Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Corte II B-6824/2014
Decisione incidentale d e l 1 3 febbraio 2015 Composizione
Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio), Hans Urech; Eva Schneeberger; cancelliere Corrado Bergomi.
Parti
Consorzio X._______, c/o A._______ SA, composto da: 1. A._______ SA, 2. B._______, ricorrenti,
contro FFS SA Berna Infrastruttura, Via Pedemonte 7, 6500 Bellinzona, patrocinata dall'avv. Barbara Klett, Evershed AG, Stadelhofenstrasse 22, 8001 Zurigo, autorità aggiudicatrice,
e
Consorzio Y._______ , rappresentato da C._______ SA, composto da: 1. C._______ SA, 2. D._______ , 3. E._______ , controparti.
Oggetto
Acquisti pubblici. Decisione di aggiudicazione concernente il progetto "Modernizzazione delle infrastrutture ferroviarie del Gambarogno", pubblicata in SIMAP del 31 ottobre 2014 (N. della pubblicazione 840979).
B-6824/2014 Pagina 3 Fatti: A. Con pubblicazione su SIMAP (Sistema Informativo Sulle Commesse Pubbliche in Svizzera; n. della pubblicazione 779187) del 14 febbraio 2014 la FFS SA Berna (di seguito: autorità aggiudicatrice; committente) ha indetto un pubblico concorso, impostato secondo la procedura aperta, per la delibera di una commessa di servizi di costruzione, intitolata "Modernizzazione delle infrastrutture ferroviarie del Gambarogno" (cifra 2.1 seg. del bando di concorso). Secondo la descrizione dettagliata dei compiti riportata alla cifra 2.5 del bando di concorso si tratta di fornire prestazioni di pianificatore generale per le fasi SIA: - 32 Progetto definitivo, - 42 Procedura d'appalto, confronto delle offerte, proposta di aggiudicazione, 51 Progetto esecutivo, 52 Esecuzione e 53 Messa in esercizio, liquidazione, il tutto in conformità con le norme SIA 102, 103, 106, 108 e 112. B. Entro il termine di chiusura per presentare le offerte (9 maggio 2014; cfr. cifra 1.4 del bando per candidati non preimplicati, altrimenti 25 aprile 2014 per candidati preimplicati, cfr. cifra 4.5 lett. C del bando di concorso) all'autorità aggiudicatrice sono pervenute tra l'altro l'offerta dei ricorrenti e quella del Consorzio Y._______ , c/o C._______ SA (di seguito: aggiudicatarie). C. Tramite scritto del 28 ottobre 2014 l'autorità aggiudicatrice ha informato i ricorrenti che non era stato possibile prendere in considerazione la loro offerta in quanto le referenze inoltrate non avrebbero dato prova per l'adempimento del criterio di idoneità CI-2 (Esperienza dell'offerente nei principali campi di competenza professionali). Allo stesso modo sono stati loro comunicati i dati del consorzio aggiudicatario, compreso il prezzo d'aggiudicazione. D. Con pubblicazione su SIMAP del 31 ottobre 2014 l'autorità aggiudicatrice ha deliberato la commessa al Consorzio Y._______ per un importo di fr. 4'420'979.95.- (esclusi IVA e sconti). E. In data 10 novembre 2014 ha avuto luogo presso gli uffici dell'autorità aggiudicatrice un debriefing a cui hanno partecipato i rappresentanti dei ricorrenti e della committenza.
B-6824/2014 Pagina 4 F. Contro la decisione di aggiudicazione del 30 ottobre 2014 i ricorrenti sono insorti con ricorso del 20 novembre 2014 (data d'entrata 24 novembre 2014). Essi postulano di conferire l'effetto sospensivo al ricorso, di accogliere integralmente il ricorso e di conseguenza annullare la decisione impugnata nella misura in cui la loro offerta è stata scartata, di rivalutare la loro offerta tramite una nuova commissione di valutazione che non sia già implicata nella decisione impugnata per tutelare nel modo più oggettivo l'offerta dei ricorrenti a confronto delle offerte concorrenti ed infine di mettere a carico del committente ed al consorzio deliberatario eventuali tasse, spese processuali ed indennità di patrocinio. I ricorrenti lamentano in primo luogo che le informazioni date dal committente con scritto del 28 ottobre 2014 circa la mancata presa in considerazione della loro offerta non soddisfano i relativi disposti di legge in materia di motivazione della decisione di delibera rispettivamente di esclusione. I ricorrenti ritengono che l'esclusione della loro offerta dalla gara violi fortemente le disposizioni applicabili e risulti ingiustificata anche sotto l'aspetto materiale. A tale riguardo, essi spiegano che in occasione del debriefing del 10 novembre 2014 i rappresentanti del committente avrebbero precisato che la mancata idoneità riguardava espressamente ed unicamente il criterio CI-2 relativo alla "progettazione di edifici tecnici", omettendo però di dare altre informazioni in merito al complesso della loro offerta ed al consorzio deliberatario. A loro avviso, questa valutazione risulta incomprensibile ed infondata, in quanto la ditta capofila del consorzio ricorrente, nell'ambito del Consorzio F._______, avrebbe svolto tramite i suoi collaboratori tutte le prestazioni di progettazione e di esecuzione relative all'"Edificio di tecnica ferroviaria" di Vezia per il lotto 822 di Alp Transit SA per un totale di (…) franchi. I ricorrenti tengono a sottolineare che solo la A._______ SA ha svolto le attività in tutte le fasi di progettazione SIA come richiesto dal bando, facendo capo solo al proprio personale chiave e ai propri collaboratori tecnici. Le attività sarebbero state svolte dal 1998 fino al giorno dell'inoltro dell'offerta. I ricorrenti valutano che il loro consorzio risulti idoneo anche per quanto riguarda l'esecuzione del mandato, manifestando di trovare anomalo il fatto che un consorzio che può vantare un tale potenziale ed esperienza come il loro non sia stato in grado di raggiungere l'idoneità. I ricorrenti tengono presente di aver offerto un prezzo di gran lunga migliore rispetto agli altri concorrenti, sottolineando che il consorzio prescelto ha
B-6824/2014 Pagina 5 offerto un prezzo superiore del 77% rispetto alla propria offerta, concludendo che quest'ultima è la migliore dal punto di vista tecnico ed economico. I ricorrenti reputano infine adempiute le condizioni affinché al ricorso venga concesso l'effetto sospensivo. Da una parte il loro ricorso non sarebbe manifestamente infondato, dall'altra non risulterebbe che il progetto abbia una vera urgenza. G. Con decisione incidentale del 24 novembre 2014 lo scrivente Tribunale amministrativo federale ha, tra l'altro, conferito al ricorso, in via superprovvisionale, l'effetto sospensivo, vietando all'autorità aggiudicatrice qualsiasi misura di esecuzione che potrebbe pregiudicare l'esito del presente procedimento, segnatamente la conclusione del contratto con l'aggiudicatario. Nel contempo il Tribunale ha fissato un termine all'autorità aggiudicatrice fino all'8 dicembre 2014 per prendere posizione sulla domanda di conferimento dell'effetto sospensivo e produrre gli atti preliminari relativi alla gara d'appalto in oggetto con preghiera di motivare brevemente richieste di esclusione o limitazione del diritto di consultare gli atti, rispettivamente fino al 5 gennaio 2015 per inoltrare una risposta al ricorso nel merito. Allo stesso modo è stata data all'aggiudicataria l'opportunità di esprimersi entro gli stessi termini sulle questioni procedurali e di merito, nella misura in cui desiderasse costituirsi come controparte. H. Con scritto del 26 novembre 2014 (data d'entrata 27 novembre 2014), trasmesso ai rimanenti partecipanti al procedimento il giorno successivo, l'avv. Barbara Klett ha informato il Tribunale che l'autorità aggiudicatrice le ha conferito il mandato di rappresentanza nel presente procedimento ed allegato la procura, pregando di trasmettere al suo indirizzo gli allegati al ricorso doc. 1-8 come pure ogni futura corrispondenza. I. Mediante ordinanze del 27 novembre 2014 e del 2 dicembre 2014 gli allegati al ricorso doc. 1-8 sono stati portati a conoscenza del committente e dell'aggiudicatario. J. Con risposta del 5 dicembre 2014 le controparti chiedono la reiezione del gravame e la conferma della decisione di aggiudicazione, nonché di mettere le spese processuali e le ripetibili a carico della parte soccombente. In
B-6824/2014 Pagina 6 sostanza le controparti ritengono che l'oggetto di referenza inoltrato dai ricorrenti non sia comparabile alla prestazione richiesta, in quanto limitato alla fase di progetto esecutivo (fase 51 in conformità con le norme SIA) ed escludendo le fasi "Esecuzione" e "Messa in esercizio e liquidazione" (fasi 52 e 53 in conformità con le norme SIA). Oltre tutto, le controparti precisano che le prestazioni relative all'oggetto di referenza presentato dai ricorrenti sarebbero state eseguite dal Consorzio F._______, composto dalla società G._______ SA, unitamente alla ditta D._______. La società G._______ SA non farebbe parte del consorzio ricorrente, dimodoché non esisterebbe un rapporto diretto d'identità con la A._______ SA. Benché quest'ultima abbia effettuato delle prestazioni nel lotto in questione, la responsabilità sulla corretta esecuzione del mandato sarebbe unicamente da attribuire al Consorzio F._______, che risulta del resto titolare della referenza in oggetto. Le controparti asseriscono che da quanto è loro dato di sapere la referenza apportata sarebbe stata inoltrata dopo la data di presentazione delle offerte, per cui non potrebbe essere ritenuta valida e andrebbe scartata dalla gara già per questo motivo. Le medesime concludono che l'esclusione dell'offerta dei ricorrenti dalla gara appare giustificata e per questo motivo non si dovrebbe accordare l'effetto sospensivo al ricorso. K. Con presa di posizione del 15 dicembre 2014, inoltrata entro il termine prorogato con ordinanza del 5 dicembre 2014 e limitata alla questione dell'effetto sospensivo, l'autorità aggiudicatrice chiede in via preliminare di non conferire l'effetto sospensivo al ricorso, nonché di limitare la consultazione degli atti di gara ai documenti contenenti dati che non possono essere ritenuti dei segreti aziendali e di assegnarle un nuovo termine per inoltrare osservazioni qualora ai ricorrenti venga concessa la possibilità di inoltrare ulteriori allegati. Nel merito, l'autorità aggiudicatrice propone di respingere integralmente il ricorso e di porre a carico dei ricorrenti le spese processuali e l'indennità per ripetibili. Il committente puntualizza a titolo introduttivo che l'informazione dei ricorrenti sia avvenuta in piena osservanza dei disposti di legge corrispondenti, considerando irrilevante il fatto che l'offerente goda di fama superiore agli altri concorrenti. Il committente ritiene in sostanza che la referenza offerta dai ricorrenti concernente "Alp Transit: Galleria di base del Ceneri Edificio di tecnica ferroviaria" con l'ing. H._______ indicato quale persona di riferimento sia stata esclusa a giusto titolo dalla gara, precisamente per tre motivi. In primo luogo, siccome la scheda tecnica presentata dai ricorrenti indicherebbe
B-6824/2014 Pagina 7 come periodo di esecuzione "2009-2016", il committente si sarebbe trovato a giudicare un'opera non ancora conclusa, mentre la competenza richiesta era riferita, secondo lui, alla parte esecutiva e agli impianti. In secondo luogo, dalla corrispondenza e-mail intercorsa con il capoprogetto esecuzione Vezia I._______ risulterebbe che l'inizio dei lavori era previsto per il 10 giugno 2014. Terzo, anche l'allegato 6 al ricorso confermerebbe, a detta del committente, che la fase esecutiva non era ancora iniziata al momento del deposito dell'offerta in questione. Il committente reputa che i ricorrenti si appellano a torto al punto 3.8 del bando di concorso per affermare che nel bando non fosse richiesta anche l'"esecuzione", rinviando a tale riguardo alla pag. 8 della descrizione dei compiti, dove si richiederebbe una referenza riferita alla progettazione ed esecuzione di edifici tecnici. Egli tiene presente che la descrizione dei compiti del criterio di idoneità CI-2 fa capo alla Norma SIA 103 secondo la quale nella fase 5 "realizzazione" è compresa la sotto-fase di progetto esecutivo (51). Il committente evidenzia che al punto 3.2.4 dell'offerta dei ricorrenti è esplicitamente citata anche l'"esecuzione" dell'opera, per cui sarebbe avverso alla buona fede richiamarsi al fatto che nel bando di concorso fosse omessa la particolarità esecutiva dell'opera. Oltre al fatto che l'offerta dei ricorrenti abbia già da essere esclusa dalla gara per il mancato adempimento del criterio di idoneità CI-2 in relazione alla referenza carente, l'autorità aggiudicatrice adduce che nemmeno la qualità dell'offerta presentata dai ricorrenti, valutata a posteriori in base ai criteri di aggiudicazione, non raggiungerebbe il valore minimo richiesto di 300 punti. A suo avviso, l'offerta del consorzio ricorrente avrebbe ottenuto in particolare una nota insufficiente al secondo criterio di aggiudicazione "Svolgimento e analisi del mandato", avendo offerto un monte ore insufficiente per eseguire il mandato. Il committente rileva infine che l'offerta dei ricorrenti con un valore complessivo di fr. (…) è inferiore del 38% rispetto alla media di tutte le offerte presentate. Il committente conclude all'infondatezza manifesta del gravame e nell'ipotesi contraria chiede di tutelare gli interessi pubblici preponderanti e di rigettare la richiesta volta al conferimento dell'effetto sospensivo. L. Con ordinanza del 18 dicembre 2014 lo scrivente Tribunale ha trasmesso ai partecipanti al procedimento interessati un esemplare della presa di posizione dell'autorità aggiudicatrice del 15 dicembre 2014, compresa copia dell'indice degli atti e scritto accompagnatorio del 15 dicembre 2014, come
B-6824/2014 Pagina 8 pure la risposta delle controparti del 5 dicembre 2014, allegati compresi. Ai ricorrenti è stato concesso per il momento di visionare la documentazione inoltrata dall'autorità nella forma da essa auspicata. Riguardo ad un'eventuale decisione incidentale sull'effetto sospensivo il Tribunale non ha ordinato d'ufficio un nuovo scambio di scritti, prospettando l'eventualità di emanare più tardi ordinanze corrispondenti o relative all'estensione del diritto di consultazione degli atti, su riserva di ulteriori provvedimenti istruttori o richieste delle parti. M. Con scritto del 29 dicembre 2014, pervenuto il giorno successivo, il patrocinatore del committente ha indicato il nuovo indirizzo a partire dal 1° gennaio 2015 ed inoltre chiesto una proroga del termine per la presentazione della presa di posizione nel merito del ricorso di 20 giorni, richiesta concessa con ordinanza del 30 dicembre 2014. N. Con ordinanza del 12 gennaio 2015, lo scrivente Tribunale ha annullato il termine del 26 gennaio 2015 per l'inoltro della presa di posizione nel merito.
Diritto: 1. Il Tribunale amministrativo federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità dei ricorsi sottopostigli (DTAF 2007/6, consid. 1 con rinvii; DTAF 2008/48, consid. 1.2 non pubblicato). 1.1 Contro le decisioni concernenti segnatamente l'aggiudicazione e l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione è ammesso il ricorso al Tribunale amministrativo federale (art. 29 lett. a e d in relazione all'art. 27 cpv. 1 della legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici [LAPub; RS 172.056]). 1.2 La LAPub comprende solo gli acquisti pubblici che sono subordinati all'Accordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del trattato per l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT; RS 0.632.231.422; cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.1 con rinvii). Le Ferrovie Fe-derali Svizzere (FFS) non cadono sotto l'Accordo GATT. La LAPub è ap-plicabile soltanto se il committente è soggetto a questa legge (art. 2 cpv. 1 LAPub), il valore stimato della commessa raggiunge i valori soglia fissati dall'art. 6 cpv. 1
B-6824/2014 Pagina 9 LAPub e all'applicazione non si oppone una delle ecce-zioni previste dall'art. 3 LAPub. 1.2.1 Con l'entrata in vigore il 1° giugno 2002 dell'Accordo tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici (Accordo bilaterale Svizzera – CE; RS 0.172.052.68) gli operatori ferroviari sono assoggettati alle normative sugli appalti pubblici (art. 3 cifra 2 lett. d e cpv. 3 e dell'Allegato II B dell'Accordo bilaterale; cfr. per il diritto interno l'art. 2 cpv. 2 LAPub i. c. d. con l'art. 2a cpv. 2 lett. b dell'ordinanza federale sugli acquisti pubblici dell'11 dicembre 1995; OAPub, RS 172.056.11). FFS SA Berna e altre aziende attive nel settore ferroviario (costruzione ed esercizio di impianti ferroviari) sono direttamente sottoposte alla LAPub, non ricadendo nel campo di applicazione soltanto quelle attività non legate al settore dei trasporti (art. 2 cpv. 2 LAPub e art. 2a cpv. 2 lett. b OAPub). 1.2.2 Conformemente alla cifra 1.8 del bando la commessa in parola rientra nel tipo di una commessa di servizi. Sotto tale nozione si intende il contratto tra il committente e un offerente riguardo la fornitura di prestazioni di servizi conformemente all'allegato 1, appendice 4 dell'Accordo GATT (art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub; cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.3). La lista delle prestazioni di servizi menzionati all'allegato 1, appendice 4 dell'Accordo GATT è stata ripresa nell'allegato 1a dell'ordinanza sugli acquisti pubblici dell'11 dicembre 1995 OAPub (cfr. art. 3 cpv. 2 OAPub). Detta lista si fonda sulla classificazione centrale provvisoria dei prodotti ("Central Product Classification", CPC) stabilita dall'ONU (New York 1991), la quale è determinante per verificare la portata di ogni tipo di prestazione di servizi assoggettata. Nel caso di specie la commessa litigiosa concerne prestazioni di pianificatore generale per le fasi SIA: - 32 Progetto definitivo, - 42 Procedura di appalto, confronto delle offerte e proposta di aggiudicazione, - 51 Progetto esecutivo, - 52 Esecuzione, - 53 Messa in esercizio, liquidazione, in conformità con le norme SIA 102, 103, 106, 108 e 112 (cfr. per tutto punto 2.5 del bando). Tale prestazione rientra senz'altro nella categoria di servizi 12 previsti alla classe 867 "Consulenza tecnica e pianificazione, prestazioni tecniche integrate, relativa consulenza scientifica e tecnica, esperimenti tecnici e analisi di progetti edili" CPC, parzialmente menzionati al punto 2.1 del bando e trova il corrispondente nella classificazione secondo il Common Procurement Vocabulary (CPV) alle categorie 71322000 "Servizi di progettazione tecnica per la costruzione di opere di ingegneria civile", come indicato nel bando al punto 2.4. Le prestazioni ingegneristiche del genio civile richieste stanno in relazione e sono connesse alla costruzione ed all'esercizio di impianti ferroviari. Detta commessa rientra nel novero
B-6824/2014 Pagina 10 delle commesse di servizi di cui all'art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub i. c. d. con l'art. 3 cpv. 2 OAPub e l'Allegato 1a OAPub con l'allegato 1 dell'Accordo GATT. 1.2.3 Considerati i prezzi delle offerte (…), sono incontestabilmente superati i valori soglia imposti dalle disposizioni di legge (art. 6 cpv. 1 lett. d cifr 1 LAPub i. c. d. con l'art. 1 dell'ordinanza del 2 dicembre 2013 del Dipartimento federale dell'economia, della formazione e della ricerca (DEFR) sull'adeguamento dei valori soglia degli acquisti pubblici per gli anni 2014 e 2015, RS 172.056.12). 1.2.4 Non sussistendo inoltre alcuna eccezione ai sensi dell'art. 3 LAPub la presente commessa rientra nel campo di applicazione della LAPub, come del resto riconosciuto dalle parti. 1.3 Di principio, gli offerenti esclusi dalla valutazione sono legittimati ad insorgere contro la loro estromissione dalla procedura (cfr. art. 48 PA in combinato disposto con l'art. 26 cpv. 1 LAPub; DTAF 2007/13 consid. 1.4). Invece, il diritto a ricorrere contro l'aggiudicazione potrebbe essere ammesso in linea di massima solo se la decisione di esclusione risultasse infondata (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo federale B-1875/2014 del 16 luglio 2014 consid. 1.3 con ulteriori riferimenti). Per il Tribunale federale, chi ha depositato un'offerta che non soddisfa i criteri di idoneità non dispone già a priori di un interesse degno di protezione all'annullamento della delibera, almeno finché non chiede l'annullamento della procedura di aggiudicazione e una nuova messa in concorso dell'acquisto, ciò che gli offrirebbe l'opportunità di inoltrare una nuova offerta (sentenze del Tribunale federale 2C_380/2014 e 2C_383/2014 del 15 settembre 2014 consid. 4 segg., in particolare consid. 4.7). Per quanto i ricorrenti reputano che la loro offerta adempie i criteri di idoneità, si può partire dal presupposto che il loro gravame sia prevalentemente diretto contro l'esclusione e mirato alla riammissione alla gara, come del resto emerge dai motivi e dalle conclusioni formulate in via principale. In tal misura, è data la loro legittimazione a ricorrere. 1.4 Come si è visto, con il presente gravame i ricorrenti insorgono contro l'estromissione della loro offerta dalla gara. Per l'esame delle tempestività del ricorso occorre prendere in considerazione se e quando è stata loro notificata una decisione di esclusione dalla gara e a partire da quando inizia a decorrere il termine per contestare detta decisione.
B-6824/2014 Pagina 11 Mediante scritto del 28 ottobre 2014 l'autorità aggiudicatrice ha comunicato ai ricorrenti l'impossibilità di considerare la loro offerta per la delibera a causa del mancato adempimento del criterio di idoneità CI-2, come pure i dati relativi al consorzio che ha ottenuto la delibera, rimandando per il resto alla decisione di aggiudicazione pubblicata in SIMAP del 31 ottobre 2014. L'esclusione di un offerente dalla gara può avvenire con decisione separata o anche in modo implicito, mediante la decisione di delibera ad un altro offerente. Gli offerenti non hanno diritto a che l'autorità aggiudicatrice abbia preliminarmente a statuire tramite decisione separata su un'eventuale estromissione dalla gara; l'emanazione di simili decisioni separate è suscettibile di dilungare i procedimenti (cfr. PETER GALLI/ ANDRÉ MOSER/ ELI- SABETH LANG/ MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3a edizione, Zurigo 2013, n. 449). Se la decisione di esclusione e la decisione di aggiudicazione non sono emanate contemporaneamente, l'autorità aggiudicatrice è tenuta a fare chiarezza sull'inizio del termine per impugnare dette decisioni onde evitare malintesi. Aldilà della forma e dell'intitolazione, è al contenuto di una decisione a cui va prestata particolare attenzione. Di principio, in materia di appalti pubblici, la notificazione di una decisione può avvenire mediante pubblicazione – giusta l'art. 24 cpv. 1 e 2 LAPub la pubblicazione è obbligatoria per il bando di concorso e l'aggiudicazione – o mediante invio postale individuale. Nel primo caso, il termine per proporre il ricorso comincia a decorrere il giorno successivo alla pubblicazione (art. 24 cpv. 1 LAPub), nel secondo caso il giorno successivo alla notificazione della decisione (art. 26 cpv. 1 LAPub i. c. d. art. 20 cvp. 1 PA). La notificazione di una decisione in cui manca l'indicazione del rimedio giuridico può essere considerata difettosa ai sensi dell'art. 38 PA in combinato disposto con l'art. 35 PA e in quanto tale non può cagionare alle parti alcun pregiudizio. Se qualche giorno dopo la comunicazione scritta individuale la decisione viene pubblicata con l'indicazione del rimedio giuridico, ci si può chiedere se per l'inizio del termine di impugnazione si possa considerare, in applicazione del principio della buona fede, il giorno successivo alla data di pubblicazione (cfr. la risposta affermativa di ROBERT WOLF, in: Häner/Waldmann [ed.], Brennpunkte im Verwaltungsprozess, Der Rechtsschutz im öffentlichen Beschaffungswesen, p. 168 seg.). Conformemente al suo contenuto, la comunicazione del 28 ottobre 2014 configura solo in parte una decisione d'esclusione, tuttavia priva dell'indi-
B-6824/2014 Pagina 12 cazione del rimedio giuridico. I ricorrenti non sono patrocinati da un avvocato e non possono subire un pregiudizio da una notificazione carente (art. 38 PA). La comunicazione del 28 ottobre 2014 è stata notificata ai ricorrenti con invio postale separato, contiene però un rinvio alla prossima pubblicazione in SIMAP del 31 ottobre 2014, dimodoché viene suscitata nei ricorrenti l'aspettativa che quest'ultima contenga elementi aggiuntivi di motivazione. Si può quindi partire dal presupposto che l'autorità aggiudicatrice, facendo esplicito riferimento alla data precisa di pubblicazione in SIMAP, abbia voluto emanare e notificare la decisione di esclusione e quella di delibera contemporaneamente. Alla luce di quanto poc'anzi esposto, nel presente caso si giustifica, in applicazione del principio della buona fede, di basarsi sul giorno successivo alla data della pubblicazione dell'aggiudicazione per il calcolo della decorrenza del termine di impugnazione. Ne discende che i ricorrenti, avendo depositato il ricorso in data 20 novembre 2014, hanno osservato il termine di proposizione del gravame (art. 30 LA- Pub). 1.5 Inoltre, i requisiti relativi al contenuto ed alla forma del ricorso sono soddisfatti (art. 52 PA) e l'anticipo spese è stato versato entro il termine impartito (art. 63 cpv. 4 PA). 1.6 In sunto, alla luce di un esame prima facie si può affermare che sono dati i presupposti per entrare nel merito del ricorso. 1.7 Per prassi costante, nell'ambito dei ricorsi contro decisioni di aggiudicazione, il Tribunale amministrativo federale statuisce sulla domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo tramite un collegio di tre giudici (cfr. DTAF 2009/19, consid. 1.2 con riferimenti). 2. La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla legge federale sulla procedura amministrativa (PA) fintanto che la LAPub e la legge sul Tribunale amministrativo federale del 17 giugno 2005 (LTAF; RS 173.32) non dispongono altrimenti (art. 26 Abs. 1 LAPub e art. 37 LTAF). Conformemente all'art. 31 LAPub, nell'ambito della procedura di ricorso non può essere addotto il motivo dell'inadeguatezza. 3. Oggetto della presente decisione incidentale è unicamente la questione dell'effetto sospensivo. A differenza dell'art. 55 cpv. 1 PA, l'art. 28 cpv. 1 LAPub prevede che il ricorso contro le decisioni del committente non ha per legge effetto sospensivo. Il Tribunale amministrativo federale può, su
B-6824/2014 Pagina 13 richiesta, accordare l'effetto sospensivo (art. 28 cpv. 2 LAPub). Nel caso di specie il ricorso contiene una conclusione in tal senso. 3.1 La LAPub stessa non menziona quali sono i criteri da osservare per la questione del conferimento o del diniego dell'effetto sospensivo. Possono quindi essere ripresi quei principi che dottrina e giurisprudenza hanno sviluppato in riferimento all'art. 55 PA. Conformemente ad essi occorre esaminare sulla base di una ponderazione di interessi se i motivi a favore di un'esecutorietà immediata sono più gravi di quelli che possono essere addotti per la soluzione opposta (DTF 129 II 288, consid. 3 con rinvii; decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B-6837/2010 del 16 novembre 2010 consid. 2.1 con rinvii). Il fatto che il legislatore della LA- Pub non ha concesso per legge l'effetto sospensivo al ricorso, scostandosi in questo modo dalla PA, dimostra che egli era consapevole della portata di questa disposizione nel diritto in materia di acquisti pubblici e che ha ritenuto necessario un esame individuale di suddetta questione, ma non significa che egli abbia voluto concedere l'effetto sospensivo solamente in via eccezionale (DTAF 2009/19, consid. 2.1 e DTAF 2007/13, consid. 2.1). 3.2 Nel caso in cui è presentata la richiesta volta al conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso, occorre in una prima fase esaminare, ai sensi di una valutazione prima facie della situazione giuridica materiale, se sulla base degli atti esistenti si deve partire dal presupposto che il ricorso è manifestamente infondato. In caso affermativo, la richiesta di accordare l'effetto sospensivo deve già essere respinta a priori. Qualora siano riconosciute possibilità di successo al ricorso o permangono dubbi sulle stesse, occorre giudicare la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo sulla base della ponderazione di interessi precedentemente menzionata. Conformemente alla prassi del Tribunale amministrativo federale (cfr. DTAF 2007/13, consid. 2.2), nell'esame della ponderazione sono da includere gli interessi dei ricorrenti a mantenere la possibilità dell'aggiudicazione, mentre, nel contempo, sussiste un importante interesse pubblico a concedere una protezione giuridica efficiente (decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B-6177/2008 del 20 ottobre 2008, consid. 2.2). Ad essi sono contrapposti gli interessi pubblici dell'autorità aggiudicatrice. Nel messaggio del Consiglio federale concernente i necessari adattamenti del diritto interno per la ratifica degli accordi GATT/OMC- Uruguay-Round del 19 settembre 1994, no 621.15, FF 1994 IV 923, pag. 1165 (in seguito: Messaggio 2 GATT) è ad esempio indicato che se il ricorso beneficiasse automaticamente dell'effetto sospensivo, vi sarebbe il pericolo di ritardi e di considerevoli costi supplementari per l'acquisto (Mes-
B-6824/2014 Pagina 14 saggio 2 GATT, in particolare pag. 1165). Allo stesso modo anche il Tribunale federale ha constatato che l'interesse pubblico ad un'attuazione quanto più rapida possibile della decisione di aggiudicazione ha fin da principio un'importanza notevole (decisione del Tribunale federale 2P.103/2006 del 29 maggio 2006, consid. 4.2.1 con rinvii; in questo senso anche DTAF 2008/7, consid. 3.3). Conformemente alla prassi, nella pon-derazione degli interessi devono anche essere considerati eventuali inte-ressi privati di terzi, in particolare dei rimanenti partecipanti alla commes-sa. Anche tenuto conto degli obiettivi dell'art. XX par. 2 e 7 lett. a dell'Ac-cordo sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994, in vigore per la Svizzera dal 1° gennaio1996 (RU 1996 609 segg.), deve essere considerata la concessione di una tutela giudiziaria efficiente nonché l'impedimento di si-tuazioni che rendono illusorio il rimedio di diritto (DTAF 2007/13, consid. 2.2 con rinvii). 4. Dal punto di vista formale, i ricorrenti contestano che la comunicazione dei motivi di esclusione mediante lo scritto del committente del 28 ottobre 2014 con cui veniva indicato che "le referenze inoltrate non danno prova dell'adempimento del criterio di idoneità CI-2 (esperienza dell'offerente nei principali campi di competenza professionale)" possa soddisfare, in quanto generica, i disposti di legge sulle esigenze poste all'obbligo di motivazione delle decisioni di aggiudicazione e di esclusione. In sintesi, essi si prevalgono, secondo il senso, di una violazione dell'obbligo di motivare le decisioni. A titolo introduttivo, prima di occuparsi nel dettaglio di esaminare detta censura, giova richiamare la prassi costante secondo cui l'esclusione di un offerente dalla valutazione può avvenire con comunicazione separata prima della decisione di delibera oppure contestualmente alla decisione di aggiudicazione (decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B- 504/2009 del 3 marzo 2009 consid. 3 e sentenza del Tribunale amministrativo federale B-1875/2014 del 16 luglio 2014 consid. 4). In quest'ottica, non vi è nulla da eccepire nel modo di procedere del committente che ha comunicato per iscritto ai ricorrenti l'esclusione dalla gara per mancato adempimento del criterio di idoneità CI-2 in data 28 ottobre 2014, ossia circa tre giorni prima della pubblicazione dell'aggiudicazione in SIMAP avvenuta il 31 ottobre 2014. 4.1 Di principio le decisioni di cui all'art. 29 LAPub devono essere motivate e notificate conformemente alle disposizioni previste all'art. 23 cpv. 1 e 2 LAPub. Tali disposti rappresentano una lex specialis nei confronti degli artt.
B-6824/2014 Pagina 15 35 cpv. 1 e 3, nonché art. 36 PA (sentenza del Tribunale amministrativo federale B-3013/2012 del 31 agosto 2012 consid. 2.3; GALLI/MOSER/ LANG/STEINER, op. cit., n. 1243 ss.). Anche l'esclusione dalla gara pubblica per mancato adempimento dei criteri di idoneità rientra nell'ambito della regola speciale (cfr. art. 29 LAPub i. c. d. con l'art. 11 lett. a LAPub). L'art. 23 cpv. 1 LAPub consente una motivazione sommaria delle decisioni di cui all'art. 29 LAPub. Le informazioni necessarie per la pubblicazione dell'aggiudicazione sono elencate all'art. 28 OAPub. Tuttavia, l'art. 23 cpv. 2 LA- Pub statuisce l'obbligo del committente di comunicare agli offerenti non considerati per la delibera determinate informazioni, a condizione però che ne abbiano fatto previamente richiesta (DTAF 2012/28 E. 3.6.1). Nelle informazioni di cui all'art. 23 cpv. 2 LAPub rientrano segnatamente i motivi essenziali dell'eliminazione (art. 23 cpv. 2 LAPub). Conformemente alla prassi, per comunicare le informazioni secondo l'art. 23 cpv. 2 LAPub si suole fare appello a riunioni informative, chiamate anche "debriefing", le quali hanno luogo subito dopo l'aggiudicazione in presenza di rappresentanti del committente e degli offerenti non considerati (GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1244 in fine). Sono escluse dall'obbligo di comunicare del committente le informazioni contrarie al diritto federale o lesive di interessi pubblici o che, se divulgate, potrebbero violare interessi economici legittimi degli offerenti o la concorrenza leale tra gli stessi (cfr. art. 23 cpv. 3 LAPub). Le esigenze poste alla motivazione sono adempiute ad esempio quando la medesima contiene una spiegazione sufficiente per la scelta dell'aggiudicataria sulla base dei criteri di idoneità e di aggiudicazione pubblicati (cfr. decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B-6136/2007 del 30 gennaio 2008, consid. 7.4; decisione della Commissione di ricorso in materia di acquisti pubblici [CRAP] 20/00 consid. 5b). In ogni caso gli offerenti esclusi devono essere messi nella condizione di tutelare a pieno il proprio diritto a ricorrere. Eventuali violazioni dell'obbligo di motivazione quale componente del diritto di essere sentito potrebbero del resto essere sanate nella procedura di ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo federale, nella misura in cui l'autorità aggiudicatrice in tale ambito fa fronte al suo obbligo di motivare le decisioni ed il ricorrente ha l'opportunità di prendere posizione sui motivi addotti (cfr. decisioni CRAP 018/2005 consid. 4 e 003/2006a consid. 3b, citate in: MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zurigo-Basilea-Ginevra 2008, p. 93; cfr. anche ROBERT WOLF, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in: ZBL 2003 p. 1 ss., in particolare da p. 19; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2a edizione, 2013, n. 3.112).
B-6824/2014 Pagina 16 4.2 Nel caso di specie, con comunicazione scritta del 28 ottobre 2014 l'autorità aggiudicatrice ha rivelato ai ricorrenti i motivi d'esclusione dell'offerta. In sostanza, il committente ha ritenuto che le referenze inoltrate non diano la prova per l'adempimento del criterio di idoneità CI-2 (Esperienza dell'offerente nei principali campi di competenza professionali). Allo stesso modo, egli ha invitato a consultare la pubblicazione della decisione di delibera in SIMAP del 31 ottobre 2014 e rivelato le generalità del consorzio aggiudicatario, incluso il prezzo della loro offerta. Conformemente alle allegazioni ricorsuali, in occasione dell'incontro chiarificatore svoltosi il 10 novembre 2014 i ricorrenti avrebbero appreso che la mancata idoneità della loro offerta era riferita in particolare alla referenza relativa a prestazioni comparabili svolte negli ultimi dieci anni nell'ambito della progettazione di edifici tecnici. Sulla scorta della situazione dei fatti poc'anzi esposta si può affermare, in base ad un esame prima facie, che il committente ha comunicato ai ricorrenti i motivi d'esclusione della loro offerta dalla valutazione, in un primo tempo, nella comunicazione scritta del 28 ottobre 2014, e, in un secondo tempo, durante l'incontro chiarificatore del 10 novembre 2014. Per quanto attiene alle generalità dell'aggiudicatario, perlomeno della ditta capofila del consorzio, e il prezzo dell'offerta prescelta, queste informazioni possono essere desunte nella comunicazione scritta del 28 ottobre 2014 ed inoltre nella decisione d'aggiudicazione pubblicata in SIMAP il 31 ottobre 2014. Fornendo tali informazioni, il committente ha adempiuto i requisiti posti alla motivazione di cui all'art. 23 cpv. 2 LAPub. In base a tali indicazioni i ricorrenti sono stati messi nella condizione di riconoscere il grado e la portata della decisione da loro impugnata. Va del resto sottolineato che il committente, in sede di risposta, ha confermato che l'estromissione dell'offerta dei ricorrenti dalla gara si fonda essenzialmente sulla referenza carente relativa a prestazioni comparabili svolta negli ultimi dieci anni nell'ambito della progettazione e esecuzione di edifici tecnici ed è proprio contro questa motivazione che sono rivolte le critiche dei ricorrenti nel loro gravame. Inoltre, al più tardi mediante risposta al ricorso delle controparti del 5 dicembre 2014, i ricorrenti sono venuti in ogni caso a conoscenza delle società che fanno parte del consorzio che ha ottenuto la delibera. Da quanto precede emerge che un'eventuale violazione del diritto di essere sentito dovrebbe comunque essere ritenuta sanata nel quadro del presente procedimento. In sunto, sulla scorta di un esame prima facie è possibile concludere che la censura portante sulla violazione dell'obbligo di motivazione sia da ritenere manifestamente infondata.
B-6824/2014 Pagina 17 5. In sostanza, i ricorrenti considerano ingiustificata e scorretta la valutazione operata dall'autorità aggiudicatrice in relazione al criterio di idoneità CI-2 (Esperienza dell'offerente nei principali campi di competenza professionali), più precisamente della referenza "AlpTransit: Galleria di base del Monte Ceneri, Edificio di Tecnica Ferroviaria, Edifici Tecnici", relativa a prestazioni comparabili svolte negli ultimi dieci anni nell'ambito di progettazione di edifici tecnici secondo il punto 3.8 del bando di concorso. Essi sottolineano che la A._______ SA, nell'ambito del Consorzio F._______ , avrebbe svolto lei sola tutte le prestazioni di progettazione ed esecuzione relative all'"Edificio di tecnica ferroviaria" di Vezia nell'ambito del lotto 822, ossia le prestazioni dal 1998 fino al giorno dell'inoltro dell'offerta, come attesterebbero gli allegati 2, 6, 7 e 8 del ricorso. A loro dire, si tratterebbe di un edificio estremamente complesso che va ben oltre di quanto sia necessario a svolgere la commessa in questo concorso. I ricorrenti concludono che oltre all'idoneità richiesta dal bando di concorso, risulta evidente che il consorzio ricorrente è idoneo anche per quanto riguarda l'esecuzione, anche se la stessa non è richiesta nell'ambito dell'idoneità e delle referenze. In secondo luogo, i ricorrenti insistono nel dire di aver offerto un prezzo di gran lunga migliore rispetto agli altri concorrenti, perciò di aver depositato un'offerta migliore anche dal punto di vista tecnico ed economico. Il committente è in completo disaccordo con le argomentazioni dei ricorrenti. Fondandosi sulla scheda tecnica della referenza da loro presentata con l'offerta, dove sarebbe indicato quale periodo di esecuzione il lasso di tempo 2009-2016, come pure sui chiarimenti forniti dal capoprogetto esecuzione Vezia I._______ in quanto la persona di riferimento indicata aveva nel frattempo abbandonato l'attività, egli reputa che l'opera in parola non era ancora entrata nella fase esecutiva al momento dell'inoltro dell'offerta e quindi incompleta. Secondo lui, la descrizione dei compiti in conformità con la documentazione di gara richiede esplicitamente la progettazione ed esecuzione di edifici tecnici, tanto più che detta descrizione farebbe capo alla Norma SIA 103 e anche il punto 3.2.4 dell'offerta presentata citerebbe espressamente, oltre alla progettazione, anche l'esecuzione dell'opera. Per questo i ricorrenti agirebbero in mala fede quando affermano che sulla versione del bando pubblicata in SIMAP non sarebbe contemplata la parte esecutiva dell'opera. 6. La valutazione prima facie della situazione giuridica è ristretta all'esame dei criteri di idoneità operato dall'autorità aggiudicatrice, per la precisione in relazione al criterio di idoneità CI-2.
B-6824/2014 Pagina 18 Il criterio di idoneità CI-2 si riferisce all'esperienza dell'offerente nei principali campi di competenza professionali (punto 3.7 del bando di concorso). Pur quanto sia di rilevanza nel caso di specie, a dimostrazione del criterio di idoneità CI-2 occorreva inoltrare le seguenti prove e certificati (cfr. punto 3.8 del bando di concorso): "CI-2 (…) 1 referenza relativa a prestazioni comparabili svolta negli ultimi 10 nell’ambito di: - indagini e consulenza geotecnica e idrologica. - progettazione di edifici tecnici - progettazione e conservazione di edifici / manufatti storici.". In altre parole occorre esaminare se l'autorità aggiudicatrice poteva concludere che l'oggetto di referenza prodotto dai ricorrenti non adempisse il criterio di idoneità CI-2 perché, a suo dire, non contempla la fase dell'esecuzione di edifici tecnici. 6.1 6.1.1 Nell'ambito di una procedura in materia di acquisti pubblici deve essere esaminata l'idoneità di ogni singolo concorrente riguardo all'esecuzione della commessa. L'idoneità è data se è garantito che l'offerente interessato può adempiere il mandato in termini finanziari, economici e tecnici (cfr. art. 9 cpv. 1 LAPub; decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B-504/2009 del 3 marzo 2009, consid. 3.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 347 segg.). L'idoneità mancante come pure il mancato adempimento dei criteri di idoneità porta all'esclusione dalla procedura giusta l'art. 11 lett. a LAPub. I criteri e le prove d’idoneità sono resi noti nel bando o nella relativa documentazione (art. 9 cpv. 2 LAPub). Giusta l'art. 9 cpv. 1 seconda frase LAPub il committente può esigere dall'offerente determinate prove per dimostrare la propria idoneità. Tale disposto è concretizzato dall'art. 9 OAPub, giusta cui, per l’esame dell’idoneità degli offerenti, il committente può richiedere ed esaminare segnatamente diversi documenti. Conformemente alla cifra 8 dell'Allegato 3 all'OAPub – detto Allegato contiene un elenco dei possibili mezzi di prova dell'idoneità – sono espressamente previste referenze presso cui il committente può accertare l’esecuzione regolare di queste prestazioni e segnatamente procurarsi le seguenti informazioni: valore della prestazione,
B-6824/2014 Pagina 19 data e luogo della prestazione, parere (dell’allora committente) sull’esecuzione regolare e sulla conformità della prestazione alle regole riconosciute della tecnica. I criteri di idoneità devono essere distinti dai criteri di aggiudicazione. Con i criteri di idoneità viene prodotta la prova della capacità di adempimento del mandato sotto l'aspetto finanziario, economico e tecnico. Essi si riferiscono all'impresa offerente e alle sue qualità, mentre i criteri di aggiudicazione concretizzano la nozione dell'offerta più favorevole dal profilo economico. I criteri di idoneità e quelli di aggiudicazione hanno quindi due funzioni differenti: il mancato adempimento dei criteri di aggiudicazione ha come conseguenza l'esclusione dalla gara e un criterio di idoneità non adempiuto non può essere compensato in ragione di un eccesso di soddisfazione dei rimanenti criteri di idoneità. D'altra parte i criteri di aggiudicazione servono a valutare le offerte ammesse e in tale ambito una valutazione peggiore di un criterio di aggiudicazione può essere compensata con una valutazione migliore di un altro o altri criteri di aggiudicazione (cfr. sentenza del Tribunale federale 2C_91/2013 del 23 luglio 2013 consid. 2.2.4; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 580). In sunto, dalla differenza funzionale tra i criteri di idoneità e quelli di aggiudicazione risulta chiaro che nell'ambito dell'esame dell'idoneità non vi è di principio spazio per una valutazione peggiore o migliore; il risultato dell'esame dell'idoneità ha solo due alternative: o l'ammissione dell'offerta all'esame dei criteri di aggiudicazione o l'esclusione dalla gara. Non solo per quanto attiene alla scelta dei criteri di idoneità e delle prove attestanti l'adempimento di tali criteri, ma anche nell'ambito della valutazione dei criteri di idoneità, all'autorità aggiudicatrice è conferito un certo potere d'apprezzamento che il Tribunale amministrativo federale deve rispettare. Considerato che nella procedura di ricorso in materia di acquisti pubblici non può essere invocato il motivo dell'inadeguatezza (art. 31 LA- Pub), lo scrivente Tribunale interviene solo se vi è un abuso o un eccesso di tale potere di apprezzamento (art. 31 LAPub; sentenza del Tribunale amministrativo federale B-8563/2010 del 15 febbraio 2011 consid. 2.2.2; B- 6224/2011 del 27 dicembre 2011 consid. 4; decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B-4904/2013 del 29 ottobre 2013 consid. 5.3 con ulteriori rinvii). Questo vale in particolar modo quando l'autorità aggiudicatrice deve stabilire se i lavori menzionati negli oggetti di referenza possono essere ritenuti paragonabili alla prestazione messa in concorso (decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B-7393/2008 del 14 gennaio 2009 consid. 3.2.2.2; sentenze del Tribunale amministrativo federale B-4366/2009 del 24 febbraio 2010 consid. 2.1 e 5, nonché B-
B-6824/2014 Pagina 20 3803/2010 del 2 febbraio 2011 consid. 4.3; cfr. anche GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 564 segg.), quando si tratta di valutare se una referenza basta a dimostrare che un'impresa sia grado di adempiere il mandato messo in concorso (decisioni incidentali del Tribunale amministrativo federale B-1687/2010 del 19 luglio 2010 consid. 4.5.1, B-6253/2009 del 16 novembre 2009 consid. 4, B-504/2009 del 3 marzo 2009 consid. 6.1) oppure quando si tratta di definire quali sono i criteri che una referenza deve soddisfare (decisione incidentale della Commissione di ricorso in materia di acquisti pubblici [CRAP] del 22 agosto 2008 CRAP 11/06 consid. 5c/bb). Se sono stati fissati diversi criteri di idoneità, essi devono, di regola, essere adempiuti cumulativamente. L'esclusione dalla gara si rivela già lecita dal profilo materiale se uno dei criteri di idoneità non è soddisfatto, a condizione che sia stato osservato il principio della parità di trattamento nel quadro dello svolgimento dell'esame dell'idoneità (cfr. per tutto sentenza del Tribunale amministrativo federale B-6224/2011 del 27 dicembre 2011 consid. 3, con ulteriori riferimenti alla prassi). 6.1.2 I ricorrenti accennano alla cifra 3.8 del bando di concorso in cui la referenza relativa a prestazioni comparabili negli ultimi 10 anni è unicamente riferita all'ambito di progettazione di edifici tecnici e ne deducono che l'esecuzione non sarebbe inclusa. L'autorità aggiudicatrice invece rinvia alla Descrizione dei compiti (punto 2.2 pag. 8 della documentazione di gara) e al punto 3.2.4 della documentazione d'offerta dei ricorrenti, concludendo che, in entrambi i casi, l'ambito della referenza da presentare racchiuderebbe sia la progettazione che l'esecuzione. A suo avviso, anche la Norma SIA 103 su cui poggiano il bando e la relativa documentazione comprenderebbe nella fase 5 "realizzazione" la sotto-fase di progetto esecutivo. Ella reputa che i ricorrenti, essendo specialisti del mestiere come da loro stessi millantato ed avendo compilato l'offerta con la referenza in esame alla voce "progettazione e esecuzione di edifici tecnici", abbiano riconosciuto le esigenze richieste in relazione all'oggetto di referenza corrispondente. Ritenere il contrario risulterebbe improprio e avverso la buona fede. Alla luce delle opinioni contrastanti, prima di esaminare l'idoneità dell'oggetto di referenza concreto, è opportuno appurare se i ricorrenti potevano intendere in buona fede che la referenza si riferisse solo alla progettazione e non includesse anche l'esecuzione di edifici tecnici.
B-6824/2014 Pagina 21 6.1.2.1 I criteri di idoneità formulati nel bando di concorso o nella relativa documentazione (art. 9 LAPub) sono da interpretare nel senso che poteva o doveva essere compreso in buona fede dagli offerenti, indipendentemente dalla volontà soggettiva dell'autorità aggiudicatrice o delle persone per lei attive. I criteri di idoneità devono essere definiti il più dettagliatamente possibile nella documentazione di gara dimodoché gli offerenti possano riconoscere quali requisiti devono essere adempiuti. Nel formulare ed applicare i criteri di idoneità il committente dispone di un grande margine d'apprezzamento e latitudine di giudizio che le istanze di ricorso non possono ignorare – nel quadro dell'esame dei fatti e del diritto – anche in materia di interpretazione. L'istanza di ricorso non deve scegliere tra le tante interpretazioni possibili quella che le sembra più appropriata, bensì definire i limiti del lecito giuridico. Nel caso di nozioni di stampo tecnico va inoltre tenuto conto del modo di comprensione diffuso tra gli specialisti del ramo o inteso dai partecipanti coinvolti nella gara in relazione all'oggetto concreto dell'acquisto (cfr. per tutto: sentenze del Tribunale federale 2C_380/2014 e 2C_383/2014 del 15 settembre 2014 consid. 7.1 con ulteriori rinvii, 2C_1101/2013 del 24 gennaio 2013 consid. 2.4.1, 2D_52/2011 del 10 febbraio 2013 consid. 3.2). 6.1.2.2 È ammesso che il bando di concorso, al punto 3.8, e la descrizione dei compiti quale componente della documentazione di gara, al punto 2.2, definiscono l'ambito dell'oggetto di referenza per gli edifici tecnici in modo non del tutto identico. Nel bando di concorso è richiesta la sola progettazione, mentre la documentazione di gara esige cumulativamente la progettazione ed esecuzione di tali edifici. Anche nel Documento dell'offerente alla cifra 3.2.4 è richiesto di indicare una referenza riferita all'ambito della progettazione ed esecuzione. È indubbio che le nozioni di progettazione ed esecuzione portino su particolarità tecniche. Di conseguenza, come da prassi menzionata, per individuare il senso che gli offerenti potrebbero attribuire alle disposizioni menzionate devono essere prese in considerazione le conoscenze specialistiche delle parti coinvolte nella gara, nonché l'assetto concreto dei compiti richiesti dalla commessa in oggetto. I ricorrenti segnalano che la ricorrente 1 risulta attualmente l'ufficio di ingegneria più grande nella regione del Canton Ticino con circa (…) collaboratori, presentando referenze d'importanza nazionale ed internazionale relative alla costruzione di opere ferroviarie sia esterne che in sotterraneo, nel campo del genio civile e delle attività multidisciplinari, inclusa la tecnica ferroviaria. Si può dunque partire dal presupposto che i ricorrenti dispongano di conoscenze specialistiche, ciò che non viene messo in dubbio nemmeno dal committente.
B-6824/2014 Pagina 22 In relazione ai compiti previsti dal bando nel loro complesso va osservato che l'oggetto dell'acquisto è una commessa di servizi, definito al punto 2.1 del bando quale mandato per prestazioni nel settore della pianificazione. Dalla descrizione dettagliata dei compiti secondo il punto 2.5 del bando emerge che sono richieste prestazioni di pianificatore generale per le fasi SIA: - 32 Progetto definitivo; - 42 Procedura di appalto, confronto delle offerte e proposta di aggiudicazione, - 51 Progetto esecutivo, - 52 Esecuzione, - 53 Messa in esercizio, liquidazione, in conformità con le norme SIA 102, 103, 106, 108 e 112. Al punto 4.2.1 della Descrizione dei compiti si legge che nella fase 3 "Progettazione" è contemplata la sottofase 32 "Progetto definitivo", nella fase 4 "Appalto" è racchiusa la sottofase 41 "Procedura di appalto, confronto delle offerte, proposta di aggiudicazione", mentre la fase 5 "Realizzazione" è composta dalle sottofasi 51 (Progetto esecutivo), 52 (Esecuzione) e 53 (Messa in esercizio, liquidazione). La suddivisione delle prestazioni della fase "Realizzazione" secondo la Descrizione dei compiti collima integralmente con quella inclusa nel Regolamento SIA 103 (cifra 3.2, cfr. Doc. 10 della presa di posizione). Nel contesto dei compiti previsti per il presente acquisto – i quali si estendono dalla fase di "Progetto definitivo" alla "Realizzazione", compresa la messa in esercizio e liquidazione, il tutto in conformità con le norme SIA summenzionate –, nonché sulla base della descrizione completa dei criteri di idoneità nella documentazione di gara (Descrizione dei compiti punto 2.2, Documento dell'offerente punto 3.2.4), i ricorrenti, anche in virtù delle cognizioni specialistiche che pretendono di avere, avrebbero potuto e dovuto riconoscere in buona fede che l'oggetto di referenza in parola fosse riferito cumulativamente alla progettazione ed all'esecuzione di edifici tecnici, anche se ciò non è stato riportato dettagliatamente nel bando di concorso. Del resto quest'esigenza era espressamente prevista nella documentazione di gara, in particolare anche nel Documento dell'offerente da loro compilato per indicare l'oggetto di referenza qui discusso (punto 3.2.4). La definizione più completa degli ambiti in cui è situato l'oggetto di referenza relativo agli edifici tecnici, così come contenuta nella documentazione di gara, si lascia in ogni caso conciliare con l'insieme dei compiti richiesti per il presente acquisto, i quali abbracciano diverse fasi e sotto-fasi delle norme SIA. Pertanto, non è ravvisabile un eccesso o un abuso del potere d'apprezzamento dell'autorità aggiudicatrice se quest'ultima, nell'ambito degli edifici tecnici, ritiene validi gli oggetti di referenza effettivamente realizzati per il superamento del criterio di idoneità CI-2, riferito esplicitamente all'esperienza nei principali campi di competenza professionali. Le differenze nella formulazione tra il bando e la documentazione di gara non sono suscettibili di configurare una modifica a posteriori illecita
B-6824/2014 Pagina 23 della documentazione di gara, tanto più che il bando di concorso stesso contiene un rinvio esplicito ai documenti di gara che potevano essere ottenuti il giorno stesso della pubblicazione del bando di concorso accedendo al sito www.simap.ch (cfr. punto 3.13 del bando). 6.1.3 6.1.3.1 Conformemente al punto 3.2.4 del Documento dell'offerente (allegato 2 al ricorso), la referenza in parola è intitolata "Alp Transit Galleria di base del Ceneri, Edificio di Tecnica Ferroviaria". Alla voce "Funzione" è indicato: "Responsabili della progettazione in tutte le fasi e della direzione generale e locale dei lavori (in consorzio)". Le Fasi SIA elaborate andrebbero dalla 31 alla 53 (SIA 103) ed il periodo dei lavori indicato si estende dal 2004 al 2014. Secondo la breve descrizione del progetto si trattava tra l'altro della "Realizzazione di un edificio di tecnica ferroviaria progettato ed in fase di realizzazione in diretto contatto con la linea in esercizio (compresa palificata in carpenteria metallica a protezione della linea esistente). Le attività sono descritte quali "Prestazioni di Progettazione e direzione lavori (secondo SIA 103)". La persona di riferimento indicata era l'ing. H._______. I ricorrenti ribadiscono di aver svolto tutte le attività previste in tutte le fasi di progettazione SIA come richiesto dal bando facendo capo solo al proprio personale chiave e ai propri collaboratori tecnici, concludendo di risultare idonei anche per quanto riguarda l'esecuzione. Il committente osserva che l'opera proposta non poteva essere considerata idonea perché non contemplerebbe la sotto-fase di progetto esecutivo 51 secondo la Norma SIA 103. Egli poggia la sua motivazione rinviando alla scheda tecnica relativa al presente oggetto di referenza contenuta nell'offerta dove è indicato il 2009-2016 come periodo per le prestazioni di esecuzione, nonché alle delucidazioni richieste alla persona di riferimento per la verifica dell'idoneità (Doc. 3/04). 6.1.3.2 In principio il committente può fondarsi sulla documentazione d'offerta inoltrata. Egli è autorizzato, ma non tenuto a verificare i dati forniti. Rientra nel suo potere d'apprezzamento di chiedere ulteriori chiarimenti. Non eccede nell'esercizio di tale potere, fintanto che sussistono indizi concreti suscettibili di sollevare dubbi circa l'attendibilità e la chiarezza delle informazioni sugli oggetti di referenza inoltrati (cfr. sentenza del Tribunale federale 2C_346/2013 del 20 gennaio 2014 consid. 1.3.3).
B-6824/2014 Pagina 24 Considerato che il periodo d'esecuzione conformemente alla scheda tecnica dell'offerta non corrispondeva con quello menzionato al punto 3.2.4 del Documento dell'offerente, appare ragionevole che il committente si sia rivolto alla persona di riferimento (il capoprogetto esecuzione Vezia in quanto la persona di riferimento indicata nell'offerta non operava più per ATG) per ottenere chiarimenti in merito alla referenza presentata. Alla domanda concernente lo stato di avanzamento dell'esecuzione (inizio lavori, avanzamento in % dell'esecuzione) e progettazione (fase progettuale), il referente ha risposto con e-mail del 23 giugno 2014: "Inizio lavori: 1.06.2014 => Avanzamento quindi ca. 2%; Pianificazione inizio fase 51. Ca. 20% del genio civile". Da queste informazioni il committente poteva desumere che la fase esecutiva non fosse ancora iniziata al momento dell'inoltro dell'offerta (9 maggio 2014) e quindi ritenere non idoneo l'oggetto di referenza in parola. Le pezze giustificative a cui rimandano i ricorrenti per corroborare il proprio punto di vista non sono atte a perturbare il giudizio dell'autorità aggiudicatrice. I piani di cui all'allegato 6 sono datati 21 marzo 2014, ma non sono sottoscritti dal committente cosicché sorge il dubbio che in tale data non fossero ancora stati avallati da quest'ultimo e si trovassero in fase di bozza, come fa osservare l'autorità aggiudicatrice. Nell'organigramma di cui all'Allegato 7 del ricorso sono definiti in forma tabellare l'organizzazione e le competenze del Consorzio F._______ in qualità di offerente del progetto inoltrato come oggetto di referenza nella presente procedura di aggiudicazione, tuttavia non vi sono contenute informazioni né sulla progettazione né sull'esecuzione di tale progetto. Infine, dalla dichiarazione di AlpTransit SA del 20 novembre 2014 (Allegato 8 al ricorso) in cui si legge: "Confermiamo che ad inizio maggio 2014 sono state svolte – per quanto riguarda la progettazione – tutte le attività relative alle fasi di progetto di massima, progetto definitivo e di appalto; inoltre la progettazione esecutiva era nella data citata già a buon punto" si può evincere che la progettazione esecutiva non era ancora giunta al termine prima del deposito dell'offerta e che quindi già la prima delle tre sotto-fasi della fase "Realizzazione" risultava incompleta. In sunto, da un esame prima facie appare esente da critiche che l'autorità aggiudicatrice abbia estromesso l'offerta dei ricorrenti dalla gara in quanto poteva ritenere che l'oggetto di referenza relativo agli edifici tecnici non avesse raggiunto e ultimato la fase esecutiva al momento dell'inoltro dell'offerta. In quest'ottica non si può condividere l'opinione dei ricorrenti nella misura in cui pretendono di essere riconosciuti idonei già solo in virtù delle dimensioni e dell'esperienza della loro ditta capofila, poiché l'esame dell'idoneità, in particolare dell'esperienza, doveva essere effettuato in base ai concreti oggetti di referenza presentati. In virtù delle risultanze a cui si è
B-6824/2014 Pagina 25 giunti, non si rivela più necessario esaminare gli argomenti delle controparti riferiti agli autori delle prestazioni dell'oggetto di referenza. Pertanto, il ricorso non può che rivelarsi manifestamente infondato. 6.2 Considerato che l'esclusione dalla gara e quindi dalla valutazione secondo i criteri di aggiudicazione è avvenuta – prima facie – a giusto titolo, e che il ricorso risulta già manifestamente infondato in questo punto, può restare indecisa la questione a sapere se e in che misura l'offerta dei ricorrenti non avrebbe superato l'esame in base al criterio di aggiudicazione "Svolgimento ed analisi di mandato" per aver offerto un monte ore insufficiente a svolgere il mandato e per non aver raggiunto il valore d'uso minimo di 300 punti. Lo stesso discorso vale per l'argomento sollevato dai ricorrenti secondo cui la loro offerta sarebbe stata la migliore dal punto di vista tecnico ed economico per il prezzo offerto di gran lunga migliore, perché prima di passare alla verifica di una simile asserzione deve essere superato l'esame dell'idoneità, una condizione che prima facie non sembra essere adempiuta. Per completezza, si rimanda al testo esplicito nel bando di concorso, secondo cui la qualità è prioritaria rispetto all'economicità (punto 3.9), cosicché al prezzo era espressamente attribuito un peso minore rispetto alla qualità. In quest'ottica, la censura dei ricorrenti va relativizzata. Del resto i medesimi non insorgono contro l'ordine o la ponderazione dei criteri di aggiudicazione. 7. Dai considerandi suesposti discende che nell'ambito di un esame prima facie il presente ricorso si rivela manifestamente infondato. Di conseguenza non occorre chinarsi sull'esame della ponderazione degli interessi in gioco. 8. Con ordinanza del 18 dicembre 2014 lo scrivente Tribunale ha accertato che nel caso di specie i ricorrenti contestano unicamente la valutazione operata dall'autorità aggiudicatrice riferita all'idoneità tecnica dell'impresa aggiudicataria, per cui appare adeguato di mettere a disposizione dei ricorrenti sopratutto le valutazioni in relazione ai criteri di idoneità (cfr. DTF 125 II 473 consid. 4c/cc pag. 478; cfr. anche decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B-2197/2011 del 19 maggio 2011 consid. 5). Sulla scorta di tale considerazione, esso ha concesso ai ricorrenti di visionare la documentazione inoltrata dal committente nella forma indicata da quest'ultimo (cfr. ordinanza del 18 dicembre 2014 cifra 3 del dispositivo). Allo stesso modo, la risposta dell'autorità aggiudicatrice, compreso l'indice
B-6824/2014 Pagina 26 degli atti, e le osservazioni delle controparti, allegati compresi, sono stati trasmessi per conoscenza alle parti interessate. La presente decisione incidentale ha potuto essere presa, come da prassi (cfr. decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B-3544/2008 del 2 luglio 2008 consid. 9; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1340), sulla base dell'atto di ricorso, della risposta dell'autorità aggiudicatrice e sulle osservazioni delle controparti. Le comparse dell'autorità aggiudicatrice e delle controparti si esprimono in sostanza sulla domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo e contengono conclusioni riferite anche al merito del ricorso. 9. Visto quanto precede, la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo va respinta. Con la presente decisione incidentale viene a cadere il provvedimento superprovvisionale indetto con decisione incidentale del 24 novembre 2014. 10. Le spese processuali verranno definite con la decisione che pone fine al presente procedimento.
B-6824/2014 Pagina 27 Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronuncia: 1. La domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo è respinta. 2. Le spese processuali verranno definite con la decisione che pone fine al presente procedimento. 3. Eventuali ulteriori ordinanze circa lo scambio di scritti e l'estensione dell'esame degli atti seguono dopo il passaggio in giudicato della presente decisione incidentale. 4. Comunicazione a: – ricorrenti (atto giudiziario); – autorità aggiudatrice (atto giudiziario); – controparti (atto giudiziario).
I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente.
Il presidente del collegio: Il cancelliere:
Francesco Brentani Corrado Bergomi
B-6824/2014 Pagina 28 Rimedi giuridici: La presente decisione può essere impugnata presso il Tribunale federale svizzero entro i trenta giorni dalla notifica del testo integrale delle decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se essa può causare un pregiudizio irreparabile (art. 93 cpv. 1 lett. a LTF) e se si pone una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 83 lett. f cifra 2 LTF).
Data di spedizione: 18 febbraio 2015