenommenen Handlungen sei daher ohne Weiteres den betroffenen Unternehmen zuzurechnen (vgl. Verfügung, Rz. 130). Die Beschwerdeführerin wendet nichts gegen diese Beurteilung ein. Aufgrund der vorliegenden Aktenlage ist deshalb davon auszugehen, dass die für die Beschwerdeführerin handelnden Personen in Ausübung der ihnen ordentlich zugewiesenen geschäftlichen Tätigkeiten gehandelt und sich durch den bewussten Abschluss der vorliegenden Submissionsabsprache pflichtwidrig und damit schuldhaft verhalten haben. Vorliegend ist das pflichtwidrige Verhalten der Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin subjektiv zuzurechnen, zumal die handelnden Personen mit der betroffenen Geschäftstätigkeit ordnungsgemäss betraut waren. Insgesamt besteht keine Veranlassung, das von der Vorinstanz bejahte subjektive Tatbestandsmerkmal des Verschuldens im Sinne von Vorwerfbarkeit bei der Beschwerdeführerin zu beanstanden. 9.1.3 Die Beschwerdeführerin wendet sich zu Recht nicht gegen die Sanktionierbarkeit ihrer Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG. Die Sanktionierung von Stützofferten als umsatzlose Abredebeteiligungen steht denn auch im Einklang mit der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts. Dieses hat festgehalten, dass Art. 49a Abs. 1 KG zur Sanktionierung auch von umsatzlosen Beteiligungen an Submissionsabsprachen nach Art. 5 Abs. 3 KG in Form von Stützofferten verpflichtet (vgl. Urteile des BVGer B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012, B-880/2010, je vom 25. Juni 2018 E. 9.6.8.3, E. 11.5.8.3, E. 10.5.8.3, E. 11.4.8.3 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere, Erne, Granella, Umbricht, B- 645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.1.7 ff., Engadin IV Foffa Conrad, m.w.H. und B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.4, Engadin II Rocca + Hotz]). Demnach bildet Art. 49a Abs. 1 KG für die Sanktionierung der vorliegenden kartellrechtlich unzulässigen Verhaltensweise die hinreichende formell-gesetzliche Rechtsgrundlage (vgl. auch TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK- KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 49; ZIRLICK/BRUCH, Ausgewählte Verfahrensrechtliche Fragen, in: Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Verfahrensrecht, staatliche Wirtschaftstätigkeit und algorithmenbasierte Kartelle, 2019, S. 19 ff.). Ein Spielraum für eine davon abweichende Regelung auf Verordnungsstufe besteht nicht. Vielmehr hat der Gesetzgeber die grundlegenden Voraussetzungen für einen ganzen oder teilweisen Verzicht auf

B-697/2018 die Belastung mit einer Sanktion bereits abschliessend auf Gesetzesstufe geregelt. 9.2 Bemessung 9.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst die Bemessung des Basisbetrags als fehlerhaft. Sie erachtet es als rechtswidrig, dass die Vorinstanz als Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag die Offertsumme von Bezzola Denoth als Schutznehmerin in der Höhe von Fr. (...) herangezogen hat. Auch beanstandet sie, dass die Vorinstanz gestützt hierauf für sie einen Basisbetrag von Fr. (...) angenommen habe, was knapp 5% des "Basisumsatzes" entspreche (vgl. Beschwerde, Rz. 114). Da der Wettbewerb entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht beseitigt worden sei, sei der Basisbetragssatz weiter angemessen zu senken. Bei einem Abschlag von 20% reduziere sich der zuvor ermittelte Basisbetrag von Fr. (...) auf Fr. (...) (vgl. Beschwerde, Rz. 118 ff.). Die Beschwerdeführerin bringt im Einzelnen vor, die Vorinstanz verhänge gegen Unternehmen, die trotz ihres Wettbewerbsverstosses keinen Umsatz auf dem relevanten Markt erzielt hätten, praxisgemäss Pauschalsanktionen. Sie verweist dabei auf die Verfügung der Vorinstanz in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau vom 16. Dezember 2011. In diesem Verfahren habe die Vorinstanz in mehreren Fällen, unter denen sich auch Projekte in Millionenhöhe befunden hätten, für Stützofferten eine Pauschalsanktion von Fr. 50'000.– als angemessen erachtet. Bereits unter der Prämisse, dass lediglich zwei Projekte eine Millionenhöhe aufwiesen, entspräche dies einem Sanktionsrahmen von ca. 2,5%. Da davon auszugehen sei, dass der mit den geschützten Projekten erzielte Umsatz deutlich über Fr. 2 Mio. gelegen habe, sei diese Praxis aus Gleichbehandlungsgründen vorliegend anzuwenden. Es sei dabei von einem Sanktionsrahmen von nicht mehr als 1% auszugehen, was einem zulässigen Basisbetrag von abgerundet höchstens Fr. (...) entspreche (vgl. Beschwerde, Rz. 116 ff.). In ihrer Replik bringt die Beschwerdeführerin vor, das Bundesverwaltungsgericht habe in seinen Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau vom 25. Juni 2018 die Verhängung von Pauschalsanktionen bei umsatzlosen Kartellrechtsverstössen im Ergebnis als rechtmässig beurteilt. Es sei aus Gleichbehandlungsgründen dieser Pauschalsanktionierung

B-697/2018 zu folgen, weil eine vergleichbare Ausgangslage vorliege (vgl. Replik, Rz. 65). 9.2.2 Die Vorinstanz führt an, aus ihren bisherigen Entscheiden zu Einzelsubmissionsabreden lasse sich keine gefestigte Praxis zur Frage ableiten, wie die Sanktion bei nicht umsatzgenerierendem, aber unzulässigem Verhalten zu berechnen sei. Sie habe dies bereits in der Verfügung in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich festgehalten. Eine Praxisänderung liege somit nicht vor. Es erübrige sich daher zu prüfen, ob die – von der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung vorgenommene – Orientierung und Berechnung des Basisbetrags bei Stützofferten am Volumen der betroffenen Submission anstelle der Verhängung von Pauschalsanktionen als zulässige Praxisänderung zu werten wären. Selbst wenn man annähme, dass durch ihren Entscheid in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau eine Praxis entstanden wäre, so wäre diese durch ihren Entscheid in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich jedenfalls wieder aufgegeben worden. Denn in diesem rechtskräftigen Entscheid sei festgehalten worden, dass für die Abgabe von Stützofferten nicht bloss Pauschalsanktionen aufzuerlegen seien, sondern die Sanktion anhand eines Basisbetrags festzulegen sei, welcher sich am Volumen des relevanten Markts orientiere (vgl. Verfügung, Rz. 136 f.; Vernehmlassung, Rz. 48). 9.2.3 In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten – präzisiert. Danach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10% des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art. 4 SVKG). Bei erschwerenden oder mildernden Umständen erfolgt eine weitere Erhöhung oder eine Verminderung der Sanktion (Art. 5 und 6 SVKG). Insgesamt kann die Sanktion aber in keinem Fall mehr als 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; Art. 7 SVKG; vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.H. auf BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f., Gaba; BGE 144 II 194 E. 6.2, BMW).

B-697/2018 9.2.3.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen Verfügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 49 VwVG). Der Vorinstanz kommt jedoch bei der Bestimmung der Sanktionshöhe ein Ermessen zu, das sie pflichtgemäss auszuüben hat (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.5.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer, m.H. auf BGE 146 II 217 E. 9.2.3.3, Swisscom ADSL; Urteile des BVGer B-8386/2015 vom 24. Juni 2021 E. 10.4.1, Swisscom WAN; B- 581/2012 vom 16. September 2016 E. 9.1, 9.2.6, Nikon). Zu korrigieren sind Ermessensentscheide, wenn eine Behörde von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat, indem sie grundlos von in Praxis und Lehre anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, sachfremde Gesichtspunkte berücksichtigt hat, rechtserhebliche Umstände unberücksichtigt liess oder das Ergebnis sich als offensichtlich unbillig, d.h. in stossender Weise ungerecht erweist (vgl. Urteile des BVGer B-4042/2010 vom 8. November 2010 E. 10.2; B-4830/2011 vom 26. Juni 2013 E. 6.3, B-823/2016 vom 2. April 2020 E. 3, Musik Hug; B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.5.2, Engadin II Rocca + Hotz). 9.2.3.2 Bei der gerichtlichen Beurteilung der Rechtmässigkeit der Bemessungsmethode ist unter anderem das allgemeine verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 BV) zu beachten (vgl. Urteil des BVGer B- 880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.8.7, 11.4.8.12, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht). Danach sind Sachverhalte, die in den rechtlich relevanten tatsächlichen Elementen übereinstimmen, rechtlich gleich zu behandeln (vgl. Urteil des BGer 2C_180/2014 vom 28. Juni 2016 E. 9.8.3 [nicht publizierte Erwägung in BGE 143 II 297], Gaba; Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25.6.2018 E. 11.5.8.12, Strassen- und Tiefbau Kanton Aargau Erne; B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 E. 9.3.12 ff., CA Auto Finance Suisse; B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.4.3, Engadin II Rocca + Hotz). Die Rechtsgleichheit und die Rechtssicherheit können einer Änderung einer gefestigten Behördenpraxis entgegenstehen (vgl. BGE 142 II 136 E. 3.4; BGE 127 I 49 E. 3; TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2022, § 23 Rz. 13). Eine Praxisänderung kann nur dann vorgenommen werden, wenn über längere Zeit eine gefestigte Praxis bestanden hat, d.h. in mehreren Fällen gleich entschieden und so eine Erwartung mit Blick auf künftige Fälle begründet worden ist. Eine gefestigte Praxis kann damit grundsätzlich nicht auf einzelne Fälle zurückgeführt werden (vgl. Urteile des BVGer A-185/2016 vom 6. Mai 2016 E. 2.6.3, m.w.H.; B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.8.12, Strassenund Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht).

B-697/2018 Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau vom 16. Dezember 2011 gegenüber einzelnen Unternehmen, die durch ihre Abredebeteiligungen keinen Umsatz generiert haben, Pauschalsanktionen auferlegt (vgl. Verfügung der Vorinstanz vom 16. Dezember 2011 in der Untersuchung betreffend Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau [veröffentlicht in: RPW 2012/2 S. 270 ff.], Rz. 1089 ff., 1144). Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich vom 22. April 2013 jedoch angekündigt, auf umsatzlose Abredebeteiligungen zukünftig eine andere Bemessungsmethode anzuwenden, die sich am Volumen des relevanten Markts orientiert (vgl. Verfügung der Vorinstanz vom 22. April 2013 betreffend Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich [veröffentlicht in: RPW 2013/4 S. 524 ff.], Rz. 951). Im Einzelnen führte die Vorinstanz Folgendes aus: "[...] Um dem Gesetz Nachachtung zu verschaffen, muss in solchen Fällen von einer wortgetreuen Anwendung von Art. 3 SVKG abgesehen und die Bestimmung des Basisbetrags anderweitig vorgenommen werden. Dabei ist eine Orientierung am Volumen des relevanten Marktes – wie dies auch dem Art. 3 SVKG zu Grunde liegenden Gedanken entspricht – naheliegend" (Rz. 951). Es besteht demzufolge und entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin keine gefestigte Praxis der Wettbewerbsbehörden zur Sanktionsbemessung bei umsatzlosen Beteiligungen an Wettbewerbsabreden, wonach umsatzlose Abredebeteiligungen mit einer (tieferen) Pauschalsanktion zu ahnden seien (vgl. Urteil des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.4., Engadin II Rocca + Hotz). Nichts zu ihren Gunsten vermag die Beschwerdeführerin diesbezüglich aus den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau vom 25. Juni 2018 (Urteile des BVGer B- 807/2012 E. 11.5.8, Erne; B-880/2012 E. 11.4.8, Umbricht; B-829/2012 E. 10.5.8, Granella; B-771/2012 E. 9.6.8, Cellere) abzuleiten. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in diesen Urteilen zwar zu den Grundsätzen der Sanktionierung und der Sanktionsbemessung bei umsatzlosen Beteiligungen an Submissionsabsprachen geäussert. Es hat jedoch – wie die Beschwerdeführerin einräumt (vgl. Replik, Rz. 65) – offengelassen, nach welcher Methode die Bemessung der Sanktion im Rahmen dieser Grundsätze im Einzelnen zu erfolgen hat (vgl. Urteil des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.4.3, Engadin II Rocca + Hotz). Dies entspricht im

B-697/2018 Übrigen auch der Rechtsprechung der EU-Gerichte, wonach die EU-Kommission bei der Wahl der Bemessungsmethode ein weites Ermessen habe und insoweit eine Vielzahl von Faktoren berücksichtigen könne (vgl. rechtsvergleichend EuGH, EU:C:2007:277, Rz. 81, SGL Carbon). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine gefestigte Praxis der Vorinstanz besteht, was die Sanktionsbemessung bei umsatzlosen Abredebeteiligungen anbelangt. Die Beschwerdeführerin kann sich deshalb nicht auf den Grundsatz der Rechtsgleichheit nach Art. 8 Abs. 1 BV berufen, um in Bezug auf ihre (umsatzlose) Abredebeteiligung einen Anspruch auf eine (tiefere) Pauschalsanktion zu begründen. Im Übrigen sind weder das Bundesverwaltungsgericht noch das Bundesgericht bei der Auslegung und Anwendung von Rechtsnormen an die Praxis der Verwaltungsbehörden gebunden, andernfalls der verfassungsrechtlich gewährleistete Rechtsschutz auf richtige Anwendung des Rechts unterlaufen würde (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.3.3).

9.3 Basisbetrag Davon ausgehend ist nachfolgend zu prüfen, ob die Vorinstanz den Basisbetrag rechtmässig festgelegt hat. Dabei ist zunächst auf die Bemessungsgrundlage einzugehen (vgl. E. 9.3.1 f.), bevor die Höhe des Basisbetragssatzes beurteilt wird (vgl. E. 9.4). 9.3.1 Die Vorinstanz führt mit Bezug auf die Bestimmung der Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag aus, soweit Art. 3 SVKG bei der Berechnung des Basisbetrags am erzielten Umsatz im relevanten Markt anknüpfe, beschränke sich dessen Gehalt auf Fälle, in denen das fehlbare Unternehmen tatsächlich einen solchen Umsatz erwirtschaftet habe. Bei schutzgebenden Unternehmen treffe dies wesensgemäss nicht zu. Hier sei der Basisbetrag hilfsweise unter Berücksichtigung der Offertsumme des schutznehmenden Unternehmens zu bestimmen. Denn dieser Betrag reflektiere die wirtschaftliche Bedeutung der fraglichen Submission und gebe dadurch Aufschluss über die Tragweite und das Schädigungspotential des Kartellverstosses (vgl. Verfügung, Rz. 137; Vernehmlassung, Rz. 48).

B-697/2018 9.3.2 In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG präzisiert. Ausgangspunkt ist die Festlegung eines Basisbetrags. Die diesbezügliche Bestimmung von Art. 3 SVKG lautet wie folgt: "Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat." 9.3.3 Mangels generell-abstrakter Vorgaben auf Verordnungsebene ist die konkrete Bemessungsmethode für die Sanktionierung von Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen demnach – innerhalb der nachfolgend noch aufzuführenden Schranken – durch die Praxis der Wettbewerbsbehörden zu entwickeln (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.5 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). 9.3.4 Bei der gerichtlichen Beurteilung der Rechtmässigkeit der Bemessungsmethode sind neben allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen wie dem Willkürverbot (Art. 9 BV), dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 BV) und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) insbesondere und in erster Linie auch die vom Kartellgesetz selber aufgestellten Anforderungen an die Sanktionsbemessung zu beachten (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.8.7 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht). 9.3.5 So schreibt Art. 49a KG vor, dass ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist, mit einem Betrag bis maximal 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden kann. Dabei ist anerkannt, dass Kartellsanktionen schmerzen, aber ein Unternehmen auch nicht in den Konkurs treiben sollen. Der finanzielle Nachteil soll jedoch so gross sein, dass sich eine Beteiligung an der Zuwiderhandlung nicht lohnt (vgl. Urteile des BVGer B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.2.2, Naxoo; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.7 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.H. auf BGE 143 II 297 E. 9.7.2 m.H., Gaba; Erläuterungen der Vorinstanz zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 2 Abs. 2). 9.3.6 Indem die Vorinstanz auf die Offertsumme von Bezzola Denoth als erfolgreiche Schutznehmerin und damit auf den Umsatz abstellt, den diese

B-697/2018 auf dem betroffenen – vorliegend von der Vorinstanz auf die einzelne Ausschreibung beschränkten – Submissionsmarkt erzielt hat, knüpft sie an einen Betrag an, der mit dem Verstoss eng zusammenhängt sowie dessen wirtschaftliche Bedeutung und potentielle Schädlichkeit widerspiegelt (vgl. zur volkswirtschaftlichen Schädlichkeit auch Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.9 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). Eine solche Bemessungsmethode trägt dem Grundgedanken von Art. 3 SVKG Rechnung, wonach die Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag anhand eines tatnahen Umsatzes zu bestimmen ist (vgl. Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.5.2, Engadin II Rocca + Hotz; B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 18.3.3, Buchhändler Dargaud, m.w.H.). Sie entspricht im Übrigen auch der Praxis der EU-Wettbewerbsinstanzen (vgl. EuGH, EU:C:2014:2363, Rz. 57, Guardian Industries; EuG, EU:T:2011:289, Rz. 58 ff., belgisches Umzugskartell Putters, jeweils mit Hinweisen auf Ziff. 13 der Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen gemäss Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung Nr. 1/2003 [ABl. 2006, C 210, S. 2]). 9.3.7 Die von der Vorinstanz gestützt hierauf gewählte Methode zur Festlegung der Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag ist schlüssig und nachvollziehbar und damit mit den allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen – insbesondere mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 BV – sowie mit den kartellgesetzlichen Vorgaben nach Art. 49a Abs. 1 KG vereinbar (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.2.7, Engadin IV Foffa Conrad). Das vorinstanzliche Vorgehen, die Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag anhand der Offertsumme von Bezzola Denoth als Schutznehmerin festzulegen, ist demzufolge bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 9.4 Es ist des Weiteren die Rechtmässigkeit des Basisbetragssatzes zu beurteilen. 9.4.1 Die Vorinstanz legt den Basisbetrag für den Verstoss der Beschwerdeführerin auf Fr. (...) fest (vgl. zur Gewährung eines Bonus von 30% durch die Vorinstanz E. 10). Dieser Betrag entspricht rund der Hälfte (49,91%) des Basisbetrags von Fr. (...) den die Vorinstanz gestützt auf einen Basisbetragssatz von 10% Bezzola Denoth als erfolgreicher Schutznehmerin auferlegt. Ausgehend von der Offertsumme von Bezzola Denoth von Fr. (...) als vorliegend relevanter Umsatz resultiert hieraus ein Basisbetragssatz von rund 5% (4,99%).

B-697/2018 9.4.2 Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies konkretisierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der "Schwere und Art des Verstosses" bis zu 10% des massgeblichen Umsatzes beträgt. 9.4.3 Unter Schwere ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die objektive, d.h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspotential. Auch sind bei der Beurteilung der Schwere eines Verstosses unter anderem dessen Wirksamkeit und der Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu berücksichtigen. Dem Umstand, ob der Verstoss in einer Beseitigung oder erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs liegt, ist mithin angemessen Rechnung zu tragen (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2, Swisscom ADSL; BGE 144 II 194 E. 6.4, BMW; BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f., Gaba; Urteil des BGer 2C_985/2015 vom 9. Dezember 2019 E. 9.2.3.2, Swisscom ADSL; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.6.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). 9.4.4 Den Wettbewerbsbehörden kommt bei der Festlegung des Basisbetragssatzes ein Ermessen zu, das sie pflichtgemäss auszuüben haben (vgl. BGE 148 II 25 E. 12.1, Buchhändler Dargaud; 147 II 72 E. 8.5.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer, m.H. auf BGE 146 II 217 E. 9.2.3.3, Swisscom ADSL; Urteile des BVGer B-8386/2015 vom 24. Juni 2021 E. 10.4.1, Swisscom WAN; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 9.1, 9.2.6, Nikon; WE- BER/VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2023, N. 4.379 f.; vgl. auch E. 9.2.3.1). 9.4.5 Die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten harten Kartellabreden gelten gemeinhin als Wettbewerbsverstösse mit hohem Schädigungspotential für Konsumenten, Unternehmen und die Gesamtwirtschaft (vgl. Botschaft des Bundesrats zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 ff., 491, 517, 635, nachfolgend: Botschaft KG 1995; Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001, BBl 2002 2022 ff., 2036, nachfolgend: Botschaft KG 2002; BGE 135 II 60 E. 2.1, Domestic Interchange Fee; BGE 143 II 297 E. 5.2.4, Gaba; Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 8, Strassenbeläge Tessin, m.w.H.; HEINEMANN, Festschrift von Büren, S. 613; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 25, 50).

B-697/2018 9.4.6 Mit einer öffentlichen wie privaten Ausschreibung schaffen Ausschreiber eine Wettbewerbssituation unter den vom konkreten Vergabeverfahren angesprochenen Marktteilnehmern. Diese sollen in einen Wirtschaftlichkeits-Wettbewerb treten, wobei sie sich anstrengen sollen, Mitbewerber mit einem insgesamt attraktiveren Angebot zu übertreffen. Dies im Wissen, dass nur der auf die Zuschlagskriterien bezogene günstigste Anbieter den Zuschlag erhält. Der Vergabewettbewerb soll es einem Ausschreiber ermöglichen, Leistungen zu vergleichen und das Angebot mit dem besten Preis-/Leistungsverhältnis und damit das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot wählen zu können. Der angestrebte Vergabewettbewerb spielt aber nur dann, wenn die Offerenten unabhängig voneinander um die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung wetteifern, indem sie ihr Angebot je individuell und im Sinne der Bedürfnisse des Ausschreibers zu optimieren versuchen. Die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots aus mehreren Angeboten obliegt allein dem Ausschreiber. Dieser tritt mit jedem teilnahmeberechtigten Anbieter in je ein Verhandlungsverhältnis im Hinblick auf einen allfälligen späteren Vertragsabschluss. Die Verhandlungsverhältnisse beinhalten dabei immer ein Vertrauensverhältnis, welches neben dem Ausschreiber auch jeden teilnahmeberechtigten Anbieter zu einem Verhalten nach Treu und Glauben verpflichtet (Art. 2 ZGB; vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, Rz. 470, 474). Als Ausfluss dieses Vertrauensverhältnisses und des zentralen Wettbewerbscharakters der Ausschreibung haben private wie öffentliche Ausschreiber berechtigterweise ein hohes Vertrauen darin, dass Anbieter tatsächlich je selbständig und unabhängig voneinander um den Vertragsabschluss wetteifern. Anbieter unterlaufen jedoch die Wettbewerbszielsetzung des Vergaberechts, wenn sie die zur Eruierung des wirtschaftlich vorteilhaftesten Angebots vorausgesetzte freie Willensbildung des Ausschreibers eigenmächtig durch Kontaktaufnahmen untereinander manipulieren oder auch nur zu manipulieren versuchen. Anbieter, welche ihr Angebot verdeckt nicht selbständig und unabhängig ausarbeiten, spiegeln dem Ausschreiber treuwidrig eine unabhängige Offerteingabe und damit einen vermeintlich unverfälschten Wettbewerb vor. Das zentrale Hauptziel des Vergaberechts, den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern zu fördern, wird bei dieser Sachlage untergraben und verfehlt (vgl. Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 7.3.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere, m.w.H.). 9.4.7 Im Rahmen von Ausschreibungen getroffene harte Horizontalabreden sind nach allgemeiner Erkenntnis volkswirtschaftlich und sozial besonders schädlich. Sie gefährden nicht nur unmittelbar und auf gravierendste

B-697/2018 Weise das berechtige Interesse der ausschreibenden Stellen, das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot und namentlich den unverfälschten Marktpreis zu eruieren. Aufgrund marktfremder Preissteigerungen auf Kosten der Allgemeinheit, eines geringeren Effizienz- und Innovationswettbewerbs sowie verzögerter oder ausbleibender Strukturanpassungen verursachen Submissionsabsprachen vielmehr auch mittel- und langfristig hohe volkswirtschaftliche Kosten und Schäden (vgl. Urteil des BVGer B- 880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.6.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht, m.w.H.). Die besonders schädliche Qualität der vorliegenden – unter Art. 5 Abs. 3 KG fallenden – Submissionsabsprachen bleibt denn auch im Fall einer Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bestehen (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.2.4, 9.4.4, Gaba). 9.4.8 Auch bei Stützofferten handelt es sich um schwerwiegende Kartellrechtsverstösse mit einem gravierenden Gefährdungspotential. Denn die Einreichung einer Stützofferte stellt die notwendige Voraussetzung für die Organisation eines Schutzes und ebenfalls ein wettbewerbsvortäuschendes und volkswirtschaftlich schädliches Verhalten dar (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.9, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). 9.4.8.1 Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Schädlichkeit der im vorliegenden Fall zu beurteilenden Submissionsabsprache anders zu beurteilen wäre. Dies umso mehr, als die Beschwerdeführerin die Abrede durch Abgabe einer Stützofferte umgesetzt hat. Hinzu kommt, dass Bezzola Denoth als designierte Schutznehmerin den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hat. Hieran nichts zu ändern vermag der Umstand, dass Bezzola Denoth das günstigste Angebot eingereicht hat (vgl. Verfügung, Rz. 48; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.6.5, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). Denn es besteht kein ernsthafter Zweifel daran, dass Bezzola Denoth als designierte Schutznehmerin im Wissen um die Stützofferte einer anderen Anbieterin zu einem höheren Preis als unter Wettbewerbsbedingungen offeriert haben dürfte. Das Kartellrecht will nicht bestimmte Ergebnisse sicherstellen, sondern einen funktionierenden Wettbewerb als dynamischen Prozess fördern (vgl. Urteil des BVGer B- 807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.6.5, Strassen- und Tiefbau Kanton Aargau Erne). 9.4.8.2 Selbst wenn es – was sich aus den Akten nicht zweifelsfrei ergibt (vgl. Verfügung, Rz. 56, 120) – neben den abredebeteiligten Unternehmen

B-697/2018 mit Klucker eine sog. Aussenseiterin gab, die an der Ausschreibung in Sachen (...) ebenfalls eine Offerte eingereicht hat, änderte dies nichts an der Schädlichkeit des fraglichen Verhaltens für das Funktionieren des Wettbewerbs. Obwohl Submissionsabsprachen die Abredebeteiligten in dieser Konstellation nur teilweise vom Konkurrenzdruck durch unbeteiligte Konkurrenten zu entlasten vermögen, beeinträchtigen auch solche Absprachen den angestrebten Vergabewettbewerb derart, dass die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG als überschritten erachtet werden muss. Denn auch solche – nur gewisse Offerenten umfassenden – Submissionsabsprachen verkleinern unabhängig von der Anzahl der Abredebeteiligten in jedem Fall die Auswahlmöglichkeit der ausschreibenden Stelle und hindern diese daran, das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot im freien Spiel von Angebot und Nachfrage zu ermitteln (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.3.3, Strassen- und Tiefbau Kanton Aargau Erne). 9.4.8.3 Die von der Vorinstanz vorgenommene hälftige Reduzierung des Basisbetragssatzes gegenüber der Beschwerdeführerin im Vergleich zur Schutznehmerin erscheint vertretbar und angemessen und ist deshalb bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Denn indem die Vorinstanz bei der Beurteilung der Schwere des kartellrechtswidrigen Verhaltens auch die Rolle des jeweiligen abredebeteiligten Unternehmens berücksichtigt, übt sie ihr Ermessen (vgl. E. 9.4.4) pflichtgemäss aus (vgl. in diesem Sinne Botschaft KG 2002, 2034, 2039; KRAUSKOPF/SENN, Die Teilrevision des Kartellrechts – Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 2003, S. 21). Sie berücksichtigt dadurch auch, dass der mit der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG auferlegte finanzielle Nachteil zur Sicherstellung einer wirksamen Abschreckung so gross sein soll, dass sich eine (auch umsatzlose) Beteiligung an einer Zuwiderhandlung wirtschaftlich nicht lohnt (vgl. in diesem Sinne Urteile des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 630, Swisscom ADSL; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.1.4, 9.2.3, Nikon; Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 5 Abs. 1; ZIRLICK/BRUCH, a.a.O., S. 19 ff., 23). So ist bei Submissionsabsprachen davon auszugehen, dass eine erfolgreiche Schutznehmerin eine Kartellrente erzielt (vgl. OECD-Report, Competition and Procurement, 2011, Key Findings). Diese Kartellrente ist – soweit sie abgeschätzt werden kann – gemäss Art. 49a Abs. 1 KG angemessen zu berücksichtigen und somit abzuschöpfen. Da diese Zwecksetzung bei umsatzlosen Abredebeteiligungen in Form einer Stützofferte entfällt, erscheint es im Lichte der erwähnten rechtsstaatlichen Grundsätze (vgl. E. 9.3.4) regelmässig sach-

B-697/2018 gerecht, Stützofferten mit einem im Vergleich zu erfolgreichen Schutznahmen tieferen Basissatz zu ahnden (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.3.14, Engadin IV Foffa Conrad). 9.4.8.4 Damit übereinstimmend führen auch die EU-Gerichte aus, dass bei der Festsetzung der Höhe von Geldbussen sämtliche Faktoren, die für die Beurteilung der Schwere von Zuwiderhandlungen eine Rolle spielen, zu berücksichtigen seien. Dazu zählten das Verhalten jedes einzelnen Unternehmens, die Rolle, die jedes Unternehmen bei der Abstimmung der Verhaltensweisen gespielt habe, der Gewinn, den die Unternehmen aus diesen Verhaltensweisen hätten ziehen können, ihre Grösse und der Wert der betroffenen Waren sowie die Gefahr, die derartige Zuwiderhandlungen für die Ziele der EU bedeuteten (vgl. EuGH, C-389/10, EU:C:2011:816, Rz. 123 ff., KME; EuG, T-391/09, EU:T:2014:22, Rz. 238, Evonik Degussa). Die Vorinstanz legt sowohl gegenüber der Beschwerdeführerin als auch gegenüber Lazzarini den Basisbetragssatz auf rund 5% fest. Diese hat gemäss der – insoweit unangefochten gebliebenen – Verfügung ebenfalls eine Stützofferte zugunsten von Bezzola Denoth abgegeben (vgl. Rz. 142). Es ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht, dass die Vorinstanz die Schwere des der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Verhaltens im Vergleich zu Lazzarini (noch) milder hätte beurteilen sollen. Die vorinstanzliche Bemessung der Sanktion wahrt auch insoweit die Rechtsgleichheit. 9.4.8.5 Bei der Beurteilung der Schwere eines Verstosses ist jedoch auch der Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung angemessen zu berücksichtigen (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.4, BMW; BGE 143 II 297 E. 9.7.2, Gaba; Urteile des BVGer B-4756/2021 vom 13. Juni 2023 E. 3.3, Hors-Liste Eli Lilly; B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.6.6, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht, m.w.H.). Wie erwähnt, ist die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG beseitigt worden sei (vgl. E. 7.5). Diesem Umstand müsste grundsätzlich – was die Beschwerdeführerin auch geltend macht (vgl. Beschwerde, Rz. 130) – durch eine Reduktion des Basisbetragssatzes Rechnung getragen werden. Da die Beschwerde jedoch aus noch aufzuzeigenden Gründen ohnehin abzuweisen ist (vgl. E. 14), braucht dieser Aspekt nicht weiter erörtert zu werden. 9.4.8.6 Insgesamt erscheint der von der Vorinstanz festgelegte Basisbetragssatz von rund 5% des relevanten Umsatzes mit Blick auf die Schwere

B-697/2018 der vorliegend nachgewiesenen Abredebeteiligung der Beschwerdeführerin weder als bundesrechtswidrig noch als unangemessen. Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was diese Beurteilung in Frage stellen könnte. Erschwerungsgründe nach Art. 5 SVKG sind nicht ersichtlich. 9.4.9 Die Praxis anerkennt die Möglichkeit, die Sanktion bei besonders guter Kooperation ausserhalb der Bonusregelung unter dem Titel der mildernden Umstände nach Art. 6 Abs. 1 SVKG zu mindern (vgl. Urteile des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 8.3.6, Publigroupe; B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 778, Swisscom ADSL; B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 E. 9.6.3 ff., CA Auto Finance Suisse). Die Frage, ob der Sanktionsbetrag wegen Vorhandenseins eines mildernden Umstands nach Art. 6 SVKG – hier einer besonderen Kooperation der Beschwerdeführerin – zu mindern ist, stellt sich jedoch erst dann, wenn ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Sanktionserlass oder -reduktion unter dem Titel der Bonusregelung (Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG; vgl. E. 10) zu verneinen ist. Dies aus den folgenden Gründen: Zwar sieht die Bestimmung von Art. 6 SVKG keine Obergrenze für eine Minderung vor. Die zu einer Minderung führende Kooperation ist jedoch typischerweise weniger weitreichend als die Zusammenarbeit, welche die Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass oder für eine Reduktion der Sanktion nach der Bonusregelung erfüllt (vgl. PICHT, in: OFK Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Art. 6 SVKG N. 14 f.; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 86 m.w.H.; TAGMANN, a.a.O., S. 278). Die Mitwirkung unter dem Titel der Bonusregelung sollte daher für ein Unternehmen grundsätzlich zu einer grösseren Belohnung führen als die Kooperation unter dem Aspekt der mildernden Umstände nach Art. 6 SVKG, ansonsten die Attraktivität und Wirksamkeit der Bonusregelung geschmälert werden könnten (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 8.3.6, Publigroupe, m.w.H.; ROTH/BOVET, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 49a KG N. 66; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 86). Demzufolge ist vorliegend ein allfälliger Anspruch der Beschwerdeführerin auf Sanktionsreduktion zunächst unter dem Titel der Bonusregelung zu prüfen; erst wenn ein solcher verneint würde, stellte sich die Frage eines Anspruchs auf Minderung der Sanktion nach Art. 6 SVKG. 10. Bonusregelung: Standpunkte der Verfahrensbeteiligten

B-697/2018 Zu prüfen ist dementsprechend, ob die Vorinstanz die Bonusregelung nach Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG durch Gewährung einer Sanktionsreduktion im Umfang von 30% an die Beschwerdeführerin rechtmässig angewendet hat. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe als Erstanzeigerin Anspruch auf einen vollständigen Erlass der Sanktion. Es stellt sich somit die Frage, ob die Sanktion gänzlich zu erlassen ist oder ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Sanktion nach der Bonusregelung oder unter einem anderen Titel zu reduzieren ist. 10.1 Die Beschwerdeführerin begründet ihren Standpunkt im Wesentlichen damit, dass sie als erstes Unternehmen mutmassliche Wettbewerbsverstösse im Bereich Hochbau für den gesamten Kanton Graubünden angezeigt habe. Ihre Selbstanzeige habe auch den Verstoss in Bezug auf die Ausschreibung (...) umfasst (vgl. Beschwerde, Rz. 13, 71 ff.; Replik, Rz. 34, 40 f.). 10.1.1 Die Beschwerdeführerin macht im Einzelnen sinngemäss geltend, für die Beurteilung ihres Anspruchs auf Erlass der Sanktion nach der Bonusregelung sei auf den Untersuchungsgegenstand "im Augenblick der Selbstanzeige" abzustellen. Gegenstand der Untersuchung im Zeitpunkt ihrer Selbstanzeige seien mutmassliche Wettbewerbsabreden in Graubünden bezüglich der Märkte für Hoch-, Tief- und Strassenbau gewesen (vgl. Beschwerde, Rz. 82). Der demnach massgebliche Untersuchungsgegenstand umfasse "allfällige[n] Abreden zwischen Unternehmen, namentlich in den Bereichen Hoch-, Tief- und Strassenbau [...] im Kanton Graubünden" (vgl. Replik, Rz. 1, 4, 34, 40). 10.1.2 Gestützt hierauf macht die Beschwerdeführerin zur Begründung ihres Anspruchs auf einen vollständigen Erlass der Sanktion nach der Bonusregelung geltend, sie habe mit ihrer Selbstanzeige und deren Ergänzungen einen "Gesamtsachverhalt mit einer unüberschaubaren Vielzahl mutmasslicher Wettbewerbsverstösse" bzw. einen "äusserst komplexen marktumspannenden Wettbewerbsverstoss mit einer Vielzahl möglicherweise betroffener Bauprojekte" angezeigt (vgl. Beschwerde, Rz. 17, 84, 86, 91; Replik, Rz. 1, 13 ff., 35, 40; Eingabe vom 31. Oktober 2018, Rz. 2, 4). Die Wettbewerbsabrede über das Projekt (...) sei Teil eines solchen Gesamtsachverhalts und die angefochtene Verfügung sei Teil der im Oktober 2012 eröffneten und "noch laufenden Untersuchung Bauleistungen Graubünden", in der die Beschwerdeführerin Erstanzeigerin sei. Ihre Selbstanzeige habe sich damit auch auf das Projekt (...) bezogen (vgl. Beschwerde, Rz. 11; Replik, Rz. 12 ff.).

B-697/2018 10.2 Die Vorinstanz bestreitet einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf vollständigen Erlass der Sanktion nach der Bonusregelung. Sie führt zunächst aus, die Beschwerdeführerin erwecke in ihrer Beschwerde den unzutreffenden Eindruck, dass der begangene Verstoss im Zusammenhang mit dem Bauprojekt (...) Teil einer Gesamtabrede gewesen sei. Der Verstoss gegen das Kartellrecht, an dem die Beschwerdeführerin sich vorliegend beteiligt habe, bilde jedoch nicht Teil einer systematischen Abrede, sondern betreffe vielmehr eine Einzelsubmissionsabrede. Es handle sich um einen isolierten, einzelprojektbezogenen Verstoss. Zwar hätten die Wettbewerbsbehörden in ihren zehn Untersuchungen zu Submissionsabreden im Kanton Graubünden verschiedene Gesamtabreden aufgedeckt. Diesbezüglich bestehe aber kein Zusammenhang zur vorliegenden Streitsache. Gegenstand des Verfahrens Nr. 22-0465 (Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin VIII [...]) sei einzig die Einzelsubmissionsabrede in Bezug auf die Ausschreibung (...). Zu beurteilen sei, ob und gegebenenfalls wann die Beschwerdeführerin bezüglich dieser Einzelsubmissionsabrede Selbstanzeige eingereicht habe sowie in welchem Ausmass sie durch ihre Kooperation bezüglich dieser Abrede gegebenenfalls die Anforderungen für eine Sanktionsreduktion erfülle (vgl. Vernehmlassung, Rz. 11 ff., 22; Duplik, Rz. 7; Eingabe vom 16. Januar 2019, S. 1 f.). 11. Bonusregelung im Allgemeinen Die beiden weit auseinander liegenden Parteistandpunkte zeigen die Notwendigkeit einer klärenden Auslegung und Analyse der massgeblichen Rechtsgrundlagen und Materialien. 11.1 Nach Art. 49a Abs. 2 KG kann auf eine Belastung eines Unternehmens mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ganz oder teilweise verzichtet werden, wenn dieses an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt. Die Voraussetzungen und Modalitäten des vollständigen Sanktionserlasses werden von der KG- Sanktionsverordnung (SVKG) in Art. 8 ff. und jene des teilweisen Sanktionserlasses in Art. 12 ff. SVKG näher ausgeführt. 11.2 Der Gesetzgeber hat die Bonusregelung zusammen mit der direkten Sanktionierbarkeit von besonders schädlichen Kartellrechtsverstössen im Jahr 2003 in das Kartellrecht eingeführt. Denn die direkte Sanktionierbarkeit entsprechender Verhaltensweisen führte dazu, dass diese zusehends verdeckt erfolgten, weshalb den Wettbewerbsbehörden angesichts drohender Beweisschwierigkeiten ein zusätzliches Ermittlungsinstrument in

B-697/2018 die Hand gegeben werden sollte (vgl. Botschaft KG 2002, 2028, 2038; ROTH/BOVET, in: Commentaire romand, 2. éd. 2013, Art. 49a N. 63). 11.3 Die entsprechenden Bestimmungen von Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG orientieren sich dabei weitgehend an der Kronzeugenregelung des EU-Wettbewerbsrechts (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 16.3.3, Engadin IV Foffa Conrad, m.w.H.). Diese beruht auf der Mitteilung der EU-Kommission über den Erlass und die Ermässigung von Geldbussen in Kartellsachen (ABl. 2006, C 298, S. 17, im Folgenden: Mitteilung über die Zusammenarbeit) und der Praxis der EU-Gerichte. Welche Tragweite der vom Bundesgericht bei Fragen der Massgeblichkeit von EU-Recht in der Schweiz entwickelte Grundsatz der parallelen Rechtslage bei der Auslegung der Bonusregelung hat, ist an anderer Stelle zu erörtern (vgl. E. 11.15). 11.4 Mit der Bonusregelung verfolgt der Gesetzgeber verschiedene Zwecke. Sie soll es den Wettbewerbsbehörden insbesondere ermöglichen oder wesentlich erleichtern, Sachverhalte, die mutmasslich Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG darstellen, zu untersuchen und aufzuklären (vgl. Botschaft KG 2002, 2038; PATRICK SOMMER, Praktische Verfahrensfragen bei Inanspruchnahme der Bonusregelung, Jusletter vom 17. Oktober 2005, Rz. 4 f.). Es soll nicht zuletzt auch der Untersuchungsaufwand des Sekretariats vermindert werden (vgl. Erläuterungen KG- Sanktionsverordnung, ad Art. 12 Abs. 2; DAMIAN GRAF, Der Verwaltungsrat und die kartellrechtliche Bonusregelung, SZW 2014, S. 497; TAGMANN/ZIR- LICK, Schwächen und Risiken der Bonusregelung im schweizerischen Kartellrecht, Jusletter vom 10. August 2009, Rz. 39). Ein Unternehmen, das an einer entsprechenden Wettbewerbsabrede beteiligt war, soll für den von ihm bei deren Aufdeckung oder Nachweis erbrachten Beitrag belohnt werden (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 16.3.4, Engadin IV Foffa Conrad, m.w.H.; Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 8 Abs. 1 Bst. b und ad Art. 12 Abs. 2; DÄHLER/KRAUSKOPF, Die Sanktionsbemessung und die Bonusregelung, in: Stoffel/Zäch [Hrsg.], Kartellgesetzrevision 2003: Neuerungen und Folgen, 2004, S. 145; PETER PICHT, in: OFK Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Art. 8 SVKG N. 1; SOM- MER, a.a.O., Rz. 7; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 121). (1) Vollständiger Sanktionserlass im Allgemeinen

B-697/2018 11.5 Gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG erlässt die Vorinstanz einem Unternehmen die Sanktion vollständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG anzeigt und als Erstes entweder Informationen liefert, die es den Wettbewerbsbehörden ermöglichen, eine Untersuchung nach Art. 27 KG zu eröffnen (Art. 8 Abs. 1 Bst. a SVKG, Eröffnungskooperation), oder Beweismittel vorlegt, welche es den Wettbewerbsbehörden ermöglichen, einen Wettbewerbsverstoss gemäss Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG festzustellen (Art. 8 Abs. 1 Bst. b SVKG, Feststellungskooperation). 11.6 Die Eröffnungskooperation nach Art. 8 Abs. 1 Bst. a SVKG soll einen Anreiz für die an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede beteiligten Unternehmen setzen, diese anzuzeigen. Auf diese Weise soll die Bonusregelung Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG destabilisieren sowie die gegenseitige Loyalität und Solidarität der beteiligten Unternehmen schwächen. Dadurch sollen der Aufbau und die Aufrechterhaltung entsprechender Kartelle erschwert werden (vgl. Botschaft KG 2002, 2038; ULF BÖGE, Bonus- und Kronzeugenregelungen in Deutschland und in der EU, in: Carl Baudenbacher [Hrsg.], Neuste Entwicklungen im europäischen und internationalen Kartellrecht, 2002, S. 158, 162; ADRIAN RAAS, "Direkte" Sanktionen im Kartellgesetz: über Kosten und Nutzen, sic! 2009, S. 478). Kartellanten müssen im Sinne dieser präventiven Zielsetzung der Bonusregelung jederzeit damit rechnen, dass ein oder mehrere Kartellmitglieder aus dem Kartell aussteigen und dieses aufdecken, um von der Bonusregelung zu profitieren (vgl. Urteile des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.5.5.7, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht; B- 8430/2010 und B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 5.4.24, Baubeschläge Koch bzw. E. 4.4.24, Baubeschläge Siegenia-Aubi; ROLF DÄHLER, Die wichtigsten Neuerungen im KG im Überblick, Jusletter vom 27. September 2004, Rz. 15; PATRICK KRAUSKOPF, in: DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 49a Abs. 1-2 N. 68 ff.; MARBACH/DUCREY/WILD, a.a.O., Rz. 1949; TAG- MANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 121; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der "Bonusregelung" im Kartellrecht, 2007, S. 241, 634). 11.7 Demgegenüber bestehen Sinn und Zweck der Feststellungskooperation nach Art. 8 Abs. 1 Bst. b SVKG darin, den Wettbewerbsbehörden die Ermittlung des Sachverhalts und damit den Nachweis eines Verstosses – namentlich durch die Erschliessung andernfalls schwer zugänglicher Informationen und Beweismittel – zu erleichtern (vgl. Botschaft KG 2002,

B-697/2018 2038 f.; Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 16.3.9, Engadin IV Foffa Conrad; KRAUSKOPF/SENN, Die Teilrevision des Kartellrechts – Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 2003, S. 15 f.; MAR- BACH/DUCREY/WILD, a.a.O., Rz. 1949; ZIMMERLI, a.a.O., S. 648). Dies soll dem Risiko begegnen, dass ein Verfahren, das die Wettbewerbsbehörden aus eigenem Antrieb – d.h. ohne vorgängige Selbstanzeige – eröffnen, aufgrund mangelnder Beweise blockiert oder übermässig erschwert wird (vgl. Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 8 Abs. 1 Bst. b). 11.8 Diese unterschiedlichen Zwecke spiegeln sich in den unterschiedlichen Voraussetzungen für eine Eröffnungs- und Feststel