Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Cour II B-6708/2017
Arrêt d u 9 m a i 2018 Composition Pascal Richard (président du collège), Hans Urech, Eva Schneeberger, juges, Muriel Tissot, greffière.
Parties X._______, représenté par Maître Christophe Misteli, recourant,
contre
Office fédéral des routes OFROU, Service juridique et acquisition de terrain, 3003 Berne, pouvoir adjudicateur.
Objet Marchés publics – N09.58 120074 – IBB Indivis CE assainissement global – Mandataire général (ID 2124) – SIMAP – ID du projet 162628.
B-6708/2017 Page 2 Faits : A.
A.a Le 27 mars 2015, l’Office fédéral des routes OFROU (ci-après : le pouvoir adjudicateur) a publié dans Simap l’appel d’offres « Mandataire général pour MK à DAW pour le projet Assainissement Centre d’entretien (CE) Charrat (ID du projet 123997)» portant sur l’établissement d’un projet pour toutes les phases, dès l’avant-projet jusqu’au dossier de l’ouvrage exécuté. A.b Le marché a été adjugé le 24 juin 2015 au groupement d’ingénieurs « Y._______ » auquel X._______ (ci-après : le recourant) appartenait. Le contrat a été signé le 10 mars 2016. A.c Par courrier du 10 mars 2017, le pouvoir adjudicateur a indiqué dénoncer, conformément aux dispositions contractuelles, le contrat à la fin de la phase « concept d’intervention MK », celle-ci étant la seule autorisée à la signature du contrat. A.d Le 29 mars 2017, le responsable de projet, Z._______, a indiqué par courriel au recourant qu’un nouvel appel d’offres serait lancé pour les prestations de mandataire général. Il a précisé également que les partenaires du « Y._______ » seraient libres d’y soumissionner. A.e Le « Y._______ » a transmis le 5 mai 2017 un nouveau planning prévoyant la remise du projet MK pour la fin décembre 2017. Entre octobre et novembre 2017, le pouvoir adjudicateur a interpellé à plusieurs reprises le recourant quant à l’avancement du projet MK. B. Le 6 novembre 2017, le pouvoir adjudicateur a publié dans Simap un appel d’offres, dans le cadre d’une procédure ouverte, pour un marché de services, intitulé « N09.58 120074 – IBB Indivis CE assainissement global – Mandataire général (ID 2124)», duquel le bureau d’ingénieurs A._______ est exclu du fait de son implication dans la phase MK du projet. C. Le recourant, titulaire de la raison individuelle « A._______ », a formé le 27 novembre 2017 un recours, assorti d’une demande d’effet suspensif, contre cet appel d’offres auprès du Tribunal administratif fédéral. Il conclut, sous suite de dépens, principalement à ce que l’absence de révocation de l’adjudication du 24 juin 2015 soit constatée et que l’appel d’offres du 6 novembre 2017 soit annulé. Subsidiairement, il requiert la réforme de la
B-6708/2017 Page 3 décision entreprise en ce sens qu’il n’est pas exclu du marché mis au concours, que, partant, il est en droit de soumissionner et que le critère du nombre d’heures fixes est abandonné. A l’appui de ses conclusions, le recourant fait tout d’abord valoir que le pouvoir adjudicateur lui a donné, dans son courriel du 29 mars 2017, l’assurance qu’il pourrait soumissionner dans le cadre de l’appel d’offres déféré malgré son implication dans la phase MK. Il reproche ensuite au pouvoir adjudicateur de l’avoir exclu à tort dès lors qu’un report de la publication de l’appel d’offres de 8 à 10 semaines aurait été suffisant pour y joindre les documents relatifs à la phase MK et éviter son exclusion, laquelle, en l’absence d’urgence, s’avère disproportionnée. Dans un autre motif, le recourant conteste le critère de quotas d’heures fixes imposés car celui-ci ne serait pas fiable et violerait le principe de l’offre la plus avantageuse économiquement. Enfin, il indique que l’adjudication du 24 juin 2015 n’a pas été révoquée et qu’il est ainsi formellement l’adjudicataire de l’ensemble de ce marché. Il allègue en particulier que la communication du 10 mars 2017 ne constitue pas une décision de révocation au sens de la loi sur les marchés publics mais une résiliation du contrat de mandat lié à la phase MK. Il requiert en outre que l’effet suspensif soir accordé au recours D. Dans sa prise de position du 4 décembre 2017, le pouvoir adjudicateur conclut, sous suite de frais, au rejet du recours dans la mesure où il est recevable ainsi qu’au rejet de la requête d’effet suspensif. Le pouvoir adjudicateur conteste tout d’abord que le courriel du 29 mars 2017 consiste en une assurance envers le recourant, la qualité pour soumissionner devant toujours s’examiner lors d’une procédure de passation et à la lumière de circonstances concrètes. Il considère ensuite que la résiliation du contrat est conforme aux dispositions contractuelles, un éventuel litige sur ce point relevant, le cas échéant, des juridictions civiles et non du Tribunal administratif fédéral. Le pouvoir adjudicateur observe ensuite que le recourant qui a eu connaissance, en février 2017, de la préparation d’un nouvel appel d’offres pour les phases suivantes détenait des informations propres à lui procurer un avantage concurrentiel. Or, ce dernier ne lui a fourni aucune documentation liée à la phase MK – même sous forme de projet – qui puisse être transmise aux soumissionnaires potentiels avec l’appel d’offres. Par conséquent, il considère que l’exclusion du recourant constitue, dans ces circonstances, bien une ultima ratio. Par ailleurs, il rejette les griefs formulés contre les quotas d’heures fixes et conteste que la révocation préalable de
B-6708/2017 Page 4 l’adjudication du 24 juin 2015 constitue une condition préalable à la validité de l’appel d’offres déféré. E. Dans ses observations du 11 décembre 2017, le recourant maintient ses conclusions et arguments. Il fait en particulier valoir que le critère de quota d’heures fixes a été remis en question par la Commission de la concurrence. F. Par décision incidente du 14 décembre 2017, le Tribunal administratif fédéral a admis la demande d'octroi de l'effet suspensif en ce sens qu’il a garanti au recourant, en cas d’admission du recours, la possibilité de déposer une offre et de voir celle-ci évaluée. A cette fin, il a ordonné au pouvoir adjudicateur de ne pas procéder à l’ouverture des offres avant qu’il ne soit statué sur le recours. G. Dans ses déterminations du 8 janvier 2018, le pouvoir adjudicateur fait valoir que la qualité du travail du « Y._______ » ne permet nullement que les documents fournis soient utilisés pour combler l’avantage concurrentiel du recourant. Il indique en outre qu’une amélioration des documents de travail conduirait à un report de la date de livraison du dossier final, précisant toutefois ne pas avoir pu examiner la qualité des documents remis le 22 décembre 2017. Il ajoute encore que l’exclusion du recourant est due au retard qu’il a lui-même causé en ne remettant pas le dossier dans le délai initialement arrêté. Il réfute enfin les critiques du recourant concernant le calcul de l’estimation des heures, lequel est toujours valable et prévu par les normes SIA. H. Le recourant s’est encore exprimé le 30 janvier 2018 et a confirmé ses conclusions. Pour l’essentiel, il indique que les retards dans l’exécution du projet sont principalement dus à la suspension ordonnée par le pouvoir adjudicateur en mars 2016 et précise que l’appel d’offres objet du recours avait initialement été prévu pour 2018 et le programme dans son entier reporté en 2021. Il ajoute que les délais de remise des plans ont été respectés par le « Y._______ ». Le recourant prétend enfin que la méthode d’imposition d’un nombre d’heures est critiquable, le droit de la concurrence garantissant également la libre fixation du nombre d’heures.
B-6708/2017 Page 5 Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère nécessaire. Droit : 1. 1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître notamment des recours contre les appels d’offres dans le domaine de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1 ; cf. art. 29 let. b LMP en relation avec l'art. 27 al. 1 LMP). 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement (cf. art. 26 al. 1 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 31 LMP, le grief de l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours. 2. Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 2.1 La LMP s'applique en principe uniquement aux marchés publics visés par l'Accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP, RS 0.632.231.422). Un recours devant le Tribunal administratif fédéral n'est recevable que s'il est dirigé contre une décision prise conformément aux procédures d'adjudication prévues par la LMP (cf. a contrario art. 2 al. 3 4e phrase LMP, voir aussi art. 39 de l'ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics [OMP, RS 172.056.11] ; ATAF 2008/61 consid. 3.1, 2008/48 consid. 2.1 et réf. cit.). La LMP est applicable si l'entité adjudicatrice est soumise à la loi (art. 2 LMP), si le type de marché adjugé est visé par celle-ci (art. 5 LMP), si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 6 al. 1 LMP et, enfin, si le marché en cause ne tombe pas sous l'une des exceptions prévues à l'art. 3 LMP. 2.1.1 Ainsi, en vertu de l'art. 2 al. 1 LMP, est notamment soumise à la loi, l'administration générale de la Confédération (let. a). En l'espèce, il n'est pas contesté que l'Office fédéral des routes appartienne à l'administration générale de la Confédération, de sorte qu'il revêt la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 2 al. 1 let. a LMP.
B-6708/2017 Page 6 2.1.2 Par marché de services au sens de la LMP, on entend un contrat entre un adjudicateur et un soumissionnaire concernant la fourniture d'une prestation selon l'appendice 1, annexe 4, de l'AMP (art. 5 al. 1 let. b LMP), liste reprise à l'annexe 1a de l'OMP. Il n'est in casu pas non plus contesté que le marché en cause porte sur la fourniture d'une prestation entrant dans la catégorie des services indiqués dans les deux annexes précitées sous le numéro de référence 867 de la classification centrale des produits (CPC). 2.1.3 Enfin, l'art. 6 al. 1 LMP prévoit des seuils (sans la TVA) au-delà desquels la loi est applicable si la valeur estimée du marché à adjuger les atteint. L'art. 1 let. b ch.1 de l'ordonnance du DEFR du 23 novembre 2015 sur l'adaptation des valeurs seuils des marchés publics pour les années 2016 et 2017 (RS 172.056.12) dispose en lien avec ledit article que la valeur seuil se monte à 230'000 francs pour les services. L'estimation préalable que le pouvoir adjudicateur fait de la valeur du marché est l'élément déterminant pour apprécier si le seuil fixé par la loi et l'ordonnance est atteint (cf. arrêt du TAF B-985/2015 du 12 juillet 2015 consid. 2.4 et réf. cit.). Il n'est pas non plus nié que cette valeur soit atteinte dans le cas d'espèce. Le seuil déterminant pour l'application de la LMP aux marchés de services est dès lors atteint. 2.1.4 Aucune des exceptions prévues par l'art. 3 al. 1 LMP n'est par ailleurs réalisée en l'espèce. 2.1.5 Il ressort de ce qui précède que la LMP s'applique in casu. 2.2 Selon l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est spécialement atteint par la décision attaquée (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). 2.2.1 Le Tribunal fédéral a précisé qu’en cas de recours contre un appel d’offres, les chances de voir son offre retenue ne jouent aucun rôle lors de l’examen de la qualité pour recourir d’une partie. Il suffit, dans de tels cas, que celle-ci soit un soumissionnaire potentiel pour le marché en cause et qu’elle ait conclu respectivement à la mise en œuvre d’une nouvelle procédure ou à la constatation de l’illicéité de l’appel d’offres entrepris (cf. arrêt du TF 2C_563/2016 du 30 décembre 2016 consid. 1.3.2 et réf. cit.).
B-6708/2017 Page 7 En l’occurrence, le recourant est, indépendamment des chances réelles d’obtenir l’adjudication, un soumissionnaire potentiel du marché mis en soumission. Il a en outre conclu à l’annulation de l’appel d’offres en tant qu’il l’exclut du marché. Il suit de là que la qualité pour recourir ne saurait lui être niée en ce qui concerne les conclusions subsidiaires du recours. 2.2.2 En tant que le recourant conclut à ce que l’absence de révocation de l’adjudication du 24 juin 2015 soit constatée et que l’appel d’offres du 6 novembre 2017 soit annulé pour ce motif, il y a lieu d’admettre qu’il se prévaut de la décision 24 juin 2015 adjugeant le marché « Mandataire général pour MK à DAW pour le projet Assainissement Centre d’entretien (CE) Charrat (ID du projet 123997)» au groupement d’ingénieur « Y._______ » composé de A._______, B._______ SA et C._______ Sàrl. Il convient dès lors d’examiner s’il est légitimé pour ce faire. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral et du Tribunal administratif fédéral, les membres d'un consortium évincé doivent recourir conjointement contre une décision d'adjudication, à l’instar de consorts nécessaires (cf. ATF 131 I 153 consid. 5 ; ATAF 2008/7 consid. 2.2.2). Il ne saurait en aller autrement en cas de contestation d’un nouvel appel d’offres pour le motif qu’une adjudication accordée conjointement n’a pas formellement été révoquée. En effet, le recourant entend se prévaloir ici de ce que le pouvoir adjudicateur ne peut pas conclure un contrat avec un autre contractant ayant le même contenu que la décision d’adjudication, pas plus qu’il ne peut entamer une nouvelle procédure de marché public portant sur le même objet (cf. sur cette question : ATF 134 II 192 consid. 1.4). Or, de même que les membres d'un consortium sont tenus d'entreprendre de manière conjointe une décision d'adjudication qui leur est défavorable (cf. ATF 131 I 153 consid. 5.8), il leur appartient d’agir en commun contre un appel d’offres portant sur le même objet que le marché qui leur a été adjugé, car là également, ils ne peuvent faire valoir qu'un droit indivisible de la société, à savoir le maintien de la décision d’adjudication. Le recourant, lequel n’a jamais prétendu agir en qualité de représentant du « Y._______ », n’est dès lors pas habilité à conclure à ce que l’absence de révocation de l’adjudication du 24 juin 2015 soit constatée et l’appel d’offres du 6 novembre 2017 annulé pour ce motif. Les conclusions principales du recours sont donc irrecevables.
B-6708/2017 Page 8 2.3 Les dispositions relatives à la représentation (cf. art. 11 al. 1 PA), au délai de recours (cf. art. 30 LMP), à la forme et au contenu du mémoire de recours (cf. art. 52 al. 1 PA) sont en outre respectées. Les conclusions subsidiaires du recours sont ainsi recevables. 3. Le recourant conteste son exclusion de la procédure de soumission en raison de sa préimplication. 3.1 3.1.1 La LMP ne contient aucune règle à ce sujet. Toutefois, fondé directement sur l’art. VI ch. 4 AMP, ainsi que sur l’exigence d’égalité de traitement entre soumissionnaires mais également sur la volonté de renforcer la concurrence et de favoriser une utilisation économique des fonds publics (art. 1 LMP), le Conseil fédéral a arrêté l’art. 21a OMP (cf. rapport explicatif du Département fédéral des finances [DFF] du 1er janvier 2010 sur la modification de l’OMP). Selon cette disposition, le pouvoir adjudicateur exclut un soumissionnaire de la procédure si celui-ci a participé à la préparation du marché et si l'avantage concurrentiel ainsi acquis ne peut pas être compensé par des moyens appropriés et que cette exclusion ne compromet pas l'efficacité de la concurrence entre les soumissionnaires (al. 1 let. a et b). Les moyens appropriés pour compenser un avantage concurrentiel sont en particulier la transmission d'indications déterminantes sur les travaux préalables, la communication des noms des participants à la préparation du marché et la prolongation des délais minimaux (art. 21a al. 2 let. a à c OMP). 3.1.2 Les principes régissant la question de la préimplication en matière de marchés publics fédéraux découle de l’art. VI ch. 4 AMP (cf. décisions incidences du TAF B-6653/2016 du 29 novembre 2016 consid. 7.1 et B-4621/2008 du 6 octobre 2008 consid. 5.1) ; ils consistent en outre en une forme particulière de l’application de l’égalité de traitement par le pouvoir adjudicateur à l’égard de l’ensemble des soumissionnaires, laquelle est consacrée à l’art. 8 al. 1 let. a LMP (cf. décisions incidentes du TAF B-5439/2015 du 12 novembre 2015 consid. 3.1.4 et B-6653/2016 précitée consid. 7.1). Il y a préimplication lorsqu’un soumissionnaire a participé à la procédure d’appel d’offres, par exemple en établissant les bases du projet, en élaborant les documents d’appel d’offres ou encore en fournissant au pouvoir adjudicateur des informations sur des données spécifiques
B-6708/2017 Page 9 techniques concernant les biens à acquérir (cf. arrêt du TF 2P.164/2004 du 25 janvier 2005 consid. 3.1 ; décisions incidentes du TAF B-6653/2016 précitée consid. 7.2, B-2028/2013 du 15 mai 2013 consid. 6.1.4 et B-4621/2008 précitée consid. 5.2). Une telle préimplication est susceptible de porter atteinte au principe de l’égalité de traitement entre concurrents ; le soumissionnaire se trouvant dans une telle situation peut en effet être tenté d’influencer le pouvoir adjudicateur en privilégiant son offre ou de mettre à profit les connaissances acquises durant la préparation de la procédure de passation (cf. arrêt du TF 2P.164/2004 précité consid. 3.1 ; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2013, n° 1043 ss). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue avant l’entrée en vigueur de l’art. 21a OMP, la préimplication d’un soumissionnaire peut conduire à son exclusion de la procédure (cf. arrêt du TF 2P.164/2004 précité consid. 3.3 ; arrêt du TAF 3013/2012 du 31 août 2012 consid. 3.6). Il ne sera renoncé à l’exclusion que si l’avantage concurrentiel peut être compensé (cf. décision incidente du TAF B-1358/2013 du 23 février 2013 consid. 3.3). En tel cas, le pouvoir adjudicateur, lequel dispose d’un pouvoir d’appréciation, examinera dans le respect du principe de la proportionnalité les moyens à ordonner (cf. décision incidente du TAF B-6653/2016 précitée consid. 7.2 in fine ; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n° 1045). 3.1.3 Le principe de la proportionnalité exige que la mesure envisagée soit apte à produire les résultats d'intérêt public escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité). En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et postule un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts ; cf. ATF 140 I 168 consid. 4.2.1, 136 IV 97 consid. 5.2.2, 135 I 169 consid. 5.6). 3.2 En l’occurrence, le recourant fait valoir en substance que son exclusion de l’appel d’offres est disproportionnée. Il reproche en particulier au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir prévu de publier avec l’appel d’offres, à l’instar de ce qu’il a fait pour d’autres entreprises préimpliquées, les documents liés à la phase MK. Il indique que l’achèvement de celle-ci était prévu pour la fin décembre 2017 et qu’il eût suffi de reporter de quelques semaines la publication de l’appel d’offres pour y joindre la documentation utile. En outre, il relève qu’aucune urgence ne justifiait de publier l’appel d’offres avant que les documents n’aient été fournis au pouvoir adjudicateur dès lors que l’appel d’offres entrepris était initialement prévu pour 2018. Quant à son implication préalable dans le projet, il estime que celle-ci ne l’excluait
B-6708/2017 Page 10 pas d’office, le pouvoir adjudicateur lui ayant garanti, en toute connaissance de cause, la possibilité de pouvoir soumissionner à nouveau. 3.3 Le pouvoir adjudicateur expose que l’implication du recourant dans la phase MK du projet lui donne un important avantage concurrentiel. Il admet aussi que l’exclusion doit être prononcée en ultima ratio mais qu’elle est justifiée, en l’espèce, car le recourant ne lui a, malgré ses demandes, fourni aucun document en lien avec la phase MK. En l’absence de cette documentation, il se trouvait dans l’impossibilité de compenser l’avantage concurrentiel du recourant vis-à-vis des soumissionnaires potentiels, notamment en publiant les données de la phase MK, précisant que le recourant n’aurait pas été exclu si le « Y._______ » avait respecté les délais initialement prévus. Devant veiller à la réalisation du projet dans un délai raisonnable, il fait valoir ne plus pouvoir attendre que le recourant lui remette la documentation demandée. 3.4 En l’espèce, l’exclusion prononcée repose sur l’impossibilité pour le pouvoir adjudicateur de transmettre avec l’appel d’offres un document informatif portant sur la phase MK réalisée par le « Y._______ ». Il ressort du dossier que le recourant a effectivement été impliqué dans ce projet, ce qu’il ne conteste pas. De même, le pouvoir adjudicateur n’a jamais prétendu que, en soi, l’avantage concurrentiel dont dispose le recourant n’est pas susceptible d’être compensé ; bien au contraire, il a indiqué en mars 2017 déjà que, malgré sa préimplication, le recourant pourrait déposer une offre dans la procédure de passation en cause et n’a justifié l’exclusion prononcée que pour des raisons de calendrier. Celle-ci doit en conséquence être examinée à la lumière du principe de la proportionnalité. L’achèvement de la phase MK a été fixé à la fin décembre 2017. Plusieurs échanges de courriel entre le pouvoir adjudicateur et le recourant portent toutefois sur la progression du dossier MK. Il n’apparaît en revanche pas que le pouvoir adjudicateur ait spécifiquement demandé de produire une documentation afin de préparer l’appel d’offres contesté. Si le pouvoir adjudicateur a bien imparti au « Y._______ » un délai échéant au 7 novembre 2017 pour présenter une version provisoire et complète du dossier MK, force est de constater qu’il n’a même pas attendu cette date pour lancer l’appel d’offres, celui-ci ayant été publié le 6 novembre 2017 dans Simap. De même, la remise des documents du 22 décembre 2017, soit dans le délai prévu d’entente avec le « Y._______ » pour l’achèvement de la phase MK, n’a pas non plus été attendue, le pouvoir adjudicateur ayant en outre précisé, dans sa détermination du 8 janvier 2018, que la qualité desdits documents n’avait pas été examinée. S’agissant de
B-6708/2017 Page 11 l’urgence alléguée par le pouvoir adjudicateur, il sied de constater que les courriels échangés quant à l’avancement des travaux ne sont intervenus qu’en octobre 2017 et que les autres arguments avancés ne permettent pas de saisir en quoi la réalisation du projet n’autorisait pas d’attendre la remise du dossier MK par le « Y._______ », à savoir quelques mois supplémentaires, avant de lancer un appel d’offres. Dans ces circonstances, une exclusion du recourant au motif que son avantage concurrentiel ne peut être compensé par des moyens appropriés contrevient au principe de la proportionnalité. Bien fondé, le recours doit être admis sur ce point. 4. Le recourant se plaint ensuite de ce que le critère du quota d’heures fixes imposé ne serait pas fiable et violerait le principe de l’offre la plus avantageuse économiquement. Il serait en outre contraire au droit de la concurrence, de la même manière que les recommandations d’honoraires, dès lors qu’il prive les soumissionnaires de leur liberté dans l’élaboration de leur offre. 4.1 Le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation dans le choix et l'évaluation des critères d'aptitude et d'adjudication, celui-ci étant libre de spécifier ses besoins en tenant compte de la solution qu'il désire (cf. ATF 137 II 313 consid 3.4 traduit au JdT 2012 I p. 20). A l'instar du Tribunal fédéral, l'appréciation du Tribunal administratif fédéral ne saurait donc se substituer à celle du pouvoir adjudicateur ; seul l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation doit être sanctionné (cf. arrêt du TAF B-4071/2014 du 24 octobre 2014 consid. 7.3.1 et réf. cit.). Cela vaut également pour les spécifications techniques (cf. arrêt du TAF B-4958/2013 précité consid. 2.5.3 et réf. cit.). 4.2 En l’occurrence, le pouvoir adjudicateur a exigé un nombre d’heures fixes en suivant l’art. 7, calcul des honoraires d’après le coût d’ouvrage, des normes SIA 102 à SIA 108. La Cour de céans a déjà eu l’occasion de juger que cette manière de procéder relevait du pouvoir d’appréciation du pouvoir adjudicateur et ne justifiait pas une intervention de la part du Tribunal administratif fédéral (cf. arrêt du TAF B-8061/2010 du 18 avril 2011 consid. 6.6). De plus, chaque soumissionnaire demeurant libre d’arrêter leur prix horaire, on ne saurait y voir une recommandation d’honoraires contraire au droit de la concurrence. Il suit de là que, mal fondé, le recours doit être rejeté sur ce point.
B-6708/2017 Page 12 5. Il suit de ce qui précède que, dans la mesure où il est recevable, le recours doit être partiellement admis. Aux termes de l'art. 32 al. 1 LMP, le Tribunal administratif fédéral statue ou renvoie l'affaire à l'adjudicateur avec des instructions impératives. Dans le cas présent, le Tribunal administratif fédéral n'est pas en état de décider des mesures au moyen desquelles le pouvoir adjudicateur entend compenser l’avantage concurrentiel du recourant, sans préjuger d'éléments relevant du pouvoir d'appréciation de celui-là. Il appartiendra ensuite à l’adjudicateur de déterminer la manière dont il entend reprendre la procédure en permettant, d’une part, au recourant de déposer une offre et, d’autre part, aux autres soumissionnaires de compenser l’avantage concurrentiel du recourant. Il convient dès lors d’annuler l’appel d’offres du 6 novembre 2017 en tant qu’il prononce l’exclusion du recourant et de renvoyer la cause au pouvoir adjudicateur pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Pour le surplus le recours est rejeté. 6. En règle générale, les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les débours, sont mis à la charge de la partie qui succombe (cf. art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Aucun frais de procédure n'est toutefois mis à la charge des autorités inférieures déboutées (cf. art. 63 al. 2 PA). En l'espèce, le recourant obtenant partiellement gain de cause, il se justifie de mettre à sa charge des frais de procédure réduits à 1000 francs. Ce montant est imputé sur l'avance de frais de 5'000 francs perçue le 14 décembre 2018. Le solde de 4'000 francs lui sera restitué dès l'entrée en force du présent arrêt. 7. 7.1 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al. 1 PA). Les dépens comprennent les frais de représentation (cf. art. 8 al. 1 FITAF), lesquels englobent en particulier les honoraires d'avocat (cf. art. 9 al. 1 let. a FITAF), et qui sont calculés en fonction du temps nécessaire à la défense de la partie représentée (art. 10 al. 1 FITAF) ; le
B-6708/2017 Page 13 tarif horaire des avocats est de 200 francs au moins et de 400 francs au plus (art. 10 al. 2 FITAF). Les parties qui ont droit aux dépens doivent faire parvenir au tribunal avant le prononcé un décompte détaillé de leurs prestations, à défaut duquel le tribunal fixera l'indemnité sur la base du dossier (art. 14 al. 1 et 2 FITAF). En l'espèce, la défense du recourant a nécessité les services d'un avocat, dûment mandaté par procuration. Celui-ci – qui n'a produit aucune note de frais et honoraires – a formé un recours de neuf pages et déposé deux déterminations de respectivement cinq et quatre pages. En conséquence, en tenant compte du barème précité et du fait que le recourant n'a obtenu que partiellement gain de cause, il se justifie de lui allouer une indemnité de dépens réduite à 2'400 francs et de la mettre à charge du pouvoir adjudicateur (cf. art. 64 al. 2 PA). Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est partiellement admis dans la mesure où il est recevable. 2. L’appel d’offres intitulé « N09.58 120074 – IBB Indivis CE assainissement global – Mandataire général (ID 2124) » est annulé en tant qu’il prononce l’exclusion du recourant et la cause est renvoyée au pouvoir adjudicateur pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 3. Le recours est rejeté pour le surplus. 4. Des frais de procédure réduits à 1’000 francs sont mis à la charge du recourant. Ils sont imputés sur l'avance de frais de 5'000 francs. Le solde de 4’000 francs sera restitué au recourant dès l'entrée en force du présent arrêt. 5. Un montant de 2'400 francs est alloué au recourant à titre de dépens réduits et mis à la charge du pouvoir adjudicateur.
B-6708/2017 Page 14 6. Le présent arrêt est adressé : – au recourant (acte judiciaire : annexe : formulaire "Adresse de paiement") – au pouvoir adjudicateur (n° de réf. SIMAP - ID du projet 123843 ; acte judiciaire)
Le président du collège : La greffière :
Pascal Richard Muriel Tissot
Indication des voies de droit : Pour autant qu'elle soulève une question de principe (cf. art. 83 let. f ch. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110] a contrario), la présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification. Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition : 11 mai 2018