M e r Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-6295/2017
Urteil v o m 2 5 . Februar 2020 Besetzung Richter Christian Winiger (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Reto Finger.
Parteien X._______ AG, Beschwerdeführerin,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB, Konzerneinkauf Verbrauchsgüter, Hilfikerstrasse 1, 3000 Bern 65, Vergabestelle.
Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen – Abbruch Lieferauftrag Aussenreiniger für Schienenfahrzeuge (SIMAP Meldungsnummer 987023 [Projekt-ID: 138969]).
B-6295/2017 Sachverhalt: A. Am 22. April 2016 schrieben die Schweizerischen Bundesbahnen SBB, Konzerneinkauf Verbrauchsgüter (nachfolgend: Vergabestelle) einen Lieferauftrag für die Dauer von sieben Jahren mit dem Projekttitel "Aussenreinigung für Schienenfahrzeuge" im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 910347; Projekt-ID 138969). Für die Prüfung und Bewertung der Angebote sahen die Ausschreibungsunterlagen ein mehrstufiges Verfahren mit einem Klein- und einem Grossversuch vor. B. Bis zum 1. Juli 2016 gingen fristgerecht zehn Angebote ein, darunter auch die Offerte der X._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin). C. Nach Eingang der Angebote prüfte die Vergabestelle die technischen Spezifikationen im Rahmen der Kleinversuche. Im Ergebnisbericht vom 31. August 2016 hielt die Vergabestelle dazu fest, dass ein Teil der Anbieter die technischen Lieferbedingungen massgeblich und in vielen Belangen nicht erfüllten, weshalb diese Angebote nicht weiter geprüft würden. Von den verbliebenen Anbietern, welche die Anforderungen gemäss Vergabestelle nur knapp nicht erfüllten, forderte sie weitere Muster für die Bewertung der Zugschlagkriterien im Rahmen der Grossversuche an, welche von Oktober 2016 bis März 2017 durchgeführt wurden. D. Am 27. Januar 2017 schickte die Vergabestelle während der Grossversuche einen nicht anonymisierten 600 Liter-Container der Y._______ AG (nachfolgend: Mitanbieterin) aus Biel irrtümlich an die Beschwerdeführerin zurück, so dass diese dadurch Kenntnis von der Identität der Mitanbieterin erlangte. Die Vergabestelle führte dazu gegenüber der Beschwerdeführerin aus, dieser Container sei als einziger nicht anonymisiert worden, weshalb die Testresultate am Standort Biel gestrichen und für die Bewertung der Grossversuche nur die Testresultate der übrigen Standorte Basel und Oberwinterthur verwendet worden seien. E. Nach Abschluss der Grossversuche lud die Vergabestelle die Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 28. März 2017 zum Bereinigungsgespräch am
B-6295/2017 25. April 2017 ein. Im Protokoll zum Bereinigungsgespräch wurden Schwächen der Produkte aufgelistet, welche die Beschwerdeführerin innerhalb der nächsten drei bis sechs Monate zu beheben habe. Anlässlich des Bereinigungsgesprächs vom 25. April 2017 überreichte die Beschwerdeführerin der Vergabestelle ein Schreiben vom 24. April 2017, in dem sie auf Unregelmässigkeiten der Evaluation hinwies, unter anderem darauf, dass das Produkt der Mitanbieterin aus dem nicht anonymisierten Container den maximal zulässigen Korrosionswert auf Stahl gemäss Laboruntersuchungen der Beschwerdeführerin um das 9-fache überstiegen habe. F. Mit Schreiben vom 4. Mai 2017 teilte die Vergabestelle den verbliebenen Anbietern mit, die Bereinigungsgespräche hätten gezeigt, dass die eingegangenen Angebote jeweils leicht nachzubessern seien. Aus diesem Grund werde die Vergabestelle allen Anbietern, welche die Kleinversuche bestanden hätten und für das weitere Vorgehen qualifiziert seien, die Möglichkeit geben, ihre Offerten bis zum 4. Juli 2017 nachzubessern. Anschliessend würden die Produkte nochmals einem Klein- und Grossversuch unterzogen, um danach dem wirtschaftlich günstigsten Angebot den Zuschlag zu erteilen. Dabei listete die Vergabestelle die zu verbessernden Mängel der Produkte der Anbieter in den jeweiligen Schreiben einzeln auf. G. Am 16. und 17. Juni 2017 gelangte die Beschwerdeführerin mit zwei schriftlichen Meldungen an die Abteilung Recht und Compliance der Vergabestelle und bemängelte erneut das nicht vollständig anonymisierte Evaluationsverfahren. Zusätzlich wies die Beschwerdeführerin unter anderem darauf hin, dass es sich bei einem für die Durchführung der Produkteprüfung zuständigen Mitarbeiter der Vergabestelle um einen ehemaligen Mitarbeiter der Mitanbieterin handle. Es sei nicht nachvollziehbar, warum der Mitarbeiter ein Produkt seiner ehemaligen Arbeitgeberin trotz 9-facher Überschreitung des maximal zulässigen Korrosionswertes zum Grossversuch zugelassen habe. H. Nach Eingang der überarbeiteten Produkte wurden diese einem zweiten Kleinversuch unterzogen. Der Ergebnisbericht vom 14. September 2017 machte deutlich, dass auch die überarbeiteten Produkte die technischen
B-6295/2017 Anforderungen nicht allesamt erfüllten. Die Ergebnisse wurden durch ein externes Labor plausibilisiert. I. Am 17. Oktober 2017 publizierte die Vergabestelle den Abbruch des Verfahrens auf SIMAP (Meldungsnummer 987023; Projekt-ID 138969). Zur Begründung führte sie aus, es sei kein anforderungsgerechtes Angebot eingegangen. J. Am 3. November 2017 teilte die Fachstelle für Compliance Falluntersuchungsstelle der Beschwerdeführerin mit, ihre Beanstandungen vom 16. und 17. Juni 2017 seien eingehend untersucht worden. Die Abklärungen hätten keine Anhaltspunkte für ein widerrechtliches Verhalten ergeben. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass für mutmassliche Verfahrensfehler in einem konkreten Beschaffungsverfahren Rechtsmittel gemäss den Bestimmungen der Bundesverwaltungsrechtspflege zur Verfügung stünden. K. Gegen die Abbruchverfügung der Vergabestelle vom 17. Oktober 2017 erhob die Beschwerdeführerin am 6. November 2017 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Anträgen: „1. Die Abbruchverfügung (SIMAP 138969; Meldenummer 987023) vom 17. Oktober 2017 sei aufzuheben. 2. Das Verfahren Beschaffung Aussenreiniger (SIMAP 138969, Meldenummer 910347) vom 22. April 2016 sei nach dem Stand der Bereinigungsgespräche mit den Anbietern im Grossversuch (X._______ AG, Bereinigungsgespräch vom 25. April 2017) gemäss dem unterzeichneten Protokoll weiterzuführen. 3. Wir fordern, dass die Anbieter, welche konform zum Grossversuch zugelassen wurden, gemäss dem Bereinigungsgespräch vom 25. April 2017, Frage 4, analog dem von Seiten SBB gewünschten Vorgehen die vereinbarte und unterzeichnete Möglichkeit erhalten, die erwähnten Produkte mit dem SBB Fachpersonal innerhalb von 3 - 6 Monaten anzupassen. 4. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, insbesondere sei der SBB AG zu untersagen, die Beschaffung Aussenreiniger Schienenfahrzeuge neu auszuschreiben.
B-6295/2017 5. Die Firma Y._______ AG sei vom laufenden Verfahren auszuschliessen oder zu disqualifizieren, da nachweislich die technischen Lieferbedingungen im Grossversuch nicht eingehalten wurden. 6. Detaillierte Klärung der Verfahrensverstösse nach den gesetzlichen Vorschriften und dem SBB Verhaltenskodex mit den vorgesehenen Sanktionen. 7. Der X._______ AG sei das Akteneinsichtsrecht zu gewähren. 8. Die Kosten sind der SBB AG zu überwälzen.“ Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin zusammenfassend aus, der Abbruch sei rechtswidrig. Die Vorbehalte gegenüber ihren Produkten in der zweiten Runde der Kleinversuche seien grösstenteils unzutreffend. Die Mitanbieterin sei aufgrund einer 9-fachen Grenzwertüberschreitung des Korrosionswertes auszuschliessen. Im Evaluationsverfahren sei es zu diversen schwerwiegenden Verfahrensverstössen gekommen, welche die Vergabestelle nun mit dem Abbruch "ad acta" legen wolle. Das sei unter anderem auch deshalb stossend, weil ihr, der Beschwerdeführerin, durch das Verfahren bisher Entwicklungs- und Ressourcenkosten in der Höhe von Fr. 135'000.– entstanden seien. L. Mit Zwischenverfügung vom 8. November 2017 untersagte das Bundesverwaltungsgericht der Vergabestelle superprovisorisch weitere Vollzugsvorkehrungen. M. Mit Eingabe vom 5. Dezember 2017 reichte die Vergabestelle ihre Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin mit folgendem Rechtsbegehren ein: "1. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. 2. Eventualiter: Die Beschwerde sei abzuweisen. Prozessuale Anträge: 3. Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen. 4. Der Vergabestelle sei zu erlauben, "Aussenreiniger für Schienenfahrzeuge" bis zu einem rechtskräftigen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts bei der Beschwerdeführerin oder einem Dritten zu beziehen.
B-6295/2017 5. Die im Aktenverzeichnis speziell gekennzeichneten Aktenstücke seien von der Akteneinsicht auszunehmen. 6. Der Vergabestelle sei im Falle der Gewährung des Gesuches um aufschiebende Wirkung eine Frist zur Ergänzung ihrer Stellungnahme einzuräumen. 7. Es sei über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung ohne weiteren Schriftenwechsel zu entscheiden. Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin." Zur Begründung führte die Vergabestelle im Wesentlichen aus, es lägen keine Angebote vor, welche die technischen Anforderungen erfüllen würden, weshalb der Abbruch sachlich gerechtfertigt sei. Die Vergabestelle habe versucht, den Abbruch zu verhindern, indem sie die Anbieter, deren Produkte die technischen Lieferbedingungen nur knapp nicht erfüllten, zum Grossversuch zugelassen und ihnen anschliessend auch noch die Möglichkeit der Nachbesserung gewährt habe. Eine nochmalige Nachbesserung der Offerten und damit eine Weiterführung erachte die Vergabestelle unter diesen Umständen als nicht mehr zielführend und würde auch gegen das Gebot der Transparenz und Publizität verstossen. Vielmehr seien in einer neuen Ausschreibung die technischen Spezifikationen anzupassen. N. Mit Zwischenverfügung vom 9. Mai 2018 erhielt die Beschwerdeführerin Gelegenheit, sich innert Frist schriftlich zur Frage zu äussern, ob sie an der Beschwerde festhalte. Das Bundesverwaltungsgericht verwies dabei auf das zwischen den gleichen Parteien ergangene Urteil des BVGer B-4387/2017 vom 8. Februar 2018 "Produkte zur Innenreinigung I" (BVGE 2018/IV/2 "Produkte zur Innenreinigung I"), in dem die auch im vorliegenden Verfahren gewählte Beurteilung der Qualität als vergaberechtswidrig beurteilt wurde. Mit Schreiben vom 22. Mai 2018 teilte die Beschwerdeführerin mit, an der Beschwerde festhalten zu wollen. O. Nach einem zweiten Schriftenwechsel zu den prozessualen Anträgen wies das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenentscheid vom 18. Juni 2018 das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab.
B-6295/2017 P. Am 18. Oktober 2018 teilte die Vergabestelle im Rahmen der Vernehmlassung in der Hauptsache dem Bundesverwaltungsgericht mit, an ihren bisherigen Anträgen festzuhalten. Im Übrigen verwies sie auf ihre Eingaben vom 5. Dezember 2017. Q. Mit Replik vom 14. Dezember 2018 stellte die Beschwerdeführerin ein weiteres Akteneinsichtsbegehren betreffend die Ergebnisse der Klein- und Grossversuche. Zusätzlich stellte sie den Eventualantrag, es seien ihr die durch die fehlerhafte Kommunikation der Vergabestelle unnötigerweise verursachten Kosten zu ersetzen. R. Mit Duplik vom 29. Januar 2019 kam die Vergabestelle dem Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin nach. Im Übrigen beantragte sie, bei einer allfälligen Gutheissung der Beschwerde sei der Schaden auf die Kosten für die Produkte der Grossversuche am Standort Biel zu reduzieren. S. Mit Eingabe vom 29. März 2019 ergänzte die Beschwerdeführerin ihre Rechtsbegehren dahingehend, dass eventualiter die Rechtswidrigkeit der Abbruchverfügung vom 17. Oktober 2017 festzustellen sei. Zudem stellte sie mit den Eingaben vom 29. März 2019 und vom 20. Mai 2019 weitere Akteneinsichtsbegehren, welchen die Vergabestelle mit Eingaben vom 2. Mai und 11. Juni 2019 nicht nachkam, worauf das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenentscheid vom 27. Juni 2019 über die Akteneinsicht entschied. T. Am 23. August 2019 reichte die Beschwerdeführerin ihre Triplik ein. Dabei verwies sie insbesondere auf die Ergebnisse des Grossversuchs, demzufolge möglicherweise auch die Testreihen in Basel und Oberwinterthur ohne Anonymisierung durchgeführt worden seien. U. Mit Quadruplik vom 19. September 2019 räumte die Vergabestelle ein, sämtliche Grossversuche seien nicht anonym durchgeführt worden. Für die früher gemachten gegenteiligen Aussagen entschuldigte sie sich. Diese seien aufgrund einer internen Kommunikationspanne erfolgt. Der Abbruch
B-6295/2017 der Ausschreibung stehe aber nicht im Zusammenhang mit den Grossversuchen. V. Am 4. November 2019 reichte die Beschwerdeführerin ihre abschliessende Stellungnahme ein. Sie verwies auf ihre bisherigen Eingaben und den Umstand, dass die Parameter der Abprüfung (z.B. Konzentration, Zeitvorgaben, Temperatur etc.) in den technischen Lieferbedingungen nicht ersichtlich gewesen seien. Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf die Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-6177/2008 vom 25. November 2008 bzw. BVGE 2008/61, nicht publizierte E. 2.1 mit Hinweisen "Hörgeräte"). 1.2 Als durch Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht anfechtbare Verfügung gilt nebst dem Zuschlag namentlich auch die Beschwerde gegen den Abbruch des Verfahrens (vgl. Art. 29 Bst. a in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB, SR 172.056.1]). 1.3 Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des Abbruchs und die Fortsetzung des Verfahrens auf dem Stand der Bereinigungsgespräche vom 25. April 2017, eventualiter sei die Rechtswidrigkeit des Abbruchs festzustellen. Das Anfechtungsobjekt ist die Abbruchverfügung vom 17. Oktober 2017, deren Rechtmässigkeit im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu prüfen ist. Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 6. November 2017 zusätzlich den Ausschluss der Mitanbieterin (Ziff. 5 des Rechtsbegehrens) sowie die detaillierte Klärung der Verfahrensverstösse nach den gesetzlichen Vorschriften und dem SBB Verhaltenskodex (Ziff. 6 des Rechtsbegehrens) beantragt, sprengen diese Rügen den vorliegenden
B-6295/2017 Streitgegenstand, weshalb darauf im vorliegenden Verfahren nicht einzutreten ist (vgl. dazu Urteil des BVGer B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 1.2.3 "Geo-Agrardaten", Zwischenentscheid des BVGer B-7216/14 vom 7. Juli 2016 E. 7.6.1.6 "Casermettatunnel"). 1.4 Mit Eingabe vom 14. Dezember 2018 stellte die Beschwerdeführerin zusätzlich ein Schadenersatzbegehren. Der Gesetzgeber sieht für die Geltendmachung von Schadenersatz ein zweistufiges Verfahren vor (Art. 32 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 35 BöB; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1414 ff.). Auf der ersten Stufe des Verfahrens hat das Bundesverwaltungsgericht lediglich festzustellen, ob der angefochtene Abbruch rechtswidrig erfolgt ist, weshalb auch auf das Schadenersatzbegehren im vorliegenden Verfahren nicht einzutreten ist (vgl. auch E. 7.4 hiernach). 2. 2.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen “Areal- und Gebäudeüberwachung PSI“). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 2.2 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG [SR 0.172.052.68]) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Eisenbahnanlagen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG), diejenigen Unternehmen, bei denen die SBB AG die Aktienmehrheit besitzt, sowie die anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, welche unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem BöB direkt unterstellt (vgl. Art. 2a Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]; Urteil des
B-6295/2017 BVGer B-6350/2015 vom 23. Februar 2016 E. 3.1 "Sanierung Geldwechsel SBB"). Ausgenommen sind die Tätigkeiten dieser Unternehmen, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun haben (vgl. Art. 2 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b VöB). Es genügt, wenn die Leistungen dem Bahnbetrieb funktional dienen, wobei der Begriff "unmittelbar" dabei nicht zu eng, sondern im Lichte des übergeordneten Staatsvertragsrechts auszulegen ist (vgl. GALLI/MOSER/ LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 158). Vorliegend ist offensichtlich und unbestritten, dass die Lieferung von Aussenreinigungsmittel für Schienenfahrzeuge funktionell mit dem Bereich Verkehr zu tun hat. Sie ist demnach nicht vom Anwendungsbereich des BöB ausgenommen. 2.3 Gemäss Ziff. 1.8 der Ausschreibung und Kapitel 1.3 der Ausschreibungsunterlagen wird vorliegend ein Lieferauftrag ausgeschrieben, der in sachlicher Hinsicht grundsätzlich dem staatsvertraglichen Vergaberecht und damit auch dem BöB unterstellt ist (Art. I Ziff. 2 GPA). 2.4 Das ausgeschriebene Auftragsvolumen liegt deutlich über dem Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen von Fr. 700'000.– (Art. 2a Abs. 3 Bst. b und Abs. 4 VöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. d Ziffer 1 der Verordnung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [AS 2015 4743]). 2.5 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Die vorliegend angefochtene Ausschreibung fällt daher in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, wovon im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht (vgl. zum Ganzen auch das Urteil des BVGer B-4387/2017 vom 8. Februar 2018, auszugsweise publiziert als BVGE 2018 IV/2, nicht publizierte E. 1.2 "Produkte zur Innenreinigung I"). 2.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig. 3. 3.1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
B-6295/2017 Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). 3.2 Die Frage, ob der Abbruch des Verfahrens rechtskonform war, stellt eine materielle Hauptfrage des Beschwerdeverfahrens dar. Bereits im Rahmen der Beschwerdelegitimation ist jedoch zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin bei der Gutheissung ihrer Anträge eine reelle Chance gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten (BGE 141 II 14 E. 4.6, 4.8 und 4.9). Die Beschwerdeführerin verlangt neben der Aufhebung der Abbruchverfügung zusätzlich die Weiterführung des Evaluationsverfahrens nach dem Stand der Bereinigungsgespräche vom 25. April 2017 (vgl. Ziff. 2 der Beschwerdeschrift vom 17. Oktober 2017). Damit hat sie eine reelle Chance auf den Zuschlag, weshalb die Beschwerdelegitimation zu bejahen ist, ohne dass ihre Anträge den engen Rahmen des Streitgegenstandes sprengen würden (vgl. dazu Urteil des BVGer B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 1.2.3 "Kommunikationsnetzwerk Nationalstrassen"). 3.3 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und auch der Kostenvorschuss wurde innerhalb der gesetzten Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 3.4 Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten. 4. 4.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich dem VwVG, soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 4.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss sich die urteilende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen. Sie kann sich auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Es genügt, wenn die Behörde die Überlegungen nennt, von denen sie sich leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 143 III 65 E. 5.2).
B-6295/2017 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin rügt in der Hauptsache, es habe keinen ausreichenden Grund für einen Abbruch gegeben, weshalb das Verfahren wieder aufzunehmen sei. Der Vorwurf der Vergabestelle, wonach die technischen Lieferbedingungen auch in der zweiten Runde der Kleinversuche unerfüllt geblieben seien, treffe nicht zu. Generell sei festzuhalten, dass die Vergabestelle versuche, im vorliegenden Ausschreibungsverfahren schwerwiegende bzw. fahrlässig verursachte Verfahrensverstösse mit dem Abbruch "ad acta" zu legen. 5.2 Die Vergabestelle begründet den Abbruch damit, dass kein anforderungsgerechtes Angebot eingegangen sei. Sie, die Vergabestelle, habe versucht, den Abbruch zu vermeiden, indem sie den verbliebenen Anbietern, deren Produkte die technischen Lieferbedingungen nur knapp nicht erfüllten, für die erforderlichen Nachbesserungen eine Frist gesetzt habe. Diese sei jedoch fruchtlos verstrichen. Deshalb sei die Vergabestelle gezwungen gewesen, dass Verfahren abzubrechen. Sie werde die technischen Spezifikationen abändern, um danach den Beschaffungsgegenstand erneut auszuschreiben. 5.3 Der Abbruch ist im BöB nicht geregelt, wird aber in Art. 30 VöB vorausgesetzt und basiert auf Art. XIII Abs. 4 Bst. b GPA (vgl. HANS RUDOLF TRÜEB, Beschaffungsrecht, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 25.119). Art. XIII Abs. 4 Bst. b GPA besagt, dass, sofern die Beschaffungsstelle nicht im öffentlichen Interesse beschlossen hat, keinen Auftrag zu vergeben, sie den Zuschlag dem Anbieter erteilt, von dem feststeht, dass er voll in der Lage ist, den Auftrag zu erfüllen, und dessen Angebot anhand der spezifischen Bewertungskriterien in den Bekanntmachungen oder den Vergabeunterlagen als das günstigste beurteilt wird. Entsprechend dieser Vorgabe, dass von einem Zuschlag lediglich dann abgesehen werden darf, wenn die Beschaffungsstelle im öffentlichen Interesse beschlossen hat, keinen Auftrag zu vergeben, regelt Art. 30 VöB die Abbruchgründe und ihre Voraussetzungen (Urteil des BVGer B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 E. 2.1 und E. 2.2 mit Hinweisen "Datentransport BIT IV"). Art. 30 VöB hat den folgenden Wortlaut: "Abbruch, Wiederholung und Neuauflage des Vergabeverfahrens
B-6295/2017 1 Die Auftraggeberin bricht das Verfahren ab, wenn sie das Projekt nicht verwirklicht. 2 Die Auftraggeberin kann das Vergabeverfahren abbrechen und wiederholen, wenn: a. kein Angebot die Kriterien und technischen Anforderungen erfüllt, die in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführt sind; b. günstigere Angebote zu erwarten sind, weil technische Rahmenbedingungen ändern oder Wettbewerbsverzerrungen wegfallen. 3Die Auftraggeberin kann ein neues Vergabeverfahren durchführen, wenn sie das Projekt wesentlich ändert." Literatur und Rechtsprechung unterscheiden beim Abbruch zwischen einem definitiven und einem provisorischen Abbruch: Definitiv ist ein Abbruch dann, wenn auf das Beschaffungsgeschäft endgültig verzichtet wird (vgl. Art. 30 Abs. 1 VöB). Es handelt sich um Fälle, in denen der ursprüngliche Beschaffungsbedarf komplett weggefallen ist, weil das damit verbundene unmittelbare Ziel nicht mehr erreicht werden soll oder kann. Beim definitiven Abbruch soll dem abgebrochenen Verfahren kein neues folgen (vgl. STEFAN SUTER, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, 2010, Rz. 207). Provisorisch ist der Abbruch, wenn das Verfahren im Hinblick auf eine Wiederholung oder Neuauflage des Beschaffungsgeschäfts abgebrochen wird (vgl. Art. 30 Abs. 2 und 3 VöB; vgl. zum Ganzen: GALLI/MOSER/LANG/STEI- NER, a.a.O., Rz. 792 und 797; SUTER, a.a.O., Rz. 219; MARTIN BEYELER, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, AJP 2005 Rz. 8, S. 785; Urteile des BVGer B-1284/2917 vom 6. Juni 2017 E. 2.2 "Datentransport BIT IV" und B-7133/2014 vom 26. Mai 2016 E. 2.3 "Datentransport BIT II"). Provisorische Abbrüche machen das Feld für ein neues Verfahren frei, währenddem definitive Abbrüche ein gegenstandsloses Verfahren beseitigen (vgl. BEYELER, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, a.a.O., Rz. 8 S. 785). Anders als beim Verfahrensabbruch im Hinblick auf den endgültigen Verzicht auf das Beschaffungsgeschäft kann die Vergabebehörde nach herrschender Lehre von einem betroffenen Anbieter gezwungen werden, das laufende Verfahren weiterzuführen und es durch Zuschlagserteilung abzuschliessen, sofern sich die Abbruchverfügung als widerrechtlich erweist (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 797 f.; Urteil des BVGer B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 E. 2.2 "Datentransport BIT IV", bestätigt durch Urteil des BGer 2C_639/2017 vom 21. Dezember 2017 E. 1.4.5 und E.1.4.7.1).
B-6295/2017 5.4 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann die Vergabestelle ein Vergabeverfahren definitiv oder zwecks Neuauflage eines geänderten Projekts abbrechen und einen allfällig bereits erfolgten Zuschlag widerrufen, wenn sachliche Gründe dieses Vorgehen rechtfertigen und damit nicht die gezielte Diskriminierung von Bewerbern beabsichtigt ist (vgl. BGE 134 II 192 E. 2.3 mit Hinweisen; MARTIN BEYELER, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, a.a.O., Rz. 36 f., S. 791). Das Vorliegen eines sachlichen Grundes für den Verfahrensabbruch darf nicht leichthin angenommen werden (GALLI/ MOSER/ LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 799). Er ist zulässig, wenn die Vergabestelle die betreffende Leistung nicht mehr benötigt, die ursprüngliche Umschreibung der Leistung nicht zu einer bedarfsgerechten Beschaffung führt, ein rechtmässiger Zuschlag nicht möglich ist oder das Verfahren zu keinem brauchbaren Ergebnis führt (BGE 141 II 353 E. 6.5 und E. 7; Zwischenentscheid des BVGer B-1680/2016 vom 11. April 2016 E. 4). Umgekehrt wäre ein diskriminierendes Verhalten der Vergabestelle gegenüber einem Bieter etwa dann anzunehmen, wenn die Vergabestelle in den Vertragsverhandlungen den Grundsatz von Treu und Glauben verletzt (GALLI/ MOSER/ LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 798). 5.5 Am 17. Oktober 2017 publizierte die Vergabestelle den provisorischen Abbruch der Ausschreibung und stellte gleichzeitig eine Neuausschreibung in Aussicht. Auch zwischen den Verfahrensbeteiligten ist unbestritten, dass es sich vorliegend um einen provisorischen Abbruch handelt. Nachfolgend ist somit zu prüfen, ob der provisorische Abbruch nach Art. 30 Abs. 2 Bst. a VöB rechtmässig erfolgte oder gegebenenfalls aufzuheben ist. 5.5.1 Die Vergabestelle umschrieb die technischen Spezifikationen für die vier zu beschaffenden Produkte "Neutralreiniger" (Anhang C1), "Saurer Aussenreiniger" (Anhang C2), "Stark saurer Aussenreiniger" (Anhang C3) und "Stirnfrontreiniger" (Anhang C4) auf jeweils mindestens 16 Seiten. Darin machte sie spezifische Ausführungen zu den Anforderungen der Produkte im Lieferzustand (unter anderem zu Säurekonzentration, Trübungspunkt, dynamische Oberflächenspannung, Verdünnungswasserverträglichkeit, Lagerstabilität und Materialverträglichkeit) wie auch für die Produkte im Einsatz (unter anderem zu Reinigungswirkung, Eintrocknungsverhalten, Benetzungsverhalten, Haftung auf der Oberfläche und Abspülbarkeit). 5.5.2 Das Verfahren zur Bewertung der Angebote inklusive der technischen Spezifikationen wurde in Kapitel 2.7 der Ausschreibungsunterlagen beschrieben. Demnach finden eine formelle Prüfung, eine Beurteilung der
B-6295/2017 Eignungskriterien sowie der "Muss-Zuschlagskriterien" statt. Wenn der jeweilige Anbieter die Eignungskriterien und die Produkte die Muss-Kriterien erfüllen, werden die Produkte im Kleinversuch untersucht/plausibilisiert (Kapitel 2.7.1 bis 2.7.3.1 der Ausschreibungsunterlagen). 5.5.3 Im Kleinversuch werden die vier Produkte unter neutralen Bedingungen während ca. 4 Wochen getestet (Plausibilisierung der technischen Lieferbedingungen, Spezifikationen gemäss Pflichtenheft). Die Kleinversuche gelten nur dann als bestanden, "wenn die einzelnen Produkte alle Kriterien der technischen Lieferbedingungen/Spezifikationen erfüllen und die gesamte Produktepalette eines Lieferanten die Kleinversuche besteht" (Kapitel 2.7.3.1). 5.5.4 Sofern mehr als vier Anbieter die Kleinversuche bestehen, behält sich die Vergabestelle die Möglichkeit vor, in einem separaten Beschränkungsverfahren die Zahl der zu den Grossversuchen zugelassenen Anbieter auf vier zu reduzieren (Kapitel 2.7.3.2.1, Seite 10). Dabei werden die Produkte, welche die Kleinversuche bestanden haben, in einem Zwischenschritt anhand der Zuschlagskriterien ZK1 Preis (60 %), ZK3 Logistik/Service (10 %) und ZK4 Nachhaltigkeit/Umweltschutz (10 %) bewertet, das heisst ohne Berücksichtigung der mit 20 % gewichteten ZK2 Qualität/Grossversuche, analog zu dem in Kapitel 2.7.3.2 beschriebenen Vorgehen in Bezug auf die Bewertung anhand der Zuschlagskriterien. Für die Grossversuche zugelassen werden maximal vier Anbieter, welche bei diesem separaten Beschränkungsverfahren die höchste Punktzahl erreicht haben. 5.5.5 In den darauf folgenden Grossversuchen werden die Produkte der einzelnen Anbieter während mindestens zwei Wochen untersucht. Jedes Produkt erhält anhand der "Spezifikationskriterien" (Subkriterien zum Zuschlagskriterium Qualität) eine Note von 1 ("sehr schlechte Erfüllung") bis 5 ("sehr gute Erfüllung"). Kapitel 2.7.3.2.1, Seite 9, hält sodann fest: "Die Note multipliziert mit der entsprechenden Gewichtung ergibt dabei die Punktzahl für das jeweilige qualitative Zuschlagskriterium." Kapitel 2.7.3.2.1, Seite 10, ergänzt dazu: "Die Produkte müssen bei den Grossversuchen/Kriterien mindestens den Wert 3 erreichen. Wird ein Produkt mit einer Note < 3 bewertet oder wird es gar nicht angeboten, so wird es automatisch mit einer 0 in die Bewertung aufgenommen (wir gehen davon aus, dass wir dieses Produkt nicht verwenden können). Wird ein Produkt eines Anbieters mit 0 bewertet, wird automatisch
B-6295/2017 das gesamte Angebot des Anbieters ungültig, da wir einen Lieferanten suchen, der uns die gesamte Produktepallette anbieten kann." Weiter listet die Vergabestelle in Kapitel 2.7.3.2.1, Seite 11, auf: "Das jeweilige Produkt, welches sich je Kriterium (s. technische Lieferbedingungen) am besten verhält, erhält die Note 5, das zweitbeste die Note 4 und sämtliche genügenden Produkte die Note 3. Die Punkte pro Produkt werden danach zusammengezählt und jedes Produkt mit der höchsten Punktzahl erhält dann die Gesamtnote 5, jenes Produkt mit der zweithöchsten Punktzahl die Note 4 und alle weiteren Produkte die Note 3. Die Noten aller Produkte eines Anbieters werden am Schluss zusammengezählt und es wird der Durchschnitt berechnet. Der beste Schnitt erhält dann die Note 5, der zweitbeste Schnitt die Note 4 und die restlichen genügenden die Note 3. Diese Note wird dann für die Gewichtung des ZK2 verwendet." 5.6 Laut dem Ergebnisbericht der Kleinversuche vom 31. August 2016 erfüllte kein Anbieter sämtliche technische Spezifikationen. Es wurden verschiedene Parameter (Trübungspunkt, Oberflächenspannung, pH-Wert, Hartwasserstabilität) nicht eingehalten oder für Produktspezifikationen zu weite Toleranzen angegeben. Für die Produkte der Beschwerdeführerin hält der Ergebnisbericht Abweichungen zu den technischen Spezifikationen unter anderem bei der Verträglichkeit mit Plexiglas, der Wasserstabilisierung und im Ablagerungsverhalten fest. Im Protokoll zum Bereinigungsgespräch vom 25. April 2017 wurden diese Abweichungen aufgelistet, wobei einerseits die Vergabestelle selbst zu diesem Zeitpunkt von einer bestandenen Versuchsreihe auszugehen schien und andererseits auch die Beschwerdeführerin die nötigen Anpassungen für erheblich hielt, wie im Bereinigungsprotoll festgehalten wurde (Frage der Vergabestelle: "Sehen Sie ein Problem darin, diese Punkte in Zusammenarbeit mit der SBB bei einem Zuschlag anzugehen?" Antwort der Beschwerdeführerin: "Wir sehen in diesem Vorgehen keine Probleme, sofern das SBB Fachpersonal die klar definierten Vorgaben mit uns vorgängig abstimmt und die Machbarkeit im gegebenen Rahmen abgeklärt ist. Die gewünschten Produktanpassungen führen zu Produktmodifikationen resp. Neuentwicklungen."). Im Schreiben vom 4. Mai 2017 sprach die Vergabestelle im Zusammenhang mit den Abweichungen von den technischen Spezifikationen erstmals von "Mängeln", welche im Einzelnen auch für die Produkte der Beschwerdeführerin aufgelistet wurden ("Produkt 2: Unverträglichkeit mit Plexiglas sowie die Verdünnungswasserverträglichkeit. Produkt 3: Verdünnungswasserverträglichkeit, keine nichtionischen Tenside. Produkt 4: Lackunverträglichkeit sowie eine nicht ausreichende Reinigungsleistung"). Auch nach der
B-6295/2017 Überarbeitung erfüllte kein Anbieter sämtliche technischen Lieferbedingungen. Der Ergebnisbericht der zweiten Runde der Kleinversuche vom 14. September 2017 hielt für die Produkte der Beschwerdeführerin unter anderem fest: "Die Härtestabilisierungen der beiden Produkte J2 und J3 sind unzureichend, wie schon in der ersten Runde. Produkt J4 besteht, wie auch in der ersten Runde, den Lackverträglichkeitstest nicht." Grundsätzlich bestritt die Beschwerdeführerin die Abweichungen ihrer Produkte von den technischen Lieferbedingungen nicht. Sie hielt aber der Abbruchverfügung entgegen, dass selbst die Vergabestelle nach Abschluss der ersten Kleinversuche davon ausgegangen sei, dass sie, die Beschwerdeführerin, die Kleinversuche bestanden habe. Im Übrigen seien die von der Vergabestelle verlangten technischen Spezifikationen ungeeignet, da sich vorgegebene Parameter gegenseitig stören würden. 5.7 Technische Spezifikationen sind absolute Kriterien. Ihre Nichterfüllung führt grundsätzlich zur Nichtberücksichtigung des Angebots (BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.2 mit Hinweisen "Mobile Warnanlagen"; Zwischenentscheid des BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 "Ersatzbeschaffung SBB-Billetautomaten", Urteil des BVGer B-822/2010 vom 10. März 2010 "Rohre für Kühlwasser", Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 8. Juni 2005, in: Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2005 Nr. 48 E. 2d). Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen technischen Spezifikationen gebunden (vgl. zum Ganzen BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.5 mit Hinweisen "Mobile Warnanlagen"). Die Anbieterinnen haben ein schützenswertes Interesse daran, dass die im Voraus gemachten Angaben zu den Leistungsanforderungen oder zu den Beurteilungskriterien (so genannte "Spielregeln des Verfahrens") grundsätzlich nicht von der Beschaffungsstelle während des laufenden Verfahrens einseitig abgeändert werden (vgl. dazu GALLI/ MOSER/ LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 393 f. mit Hinweisen). Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (vgl. BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.5 mit Hinweisen "Mobile Warnanlagen"; Urteile des BVGer B-998/2014 vom 8. Juli 2016 E. 2.2 "Datentransport BIT I", B-7208/2014 vom 13. März 2016 E. 3.5 "Gotthard Strassentunnel Hochspannungsanlagen", B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2 "Lüftung Belchentunnel" und B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.4 "Kurierdienst BAG I"). Aus Art. XIV Abs. 4 Bst. b GPA ergibt sich, dass gewisse Änderungen der Kriterien und technischen Anforderungen während laufendem Verhttps://www.swisslex.ch/AssetDetail.mvc/Show?assetGuid=73c170e5-49af-4177-ae8f-005e935bac61#cons_2d
B-6295/2017 fahren nicht absolut ausgeschlossen sind, sofern der Transparenzgrundsatz eingehalten und der potentielle Anbieterkreis dadurch nicht verändert wird (vgl. dazu PETER RECHSTEINER, Erkenntnisgewinn im Verfahren – darf man klüger werden?, in: Baurecht, Sonderheft Vergabetagung 2006, S. 35 ff.; Urteile des BVGer B-6274/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 4.5.2 und B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 5.3, m.H.). 5.8 Die in den Kleinversuchen festgehaltenen Abweichungen zu den technischen Spezifikationen sind erheblich. Die Vergabestelle verlangte nach Abschluss der Klein- und Grossversuche von den verbliebenen Anbieterinnen eine Überarbeitung der Produkte, die nach Einschätzung der Beschwerdeführerin Modifikationen und Neuentwicklungen nötig gemacht hätten und bekanntlich auch nach der Überarbeitung in der zweiten Runde nicht zum Erfolg führten. Die Beschwerdeführerin lieferte dafür mit dem Hinweis auf sich störende Parameter auch eine mögliche Begründung. Die Vergabestelle stellte dementsprechend eine Überarbeitung der Ausschreibungsunterlagen in Aussicht. Es lag somit kein Angebot vor, welches sämtliche technischen Spezifikationen erfüllte, weshalb der Abbruch des Verfahrens gemäss Art. 30 Abs. 2 Bst. a VöB im Ergebnis rechtmässig erfolgte (Urteil des BVGer B-4373/2019 vom 30. Januar 2020 E. 3.3; zu den sogenannten "Wurzelmängeln" einer Ausschreibung, vgl. MARTIN BEYELER, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, a.a.O., S. 787). 5.9 Die Beschwerdeführerin verwies zudem unabhängig davon mehrfach auf das ihrer Ansicht nach widersprüchliche Verhalten der Vergabestelle: Einerseits habe die Vergabestelle den verbleibenden Anbietern mitgeteilt, die Präqualifikation im Rahmen der ersten Runde der Kleinversuche bestanden zu haben, andererseits habe sie das Verfahren nach Wiederholung der Kleinversuche mit der Begründung abgebrochen, kein Produkt erfülle die technischen Spezifikationen. Dieses Vorgehen sei widersprüchlich. Der wahre Grund für den Abbruch durch die Vergabestelle liege vielmehr darin, Verfahrensmängel aus dem Weg räumen zu wollen. Damit habe die Vergabestelle insbesondere gegen das Verbot der Diskriminierung einzelner Anbieter verstossen. Die Vergabestelle führte dazu aus, sie sei nach der ersten Runde der Kleinversuche davon ausgegangen, die Abweichungen von den technischen Spezifikationen der Produkte der verbliebenen Anbieter würden sich im Rahmen der Bereinigung mit wenig Aufwand bewerkstelligen lassen, was sich nachträglich als unzutreffend erwiesen habe. Der Abbruch sei aber aufgrund von Art. 30 Abs. 2 lit. a VöB erfolgt. Eine Diskriminierung einzelner Anbieter habe nicht stattgefunden. Der Abbruch eines Verfahrens ist nur dann zulässig, wenn sachliche
B-6295/2017 Gründe dieses Vorgehen rechtfertigen und damit nicht die gezielte Diskriminierung von Bewerbern beabsichtigt wird (vgl. E. 5.4 hiervor). Abbruchgründe stehen somit immer unter dem Vorbehalt einer Missbrauchskontrolle bzw. eines Verbots der gezielten Diskriminierung (Urteil des BVGer B-536/2013 vom 29. Mai 2013 E. 3.2.3.2, m.w.H.; STEFAN SUTER, Der Abbruch des Vergabefahrens, in: Basler Studien zur Rechtswissenschaft, 2010, Rz. 141 ff.). Eine gezielte Diskriminierung (insbesondere von ausländischen) Anbietern kann dabei sowohl unmittelbar wie auch mittelbar erfolgen (STEFAN SUTER, a.a.O., Rz. 84). Eine indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt dann vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützten Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe aber besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 139 I 169 E. 7.2.1 und 138 I 305 E. 3.3, je mit Hinweisen). Eine gezielte (indirekte) Diskriminierung im Vergaberecht kann nach dem Gesagten durch einen Abbruch auch dann stattfinden, wenn einzelne (nicht nur ausländische) Anbieter faktisch – trotz formaler Wahrung der Gleichbehandlung – durch einen Abbruch aus dem Vergabeverfahren gedrängt werden (BVGE 2019 IV/2 E. 6.8.3 m.w.H.). Vorliegend ist eine gezielte Diskriminierung der Beschwerdeführerin jedoch nicht zu erkennen. Bezüglich der von der Vergabestelle vorgenommenen Reduktion des Sortiments von Reinigungsprodukten, mit der womöglich eine Gewichtsverschiebung vom Qualitäts- zum Preiswettbewerb stattfinden wird, ist auf den grossen Ermessensspielraum der Vergabestelle hinzuweisen. Auch ist es nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle unter diesen Umständen auf die Einhaltung der qualitativen Mindestvorgaben umso mehr Wert legt, damit sich der Preiswettbewerb insoweit nicht negativ auswirkt. Vor diesem Hintergrund kann der Vergabestelle nicht vorgeworfen werden, sich mit dem Abbruch gezielt einer Anbieterin oder der Rügen in Bezug auf den bisherigen Verfahrensablauf entledigt haben zu wollen. Nachdem die Nichteinhaltung der technischen Spezifikationen erstellt ist (vgl. E. 5.8 hiervor) – und von der Beschwerdeführerin mit ihrem Antrag, es sei ihr eine weitere Möglichkeit zur Nachbesserung zu gewähren (bzw. das Verfahren sei auf dem Stand vom 25. April 2017 fortzuführen, vgl. Ziff. 2 des Rechtsbegehrens), indirekt auch nicht bestritten wird – kann aus dem Verbot der gezielten Diskriminierung kein Anspruch auf eine weitere Möglichkeit zur Nachbesserung des Angebotes abgeleitet werden.
B-6295/2017 6. 6.1 Zusätzlich ist auf die vergaberechtswidrige Diskrepanz zwischen der in der Ausschreibung bekannt gegebenen Gewichtung der Qualität (Ziff. 3.9 der Ausschreibung) und der "effektiven" Gewichtung der Qualität hinzuweisen (Ziff. 2.7 der Ausschreibungsunterlagen), welche der Aufhebung des Abbruchs des Verfahrens ebenfalls entgegensteht. 6.2 Das wirtschaftlich günstigste Angebot wird gemäss Art. 21 Abs. 2 BöB ermittelt, indem verschiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbesondere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Ästhetik und technischer Wert. Anhand der Zuschlagskriterien wird der Begriff des wirtschaftlich günstigsten Angebots konkretisiert; diese sind im Einzelfall zu bestimmen und unter Angabe ihrer Gewichtung bekannt zu geben (BVGE 2018 IV/2 E. 7.2 mit Hinweisen "Produkte zur Innenreinigung I"; Urteile des BVGer B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.1 "Kurierdienst BAG I" und B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.3 "Strombeschaffung für die Post"; MATTHIAS HAUSER, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2001, S. 1405 ff., S. 1406; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 831). Die Vergabestellen verfügen bei der Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien über einen erheblichen Spielraum (Urteil des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2 "Strombeschaffung für die Post"). Dasselbe gilt auch in Bezug auf die Ausgestaltung der Bewertungsmethode (BVGE 2018 IV/2 E. 7.2 mit Hinweisen "Produkte zur Innenreinigung I"; Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 10.5 "Casermettatunnel"; vgl. auch Art. 31 BöB und dazu wiederum GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388, 1390 mit Hinweisen). 6.3 Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung genügt bei der Bewertung der Angebote anhand des Zuschlagkriteriums "Preis" die blosse Bekanntgabe der Gewichtung noch nicht, um sicherzustellen, dass die Angebotspreise im Verhältnis zu den anderen Zuschlagskriterien in vergaberechtskonformer Weise bewertet werden. Je nachdem wie hoch die Bewertungsabzüge für höhere Angebotspreise im Verhältnis zum billigsten erfolgen, kann die gewählte Bewertungsmethode im Ergebnis die bekannt gegebene Gewichtung der Zuschlagskriterien verfälschen. Mit anderen Worten kann durch die Art der Bewertung der Offerten bzw. durch die Preiskurve ein tatsächliches Gewicht bzw. eine "effektive Gewichtung" resultieren, welche nicht der publizierten Gewichtung des Zuschlagskriteriums Preis entspricht (BGE 130 I 241 E. 6; BVGE 2018 IV/2 E. 7.3 "Produkte zur
B-6295/2017 Innenreinigung I"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O, Rz. 884; vgl. zum Zusammenhang zwischen der Gefahr der Verzerrung der Gewichtung und der Frage nach der vorherigen Bekanntgabe der Preiskurve etwa HANS RUDOLF TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], OFK-Wettbewerbskommentar II, 2011, BöB Art. 21 N 18 mit Hinweisen). Trägt die gewählte Preisbewertungsmethode der publizierten Gewichtung nicht genügend Rechnung, beispielsweise weil entgegen der bekannt gegebenen (gleich hohen) Gewichtung zweier Zuschlagskriterien beim Preis im Vergleich zum wichtigsten qualitativen Kriterium sehr unterschiedliche Maximalpunktzahlen erreicht werden können, liegt ein rechtswidriger Verstoss gegen das Transparenzgebot vor (BVGE 2018 IV/2 E. 7.3 "Produkte zur Innenreinigung I" mit Hinweisen). 6.4 Eine rechtswidrige Diskrepanz zwischen bekannt gegebener Gewichtung und "effektiver Gewichtung" aufgrund der gewählten Bewertungsmethode kann sich nicht nur in Bezug auf das Zuschlagskriterium "Preis" ergeben. Vielmehr erweist sich das Vorgehen der Vergabestelle generell dann als unzulässig, wenn den Zuschlagskriterien durch die verwendete Bewertungsskala nicht die bekannt gegebene Gewichtung zukommen würde (BVGE 2018 IV/2 E. 7.4 "Produkte zur Innenreinigung I"; Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 10.5 mit Hinweisen "Casermettatunnel"; DANIELA LUTZ, Die fachgerechte Auswertung von Offerten – Spielräume, Rezepte und Fallstricke, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 215 ff., S. 237). Die Bewertungsmatrix soll ausserdem dazu dienen, die Qualität differenziert zu beurteilen (BVGE 2018 IV/2 E. 7.4 "Produkte zur Innenreinigung I"; Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 10.10 "Casermettatunnel"). Das für die Preisbewertung geltende Verbot einer "effektiven Gewichtung" durch die Bewertungsmethode, welche der bekannt gegebenen Gewichtung im Ergebnis widerspricht bzw. diese verwässert, gilt somit auch für die Methode, welche zur Bewertung der Qualität angewandt wird (BVGE 2018 IV/2 E. 7.4 "Produkte zur Innenreinigung I", CHRISTOPH JÄ- GER, Realistische Spanne der Angebote auch bei der Bewertung von Qualitätskriterien, in: BR 2017, Ziff. 2c, S. 233, GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 914). Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, ob im vorliegenden Fall von einer Verwässerung der Gewichtung des ZK2 auszugehen ist.
B-6295/2017 6.5 6.5.1 Die in Kapitel 2.7.3.2 und Kapitel 2.7.3.2.1 beschriebene Punktevergabe, wonach die vier selektierten Anbieter unter dem ZK2 Qualität/Grossversuche fünf, vier und zweimal drei Punkte erhalten, führt dazu, dass jeder der vier zum Grossversuch zugelassenen Anbieter unabhängig von der offerierten Qualität mindestens 60 von 100 Punkten für Qualität erhält, was keiner sachgerechten und deshalb vergaberechtswidrigen Differenzierung entspricht (vgl. BVGE 2018 IV/2 E. 7.4 und 7.5.1 "Produkte zur Innenreinigung I"). 6.5.2 Es kommt hinzu, dass gemäss Kapitel 2.7.3.2.1, Seite 11, der Ausschreibung die dritt- und viertbesten Angebote gleich viele Punkte für Qualität erhalten, was bei einem Notendurchschnitt der vier verbliebenen Anbieter von beispielsweise 4.9, 4.8, 4.7 und 3.0 dazu führen würde, dass die beiden Angebote mit einer Qualität von 4.7 und 3.0 je gleich hoch mit 60 von 100 Punkten bewertet würden. Dabei vermag auch der Hinweis in Kapitel 2.7.3.2.1, Seite 10, wonach die Produkte in den Grossversuchen "mindestens den Wert 3 erreichen müssen, ansonsten das gesamte Angebot eines Anbieters ausgeschlossen werde", die unsachgerechte Differenzierung nicht zu korrigieren. 6.5.3 Weiter bleibt festzuhalten, dass das in Kapitel 2.7.3.2.1, Seite 10, der Ausschreibungsunterlagen erwähnte Verfahren zur Beschränkung der Teilnehmerzahl das Zuschlagskriterium ZK2 Qualität/Grossversuche wesentlich tangiert: Die Vergabestelle behält sich vor, nach den Kleinversuchen die Anbieter für die Grossversuche auf vier zu beschränken. Dabei sollen für sämtliche Anbieter, welche die Kleinversuche bestanden haben, in einem Zwischenschritt die Produkte der Kleinversuche anhand von ZK1 Preis (60 %), ZK3 Logistik/Service (10 %) und ZK4 Nachhaltigkeit (10 %) analog zu Kapitel 2.7.3.2, aber eben ohne Berücksichtigung der Qualität, bewertet werden. 6.6 Das von der Vergabestelle gewählte Verfahren zur Beschränkung der Teilnehmerzahl und die starre Punktvergabe für Qualität wird der Zielsetzung des Transparenzgebots demnach nicht gerecht und erweist sich als vergaberechtswidrig (vgl. BVGE 2018 IV/2 E. 7.6 "Produkte zur Innenreinigung I"). Auch aus diesem Grund ist der von der Vergabestelle verfügte Abbruch des Verfahrens im Ergebnis nicht zu beanstanden.
B-6295/2017 7. 7.1 In ihrer Replik beantragt die Beschwerdeführerin eventualiter, es sei ihr der durch die fehlerhafte Kommunikation der Vergabestelle entstandene unnötige Offertaufwand vollständig zu ersetzen. Die Vergabestelle habe sich während der Evaluation treuwidrig verhalten, auch weil die Grossversuche nicht anonym und hinsichtlich des vierten Produktes auch nicht vollständig durchgeführt und die Kleinversuche nach Abschluss der Grossversuche entgegen der Ausschreibungsunterlagen wiederholt worden seien. Zudem habe die Vergabestelle für die Grossversuche eine grössere Menge von Produkten eingefordert, als in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen gewesen seien. 7.2 Die Vergabestelle vertritt den Standpunkt, der Abbruch vom 17. Oktober 2017 sei nicht rechtswidrig erfolgt. Eventualiter sei – sofern der Abbruch als nicht rechtskonform beurteilt werde – der Schadenersatzanspruch zu reduzieren. Die Vergabestelle habe in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt, dass die Ausarbeitung des Angebots sowie die Mustermengen für die Klein- und Grossversuche nicht entschädigt würden. Die Beschwerdeführerin habe die Ausschreibungsunterlagen nicht angefochten und somit akzeptiert. Die Vergabestelle sei in gutem Glauben davon ausgegangen, dass die Anbieter mit der Nachbesserung ihrer Offerten die technischen Lieferbedingungen erfüllen würden. Erst die intern und extern eingeholten Ergebnisse der zweiten Runde der Kleinversuche hätten aufgezeigt, dass die technischen Lieferbedingungen nach wie vor von keinem Anbieter erfüllt würden. Es sei nie die Absicht der Vergabestelle gewesen, die Anbieter vorsätzlich in Unkosten zu treiben. Die Vergabestelle habe auch nicht, wie von der Beschwerdeführerin behauptet, für die Versuche grössere Mengen angefordert, als in den Ausschreibungsunterlagen beschrieben. In den Ausschreibungsunterlagen seien jeweils nur die Mindestmengen definiert gewesen. 7.3 Im Vergaberecht ist grundsätzlich zwischen dem primären und sekundären Rechtsschutz zu unterscheiden (Art. 32 Abs. 1 und 2, vgl. dazu HANS RUDOLF TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], a.a.O., BöB Art. 32 N 1 und 4 f., Art. 35 N 1 f., je mit Hinweisen, GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1414 ff.). Im primären Rechtsschutz strebt der Beschwerdeführer die Aufhebung der rechtsfehlerhaften Verfügung und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes an. Dabei geht es ihm in erster Linie darum, mit seiner Beschwerde einem Vertragsschluss zwischen der Vergabestelle
B-6295/2017 und der (vorläufigen) Zuschlagsempfängerin zuvorzukommen, um seinerseits die Chance auf den Erhalt des Zuschlages aufrechtzuerhalten (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1325). Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes entspricht damit der Forderung nach dem "wirksamen" Beschwerdeverfahren gemäss Art. XX Abs. 2 i.V.m. Abs. 7 Bst. a GPA. Ist die Gewährung des primären Rechtsschutzes und damit die Chance auf den Zuschlag jedoch nicht mehr möglich, beispielsweise dann, wenn nach einem widerrechtlich erfolgten Zuschlag bereits ein Vertrag mit einem Dritten abgeschlossen wurde, greift subsidiär der sekundäre Rechtsschutz. Statt die Wiederherstellung der Rechte kann der Anbieter nur noch vergaberechtlichen Schadenersatz fordern (MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, 2004, S. 304 N 386 f. und Fn. 867). Primärrechtschutz im Vergaberecht bedeutet somit die Durchsetzungsmöglichkeit von Ansprüchen auf eine bestimmte Verhaltensweise der Vergabestelle, im Gegensatz zum Sekundärrechtsschutz in Form von Schadenersatz nach nicht mehr rückgängig zu machender, wirksamer Zuschlagserteilung (vgl. dazu auch ALEXANDER KUS, in: Kulartz/Kus/Portz/Pries [Hrsg.], Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 155 GWB N 20). 7.4 7.4.1 Das Verfahren zur Geltendmachung von Schadenersatz durchläuft nach Art. 32 Abs. 2 und Art. 35 Abs. 1 BöB zwei unterschiedliche Stufen (vgl. E. 1.4 hiervor; de lege ferenda wird das zweistufige Verfahren in Art. 58 Abs. 3 des revidierten BöB vom 21. Juni 2019 aufgegeben, wobei der Beschwerdeführerin neu eine adhäsionsweise Beurteilung ihres Ersatzbegehrens zusteht; vgl. zum Ganzen: Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1985). Im Beschwerdeverfahren stellt das Bundesverwaltungsgericht lediglich fest, ob die angefochtene Verfügung rechtswidrig erfolgt ist. Erst nach dieser Feststellung ist das Verfahren gemäss Art. 35 BöB einzuleiten. Art. 22 der Verordnung über die Organisation des öffentlichen Beschaffungswesens des Bundes vom 22. November 2006 (Org- VöB, SR 172.056.15) sieht die Zuständigkeit des Eidgenössischen Finanzdepartements (EFD) für den Erlass von Verfügungen nach Art. 35 Abs. 1 BöB vor, wenn eine Einheit der allgemeinen Bundesverwaltung einen Schaden im Sinne von Art. 34 Abs. 1 BöB verursacht hat. Gegen die Verfügung des EFD ist wiederum die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 35 Abs. 2 BöB). Der Umfang des Schadenersatzes nach Art. 34 Abs. 2 BöB richtet sich dabei nach Art. XX Abs. 7 Bst. c GPA,
B-6295/2017 wonach sich die ersatzfähigen Kosten auf die Vorbereitung oder auf die Kosten der Beschwerde beschränken und den Ersatz des vollständigen negativen Interesses ausschliessen würden. 7.4.2 Ein Teil der Lehre geht beim vergaberechtlichen Schadenersatz von einer abschliessenden Haftungsregelung aus. Eine subjektiv-historische Auslegung mache deutlich, dass die vergaberechtliche Haftungsbestimmung eine lex specialis zum Verantwortlichkeitsgesetz darstelle. Der Gesetzgeber habe auch die Frage nach der privatrechtlichen "culpa in contrahendo" als konkurrierende Haftung diskutiert, dies jedoch verworfen (Botschaft zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen notwendigen Rechtsanpassungen, Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 32 Abs. 2 BöB, BBl 1994 IV 950, 1202; RENATE SCHERRER-JOST, Öffentliches Beschaffungswesen in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Cottier/Arpagaus, Schweizerisches Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 1999, Kapitel 13 N 85). Ein anderer Teil der Lehre erkennt in Art. 34 BöB keine abschliessende Haftungsregelung. Demnach sei Schadenersatz aus dem Vergaberecht aber immer dann ausgeschlossen, wenn es beim Abbruch zu keiner Diskriminierung eines Anbieters kommt und ein sachlicher Grund für den Abbruch vorliege. Gleichwohl bedeute die Rechtsmässigkeit des Abbruchs längst nicht in jedem Fall auch eine Befreiung der Auftraggeberin vor jeglicher Haftung. Der Anbieter habe aber sein Recht ausserhalb des verwaltungsrechtlichen Vergabeverfahrens im Rahmen einer Zivilklage geltend zu machen (BEYE- LER, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, a.a.O., Rz. 41 ff. S. 792 f.; PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, S. 231 N 511). Eine Haftung aus "culpa in contrahendo" sei beispielsweise dann gegeben, wenn die Vergabestelle zwar wisse, dass sie einen Anbieter ausschliessen werde, aber beim Betroffenen gleichwohl weiterhin Aufwand generiere (MARTIN BEYELER, in: Zufferey/Stöckli/Hänni/Pichonnaz [Hrsg.], Baurecht 3/2009, Urteilsanmerkungen zu S78, S. 184; vgl. für eine Übersicht zu den verschiedenen Lehrmeinungen auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1415). 7.5 Das Bundesverwaltungsgericht und die frühere Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen haben sich mehrfach zu möglichen Schadenersatzforderungen im Rahmen von Vergabeverfahren geäussert.
B-6295/2017 7.5.1 Mit Entscheid vom 16. November 2001 stellte die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen die Rechtswidrigkeit einer Abbruchverfügung fest, ohne diese jedoch aufzuheben. Zur Begründung führte sie aus, das Bundesrecht enthalte keine Schadenersatzregelung für den Fall, dass die Vergabestelle ein Verfahren gestützt auf Art. 30 Abs. 1 VöB definitiv abbreche. Da der Abbruch aber aufgrund der Voraussehbarkeit rechtswidrig erfolgt sei, liege die analoge Anwendung der Schadenersatzregelung nach Art. 32 Abs. 2 BöB nahe (Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. November 2001, in: VPB 66.39 E. 3; erwähnt in BGE 134 II 192 E. 2.3; kritisch: MARTIN BEYELER, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, a.a.O., Rz. 41 S. 792, wonach die Frage der Vergaberechtskonformität des Abbruchs, welche bei Vorliegen von sachlichen Gründen ohne Weiteres gegeben sei, von der Frage nach einer allfälligen Haftung der Vergabestelle für anlässlich des Verfahrens begangene Treuwidrigkeiten, die gegebenenfalls zu einem Schadenersatzanspruch nach "culpa in contrahendo" führen könnten, strikte zu trennen seien). 7.5.2 Mit Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016 stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, dass der in der Verfügung der Vergabestelle betreffend Teillos 1.2 implizierte Ausschluss der Beschwerdeführerin unverhältnismässig und deshalb vergaberechtswidrig erfolgt sei. Das Bundesverwaltungsgericht hob die angefochtene Verfügung betreffend Teillos 1.2 auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurück (Urteil des BVGer B-998/2014 vom 8. Juli 2016 E. 2.7 "Datentransport BIT I"). Weiter führte das Bundesverwaltungsgericht aus, als Folge des verfassungsmässigen Anspruchs von Treu und Glauben (vgl. Art. 5 Abs. 3 und 9 BV) könne ein Anspruch auf Entschädigung dann entstehen, wenn von einer begründeten Vertrauensgrundlage, wie beispielsweise den bekanntgegebenen Vergabekriterien, aufgrund überwiegend entgegenstehender öffentlicher Interessen abgewichen werde. Ein Abbruch könne deshalb – auch wenn er möglicherweise sachlich gerechtfertigt sei – nur unter Berücksichtigung des Anspruchs der Beschwerdeführerin auf die anlässlich der Ausschreibung bekanntgegebenen Eignungskriterien bzw. im Rahmen einer Lösung, der diesem Anspruch gebührend Rechnung trage, erfolgen (Urteil BVGer B-998/2014 vom 8. Juli 2016 E. 3.7, 3.8 und 6 "Datentransport BIT I"; vgl. aber Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1960, wonach de lege ferenda mit Art. 43 Abs. 2 BöB eine lex specialis geschaffen wird, welche die Zusprechung von vergaberechtlichem Schadenersatz
B-6295/2017 bei einem gerechtfertigten Abbruch künftig ausgeschlossen wird, vgl. E. 7.3 hiervor). 7.6 Die Vergabestelle brach das vorliegende Verfahren am 17. Oktober 2017 zwecks Neuausschreibung ab. Zur Begründung führte sie aus, auch nach der Wiederholung der Kleinversuche habe weiterhin kein Angebot sämtliche technische Spezifikationen erfüllt. Zusätzlich litt die Ausschreibung an einer vergaberechtswidrigen Diskrepanz zwischen der in der Ausschreibung bekannt gegebenen und der "effektiven" Gewichtung der Qualität. Der Abbruch des Verfahrens zwecks Neuausschreibung ist somit rechtmässig erfolgt (vgl. E. 5.8 hiervor). Die Beschwerdeführerin hat weiterhin die Möglichkeit, sich an der neuen Ausschreibung zu beteiligten. Ihre Chancen, den Zuschlag zu erhalten, bleiben damit intakt. Einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf vergaberechtlichen Schadenersatz besteht bei dieser Ausgangslage – trotz möglicher Unregelmässigkeiten im Evaluationsverfahren – grundsätzlich nicht (Art. 32 Abs. 2 und 35 BöB, vgl. auch die Botschaft zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen notwendigen Rechtsanpassungen vom 19. September 1994, BBl 1994 1201, wonach ein vergaberechtlicher Schadenersatz voraussetzt, dass der Vertrag mit einem anderen Anbieter abgeschlossen worden ist). Der Antrag der Beschwerdeführerin, es sei die Rechtswidrigkeit der Abbruchverfügung vom 17. Oktober 2017 gemäss von Art. 32 Abs. 2 BöB festzustellen, ist deshalb abzuweisen. 8. 8.1 Die Beschwerdeführerin wies schliesslich auf mehrere Unregelmässigkeiten im Evaluationsverfahren hin, die unnötigen Kosten verursacht hätten. Die geltend gemachten Unregelmässigkeiten sind teilweise aktenkundig und unbestritten: 8.2 Nach der ersten Runde der Kleinversuche vom 31. August 2016 brach die Vergabestelle das Verfahren bekanntlich nicht ab, obwohl kein Angebot die technischen Voraussetzungen erfüllt hatte. Die Vergabestelle erklärte ihr Vorgehen damit, dass ihre Fachexperten davon ausgegangen seien, die verbliebenen Anbieter würden die technischen Lieferbedingungen mit einem geringen Überarbeitungsaufwand nachträglich erfüllen können. Mit ihrer damaligen Einschätzung lag die Vergabestelle aber offensichtlich falsch. Auch nach der Überarbeitung der Produkte erfüllte weiterhin kein Angebot sämtliche technische Spezifikationen. Die Mängel waren teilweise die gleichen wie in der ersten Runde der Kleinversuche. Die Fortsetzung
B-6295/2017 der Evaluation nach Abschluss der ersten Runde der Kleinversuche erscheint umso fragwürdiger, als sich der Ergebnisbericht vom 31. August 2016 nicht dazu äussert, nach welchen Kriterien bzw. Grenzwerten Angebote trotz Nichterfüllung der technischen Spezifikationen "parkiert" bzw. zur weiteren Evaluation zugelassen wurden. Das Vorgehen überrascht auch mit Blick auf das Transparenzgebot ex post bzw. die Dokumentationspflicht (vgl. Urteil des BVGer B-307/2016 vom 23. März 2016 E. 4.5 "Gebäudeautomation ETH") sowie mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot, insbesondere auch gegenüber den "parkierten" Anbietern (GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 848, Urteil des BVGer B-6837/2010 vom 15. März 2011 "Lüftung Belchentunnel", Zwischenentscheid des BVGer B-6295/2017 vom 18. Juni 2018 E. 4.6 "Produkte zur Aussenreinigung"). 8.3 Die Beschwerdeführerin machte weiter geltend, die Vergabestelle habe die in den Ausschreibungsunterlagen zugesicherte Anonymität während der Grossversuche nicht eingehalten. Die Vergabestelle führte dazu auch noch im Beschwerdeverfahren mehrfach aus, die fehlende Anonymisierung sei irrtümlicherweise und einmalig nicht erfolgt, weswegen sämtliche Testresultate des Standortes Biel gestrichen und für die Bewertung des Grossversuches nur die Standorte Basel und Oberwinterthur einbezogen worden seien. Erst mit der Quadruplik vom 19. September 2019 gestand die Vergabestelle auf wiederholte Nachfrage ein, dass sämtliche Grossversuche entgegen den Ausschreibungsunterlagen nicht anonymisiert durchgeführt worden seien. Auch diese Abweichung von den Ausschreibungsunterlagen erscheint problematisch (vgl. dazu Urteile des BVGer B-998/2014 vom 8. Juli 2016 E. 2.2 "Datentransport BIT I", B-7208/2014 vom 13. März 2016 E. 3.5 "Gotthard Strassentunnel Hochspannungsanlagen"). Der Hinweis der Vergabestelle, es habe sich dabei um eine interne Kommunikationspanne gehandelt, für die sie sich nachträglich entschuldige, vermag daran nichts zu ändern. 8.4 Zusätzlich wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die Vergabestelle gemäss dem Ergebnisbericht der Grossversuche vom 2. März 2017 bei sämtlichen Anbietern darauf verzichtete, das vierte Produkt, "saures Aussenreinigungsmittel", in die Auswertung miteinzubeziehen. Auch dieses Vorgehen wirft Fragen auf (vgl. Urteile des BVGer B-998/2014 vom 8. Juli 2016 E. 2.2 "Datentransport BIT I", B-7208/2014 vom 13. März 2016 E. 3.5 "Gotthard Strassentunnel Hochspannungsanlagen", B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2 "Lüftung Belchentunnel" und B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.4 "Kurierdienst BAG I").
B-6295/2017 8.5 Ob die Beschwerdeführerin aufgrund dieser Unregelmässigkeiten ausserhalb des Vergaberechts einen Anspruch auf Schadensliquidation im Rahmen einer "culpa in contrahendo"-Haftung hat, kann vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht geprüft werden und ist gegebenenfalls von einem Zivilgericht zu beurteilen (vgl. mutatis mutandis MARTIN BEYELER, in: Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht, Baurecht 4/2019, Zivilansprüche gehören vor Zivilgericht, Ziff. 2 und 3 S. 203 f.). 9. 9.1 Die Verfahrenskosten sind den Parteien nach Massgabe ihres Unterliegens aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). 9.2 Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für Streitigkeiten mit Vermögensinteresse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streitwertes fest. Im vorliegenden Fall ist die Gerichtsgebühr unter Berücksichtigung der einzelrichterlichen Zwischenverfügungen und des Streitwertes auf Fr. 10'000.– festzusetzen. 9.3 Die Beschwerdeführerin unterlag sowohl in der Hauptsache wie auch bezüglich der Zwischenverfügungen zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung vom 18. Juni 2018 sowie der Zwischenverfügung zur Akteneinsicht vom 27. Juni 2019, weshalb ihr die Verfahrenskosten vollständig aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). 9.4 Bei diesem Verfahrensausgang ist der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Vergabestelle hat ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
B-6295/2017 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Der Beschwerdeführerin werden die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 10'000.– auferlegt. Dieser Betrag wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 138969; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christian Winiger Reto Finger
B-6295/2017 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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