Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 11.02.2020 (2C_690/2019)
Abteilung II B-6291/2017, B-6714/2017
Urteil v o m 2 5 . Juni 2019 Besetzung Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter Christian Winiger, Richterin Vera Marantelli, Gerichtsschreiberin Fanny Paucker.
Parteien Xz_______ AG, Beschwerdeführerin 1, Xy_______AG, Beschwerdeführerin 2, beide vertreten durch Prof. Dr. iur. Patrick L. Krauskopf, Beschwerdeführerinnen (X_______-Gesellschaften),
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Vorinstanz.
Gegenstand Publikationsverfügung vom 30. Oktober 2017 betreffend die Sanktionsverfügung 22-0438 vom 8. Juli 2016 bezüglich Bauleistungen See-Gaster wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG.
B-6291/2017, B-6714/2017 Sachverhalt: A. A.a Mit Verfügung vom 8. Juli 2016 betreffend die Untersuchung „22-0438: Bauleistungen See-Gaster“ (nachfolgend: Sanktionsverfügung) sanktionierte die Wettbewerbskommission (nachfolgend: Vorinstanz oder WEKO) acht Strassen- und Tiefbauunternehmen, darunter die Xz_______AG und die Xy_______AG, wegen eines Verstosses gegen Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz [KG], SR 251). A.b Mit Schreiben vom 3. Oktober 2016 eröffnete die WEKO den Verfahrensparteien die Sanktionsverfügung. Zu diesem Zweck übersandte das Sekretariat der WEKO (nachfolgend: Sekretariat) unter anderem dem Rechtsvertreter der X______-Gesellschaften ein Exemplar der Sanktionsverfügung (WEKO-Verfahrensakten [nachfolgend Vi-act.] 1). A.c Gegen die Sanktionsverfügung erhoben insbesondere die Xz_______AG und die Xy_______AG am 11. November 2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B-6998/2016). Sie verlangten namentlich die Aufhebung der Sanktionsverfügung, soweit ihnen eine Sanktion und Verhaltenspflichten auferlegt worden waren. Begründet wurde die Beschwerde unter anderem damit, dass zwei Parteien nur ein Exemplar der Verfügung zugestellt worden sei, womit diese nicht als rechtsgenüglich eröffnet gelten könne. Das Verfahren ist derzeit hängig. B. B.a Mit Begleitschreiben zur Sanktionsverfügung vom 3. Oktober 2016 (Vi-act. 1) wies die WEKO die am Verfahren beteiligten Unternehmen darauf hin, dass sie beabsichtige, diese in der Reihe „Recht und Politik des Wettbewerbs“ (nachfolgend: „RPW/DPC“) zu publizieren. Beigelegt war dem Schreiben eine Version der Sanktionsverfügung, in der zum Schutz der Geschäftsgeheimnisse aller Parteien Abdeckungen vorgenommen waren. Wie die anderen Parteien des vorinstanzlichen Verfahrens wurden auch die Xz_______AG und die Xy_______AG in diesem Zusammenhang gebeten, dem Sekretariat bis zum 4. November 2016 mitzuteilen, ob die Sanktionsverfügung weitere Geschäftsgeheimnisse enthalte, die vor der Veröffentlichung umschrieben oder entfernt werden müssten. Das Sekretariat merkte an, dass es ohne Meldung der Xz_______AG und der Xy_______AG bis zum besagten Datum davon ausgehe, dass diese mit der Veröffentlichung der Verfügung in der aktuellen Version einverstanden
B-6291/2017, B-6714/2017 seien. Sofern sich jedoch Differenzen bezüglich der Abdeckungen gewisser Textstellen als Geschäftsgeheimnisse ergeben sollten, werde eine vorläufige Fassung, in welcher die noch strittigen Textstellen vorläufig abgedeckt blieben, auf der Homepage der WEKO veröffentlicht. Sobald die fraglichen Punkte – allenfalls im Rahmen einer Publikationsverfügung – geklärt seien, werde der definitiv bereinigte Text in der Reihe „RPW/DPC“ publiziert (Vi-act. 1). B.b Nachdem in einem mehrfachen Schriftenwechsel zwischen dem Sekretariat und der Xz_______AG wie auch der Xy________AG die rechtsgenügliche Eröffnung der Sanktionsverfügung diskutiert worden war (Viact. 4-7, Schreiben im Zeitraum zwischen dem 20. Oktober und 2. November 2016), reichten die Xz_______AG und die Xy_______AG innert erstreckter Frist mit Eingabe vom 12. Dezember 2016 bei der Vorinstanz eine Publikationsfassung der Verfügung ein, in welcher bestimmte Passagen abgedeckt waren (Vi-act. 12), und stellten folgende Anträge: 1) Es sei von einer Publikation der Verfügung vom 8. Juli 2016 gänzlich abzusehen, soweit die Verfügung die Xz_______AG und/oder die Xy________AG direkt oder indirekt betrifft. Die entsprechenden Passagen entnehmen Sie in der Beilage als geschwärzte Stellen. Die zur Publikation freigegebene Verfügung ist dem Rechtsvertreter für eine Schlusskontrolle vorab zuzustellen. 2) Es seien nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, namentlich dem Schutz der Geschäftsgeheimnisse sowie der Persönlichkeit, die geschwärzten Stellen gemäss [der von den Beschwerdeführerinnen bearbeiteten Publikationsversion] als Geschäftsgeheimnisse zu qualifizieren. 3) Eine Ablehnung der Anträge 1 und 2 sei mit anfechtbarer Verfügung zu erlassen. 4) Bis zum Eintritt der Rechtskraft der Verfügung gemäss Antrag 3 gilt die Verfügung insgesamt als Geschäftsgeheimnis. Zur Begründung führten die Xz_______AG und die Xy_______AG insbesondere aus, ihrem gemeinsamen Rechtsvertreter sei nur ein Exemplar der Sanktionsverfügung zugestellt worden, obwohl es sich bei ihnen um zwei Parteien handle. Mithin sei keine rechtskonforme Zustellung der Sanktionsverfügung erfolgt. Damit sei die vermeintliche Verfügung bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts zur Frage, ob eine korrekte Zustellung erfolgt sei, als blosse Meinungsäusserung der WEKO anzusehen, womit Art. 48 KG nicht zum Tragen komme und auf eine Publikation ent-
B-6291/2017, B-6714/2017 sprechend zu verzichten sei. Ausserdem führe die falsche und auch unnötige Sachverhaltsdarstellung insbesondere betreffend Aktivitäten der Xy_______AG für den Zeitraum von 1977 bis 2002 – vor Inkrafttreten des sanktionsbewehrten Kartellgesetzes – zu einer widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzung. Es sei kein überwiegendes öffentliches Interesse ersichtlich, welches eine derartige Verletzung zu rechtfertigen vermöge. B.c Mit Schreiben vom 16. Dezember 2016 stellte sich das Sekretariat der Wettbewerbskommission auf den Standpunkt, die Sanktionsverfügung sei mit der Zustellung an den gemeinsamen Rechtsvertreter der Parteien gemäss Art. 34 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021) rechtsgültig eröffnet worden. In Bezug auf die Publikation der Sanktionsverfügung teilte es mit, in Abweichung von der seitens der Xz_______AG und der Xy_______AG eingereichten Publikationsfassung seien bei der endgültigen Veröffentlichung der Sanktionsverfügung weitere Passagen offenzulegen. Diesbezüglich werde eine kostenpflichtige Publikationsverfügung erlassen, die dem Rechtsvertreter vermutlich im Februar 2017 zugestellt werde. Auf der Homepage der WEKO werde – wie bereits mit Schreiben vom 3. Oktober 2016 (Vi-act. 1) angekündigt – voraussichtlich am 22. Dezember 2016 eine vorläufige Internet-Fassung aufgeschaltet, in welcher die strittigen Textstellen vorläufig abgedeckt blieben. Die vorgesehene vorläufige Internetversion vom 16. Dezember 2016 wurde dem Rechtsvertreter per WebFTP zur Kenntnis zugestellt (Vi-act. 13). B.d Mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 (Vi-act. 14) hielten die Xz_______AG und die Xy_______AG an ihren Anträgen vom 12. Dezembers 2016 (Vi-act. 12) vollumfänglich fest und machten einerseits erneut eine nicht rechtsgenügliche Eröffnung der Sanktionsverfügung und andererseits eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Ansetzung zu kurzer Fristen im Publikationsverfahren geltend. Eventualiter wurde die Schwärzung zusätzlicher Passagen der Sanktionsverfügung beantragt (Viact. 14). B.e Mit E-Mail vom 22. Dezember 2016 teilte die Vorinstanz allen Parteien des Sanktionsverfahrens mit, dass sie zurzeit von einer Internetpublikation der Sanktionsverfügung auf ihrer Homepage absehe, da ein Antrag vorliege, nach welchem die Sanktionsverfügung insgesamt als Geschäftsgeheimnis zu betrachten sei. Daher werde zunächst über diesen Antrag entschieden, bevor die Sanktionsverfügung online aufgeschaltet werde (Vi-act. 15).
B-6291/2017, B-6714/2017 C. C.a Am 30. Oktober 2017 erliess die Vorinstanz die Publikationsverfügung gegenüber der Xz_______AG und der Xy_______AG (Vi-act. 16; nachfolgend: angefochtene Verfügung bzw. angefochtene Publikationsverfügung). Diesem Entscheid liegen zwei teilweise geschwärzte Fassungen der Sanktionsverfügung zugrunde. Dabei handelt es sich zum einen um die Publikationsversion (Vi-act. 16, angefochtene Publikationsverfügung Beilage 1; nachfolgend: „Publikationsversion WEKO“), die nach Eintritt der Rechtskraft der Publikationsverfügung in der Reihe „RPW/DPC“ publiziert werden soll. Zum anderen handelt es sich um die Internetversion (Vi-act. 16, angefochtene Publikationsverfügung, Beilage 2; nachfolgend: „Internetversion WEKO“), die noch vor Eintritt der Rechtskraft der Publikationsverfügung auf der Internetseite der Wettbewerbsbehörde publiziert werden sollte.
C.b Das Dispositiv der Publikationsverfügung lautet wie folgt: 1) Die Sanktionsverfügung der Wettbewerbskommission vom 8. Juli 2016 i.S. Bauleistungen See-Gaster wird nach Eintritt der Rechtskraft dieser Publikationsverfügung gegen die Xy_______AG und die Xz_______AG vom 30. Oktober 2017 in der Zeitschrift Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW/DPC) in derjenigen Fassung veröffentlicht, wie sie sich aus der dieser Verfügung beiliegenden „Publikationsversion“ ergibt. 2) Die Sanktionsverfügung der Wettbewerbskommission vom 8. Juli 2016 i.S. Bauleistungen See-Gaster wird vor Eintritt der Rechtskraft dieser Publikationsverfügung gegen die Xy_______AG und die Xz_______AG vom 30. Oktober 2017 auf der Internetseite der Wettbewerbsbehörden (<https://www.weko.admin.ch/weko/de/home.html>) in derjenigen Fassung veröffentlicht, wie sie sich aus der dieser Verfügung beiliegenden „lnternetversion“ ergibt. 3) Einer allfälligen Beschwerde wird in Bezug auf Ziffer 2 dieses Dispositivs die aufschiebende Wirkung entzogen. 4) Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 3190.– tragen die Xy_______AG und die Xz_______AG unter solidarischer Haftung. 5) Die Verfügung ist zu eröffnen an: Xy_______AG,
Xz_______AG,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Patrick L. Krauskopf,
B-6291/2017, B-6714/2017 C.c In ihrer Begründung führte die WEKO aus, die Tatbestandsvoraussetzungen zur Publikation gemäss Art. 48 Abs. 1 KG seien erfüllt, da mit der Sanktionsverfügung ein Entscheid im Sinne dieser Bestimmung vorliege. Die seitens der X_______-Gesellschaften geltend gemachten Abdeckungen seien geprüft und in der Publikationsversion berücksichtigt worden, soweit die markierten Passagen Geschäftsgeheimnisse enthielten. Mit Blick auf das Persönlichkeitsrecht seien weitere Abdeckungen vorgenommen worden, insbesondere zum Schutz der als „Vertreter der X_______-Gesellschaften“ beschriebenen natürlichen Personen. Mit BGE 142 II 268 Nikon sei die Dogmatik der Publikation von WEKO-Entscheiden weitgehend ausser Streit gestellt worden. Vor diesem Hintergrund rechtfertige sich der Entzug der aufschiebenden Wirkung in Bezug auf die Internetversion. An der möglichst zeitnahen Publikation der Sanktionsverfügung vom 8. Juli 2016 bestehe seitens der Öffentlichkeit, der Presse und der Behörden – vor allem der Vergabestellen – ein öffentliches Interesse, welches das Interesse der Xz_______AG und der Xy_______AG an der Herauszögerung der Publikation überwiege. D. Am 3. November 2017 teilte das Sekretariat dem Rechtsvertreter der Xz_______AG und der Xy_______AG Bezug nehmend auf ein vorheriges Telefonat per Mail mit, dass geplant sei, die „Internetversion WEKO“ am 6. November 2017 auf der Homepage der WEKO zu veröffentlichen (Viact. 17). Gleichentags informierte der Rechtsvertreter die WEKO darüber, dass er in Kalenderwoche 45 eine Beschwerde gegen die Publikationsverfügung vom 30. Oktober 2017 beim Bundesverwaltungsgericht einreichen und sich mit vorsorglichen Massnahmen gegen die Veröffentlichung der angefochtenen Verfügung wehren werde (Vi-act. 18).
B-6291/2017, B-6714/2017 E. E.a Mit Eingabe vom 7. November 2017 (Posteingang: 9. November 2017) erhob die Xz_______AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin 1) gegen die Publikationsverfügung Beschwerde (nachfolgend: Beschwerde B-6291/2017) beim Bundesverwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren: Superprovisorische Massnahmen 1) Angesichts der Ankündigung der Vorinstanz vom 3. November 2017, die Verfügung vom 8. Juli 2016 bereits in KW 45 zu publizieren, seien Ziff. 2 und Ziff. 3 des Dispositivs aufgrund superprovisorischer Massnahmen aufzuheben. Vorsorgliche Massnahmen 2) Es sei, im Rahmen vorsorglicher Massnahmen, Ziffer 2 des Dispositivs aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die Publikation der angefochtenen Verfügung vom 30. Oktober 2017 und der Verfügung vom 8. Juli 2016 auf der Internetseite der Vorinstanz zu unterlassen bzw. eine bereits publizierte Verfügung unverzüglich von der Internetseite zu entfernen. 3) Es sei, im Rahmen vorsorglicher Massnahmen, Ziffer 3 des Dispositivs aufzuheben bzw. die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen und die Vorinstanz anzuweisen, die Publikation der angefochtenen Verfügung vom 30. Oktober 2017 und der Verfügung vom 8. Juli 2016 bis Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts zu unterlassen. Hauptanträge 4) Ziffer 1 des Dispositivs sei vollumfänglich aufzuheben. 5) Es sei der Vorinstanz die Publikation der Verfügung vom 8. Juli 2016 sowohl als „Publikationsversion“ als auch „Internetversion“ vor Eintritt der Rechtskraft der angefochtenen Verfügung zu untersagen. 6) Es sei der Beschwerdeführerin zu gestatten, den Hauptantrag und die Begründung innert Rechtsmittelfrist zu ergänzen. Bereinigung Geschäftsgeheimnisse (Eventualiter zu 4. - 6.) 7) Eventualiter sei der Beschwerdeführerin eine angemessene Frist zur Kennzeichnung der Geschäftsgeheimnisse in der Verfügung vom 8. Juli 2016 einzuräumen. Kostenentscheid 8) Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
B-6291/2017, B-6714/2017 Zur Begründung machte die Beschwerdeführerin 1 insbesondere geltend, die Sanktionsverfügung vom 8. Juli 2016 sei ihr nie eröffnet worden. Überdies habe die Vorinstanz einerseits das Verfahren verzögert und andererseits „nach zehn Monaten Tatenlosigkeit“ durch ihr Handeln „out of the blue“ durch den plötzlichen Erlass der angefochtenen Verfügung ohne Vorankündigung den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Schliesslich habe die WEKO mit dem Entscheid, die Sanktionsverfügung zu publizieren, die Gebote der Rechtsgleichheit und der Verhältnismässigkeit, die Unschuldsvermutung und das Legalitätsprinzip verletzt. E.b Mit Zwischenverfügung vom 8. November 2017 im Verfahren B-6291/2017 untersagte das Bundesverwaltungsgericht der WEKO einstweilen im Sinne einer superprovisorischen Anordnung, die Sanktionsverfügung zu publizieren. Sodann wurde die Vorinstanz ersucht, sich bis zum 24. November 2017 zu den Anträgen der Beschwerdeführerin 1 betreffend die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bzw. vorsorgliche Massnahmen zu äussern. Zugleich gab der Instruktionsrichter der Beschwerdeführerin 1 Gelegenheit, substantiierte Anträge zur genauen Kennzeichnung der Geschäftsgeheimnisse in der Sanktionsverfügung zu stellen. Ausserdem wurde ein Kostenvorschuss von Fr. 2'500.– einverlangt, welcher am 13. November 2017 geleistet wurde. E.c Die Vorinstanz stellte mit ihrer Eingabe vom 17. November 2017 im Verfahren B-6291/2017 folgenden Antrag: Die Anträge 2 und 3 gemäss Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 7. November 2017 seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. – unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin – Zur Begründung hielt sie im Wesentlichen fest, eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sei aus den in der angefochtenen Verfügung genannten Gründen, insbesondere mit Blick auf die vorgenommene Interessenabwägung, abzuweisen. E.d Mit Verfügung vom 24. November 2017 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht im Verfahren B-6291/2017 das superprovisorische Verbot der Internetpublikation gemäss der Verfügung vom 8. November 2017. Gleichentags reichte die Vorinstanz auf Aufforderung des Instruktionsrichters vom 21. November 2017 hin die vollständigen Akten ein, die der Publikationsverfügung zugrunde liegen.
B-6291/2017, B-6714/2017 E.e Am 1. Dezember 2017 ergänzte die Beschwerdeführerin 1 im Verfahren B-6291/2017 ihre Beschwerdeschrift (nachfolgend: Beschwerdeergänzung vom 1. Dezember 2017 B-6291/2017) mit folgendem zusätzlichen Rechtsbegehren: 1) Es sei das Verfahren zu Antrag 4 und 5 zu sistieren bis zur rechtskräftigen Beurteilung der Frage, ob das Dokument „Verfügung vom 8. Juli 2016“ der Beschwerdeführerin rechtskonform eröffnet wurde. Zur Begründung der Anträge 4 und 7 wurde ergänzend ausgeführt, die Vorinstanz habe mit der Anordnung der Publikation den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt, insbesondere da die Beschwerdeführerin 1 mit Kartellrechtsvorwürfen in Verbindung gebracht werde, die sie, da sie zur Zeit des vermeintlichen Kartellrechtsverstosses weder rechtlich noch wirtschaftlich existiert habe, nicht betreffen würden. Sodann beziehe sich die Sanktionsverfügung über weite Strecken auf Vorkommnisse, die vor der letzten Kartellrechtsrevision stattgefunden hätten. Im Übrigen sei die beantragte Sistierung namentlich mangels ordnungsgemässer Zustellung der Sanktionsverfügung und mit Blick auf den Umstand, dass sie mangels Existenz zum Zeitpunkt der behaupteten Verstösse gar keine Untersuchungsadressatin habe sein können, angezeigt. F. F.a Mit Eingabe vom 24. November 2017 reichte auch die Xy_______AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin 2) Beschwerde gegen die Publikationsverfügung vom 30. Oktober 2017 ein (nachfolgend: Beschwerde B-6714/2017) und stellte folgende Anträge: Vorsorgliche Massnahmen 1) Ziffer 3 des Dispositivs der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 30. Oktober 2017 sei im Rahmen einer vorsorglichen Anordnung aufzuheben bzw. die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen. Hauptanträge 2) Ziffer 2 des Dispositivs der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 30. Oktober 2017 sei aufzuheben und der Vorinstanz die Publikation des Dokuments „Verfügung vom 8. Juli 2016“ als „Internetversion“ vor Eintritt der Rechtskraft der angefochtenen Verfügung zu untersagen. 3) Ziffer 1 des Dispositivs der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 30. Oktober 2017 sei aufzuheben und die „Publikationsversion“ – sofern erforderlich – zur Neubeurteilung der
B-6291/2017, B-6714/2017 Geschäftsgeheimnisse und Persönlichkeitsrechte an die Vorinstanz zurückzuweisen. Verfahrensantrag (zu 2. und 3.) 4) Es sei das Verfahren zu Antrag 2 und 3 zu sistieren bis zur rechtskräftigen Beurteilung der Frage, ob das Dokument „Verfügung vom 8. Juli 2016“ der Beschwerdeführerin rechtskonform eröffnet wurde. Bereinigung Geschäftsgeheimnisse (Eventualiter zu 2. und 3.) 5) Eventualiter sei der Beschwerdeführerin eine angemessene Frist zur Kennzeichnung der Geschäftsgeheimnisse in der Verfügung vom 8. Juli 2016 einzuräumen. Kostenentscheid 6) Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung wurde wie im Parallelverfahren B-6291/2017 vorgebracht, die Vorinstanz habe „nach zehn Monaten Tatenlosigkeit“ durch ihr Handeln „out of the blue“ den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Zudem sei die aufschiebende Wirkung in einem Rechtsstaat die Regel. Des Weiteren habe die Vorinstanz die Nachteile einer Vorabpublikation nicht beachtet; was der Öffentlichkeit einmal bekannt gemacht werde, könne nicht wieder zurückgenommen werden. Überdies machte die Beschwerdeführerin 2 eine Verletzung von Bundesrecht aufgrund der geplanten Publikation von Geschäftsgeheimnissen geltend. F.b Mit Zwischenverfügung vom 28. November 2017 im Verfahren B-6714/2017 untersagte das Bundesverwaltungsgericht der WEKO im Sinne einer superprovisorischen Anordnung, die Sanktionsverfügung zu publizieren. Zudem ersuchte es die Vorinstanz, sich zu den Anträgen Beschwerdeführerin 2 betreffend Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und vorsorgliche Massnahmen sowie betreffend das Sistierungsgesuch der Beschwerdeführerin 2 und eine allfällige Vereinigung des Beschwerdeverfahrens mit dem Verfahren B-6291/2017 zu äussern. Die Beschwerdeführerin 2 erhielt Gelegenheit, substantiierte Anträge zur genauen Kennzeichnung der Geschäftsgeheimnisse in der Sanktionsverfügung zu stellen. Ausserdem wurde – wie im Parallelverfahren – ein Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 2'500.– einverlangt, der am 13. Dezember 2017 geleistet wurde.
B-6291/2017, B-6714/2017 F.c Mit Eingabe vom 1. Dezember 2017 im Verfahren B-6714/2017 stellte die Vorinstanz folgende Anträge: 1) Antrag 1 gemäss Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 24. November 2017 sei abzuweisen. 2) Antrag 4 gemäss Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 24. November 2017 sei abzuweisen. 3) Das vorliegende Verfahren (Geschäftsnummer B-6714/2017) sei mit dem bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahren mit der Geschäftsnummer B-6291/2017 zu vereinigen. – unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin – Betreffend den Entzug der aufschiebenden Wirkung verwies die Vorinstanz insbesondere auf die angefochtene Publikationsverfügung (vgl. dort Rz. 56-62). Des Weiteren machte sie geltend, die Voraussetzungen für eine Sistierung des Verfahrens seien nicht erfüllt. Hingegen dränge sich eine Vereinigung der Beschwerdeverfahren B-6714/2017 und B-6291/2017 auf, da sich die gleichen Rechtsfragen stellen würden und eine gemeinsame Behandlung der beiden Beschwerden prozessökonomisch sei. F.d Mit Eingabe vom 8. Dezember 2017 im Verfahren B-6714/2017 nahm die Beschwerdeführerin 2 zu den Geschäftsgeheimnissen in den Internetund Publikationsversionen der WEKO Stellung und reichte eine bereinigte Internetversion der Sanktionsverfügung vom 8. Juli 2016 ein. Sie beantragte was folgt: 1) Es seien nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, namentlich dem Schutz der Geschäftsgeheimnisse sowie der Persönlichkeit, die geschwärzten Stellen gemäss Beilage als Geschäftsgeheimnisse zu qualifizieren. G. G.a Mit Eingabe vom 15. Dezember 2017 im Verfahren B-6291/2017 (nachfolgend: Eingabe vom 15. Dezember 2017 B-6291/2017) nahm die Beschwerdeführerin 1 zu einer allfälligen Vereinigung des Beschwerdeverfahrens mit dem Verfahren B-6714/2017 und den Geschäftsgeheimnissen in den Internet- und Publikationsversionen der WEKO Stellung und reichte eine bereinigte Internetversion der Sanktionsverfügung ein. Sie beantragte was folgt:
B-6291/2017, B-6714/2017 1) Es seien nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, namentlich dem Schutz der Geschäftsgeheimnisse sowie der Persönlichkeit, die geschwärzten Stellen gemäss Beilage als Geschäftsgeheimnisse zu qualifizieren. 2) Es sei eine Verfahrensvereinigung des vorliegenden Verfahrens mit dem Verfahren B-6714/2017 abzulehnen. G.b Mit Eingabe ebenfalls vom 15. Dezember 2017 im Verfahren B-6714/2017 stellte die Beschwerdeführerin 2 innert erstreckter Frist folgenden Antrag: 1) Das vorliegende Verfahren sei getrennt vom Verfahren B-6291/2017 zu führen und von einer Verfahrensvereinigung (sei) abzusehen. G.c Mit Verfügung vom 18. Dezember 2017 teilte der Instruktionsrichter mit, dass ohne umgehend zu stellende anders lautende Anträge kein weiterer Schriftenwechsel in Bezug auf die aufschiebende Wirkung bzw. vorsorglichen Anordnungen in den Verfahren B-6291/2017 und B-6714/2017 vorgesehen sei. H. H.a Mit gleichlautenden Verfügungen betreffend die Verfahren B-6291/2017 und B-6714/2017 vom 20. Dezember 2017 hielt der Instruktionsrichter fest, die WEKO habe beim Gericht eine Rechtskraftanfrage in Bezug auf die Publikationsverfügung vom 30. Oktober 2017 gegen [eine weitere Verfügungsadressatin] gestellt. Er forderte die Vorinstanz auf, dem Gericht mitzuteilen, ob die mit der angefochtenen Publikationsverfügung eingereichte „Internetversion WEKO“ (Vi-act. 16, Beilage 2) nach wie vor aktuell bzw. durch den Konsens der anderen sanktionierten Unternehmen gedeckt sei. H.b Am 21. Dezember 2017 teilte die Vorinstanz mit gleichlautenden Eingaben in den Verfahren B-6291/2017 und B-6714/2017 mit, dass aufgrund der Tatsache, dass [diese weitere Verfügungsadressatin] gegen die Publikationsverfügung vom 30. Oktober 2017 keine Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht erhoben habe, die Publikationsverfügung auch gegenüber [dieser weiteren Verfügungsadressatin] in Rechtskraft erwachsen sei. Ausser den Beschwerdeführerinnen seien damit alle Verfahrensparteien der Untersuchung „22-0438: Bauleistungen See-Gaster“ mit der Veröffentlichung der „Publikationsversion WEKO“ (Vi-act. 16, Beilage 1) einverstanden. Dasselbe gelte für die „Internetversion WEKO“ (Vi-act. 16, Beilage 2), welche nur insoweit von der „Publikationsversion WEKO“ abweiche, als sie
B-6291/2017, B-6714/2017 im Hinblick auf die ursprünglichen Einwände [dieser Verfügungsadressatin] zusätzliche vorläufige Schwärzungen enthalte (vgl. angefochtene Publikationsverfügung Rz. 62). Diese Abdeckungen seien mit der Rechtskraft der Publikationsverfügung gegen [die weitere Verfügungsadressatin] hinfällig geworden. I. I.a Mit Verfügungen vom 30. Januar 2018 wurde den Beschwerdeführerinnen und der Vorinstanz in den beiden Verfahren B-6291/2017 und B-6714/2017 der Entwurf der vom Bundesverwaltungsgericht überarbeiteten Internetversion (nachfolgend: „Entwurf Internetversion BVGer“) zugestellt und die Möglichkeit zur freigestellten Stellungnahme gegeben. I.b In beiden Verfahren reichten die Beschwerdeführerinnen innert erstreckter Frist am 15. und 16. Februar 2018 je eine Stellungnahme ein. Diesen Stellungnahmen lag jeweils dieselbe von den Beschwerdeführerinnen mit Geschäftsgeheimnissen markierte Fassung der Sanktionsverfügung bei. J. J.a Mit Zwischenverfügung vom 12. März 2018 entschied das Bundesverwaltungsgericht was folgt: 1. Die Beschwerdeverfahren B-6291/2017 und B-6714/2017 werden vereinigt und unter der Nummer B-6291/2017 weitergeführt. 2. Der Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Sistierung des Beschwerdeverfahrens wird abgewiesen. 3. 3.1. Soweit die Beschwerdeführerinnen verlangen, dass vorsorglich Dispositivziffern der angefochtenen Verfügung aufgehoben werden oder mit der Publikation der Sanktionsverfügung vom 8. Juli 2016 bis zum Endentscheid im vorliegenden Verfahren zugewartet wird, werden ihre Begehren abgewiesen. 3.2. Soweit die Vorinstanz beantragt, es sei ihr zu erlauben, die der angefochtenen Verfügung beiliegende „Internetversion“ zu veröffentlichen, wird ihr Begehren abgewiesen.
B-6291/2017, B-6714/2017 3.3. In teilweiser Gutheissung der Anträge beider Verfahrensbeteiligten wird der Vorinstanz erlaubt, die Sanktionsverfügung vom 8. Juli 2016 gemäss der beiliegenden „Internetversion BVGer“ auf ihrer Internetseite zu publizieren. In Bezug auf die „Internetversion“ (nachfolgend: “Internetversion BVGer I“) führte das Bundesverwaltungsgericht insbesondere aus, die Publikation vor Rechtskraft könne zu nicht wiedergutzumachenden Nachteilen führen, welche nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur aufschiebenden Wirkung nach Möglichkeit zu vermeiden seien. Dieser Umstand dürfe aber angesichts des gewichtigen öffentlichen Interesses an der Publikation und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung (BGE 142 II 268 Nikon) im vorliegenden Fall nicht dazu führen, dass die Veröffentlichung der Sanktionsverfügung für die Dauer des Beschwerdeverfahrens vollständig verhindert werde. Vielmehr sei dem berechtigten Anliegen der Beschwerdeführerinnen, namentlich soweit sich durch BGE 142 II 268 Nikon nicht geklärte Fragen stellten, durch geeignete Abdeckungen bzw. Schwärzungen Rechnung zu tragen. Damit solle auch der höchstrichterlichen Rechtsprechung Nachachtung verschafft werden, nach welcher bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten Zurückhaltung zu wahren sei. So sei etwa in Bezug auf die Beschwerdeführerin 1, welcher selbst keine Verstösse gegen das Kartellgesetz vorgeworfen würden, zumindest einstweilen die Anonymität zu wahren. Dasselbe gelte für die Vorkommnisse vor Inkrafttreten des sanktionsbewehrten Kartellrechts. Grundsätzlich bestehe ein Interesse an der Publikation, da die sanktionierten Unternehmen nach der Darstellung der Vorinstanz – etwas vereinfacht formuliert – die im Rahmen früherer Kooperation definierten Ziele nach 2002 mit anderer Methode erreicht hätten. Indessen gebe die Nichtsanktionierbarkeit von Verhalten bis zum Inkrafttreten des neuen Kartellrechts Anlass, vorsorgliche Abdeckungen vorzunehmen, welche besonders „süffige“ Unternehmeraussagen oder Teilbeweiswürdigungen betreffen, die nicht erforderlich seien, um das von der Vorinstanz behauptete Konzept zu verstehen. Damit aber das Konzept, auf welchem die Sanktionsverfügung beruhe, ersichtlich bleibe, werde die Vorgehensweise der in Frage stehenden Unternehmen nicht in erheblichem Umfang verschleiert. J.b Die Beschwerdeführerinnen ersuchten mit Eingaben vom 11. April 2018 (Beschwerdeführerin 2) und 12. April 2018 (Beschwerdeführerin 1) um Widerruf der Zwischenverfügung vom 12. März 2018, Vornahme zusätzlicher Abdeckungen in der „Internetversion BVGer I“ und Erlass einer neuen Zwischenverfügung.
B-6291/2017, B-6714/2017 J.c Mit Beschwerde vom 16. April 2018 focht die Beschwerdeführerin 1 die Zwischenverfügung vom 12. März 2018 beim Bundesgericht an und beantragte die Aufhebung der Dispositivziffern 1, 2, 3.1 und 3.3 resp. eventualiter die Rückweisung der Sache an das Bundesverwaltungsgericht mit der Anweisung, die beantragten zusätzlichen Abdeckungen in der „Internetversion BVGer I“ vorzunehmen. Zudem ersuchte sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung und vorsorgliche Aussetzung der Publikation der „Internetversion BVGer I“. Der Fortgang dieses bundesgerichtlichen Verfahrens wird im Folgenden – insoweit unter Verzicht auf streng chronologische Darstellung des Sachverhalts – bis zum Urteil beschrieben. J.d Mit Verfügung vom 18. April 2018 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Abdeckungsanträge der Beschwerdeführerinnen vom 11. und 12. April 2018 teilweise gut und änderte Ziff. 3.3 des Dispositivs der Zwischenverfügung vom 12. März 2018 insoweit ab, als der Vorinstanz erlaubt wurde, die Sanktionsverfügung vom 8. Juli 2016 gemäss der – der Verfügung vom 18. April 2018 beiliegenden – „Internetversion BVGer II“ auf ihrer Internetseite zu publizieren. Soweit weitergehend wurden die Anträge der Beschwerdeführerinnen vom 11. und 12. April 2018 abgewiesen. J.e Mit Verfügung vom 8. Mai 2018 hiess das Bundesgericht das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung mit Blick auf den Umstand, dass die Beschwerdeführerin 1 trotz der in der „Internetversion BVGer II“ vorgenommenen Anonymisierung leicht identifiziert werden kann, insoweit teilweise gut, als es anordnete, die „Internetversion BVGer II“ dürfe während der Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens nur ohne die Rz. 11-13, 111-113, Rz. 1132 letzter Aufzählungspunkt, Rz. 1173-1177, Rz. 1344 2. Satz und ohne die Fussnoten 229, 249, 254, 265, 293 und 316 (nachfolgend: „Internetversion BGer“) auf der Internetseite der WEKO publiziert werden. J.f Am 17. Mai 2018 publizierte die WEKO die Sanktionsverfügung in der Fassung „Internetversion BGer“ auf ihrer Homepage (vgl. <https://www. weko.admin.ch/weko/de/home.html> > Aktuell > Letzte Entscheide > Bauleistungen See-Gaster: Verfügung vom 8. Juli 2016). J.g Mit Urteil 2C_321/2018 vom 7. August 2018 trat das Bundesgericht auf die Beschwerde vom 16. April 2018 nicht ein. In Bezug auf die angefochtene vorsorgliche Anordnung betreffend die teilweise Publikationserlaubnis wurde dies damit begründet, dass die Anforderungen gemäss Art. 106 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht
B-6291/2017, B-6714/2017 (Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110) i.V.m. Art. 98 BGG (qualifizierte Begründungspflicht in Bezug auf Rügen betreffend die Verletzung verfassungsmässiger Rechte) nicht erfüllt seien. K. K.a Mit Eingabe vom 12. April 2018 beantragte die Beschwerdeführerin 1 vor Bundesverwaltungsgericht die Anordnung weiterer vorsorglicher Massnahmen wie folgt: 1) Es sei, im Rahmen vorsorglicher Massnahmen und unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall, der Vorinstanz, namentlich deren Vizedirektor Frank Stüssi, zu verbieten, falsche, vorverurteilende und schädigende Aussagen über das vorliegende Verfahren (B-6291/2017) und das Verfahren betreffend Sanktionsverfügung (B-6998/2016) in der Öffentlichkeit zu tätigen. Das Verbot umfasst namentlich folgende Aussagen: Die Beschwerdeführerin wolle verhindern, dass die Öffentlichkeit erfahre, dass die Vorinstanz eine Sanktionsverfügung erlassen habe. Die Beschwerdeführerin wolle die Publikation des Entscheides vereiteln. Es sei erwiesen, dass die Beschwerdeführerin sich mit Konkurrenten zwischen 2002 und 2009 über die Vergabe öffentlicher Bauprojekte von Kantonen und Gemeinden ausgetauscht habe. Die Beschwerdeführerin verfolge eine Verzögerungsstrategie. Die Beschwerdeführerin verunmögliche es, dass die Geschädigten für die Geltendmachung (von) Schadenersatzansprüchen Zugang zu den Akten erhalten. 2) Es sei, im Rahmen vorsorglicher Massnahmen, die Vorinstanz anzuweisen, jegliche Aussagen zum vorliegenden Verfahren (B-6291/2017) sowie zum Verfahren betreffend Sanktionsverfügung (B-6998/2016) vor der Veröffentlichung durch die Beschwerdeinstanz genehmigen zu lassen. 3) Mit dem vorliegenden Gesuch wird vollumfänglich an den Anträgen in der Beschwerde vom 7. November 2017 zum Schutze der Persönlichkeit der Beschwerdeführerin festgehalten. K.b Nachdem die Vorinstanz am 19. April 2018 zu den Anträgen der Beschwerdeführerin 1 Stellung genommen und diese wiederum mit Eingabe
B-6291/2017, B-6714/2017 vom 23. April 2018 repliziert hatte, wies das Bundesverwaltungsgericht die Anträge der Beschwerdeführerin 1 auf Erlass vorsorglicher Anordnungen mit Zwischenverfügung vom 24. April 2018 vollumfänglich ab, soweit es darauf eintrat. Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, es fehle an Indizien für in Bezug auf die Sanktion vorverurteilende Äusserungen der Vorinstanz. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. L. L.a Mit Vernehmlassung vom 9. April 2018 äusserte sich die Vorinstanz zu den materiellen Anträgen gemäss den Beschwerdeschriften vom 7. und 24. November 2018 (Bst. E.a und F.a hiervor) und stellte folgende Anträge: 1) Antrag 4 gemäss Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 vom 7. November 2017 sei abzuweisen. 2) Antrag 5 gemäss Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 vom 7. November 2017 sei abzuweisen. 3) Antrag 2 gemäss Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 vom 24. November 2017 sei abzuweisen. 4) Antrag 3 gemäss Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 vom 24. November 2017 sei abzuweisen. – unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin – In ihrer Begründung stellte sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, die in der BVGer-Internetversion zugunsten der Beschwerdeführerinnen und in Abweichung zur WEKO-Publikationsversion enthaltenen Abdeckungen seien für die bundesverwaltungsgerichtliche Endentscheidung betreffend die Publikationsversion nicht zu übernehmen; mithin sei die angefochtene Publikationsverfügung zu bestätigen. L.b Mit Eingabe vom 29. Mai 2018 informierte die Vorinstanz das Gericht unter Einreichung eines Screenshots und einer Medienmitteilung der Beschwerdeführerin 1 vom 23. Mai 2018 darüber, dass Letztere der Öffentlichkeit auf ihrer Homepage mitgeteilt habe, dass sie Adressatin der Sanktionsverfügung vom 8. Juli 2016 sei und dagegen ein Rechtsmittel eingelegt habe. Soweit die Beschwerdeführerin 1 ihre Beschwerde damit begründe, die Öffentlichkeit dürfe nicht erfahren, dass sie Adressatin der Sanktionsverfügung sei, sei dieser Einwand nach dem Gesagten hinfällig geworden. L.c Mit Verfügung vom 30. Mai 2018 nahm das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführerinnen eine zuvor angesetzte Replikfrist ab und
B-6291/2017, B-6714/2017 setzte der Vorinstanz Frist an, um sich zur Frage vernehmen zu lassen, ob und mit welcher Begründung an den ursprünglichen Anträgen festgehalten werde. Die Vorinstanz verwies mit Eingabe vom 29. Juni 2018 (nachfolgend: Ergänzende Vernehmlassung vom 29. Juni 2018) auf ihre Anträge gemäss Vernehmlassung vom 9. April 2018. In ihrer Begründung konkretisierte die Vorinstanz einige Aspekte ihrer Vernehmlassung und machte geltend, die Abdeckungsanträge der Beschwerdeführerinnen liessen sich auf keine rechtliche Grundlage stützen. L.d Die Beschwerdeführerinnen reichten zur Vernehmlassung der Vorinstanz am 14. August 2018 (Beschwerdeführerin 2) und 16. August 2018 (Beschwerdeführerin 1) je eine Stellungnahme ein, in denen sie vollumfänglich an ihren früheren Ausführungen festhielten. Die Beschwerdeführerin 1 beantragt zudem, eine Publikation in der „RPW/DPC“ sei höchstens im Umfang der am 17. Mai 2018 publizierten Online-Publikationsversion („Internetversion BGer“) als zulässig einzustufen. L.e Mit Verfügung vom 20. August 2018 brachte das Bundesverwaltungsgericht die Stellungnahmen der Beschwerdeführerinnen der Vorinstanz zur Kenntnis. Zudem nahm es einen am 26. Juni 2018 erstellten Screenshot der Homepage der Xz_______AG betreffend die dort veröffentlichte Medienmitteilung vom 30. Mai 2018 (ursprünglich abrufbar unter <http://www.X_______-ag.ch/index.php?p=medien>) sowie die Medienmitteilung selbst zu den Akten. In diesem Zusammenhang gewährte es der Beschwerdeführerin 1 auf Antrag hin Frist zur Stellungnahme zur Medienkommunikation vom 30. Mai 2018. L.f Mit Eingaben vom 29. August 2018 (Beschwerdeführerin 1) und vom 31. August 2018 (Beschwerdeführerin 2) stellten sich die Beschwerdeführerinnen im Nachgang an das am 22. August 2018 zugestellte Urteil des Bundesgerichts 2C_321/2018 (vgl. Bst. J.g hiervor) auf den Standpunkt, eine Publikation in der „RPW/DPC“ sei höchstens im Umfang der „Internetversion BVGer II“ als zulässig zu erachten. L.g Am 17. September 2018 erstattete die Beschwerdeführerin 1 eine Stellungnahme zu ihrer Medienkommunikation vom 23. und 30. Mai 2018 und reichte nebst einer Medienmitteilung der WEKO vom 4. Oktober 2016 fünf zwischen dem 13. September 2017 und dem 24. Mai 2018 erschienene
B-6291/2017, B-6714/2017 Zeitungsartikel ein. Sie führte sinngemäss aus, aufgrund der Medienkommunikation der Vorinstanz habe sie keine andere Wahl gehabt, als unter Aufhebung der Anonymität der Beschwerdeführerin 1 den Sachverhalt zu erklären. L.h Mit Verfügung vom 18. September 2018 wurde diese Eingabe der Beschwerdeführerin 2 und der Vorinstanz zur Kenntnis gebracht und festgehalten, dass der Schriftenwechsel ohne umgehend zu stellende anders lautende Anträge der Vorinstanz als geschlossen gelte. M. Auf die rechtserheblichen Vorbringen der Vorinstanz und der Beschwerdeführerinnen wird in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Als Verfügungen gelten autoritative, individuell-konkrete Anordnungen einer Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (BGE 135 II 38 E. 4.3 mit Hinweisen). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). Die WEKO ist Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG (vgl. Art. 18 Abs. 3 KG und 39 KG; Urteil des BVGer B-7084/2010 vom 6. Dezember 2010 E. 1.2). Die Publikation kartellrechtlicher Sanktionsverfügungen ist ein Realakt (vgl. das Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 Nikon E. 1.1, nicht publiziert in BGE 142 II 268). Bleibt die Publikation einer Sanktionsverfügung strittig, erlässt die Vorinstanz eine Publikationsverfügung, in welcher auch die Modalitäten der Publikation bzw. allfällige Abdeckungen geregelt werden (Urteil des BVGer B-5858/2014 vom 30. Oktober 2017 Luftfracht I E. 1.3.2 f.). Der angefochtene Entscheid ist eine derartige Verfügung und stellt ein taugliches An-
B-6291/2017, B-6714/2017 fechtungsobjekt dar. Damit ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig; eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die Beschwerdeführerinnen sind als Adressatinnen der Publikationsverfügung i.S.v. Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert. Die Erfordernisse an Form und Frist der Beschwerden (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 11 VwVG) wurden eingehalten und die Kostenvorschüsse wurden innert Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die Beschwerden ist somit vollumfänglich einzutreten. 1.2 Mit der Beschwerde kann gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens; Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts (Bst. b) und die Unangemessenheit (Bst. c) gerügt werden. 2. 2.1 Die Anträge betreffend insbesondere das vorsorgliche Unterlassen der Publikation der „Internetversion WEKO“ und die Vereinigung der Verfahren B-6291/2017 betreffend die Beschwerdeführerin 1 und B-6714/2017 betreffend die Beschwerdeführerin 2 hat das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 12. März 2018 unter anderem dahingehend beurteilt, dass die beiden Verfahren vereinigt und unter der Nummer B-6291/2017 weitergeführt wurden. Vor allem ist der Vorinstanz in teilweiser Gutheissung der Anträge der Verfahrensbeteiligten mit Zwischenverfügung vom 12. März 2018 erlaubt worden, die Sanktionsverfügung vom 8. Juli 2016 gemäss der „Internetversion BVGer I“ auf ihrer Internetseite zu publizieren (Ziffer 3.3 des Dispositives). Am 18. April 2018 ist der Vorinstanz in teilweiser Gutheissung der ergänzenden Abdeckungsanträge der beiden Beschwerdeführerinnen in Abänderung von Ziffer 3.3 des Dispositivs der Zwischenverfügung vom 12. März 2018 erlaubt worden, die Sanktionsverfügung gemäss einer neuen, der Verfügung vom 18. April 2018 beiliegenden „Internetversion BVGer II“ zu publizieren.
2.2 Gegen die Zwischenverfügung vom 12. März 2018 erhob die Beschwerdeführerin 1 am 16. April 2018 Beschwerde ans Bundesgericht. Mit Verfügung vom 8. Mai 2018 hat das Bundesgericht (Verfahren 2C_321/2018) die Publikation der „Internetversion BVGer II“ vorsorglich bewilligt. Jedoch hat das Bundesgericht mit Blick auf den Umstand, dass die Beschwerdeführerin 1 aufgrund der in der „Internetversion BVGer II“ vorgenommenen Anonymisierung leicht identifiziert werden kann, verlangt,
B-6291/2017, B-6714/2017 dass die entsprechenden Stellen (Rz. 11-13, 111-113, Rz. 1132 letzter Aufzählungspunkt, Rz. 1173-1177, Rz. 1344 2. Satz und die Fussnoten 229, 249, 254, 265, 293 und 316) während der Dauer des Verfahrens vor Bundesgericht nicht auf der Internetseite der WEKO publiziert werden dürfen. Sodann publizierte die WEKO am 17. Mai 2018 auf ihrer Homepage die „Internetversion BGer“ entsprechend den bundesgerichtlichen vorsorglichen Anordnungen vom 8. Mai 2018. Nachdem das Bundesgericht mit Urteil 2C_321/2018 vom 7. August 2018 auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 vom 16. April 2018 nicht eingetreten ist, ist diese Anordnung zur aufschiebenden Wirkung vom 8. Mai 2018 dahingefallen und die Anordnung des Bundesverwaltungsgerichts betreffend die Publikation der „Internetversion BVGer II“ vollstreckbar. 2.3 Vorliegend zu beurteilen bleibt die Rechtmässigkeit der Publikation der sog. „Publikationsversion WEKO“, die gemäss Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung nach Eintritt der Rechtskraft der Publikationsverfügung vom 30. Oktober 2017 in der Zeitschrift „RPW/DPC“ publiziert werden soll. Da den bisher getroffenen Anordnungen betreffend die „Internetversion“ nur vorsorglicher Charakter zukommt, ist auch in Bezug auf die bereits offengelegten Stellen nunmehr endgültig zu beurteilen, ob deren Offenlegung rechtmässig war. In diesem Zusammenhang beantragt die Beschwerdeführerin 1, Ziffer 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung (Publikation der Sanktionsverfügung als „Publikationsversion WEKO“ in der „RPW/DPC“ nach Eintritt der Rechtskraft) sei vollumfänglich aufzuheben (Beschwerde B-6291/2017 Antrag 4), eventualiter seien nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, namentlich dem Schutz der Geschäftsgeheimnisse sowie der Persönlichkeit die geschwärzten Stellen gemäss Beilage zur Eingabe vom 15. Dezember 2017 als Geschäftsgeheimnisse zu qualifizieren (Eingabe vom 15. Dezember 2017 im Verfahren B-6291/2017 Antrag 1). Die Beschwerdeführerin 2 beantragt, Ziffer 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben und die „Publikationsversion WEKO“ sei – sofern erforderlich – zur Neubeurteilung der Geschäftsgeheimnisse und Persönlichkeitsrechte an die Vorinstanz zurückzuweisen (Beschwerde B-6714/2017 Antrag 3), eventualiter seien nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, namentlich dem Schutz der Geschäftsgeheimnisse sowie der Persönlichkeit die geschwärzten Stellen gemäss Beilage zur Eingabe vom 8. Dezember 2017 als Geschäftsgeheimnisse zu qualifizieren (Eingabe vom 8. Dezember 2017 im Verfahren B-6714/2017 Antrag 1).
B-6291/2017, B-6714/2017 Mit Eingabe vom 29. August 2018 bzw. vom 31. August 2018 beantragen die Beschwerdeführerinnen sodann unter Festhaltung an den bisherigen Anträgen übereinstimmend, eine Publikation in der „RPW/DPC“ sei höchstens im Umfang der „Internetversion BVGer II“ zulässig. In Bezug auf die Internetversion ergibt sich demnach Folgendes: Soweit sich aus der Beurteilung der Publikationsversion ergibt, dass die Vorinstanz mehr publizieren darf als bereits vorsorglich gemäss „Internetversion BVGer II“ erlaubt wurde, darf die Vorinstanz entgegen den Anträgen der Beschwerdeführerinnen auch die im Internet publizierte Version der Sanktionsverfügung entsprechend anpassen. Andererseits könnte das Gericht mit dem vorliegenden Urteil zur Publikationsversion auch zum Schluss gelangen, dass die vorsorgliche Publikationserlaubnis in Bezug auf die Internetversion zu weit gegangen ist. Diesfalls wäre nicht nur die Publikationsversion, sondern auch die bereits aufs Internet gestellte Version entsprechend zu korrigieren. Obwohl die Beschwerdeführerinnen nur im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen Antrag stellen, Ziffer 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung betreffend die Internetversion aufzuheben, dürfen ihre Begehren in systematischem Verständnis nicht dahingehend gedeutet werden, dass in der Internetversion mehr publiziert werden darf als in der Publikationsversion, nachdem die Vorinstanz im Kontext mit der vorinstanzlichen Verfügung ausdrücklich davon ausgegangen ist, dass im Rahmen der vorsorglich zu publizierenden Internetversion gewisse strittige Passagen noch nicht publiziert werden, welche dann gemäss der Publikationsversion publiziert werden sollen. Die Vorinstanz hält an der „Publikationsversion WEKO“ fest und beantragt die Abweisung der Beschwerden (vgl. Vernehmlassung vom 9. April 2018 Rz. 16-45; Ergänzende Vernehmlassung vom 29. Juni 2018 S. 2). 3. In den Beschwerden werden formelle Rügen erhoben, die vorab zu beurteilen sind, da sie allenfalls geeignet wären, eine Kassation der vorinstanzlichen Verfügung zu bewirken (vgl. BGE 141 V 495 E. 2.2 und 138 I 232 E. 5.1; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2016 [nachfolgend: Praxiskommentar VwVG], Art. 29 Rz. 106 f.). Die Beschwerdeführerinnen rügen eine fehlerhafte Eröffnung sowohl der Sanktions- als auch der Publikationsverfügung (vgl. sogleich E. 3.1) und eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die Vorinstanz vor Erlass der angefochtenen Verfügung (vgl. nachfolgend E. 3.2).
B-6291/2017, B-6714/2017 3.1 Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die Sanktionsverfügung der WEKO vom 8. Juli 2016 und die Publikationsverfügung vom 30. Oktober 2017 seien ihnen bzw. jedenfalls der Beschwerdeführerin 1 nicht rechtsgültig eröffnet worden. 3.1.1 Die Beschwerdeführerin 1 macht geltend, die Sanktionsverfügung sei ihr nie formell ordnungsgemäss im Sinne von Art. 34 Abs. 1 VwVG zugestellt resp. eröffnet worden, womit auch keine Publikation erfolgen dürfe. Die Ausführungen der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung, wonach eine Publikation unabhängig von der Frage zulässig sei, ob die Sanktionsverfügung formell (oder materiell) rechtswidrig sei, würden Bundesrecht verletzen. Solange ein „Dokument“ der Vorinstanz einer Partei nicht korrekt eröffnet worden sei, könne diesem auch kein Verfügungscharakter zukommen. Zudem versuche die Vorinstanz, sie durch eine verfahrensrechtliche Politik von vermeintlichen „faits accomplis“ in das Verfahren hineinzuziehen. Die Beschwerdeführerin 1 sei am 28. März 2013 gegründet worden und habe im Jahr 2014 ihre geschäftliche Tätigkeit aufgenommen. Sie falle weder in den persönlichen Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 1 KG noch könne sie Adressatin von Art. 49a Abs. 1 KG sein, da sie im relevanten Untersuchungszeitraum im Sanktionsverfahren vor der WEKO weder rechtlich noch wirtschaftlich existiert habe. Eine Publikation der Sanktionsverfügung, die sie so darstelle, als hätte sie existiert, und ihr Sanktionen auferlege, werfe in der Öffentlichkeit ein falsches Bild auf sie (vgl. Beschwerde B-6291/2017 Rz. 45 b). Die Ermessensausübung der Vorinstanz im Sinne von Art. 48 Abs. 1 KG verletze zudem den Grundsatz der Rechtsgleichheit. Die Vorinstanz begründe die angefochtene Verfügung im Wesentlichen unter Verweis auf BGE 142 II 268 Nikon. Dabei verkenne sie, dass im zitierten Entscheid nicht habe beurteilt werden müssen, ob die Nikon AG überhaupt Verfügungsadressatin sein konnte, während ebendies betreffend die Beschwerdeführerin 1 vorliegend streitig sei (vgl. Beschwerde B-6291/2017 Rz. 43 f.). 3.1.2 Die Beschwerdeführerin 2 bringt insbesondere vor, die einschlägigen Bestimmungen des Kartellgesetzes zur Publikation der Entscheide der WEKO kämen nicht zum Tragen, solange über die Frage der rechtsgültigen Eröffnung der Sanktionsverfügung kein Entscheid vorliege. Damit könne vorderhand auch keine Publikation derselben erfolgen (vgl. Beschwerde B-6714/2017 Rz. 27). 3.1.3 Die Vorinstanz äussert sich im angefochtenen Entscheid zur Thematik der Eröffnung der Sanktionsverfügung dahingehend, dass diese beiden
B-6291/2017, B-6714/2017 Beschwerdeführerinnen rechtsgenüglich eröffnet worden sei. Art. 34 Abs. 1 VwVG verlange die schriftliche Bekanntmachung der Verfügung an die Adressatinnen und Adressaten, damit diese die Möglichkeit erhalten, vom Inhalt der Verfügung Kenntnis zu nehmen. Soweit eine Partei eine Vertretung bestelle, könne die rechtswirksame Eröffnung der Verfügung bis zum Widerruf der Vollmacht grundsätzlich nur dieser gegenüber erfolgen (vgl. Art. 11 Abs. 3 VwVG; Urteile des BVGer A-5540/2013 vom 6. Januar 2014 E. 2.1.1 und A-6799/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3). Mache die Behörde Mitteilung an den Vertreter, müsse sich der Vertretene diese entgegenhalten lassen. Die Sanktionsverfügung vom 8. Juli 2016 sei der Rechtsvertretung der Beschwerdeführerinnen schriftlich bekannt gemacht worden. Aus der übersendeten Verfügung selbst und dem Begleitschreiben vom 3. Oktober 2016 (Vi-act. 1) ergebe sich, dass sich die Verfügung gegen beide Beschwerdeführerinnen richte. Der Rechtsvertreter habe damit die Bedeutung und Tragweite der Sanktionsverfügung für seine Mandantinnen beurteilen und entsprechende Rechtsmittel ergreifen können. Weder aus Art. 34 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 11 Abs. 3 VwVG noch aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ergebe sich das Erfordernis, der Rechtsvertretung zweier Gesellschaften zwei Exemplare der inhaltsgleichen Verfügungsversion zu übersenden, zumal Sinn und Zweck einer Vertretung es gerade sei, zu ermöglichen, dass die Mitteilung an den Vertreter und nicht an den bzw. die Vertretenen erfolge (angefochtene Verfügung Rz. 22-26). 3.1.4 Die von den Beschwerdeführerinnen auf die Argumentation zur fehlerhaften Eröffnung der Sanktionsverfügung gestützten Anträge um Sistierung des Beschwerdeverfahrens bis zum rechtskräftigen Entscheid über die rechtskonforme Eröffnung der Sanktionsverfügung vom 8. Juli 2016 (vgl. Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 B-6714/2017 Rz. 34-36 und Beschwerdeergänzung vom 1. Dezember 2017 B-6291/2017Rz. 3-8) sind bereits mit Zwischenverfügung vom 12. März 2018 (vgl. dort E. 3) rechtskräftig abgewiesen worden. Zur Begründung ist mit Verweis auf die Zwischenverfügung vom 20. Juni 2017 im Verfahren betreffend die Sanktionsverfügung vom 8. Juli 2016 im Beschwerdeverfahren B-6998/2016 (vgl. dort E. 3.10 ff.) ausgeführt worden, mit der Zustellung nur eines Exemplars der Sanktionsverfügung an den Rechtsvertreter beider Beschwerdeführerinnen sei prima vista nicht von einem besonders schweren Eröffnungsfehler und einer daraus resultierenden Nichtigkeit der Verfügung auszugehen. Beide Beschwerdeführerinnen hätten gegen die ihrem Vertreter zugestellte Verfügung Beschwerde erhoben. Demzufolge sei ihnen durch die einfache
B-6291/2017, B-6714/2017 Zustellung der Sanktionsverfügung offensichtlich kein Rechtsnachteil erwachsen. Jedenfalls unter diesen Voraussetzungen ist die Auffassung der Vorinstanz, wonach die Frage nach einem allfälligen die Sanktionsverfügung betreffenden Eröffnungsfehler nicht im Rahmen der Beurteilung des gegen die Publikationsverfügung gerichteten Rechtsmittels zu prüfen ist, nicht zu beanstanden (vgl. mutatis mutandis das Urteil des BGer 2C_1065/2014 Nikon E. 5.3.3, nicht publiziert in BGE 142 II 68, betreffend die Frage, ob das der Beschwerdeführerin von der Wettbewerbskommission vorgeworfene Verhalten kartellrechtswidrig ist). 3.1.5 Die Frage, ob die Sanktionsverfügung vom 8. Juli 2016 den Beschwerdeführerinnen korrekt eröffnet wurde, wäre nach dem Gesagten nicht im vorliegenden Entscheid, sondern im gegen die Sanktionsverfügung anhängig gemachten Beschwerdeverfahren B-6998/2016 zu klären. Indessen wurde auch die angefochtene Publikationsverfügung dem Rechtsvertreter ebenfalls nur einfach und nicht doppelt zugestellt (vgl. Schreiben des gemeinsamen Rechtsvertreters vom 3. November 2017, Vi-act. 18, S. 1). Daher ist vorliegend generell zu prüfen, ob die Zustellung nur eines Exemplars einer Verfügung an eine von mehreren Verfügungsadressaten mandatierte Rechtsvertretung rechtmässig ist. 3.1.5.1 Gemäss Art. 34 Abs. 1 VwVG eröffnet die Behörde Verfügungen den Parteien (in der Regel) schriftlich. Massgebend ist, dass der Betroffene in die Lage versetzt wird, vom Inhalt der Mitteilung Kenntnis zu erhalten (vgl. FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHILLING-SCHWANK, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 34 Rz. 2). Bei einer schriftlich per Post zugestellten Verfügung genügt hierfür, dass diese ordnungsgemäss zugestellt wird und damit in den Zugriffsbereich des Betroffenen oder seines Vertreters gelangt (vgl. URS PE- TER CAVELTI, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019, Art. 20 Rz. 7 mit Hinweisen). Ist eine Partei juristisch vertreten, macht die Behörde ihre Mitteilungen an den Vertreter (Art. 11 Abs. 3 VwVG; vgl. dazu BGE 113 I b 296 E. 2, ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FE- LIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1067 in fine). Der Begriff der "Mitteilung" umfasst sowohl die Zustellung von Verfügungen und Entscheiden als auch die Einladungen zur Mitwirkung und zur Abgabe einer Stellungnahme (vgl. RES NYFFENEGGER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], a.a.O., Art. 11 Rz. 27).
B-6291/2017, B-6714/2017 3.1.5.2 Die Eröffnung einer Verfügung erfolgt individuell an die Parteien (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 616; BGE 133 I 201 E. 2.1). Partei im Sinne von Art. 34 VwVG ist jeder, der nach Art. 48 VwVG zur Beschwerdeerhebung befugt ist (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.26 und Fn. 95; LORENZ KNEUBÜHLER/RAMONA PEDRETTI in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], a.a.O., Art. 34 Rz. 5). Unter bestimmten Umständen kann von einer individuellen Eröffnung einer Verfügung abgesehen werden und die Verfügung kann in einem amtlichen Blatt veröffentlicht werden (Art. 36 VwVG; MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.27). Ist ein Entscheid einer Partei zu Unrecht nicht eröffnet und auch nicht öffentlich bekannt gemacht worden, beginnt die Rechtsmittelfrist erst zu laufen, wenn die betreffende Person nach dem Grundsatz von Treu und Glauben im Besitze aller für die erfolgreiche Wahrung ihrer Rechte wesentlichen Elemente ist (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.28; BVGE 2008/37 E. 8; UHLMANN/SCHILLING-SCHWANK, a.a.O., Art. 38 Rz. 10). 3.1.5.3 Das Verhältnis zwischen dem Rechtsvertreter und dem Vertretenen beruht auf Auftragsrecht. Wer eine Partei vertritt, ist unmittelbarer Vertreter im Sinne von Art. 32 Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220). Seine Prozesshandlungen und Unterlassungen wirken für und gegen die vertretene Partei als deren eigene, das heisst wie wenn die Partei selbst gehandelt hätte (MARANTELLI/HUBER, a.a.O., Art. 11 Rz. 16). Der Verkehr zwischen der Behörde und der Partei läuft über den Vertreter der Letzteren. Daraus folgt, dass, wenn die Behörde Akten oder Verfügungen an den Vertreter zustellt, sich der Vertretene diese Zustellung entgegenhalten lassen muss (vgl. BVGE 2011/39 E. 4.1; Urteil des BVGer A-5540/2013 vom 6. Januar 2014 E. 2.1.1). 3.1.5.4 Die Empfängerin oder der Empfänger einer mangelhaften Verfügung ist gehalten, diese innert der gewöhnlichen Rechtsmittelfrist anzufechten, wenn sie oder er den Verfügungscharakter erkennen kann und nicht gegen sich gelten lassen will (vgl. BGE 129 II 125 E. 3.3; BGE 124 I 255 E. 1a/aa). Sind Beschwerdeführenden aus einem Eröffnungsmangel keine Rechtsnachteile erwachsen, da die Verfügung rechtzeitig und sachgerecht angefochten werden konnte, so kann der Mangel als geheilt betrachtet werden (vgl. zum Ganzen MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.22).
B-6291/2017, B-6714/2017 3.1.5.5 Aus der Auslegung von Gesetz, Rechtsprechung und Literatur ergibt sich, dass eine Verfügung grundsätzlich allen Parteien separat (individuell) zu eröffnen ist. Folgerichtig wäre – unter der Annahme, die beiden Beschwerdeführerinnen wären nicht anwaltlich vertreten – ein Eröffnungsfehler anzunehmen, wenn nicht jeder von ihnen ein Exemplar der angefochtenen Verfügung zugestellt worden wäre. Insofern erschiene es daher sachgerecht, einem Rechtsvertreter, der mehrere Parteien vertritt, eine entsprechende Anzahl von Verfügungen zuzustellen. Indes gilt es, das Ziel der Eröffnung im Auge zu behalten, wonach der Betroffene namentlich in den Stand gesetzt werden soll, die ihm zustehenden Rechtsmittel und Rechtsbehelfe zu nutzen (so grundlegend MAX IMBODEN/ RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I, Basel 1976, Nr. 84 S. 526). Vor diesem Hintergrund liegt kein Eröffnungsfehler vor, wenn der für mehrere Parteien eines Verfahrens tätige Rechtsvertreter nur ein Exemplar der Verfügung erhält, da im Falle einer Rechtsvertretung die rechtsgültige Eröffnung alleine an den Vertreter erfolgt (vgl. Art. 11 Abs. 3 VwVG), wozu bereits die Zustellung eines einzelnen Exemplars genügt. Somit hat die Vorinstanz vorliegend sowohl Art. 11 Abs. 3 VwVG respektiert als auch den Anforderungen, die sich aus Art. 34 f. VwVG oder Art. 29 Abs. 2 BV ergeben, entsprochen. 3.1.5.6 Zusammenfassend ergibt sich einerseits, dass die Vorinstanz die Publikation im vorliegenden Fall richtigerweise nicht von Frage abhängig gemacht hat, ob die Sanktionsverfügung mit einem (nicht schwerwiegenden) Eröffnungsfehler behaftet ist, und andererseits, dass die Publikationsverfügung den Beschwerdeführerinnen rechtsgültig eröffnet worden ist. Deren diesbezügliche Rügen erweisen sich demnach als unbegründet. 3.2 Im Weiteren beanstanden die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehörs durch die Vorinstanz. 3.2.1 Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die WEKO habe den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem zwischen dem Schreiben des Sekretariats vom 16. Dezember 2016 (vgl. Sachverhalt Bst. B.c; Vi-act. 13) und dem Erlass der angefochtenen Verfügung am 30. Oktober 2017 kein einziger weiterer Verfahrensschritt erfolgt sei. Insbesondere hätten die Beschwerdeführerinnen keine Gelegenheit gehabt, zu den zu publizierenden Versionen der Sanktionsverfügung („Internetversion WEKO“ und „Publikationsversion WEKO“) vorgängig Stellung zu nehmen. Überdies seien ihre Stellungnahmen (vom Dezember 2016) für den Entscheid nicht berücksichtigt worden. So habe die Vorinstanz eigenmächtig festgelegt, welche
B-6291/2017, B-6714/2017 Informationen als Geschäftsgeheimnisse zu qualifizieren seien und welche nicht (vgl. Eingabe der Beschwerdeführerin 1 vom 16. August 2018 Rz. 48; Eingabe der Beschwerdeführerin 2 vom 14. August 2018 Rz. 41). Die Wettbewerbskommission habe mit Schreiben vom 16. Dezember 2016 zunächst weitere Verfahrensschritte in Aussicht gestellt und dann nach zehn Monaten Tatenlosigkeit „out of the blue“ die angefochtene Verfügung unter Entzug der aufschiebenden Wirkung erlassen. Dies könne aus rechtsstaatlichen Gründen in einem strafrechtsähnlichen Verfahren nicht geduldet werden (Beschwerden B-6291/2017 und B-6714/2017, jeweils S. 3). Die Publikation einer Sanktionsverfügung, die das rechtliche Gehör verletze, diene weder der Rechtssicherheit noch der Transparenz. Durch das Zuwarten von 10 Monaten nach dem Schreiben vom 16. Dezember 2016 habe die Vorinstanz bei der Beschwerdeführerin 2 zudem nach Treu und Glauben die Erwartung geschürt, sie werde den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts in der Hauptsache abwarten oder eine ernsthafte Beurteilung der Vorbringen der Beschwerdeführerinnen vornehmen, und dieser dann das rechtliche Gehör einräumen (vgl. Beschwerde B-6291/2017 Rz. 48 f.; Beschwerde B-6714/2017 Rz. 28 ff.). 3.2.2 Die Vorinstanz stellt sich im Rahmen der Vernehmlassung auf den Standpunkt, es treffe nicht zu, dass die Publikationsverfügung ohne vorherige Anhörung erlassen worden sei. Die Beschwerdeführerinnen hätten hinreichend Gelegenheit zur Bezeichnung der abzudeckenden Verfügungspassagen gehabt. Da die Wettbewerbsbehörde mit Begleitschreiben zur Sanktionsverfügung vom 3. Oktober 2016 (Vi-act. 1) darüber informiert hätte, dass sie sowohl eine „RPW/DPC“-Publikation als auch eine Internetpublikation plane, sei für die Beschwerdeführerinnen auch ersichtlich gewesen, dass sich die Geschäftsgeheimnisbereinigung auf beide Versionen beziehe. Die Beschwerdeführerinnen hätten in Wahrung ihrer Rechte sodann (am 12. und 21. Dezember 2016) im Verfahren vor der WEKO die Abdeckung bestimmter Passagen der Sanktionsverfügung verlangt. Für den Fall, dass die Vorinstanz ihren Vorbringen nicht folge, hätten sie ausdrücklich den Erlass einer Publikationsverfügung beantragt (vgl. Vi-act. 12 Antrag 3; Vi-act. 14 Rz. 8 [mit Verweis auf die in Vi-act. 12 gestellten Anträge]; Vi-act. 16 Rz. 5). Weshalb es den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzen solle, wenn eine Behörde nach Anhörung der Verfahrenspartei die beantragte Verfügung erlasse, sei nicht nachvollziehbar (Vernehmlassung vom 9. April 2018 Rz. 13, 15).
B-6291/2017, B-6714/2017 3.2.3 Der Anspruch auf das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 135 II 286 E. 5.1). Das Recht auf vorgängige Anhörung gemäss Art. 30 Abs. 1 VwVG sieht insbesondere vor, dass die Behörde die Parteien anhört, bevor sie verfügt. Darin ist gleichsam das Kernelement des rechtlichen Gehörs zu sehen (BVGE 2013/33 E. 3 mit Hinweisen). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt (BGE 135 I 187 E. 2.2). Die Heilung von Gehörsverletzungen ist aus prozessökonomischen Gründen auf Beschwerdeebene jedoch möglich, sofern das Versäumte nachgeholt wird, die Beschwerdeführerin dazu Stellung nehmen kann und der Beschwerdeinstanz für die konkrete Streitfrage die freie Überprüfungsbefugnis in Bezug auf Tatbestand und Rechtsanwendung zukommt, sowie die festgestellte Verletzung nicht schwerwiegender Natur ist und die fehlende Entscheidreife durch die Beschwerdeinstanz mit vertretbarem Aufwand hergestellt werden kann (BGE 137 I 195 E. 2.3.2; BVGE 2014/22 E. 5.3; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH- LER, a.a.O., RZ. 3.110 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1174 ff.). 3.2.4 Mit Zwischenverfügung vom 12. März 2018 befand das Bundesverwaltungsgericht, eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf das rechtliche Gehör sei jedenfalls nicht von einer Schwere, die dazu führen würde, dass die angefochtene Verfügung deswegen aufzuheben wäre, weshalb einstweilen offen gelassen werden könne, inwieweit die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerdeführerinnen auf rechtliches Gehör und insbesondere das Recht auf vorgängige Anhörung verletzt habe. Dasselbe gelte für die Frage, ob die Beschwerdeführerinnen angesichts des mehrfach erklärten Interesses der Vorinstanz an einer Vorab-Internetpublikation der Sanktionsverfügung vom 8. Juli 2016 damit hätten rechnen müssen, dass einer https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/4930fef0-f31a-4a5f-abe6-d8da09fd437a/36d22518-08ea-4aa7-b34b-a486b1c34a98?source=document-link&SP=16|o1jw1e
B-6291/2017, B-6714/2017 allfälligen Beschwerde gegen die Publikationsverfügung die aufschiebende Wirkung entzogen werden könnte. Jedenfalls hätten die Beschwerdeführerinnen die Möglichkeit gehabt, zur Grundsatzfrage, ob die Sanktionsverfügung überhaupt publiziert werden soll, und zur weiteren Frage, ob dies auch für Vorgänge gelte, die sich während der Jahre 1977 und 2002 ereignet hätten, Stellung zu nehmen. Insofern sei eine Verletzung des rechtlichen Gehörs prima facie zu verneinen. In Bezug auf die Frage, ob einzelne Passagen namentlich aufgrund von Geschäftsgeheimnisqualität abzudecken seien, komme dem Bundesverwaltungsgericht sodann trotz eines beschränkten Ermessensspielraums (BGE 142 II 268 Nikon E. 4.2.3, 4.2.6) jedenfalls volle Kognition zu (Urteil des BVGer B-5858/2014 Luftfracht I E. 3.4), womit einer Heilung von allfälligen Gehörsverletzungen nichts entgegenstehe. Soweit eine Gehörsverletzung vorliegen sollte, sei diese jedenfalls durch die seitens des Bundesverwaltungsgerichts angesetzte Frist zur substantiierten Antragstellung betreffend die Bezeichnung von Geschäftsgeheimnissen und die Gelegenheit zur Stellungnahme zum Entwurf für eine bundesverwaltungsgerichtliche Internetversion geheilt worden (vgl. Zwischenverfügung vom 12. März 2019 E. 4.4.2 f.). Soweit die Vorinstanz also davon ausgeht, das Gericht habe mit Zwischenverfügung vom 12. März 2018 festgestellt, dass im Ergebnis keine Verletzung des rechtlichen Gehörs gegeben sei (Vernehmlassung, Rz. 12), wird die soeben dargestellte gerichtliche Begründung in unzulässiger Weise verkürzt. 3.2.5 Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerinnen mit Eingaben vom 12. Dezember 2016 unter Einreichung einer eigenen Fassung der Sanktionsverfügung Abdeckungsanträge stellten (Vi-act. 12). Ferner ersuchten sie darum, ihrem Rechtsvertreter die zur Publikation freigegebene Verfügung für eine Schlusskontrolle vorab zuzustellen (vgl. dort Antrag 1 in fine); eine Ablehnung der Anträge sei mit anfechtbarer Verfügung zu erlassen (vgl. dort Antrag 3). Die Vorinstanz wiederum kündigte mit Schreiben vom 16. Dezember 2016 (Vi-act. 13) erstens vorab den Erlass einer Publikationsverfügung und zweitens die vorab geplante Publikation einer Internetversion an, gemäss welcher einstweilen alle Abdeckungsvorschläge der Beschwerdeführerinnen vom 12. Dezember 2016 (vgl. Vi-act. 12) übernommen werden sollten. Für die Publikationsverfügung wurde der Monat Februar 2017 und für die Internetpublikation der 22. Dezember 2016 in Aussicht genommen (Vi-act. 13). Am 21. Dezember 2016 beantragten die Beschwerdeführerinnen die Schwärzung zusätzlicher Passagen (Vi-act. 14). Mit Verfügung vom 30. Oktober 2017 entschied die Vorinstanz über die Abdeckungsanträge und erliess ihre Publikationsverfü-
B-6291/2017, B-6714/2017 gung unter Beilage der „Internetversion WEKO“ (Beilage 2) und der „Publikationsversion WEKO“ (Beilage 1), ohne diese den Beschwerdeführerinnen vorab nochmals zur Kenntnis und Stellungnahme gebracht zu haben. Eine Verletzung des Anspruchs auf das rechtliche Gehör ergibt sich daraus nicht. Die WEKO hat den Beschwerdeführerinnen mit Begleitschreiben zur Sanktionsverfügung vom 3. Oktober 2016 (Vi-act. 1) die Gelegenheit zur Stellungnahme zu allfälligen weiteren Geschäftsgeheimnissen und sonstigen Abdeckungswünschen gegeben (vgl. Sachverhalt Bst. B.a), womit dem Anspruch auf rechtliches Gehör Genüge getan wurde (vgl. das Urteil des BVGer B-5114/2016 vom 3. Mai 2018 Autohandel I E. 4.2 f. mit Hinweisen). In Verfahren gemäss Art. 27 ff. KG und Sanktionsverfahren nach Art. 49a ff. KG wird der Anspruch auf rechtliches Gehör durch Art. 30 Abs. 2 KG insofern erweitert, als die Verfahrensbeteiligten schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen können, bevor die Wettbewerbskommission ihren Entscheid trifft (BGE 129 II 497 E. 2.2; Urteil des BVGer B-8404/2010 vom 23. September 2014 SFS Unimarket AG E. 3.1.3; KENJI IZUMI/SIMONE KRIMMER, in: Roger Zäch et alii [Hrsg.], KG-Kommentar, Zürich/St. Gallen 2018, Art. 30 N 47). Im Unterschied dazu kennt das Publikationsverfahren keine spezialgesetzliche Erweiterung des Gehörsanspruchs in dem Sinne, dass die Verfahrensbeteiligten zum Verfügungsentwurf vorgängig Stellung nehmen könnten. Auf eine Vorabzustellung von Publikationsverfügungen und deren Beilagen – wie etwa mit Abdeckungen versehene Sanktionsverfügungen – zur (erneuten) Stellungnahme besteht daher im Verfahren betreffend Publikation vor der WEKO kein Anspruch, sofern sich die Parteien vorgängig gegenüber der Vorinstanz mindestens einmal äussern konnten, was die Beschwerdeführerinnen mit ihren Eingaben vom 12. und 21. Dezember 2016 (Vi-act. 12, 14) taten. Soweit die Beschwerdeführerinnen rügen, die ihnen gewährte Frist bis zum 12. Dezember 2016 sei zu kurz gewesen, kann ihnen ebenfalls nicht gefolgt werden. Nachdem ihnen am 3. Oktober 2016 eine erste Frist gesetzt worden war (Vi-act. 1), welche ihr mit Schreiben vom 4. November 2016 (Vi-act. 9) bis zum 5. Dezember 2016 erstreckt worden war mit dem Hinweis, dass eine weitere Fristerstreckung nur ausnahmsweise erfolgen könne, wurde einem erneuten Fristerstreckungsgesuch, mit welchem eine Fristerstreckung bis zum 20. Januar 2017 anbegehrt wurde (Vi-act. 10), nur teilweise bis zum 12. Dezember 2016 (Vi-act. 11) entsprochen. Darin kann entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerinnen namentlich aufgrund entsprechender Vorankündigung keine Verletzung des rechtlichen Gehörs gesehen werden, zumal die Beschwerdeführerinnen auch keine besonders qualifizierten Gründe für die weitere Fristerstreckung vorbrachten. Im Übrigen wurden auch die Abdeckungsvorschläge der Beschwerdeführerinnen vom
B-6291/2017, B-6714/2017 21. Dezember 2016 (Vi-act. 14) nicht als verspätet aus dem Recht gewiesen, sondern vielmehr materiell dahingehend beurteilt, dass deren Berücksichtigung dazu führen würde, dass die Sanktionsverfügung in dieser Form nicht mehr lesbar wäre, weshalb auf die ursprünglich per 22. Dezember 2016 vorgesehene Internetpublikation einstweilen verzichtet wurde (angefochtene Verfügung, Rz. 7; vgl. auch Vi-act. 15 [Mail an alle Verfahrensbeteiligten vom 22. Dezember 2016]). Auch im Umstand, dass die Vorinstanz den Antrag der Beschwerdeführerinnen, wonach die zur Publikation freigegebene Sanktionsverfügung ihrem Rechtsvertreter für eine Schlusskontrolle vorab zuzustellen sei, nicht explizit, sondern nur implizit im Rahmen der Anordnung der Publikation ablehnend beurteilt hat, kann keine Verletzung des rechtlichen Gehörs gesehen werden (vgl. Urteil des BGer 2C_1065/2014 Nikon E. 3.2 f., nicht publiziert in BGE 142 II 268). Da die Beschwerdeführerinnen diesen Antrag im Rahmen ihrer Eingabe vom 12. Dezember 2016 nicht begründet haben, kann der Vorinstanz auch kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass sie sich auch ihrerseits in der angefochtenen Verfügung nicht spezifisch dahingehend geäussert hat, dass die Beschwerdeführerinnen – wie soeben festgestellt – keinen Anspruch auf eine weitere Gelegenheit zur Stellungnahme haben. 3.2.6 Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, dass die aufschiebende Wirkung ohne vorherige Anhörung gemäss Art. 55 Abs. 2 VwVG entzogen worden ist. Indessen müssen die Parteien bei einem Entzug der aufschiebenden Wirkung durch die verfügende Behörde – anders als bei einem Entzug durch die Rechtsmittelinstanz – in der Regel nicht spezifisch dazu vorgängig angehört werden, zumal sie mit dem Entzug der aufschiebenden Wirkung rechnen müssen und jederzeit deren Wiederherstellung beantragen können (vgl. REGINA KIENER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], a.a.O., Art. 55 Rz. 21 mit Hinweisen; HANSJÖRG SEILER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 55 Rz. 127 mit Hinweisen auf das auszugsweise als BGE 129 II 232 publizierte Urteil des BGer 2A.619/2002 vom 10. März 2003 E. 3). Die Beschwerdeführerinnen schliessen weiter aus dem Schreiben der Vorinstanz vom 16. Dezember 2016 (Vi-act. 13), dass der Erlass der angefochtenen Publikationsverfügung bzw. der damit gemäss Ziffer 3 dieser Verfügung verbundene teilweise Entzug der aufschiebenden Wirkung ohne vorherige Anhörung aufgrund anders lautender vorheriger Behördenkommunikation gegen Treu und Glauben verstosse. Indessen kann ihnen auch diesbezüglich nicht gefolgt werden. Vielmehr ergibt sich aus dem vorinstanzlichen Schreiben vom 16. Dezember 2016 (Vi-act. 13), auf welches sich die Beschwerdeführerinnen berufen, der explizite Wille, vorsorglich eine Version
B-6291/2017, B-6714/2017 zur Internetpublikation freizugeben, wobei nach dem Konzept der Vorinstanz gewisse strittige Passagen einstweilen nicht offen gelegt werden, ohne die Rechtskraft der Publikationsverfügung abzuwarten. Daher mussten die Beschwerdeführerinnen mit dem Entzug der aufschiebenden Wirkung durch die Vorinstanz rechnen. Daran ändert auch die Mitteilung der Vorinstanz vom 22. Dezember 2016 (Vi-act. 15), wonach zuerst über den Antrag der Beschwerdeführerinnen (Vi-act. 12, 14), die Verfügung sei insgesamt als Geschäftsgeheimnis zu qualifizieren, entschieden werden müsse, nichts. Allein aus der Tatsache, dass die Vorinstanz die angefochtene Verfügung erst später als ursprünglich angekündigt erlassen hat, können die Beschwerdeführerinnen im vorliegenden Zusammenhang ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten. 3.3 Nach dem Gesagten kann keine Verletzung formeller Verfahrensvorschriften festgestellt werden. Demnach sind auch die in diesem Zusammenhang gestellten Anträge auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzuweisen. 4. Die Beschwerdeführerinnen stellen das Begehren, die Ziffer 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung aufzuheben und damit der Vorinstanz die Publikation der „Publikationsversion WEKO“ gänzlich zu untersagen (Beschwerde B-6291/2017 Antrag 4, Beschwerde B-6714/2017 Antrag 3; vgl. dazu auch E. 2 hiervor). Die Beschwerdeführerin 2 beantragt überdies, die Sache sei – sofern erforderlich – zur Neubeurteilung der Geschäftsgeheimnisse und der Persönlichkeitsrechte – an die Vorinstanz zurückzuweisen (Beschwerde B-6714/2017 Antrag 3). 4.1 Zur Begründung ihres Antrags auf gänzliche Unterlassung der Publikation bringt die Beschwerdeführerin 1 vor, die Vorinstanz habe ihr Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt. Die Ermessensausübung der Vorinstanz sei einerseits fehlerhaft, weil von einer vom bundesgerichtlichen Nikon-Entscheid mitumfassten Konstellation ausgegangen werde, obwohl sich dort nicht die Frage gestellt habe, ob das Unternehmen Nikon – wie im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin 1 mangels Existenz zum Zeitpunkt des Kartellrechtsverstosses – überhaupt ins Recht gefasst werden bzw. „Verfügungsadressatin sein“ konnte. Dies bedeute eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots. Auch der Verhältnismässigkeitsgrundsatz sei verletzt. Die angefochtene Verfügung enthalte keine neuen kartellrechtlichen Erkenntnisse, die nicht schon sonst bekannt wären (Beschwerde
B-6291/2017, B-6714/2017 B-6291/2017 Rz. 44). Des Weiteren sei von einem weiten Geschäftsgeheimnisbegriff auszugehen und es seien die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Unternehmen zu berücksichtigen (Beschwerde B-6714/2017 Rz. 31). Des Weiteren seien auch die kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen nicht bewiesen und es müsse jedenfalls auch mit Blick auf die Unschuldsvermutung der Rechtsmittelentscheid des Bundesverwaltungsgerichts in Bezug auf die Sanktionsverfügung abgewartet werden (Beschwerde B-6291/2017 Rz. 45d i.V.m. Rz. 52). Zudem bestehe aufgrund der diversen Verfahrensfehler der Vorinstanz im Sanktionsverfahren kein öffentliches Interesse an der Publikation der Verfügung, weshalb (mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsgebot gemäss Art. 5 Abs. 2 BV) der Grundsatz der Nichtveröffentlichung zum Tragen kommen müsse, ansonsten Art. 36 VwVG betreffend die amtliche Publikation von Verfügungen verletzt würde (Beschwerde B-6291/2017 S. 4 [zu Antrag 4 Bst. d] und Rz. 51.; vgl. auch die Beschwerde B-6714/2017 S. 3 [zu Antrag 3 Bst. b]). Es sei in diesem Zusammenhang auch zu prüfen, ob – wenn überhaupt notwendig – eine andere Form der Publikation, die die Geschäftsgeheimnisse wahre, dem öffentlichen Interesse nicht dienlicher wäre (Beschwerdeergänzung vom 1. Dezember 2017 B-6291/2017 Rz. 1 f.). 4.2 4.2.1 Die Beschwerdeführerinnen wurden mit Verfügung der WEKO vom 8. Juli 2016 – ebenso wie sieben weitere Strassen- und Tiefbauunternehmen – wegen eines Verstosses gegen Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG sanktioniert. Nach Art. 48 Abs. 1 KG können die Wettbewerbsbehörden ihre Entscheide veröffentlichen. Dass Sanktionsentscheide von dieser Bestimmung erfasst werden, ist unbestritten (vgl. zum Entscheidbegriff etwa SIMON ODERMATT/FRANCA HOLZMÜLLER, in: Roger Zäch et alii [Hrsg.], KG-Kommentar a.a.O., Art. 48 N 6 ff.). Die Vorinstanz sieht in ihrem Geschäftsreglement vor, dass Endverfügungen publiziert werden (Art. 35 Abs. 1 Geschäftsreglement WEKO). Entscheide sind zu publizieren, sofern ein genügendes Interesse besteht (vgl. BGE 142 II 268 Nikon E. 4.2.2 mit Hinweisen). Wie das Wort „können“ in Art. 48 Abs. 1 KG ausdrückt, steht den Wettbewerbsbehörden ein Ermessen zu, dessen Handhabung eine Frage der Angemessenheit ist. Es gilt mithin, die den Umständen angepasste Lösung im rechtlich nicht normierten Handlungsspielraum zu finden. Hält sich die Behörde an den Ermessensspielraum und übt ihr Ermessen unzweckmässig aus, handelt sie unangemessen, aber nicht rechtswidrig. Übt sie dagegen ihr Ermessen in einer Weise aus, dass die getroffene Anordnung dem Zweck der gesetzlichen Ordnung widerspricht, liegt Er-
B-6291/2017, B-6714/2017 messensmissbrauch vor. Dazu gehört u.a. die unverhältnismässige Handhabung des Ermessens (BGE 142 II 268 Nikon E. 4.2.3 mit Hinweisen; Urteil des BVGer B-149/2017 vom 24. Oktober 2017 Bauhandel II E. 5.3). Dabei beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Publikationsverfügungen mit voller Kognition, auferlegt sich jedoch bei der Prüfung der Unangemessenheit je nach der Natur der Streitfrage eine gewisse Zurückhaltung (Urteil des BVGer B-5858/2014 Luftfracht I E. 3.4). 4.2.2 Die Veröffentlichung von Verfügungen nach Art. 48 KG dient verschiedenen Zwecken: Erstens haben die Entscheide der Vorinstanz einen Einfluss auf das Wirtschaften der Unternehmer. Durch die Veröffentlichung können diese ihr Verhalten an der Praxis der Wettbewerbsbehörden ausrichten. Insbesondere vor dem Hintergrund der geringen Anzahl höchstrichterlicher Entscheide und der langen Verfahrensdauer sowie der Tatsache, dass nicht jede strittige Frage richterlich beurteilt wird, ist dies besonders angezeigt. Die Publikation dient somit der Prävention und der Rechtssicherheit (BGE 142 II 268 Nikon E. 4.2.5.1 mit Hinweisen). Zweitens fördert die Veröffentlichung von Verfügungen der Vorinstanz unabhängig von der Frage, ob das Öffentlichkeitsgesetz vom 17. Dezember 2004 (BGÖ, SR 152.3) anwendbar ist, die Transparenz der Verwaltungsaktivitäten, insbesondere betreffend die Rechtsanwendung und Rechtsfortentwicklung. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass das Sekretariat und die Vorinstanz gemäss Art. 49 Abs. 1 KG die Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit zu orientieren haben (Urteil des BVGer B-3588/2012 vom 15. Oktober 2014 Nikon E. 5.1.2 mit Hinweisen). Die Veröffentlichung der Verfügung soll zudem auch Auskunft über die Stichhaltigkeit bzw. Nichtstichhaltigkeit der Eröffnung der Untersuchung geben. Es soll mit anderen Worten der der Öffentlichkeit unterbreitete Vorwurf bei Untersuchungseröffnung mit dem begründeten Resultat der Untersuchung von der Öffentlichkeit abgeglichen werden können (BGE 142 II 268 Nikon E. 4.2.5.2 mit Hinweisen). Drittens sollen durch die Publikation die verschiedenen, mit Wirtschaftsfragen befassten Behörden über die Praxis der Vorinstanz informiert werden. Dies betrifft insbesondere kantonale Behörden für zivilrechtliche Kartellverfahren (Art. 12 ff. KG) und Verwaltungsverfahren in mit dem Kartellrecht verwandten Rechtsgebieten (z.B. in Anwendung des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 [BGBM, SR 943.02];
B-6291/2017, B-6714/2017 BGE 142 II 268 Nikon E. 4.2.5.3 mit Hinweisen und zum Ganzen auch das Urteil des BVGer B-5114/2016 vom 3. Mai 2018 Autohandel E. 6 mit Hinweisen). 4.2.3 Nicht Ziel der Veröffentlichung ist die Sanktionierung durch Reputationsschaden. Die Veröffentlichung soll, auch wenn sie rufschädigend wirkt, nicht selber als Sanktion dienen (Urteil des BVGer B-3588/2012 vom 15. Oktober 2014 Nikon E. 5.3). Indessen werden mit der Publikation verbundene Reputationseffekte mit dem Erlass von Art. 48 Abs. 1 KG in Kauf genommen (Urteil des BGer 2C_1065/2014 Nikon E. 5.3.2.2, nicht publiziert in BGE 142 II 268). Dem Gesetzgeber war auch bewusst, dass die Reputationseffekte durch die Androhung direkter Sanktionen erhöht werden (vgl. Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001, BBl 2002 II 2022 ff., insb. S. 2034). Das sanktionsbewehrte Kartellrecht wiederum führt zur Erhöhung der Reputationseffekte der Publikation gemäss Art. 48 Abs. 1 KG, was aber ebenfalls vom gesetzgeberischen Willen gedeckt ist. 4.2.4 Sinn und Zweck der Veröffentlichung von Entscheiden der Vorinstanz stimmen nach dem Gesagten im Wesentlichen mit dem Sinn und Zweck der Publikation gerichtlicher Entscheide überein. Der Gesetzgeber erachtet eine Parallelität der Veröffentlichung von Entscheiden der Vorinstanz und der Gerichte als notwendig, um schädliche Auswirkungen von Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und dadurch wirksamen Wettbewerb verwirklichen zu können. Er nimmt dabei in Kauf, dass veröffentlichte Verfügungen der Wettbewerbsbehörden zu einem späteren Zeitpunkt aufgehoben oder korrigiert werden können (vgl. BGE 142 II 268 Nikon E. 4.2.5.4; vgl. PAUL TSCHÜMPERLIN, Die Publikation gerichtlicher Entscheide, in: Kettiger/Sägesser [Hrsg.], Kommentar zum Publikationsgesetz des Bundes, 2011, S. 69 ff., S. 70). In diesem Zusammenhang hat das Bundesgericht in Bezug auf ein Strafurteil erkannt, dass eine vollständige Geheimhaltung eines Urteilsspruches auch bei Vorliegen sehr gewichtiger Interessen nicht mit dem Öffentlichkeitsgebot vereinbar sei (BGE 143 I 194 E. 3.4.3). Diesen Gedanken übernimmt wiederum das Bundesverwaltungsgericht und überträgt ihn auf die Sanktionsverfügungen der WEKO (vgl. das Urteil des BVGer B-5858/2014 Luftfracht I E. 3.3.3 f. mit Hinweisen). Der Gesetzgeber erachtete eine Parallelität der Publikation von Entscheiden der WEKO zur Publikation von Gerichtsentscheiden als notwendig, um volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und wirksamen Wettbewerb verwirklichen zu können (BGE 142 II 268 Nikon E. 4.2.5.4; vgl. auch das
B-6291/2017, B-6714/2017 Urteil des BVGer B-5858/2014 Luftfracht I E. 3.3). Der Gegenstand der Veröffentlichung nach Art. 48 Abs. 1 KG betrifft nur ganze Entscheide und nicht einzelne Passagen. Hat die Behörde ihren Ermessensspielraum in Bezug auf die Publikation einer Verfügung insgesamt angemessen ausgeübt, so bleiben dem Einzelnen die gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten, um sicherzustellen, dass die Verfügung rechtskonform publiziert wird; dazu gehört u.a. der Schutz des Geschäftsgeheimnisses nach Art. 25 Abs. 4 KG (BGE 142 II 268 Nikon E. 4.2.6; vgl. nachfolgend E. 6.3). 4.2.5 Nicht jede Veröffentlichung einer Verfügung der Wettbewerbsbehörden stimmt mit dem Zweck der kartellrechtlichen Gesetzesbestimmung überein. Insoweit sind Veröffentlichungen nicht generell durch die gesetzliche Ordnung gedeckt. Die Behörde hat ihren Entscheid im Einzelfall zu begründen (vgl. das Urteil des BVGer B-7768/2016 vom 24. Oktober 2017 Bauhandel I E. 4.1.2). 4.2.6 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, sie habe in Bezug auf ihre Endverfügungen i.S.v. Art. 30 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 VwVG ihr Ermessen durch die ermessensleitende Vorschrift des Art. 35 Abs. 1 GR-WEKO konkretisiert. Danach würden Endverfügungen publiziert. Dies zeige, dass die WEKO sowie der Bundesrat, welcher das GR-WEKO genehmigt habe, davon ausgehen würden, dass die Publikation von Endverfügungen die oben genannten Zwecke (vgl. vorne E. 4.2.2 ff.) in der Regel erfülle. Vorliegend sei kein Ausnahmefall ersichtlich; die Publikation der Sanktionsverfügung vom 8. Juli 2016 diene dazu, durch die Information über das Vorgefallene und dessen rechtliche Bewertung Kartellrechtsverstösse anderer Unternehmen zu verhindern. Des Weiteren bezwecke die WEKO mit der Veröffentlichung die Herstellung von Rechtssicherheit, insbesondere in Bezug auf die Auslegung von Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG und Art. 49a KG. Die WEKO möchte ausserdem über ihre Arbeitsweise (z. B. Beweiswürdigung, Ermittlungsmassnahmen, Sorgfalt der Ermittlungstätigkeit, etc.) informieren und zudem zeigen, dass sich der Anfangsverdacht bei Untersuchungseröffnung, u. a. gegenüber den Beschwerdeführerinnen, letztlich bestätigt habe. Zuletzt diene die Publikation der Sanktionsverfügung der Information anderer öffentlicher Stellen (insbesondere der kantonalen und gemeindlichen Vergabestellen), damit diese ihre jeweiligen Aufgaben besser wahrnehmen könnten. 4.2.7 Diese Begründung ist durch die gesetzlichen Zwecke der Publikation (vgl. vorne E. 4.2.2 ff.) gedeckt, weshalb ein genügendes Interesse an der
B-6291/2017, B-6714/2017 Veröffentlichung der Sanktionsverfügung vom 8. Juli 2016 besteht. Das Präventionsinteresse ergibt sich in Bezug auf Submissionsabsprachen der öffentlichen Hand nicht nur aus dem Kartellgesetz, sondern auch aus dem Bundesgesetz über den Binnenmarkt und dem Vergaberecht. Folgerichtig sind im Zweckartikel des neuen Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, das am 21. Juni 2019 von beiden Räten angenommen wurde, „Massnahmen gegen unzulässige Wettbewerbsabreden“ verankert (Art. 2 des Schlussabstimmungstextes des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019; vgl. <https://www.parlament.ch/centers/eparl/curia/2017/20170019/Schlussabstimmungstext%201%20NS%20D.pdf>, abgerufen am 25. Juni 2019). Die Tatsache, dass die Sanktionsverfügung vor Bundesverwaltungsgericht angefochten ist, steht der Publikation vor der richterlichen Beurteilung der Sanktionsverfügung als solche nicht entgegen (Urteil des BVGer B-5858/2014 Luftfracht I E. 3.3.6 mit Hinweisen). Die Publikation einer Sanktionsverfügung vor Eintritt der Rechtskraft verletzt auch die Unschuldsvermutung nicht (vgl. das Urteil des BGer 2C_1065/2014 Nikon E. 8.3 f., nicht publiziert in BGE 142 II 268; Urteil des BVGer B-5858/2014 Luftfracht I E. 3.3.6 mit Hinweisen; Urteil des BVGer B-6547/2014 marché du livre en français E. 7). Somit ergibt sich, dass die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen betreffend den Entscheid über die Publikation der Sanktionsverfügung an sich angemessen ausgeübt hat. Dies trifft umso mehr zu vor dem Hintergrund, dass die Vorinstanz vorliegend von einer Gesamtabrede ausgeht, was ihr Gelegenheit gibt, sich namentlich zur Definition und zu den Tatbestandselementen derselben zu äussern (vgl. dazu die Sanktionsverfügung, insb. Rz. 1194 ff. und Rz. 1200 ff.). 4.2.8 Gemäss Art. 5 Abs. 2 BV muss staatliches Handeln im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. Die Verhältnismässigkeit verlangt, dass das Handeln einer Behörde mit Blick auf den angestrebten Zweck geeignet, erforderlich und zumutbar ist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen. (BGE 140 I 2 E. 9.2.2; HÄFELIN/MÜL- LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 514 ff. mit Hinweisen). Die Veröffentlichung der Sanktionsverfügung ist zur Erreichung der vorgenannten Zwecke (vgl. vorne E. 4.2.2 ff.) geeignet und erforderlich. Sie ist zur Zweckerreichung geeignet, weil die Veröffentlichung im Sinne einer Warnpraxis das Wettbewerbsverhalten beeinflusst, das Verwaltungshandeln öffentlich macht sowie die Behörden über die Entscheidung informiert. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin 1 würden die Veröffentlichungszwecke durch eine andere Art der Publikation – etwa in der Form https://www.parlament.ch/centers/eparl/curia/2017/20170019/Schlussabstimmungstext%201%20NS%20D.pdf https://www.parlament.ch/centers/eparl/curia/2017/20170019/Schlussabstimmungstext%201%20NS%20D.pdf https://www.parlament.ch/centers/eparl/curia/2017/20170019/Schlussabstimmungstext%201%20NS%20D.pdf
B-6291/2017, B-6714/2017 einer Zusammenfassung oder Medienmitteilung – nicht erreicht. Das fachkundige Publikum ist darauf angewiesen, die Verfügung als Ganzes zur Kenntnis zu nehmen, um sich damit auseinandersetzen zu können (vgl. die Urteile des BVGer B-7768/2016 Bauhandel I E. 4.2.3 und 4.3, B-5858/2014 Luftfracht I E. 4.3). Soweit die Beschwerdeführerin 1 dazu ausführt, die fragliche Verfügung enthalte keine neuen kartellrechtlichen Erkenntnisse (meint wohl: in Bezug auf das verbreitete Vorkommen von Bauabsprachen), die nicht schon bekannt wären (Beschwerde B-6291/2017 S. 18 Rz. 50), kann ihr insbesondere was die Natur der Gesamtabrede betrifft, nicht gefolgt werden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass das der Sanktionsverfügung vorangegangene Verfahren nicht publikumsöffentlich war, was dem Öffentlichkeitsgebot im Verkündungsstadium ein erhöhtes Gewicht verleiht (vgl. das Urteil des BVGer B-5858/2014 Luftfracht I E. 4.3). Die Veröffentlichung ist schliesslich zumutbar. Das öffentliche Interesse überwiegt das private Interesse der betroffenen Unternehmen, einen allfälligen Reputationsschaden zu vermeiden. Dem Privatinteresse wird dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass für jedermann ersichtlich ist, dass die Sanktionsverfügung noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Würde man die Zumutbarkeit wegen der damit verbundenen Publizität verneinen, wäre die Veröffentlichung von Sanktionsverfügungen überhaupt nicht mehr möglich, was mit dem Kartellgesetz unvereinbar wäre (vgl. das Urteil des BVGer B-7768/2016 Bauhandel I E. 4.2.3). Wie bereits ausgeführt wird seitens des Gesetzgebers in diesem Zusammenhang in Kauf genommen, dass sich publizierte Sanktionsverfügungen im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht als rechtswidrig erweisen und aufgehoben werden (vgl. E. 4.2.4, 4.2.7 hiervor). Damit dringen die Beschwerdeführerinnen nicht durch, wenn sie verlangen, dass die Publikation erst nach einem rechtskräftigen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts oder gar des Bundesgerichts über die Beschwerde gegen die Sanktionsverfügung erfolgen soll. Die Vorinstanz führt zur Relevanz allfälliger Mängel der Sanktionsverfügung aus, es sei für die Frage, ob die Publikation zulässig ist, nicht erheblich, ob die zu publizierende Sanktionsverfügung formell oder materiell rechtswidrig ist (angefochtene Verfügung, Rz. 19). Das Bundesgericht hat in Bezug auf die Berücksichtigung von Geschäftsgeheimnissen ausgeführt, dass die Frage, ob gewisse strittige Aussagen einen materiellen kartellrechtlichen Tatbestand erfüllen und somit zu Recht eine entsprechende Rechtsfolge auslösen, im Rahmen der Beurteilung von Publikationsverfügungen nicht Prüfgegenstand ist. Diese Frage ist vielmehr im Rahmen des gegen die Sanktionsverfügung angestrengten Rechtsmittelverfahrens zu
B-6291/2017, B-6714/2017 prüfen (Urteil des BGer 2C_1065/2014 Nikon E. 5.3.3 nicht publiziert in 142 II 268; Urteil des BVGer B-5858/2014 Luftfracht I E. 4.2, 5.1). Soweit die Beschwerdeführerinnen der Vorinstanz also etwa vorwerfen, sie habe sich im Rahmen des Sanktionsverfahrens vorbehaltlos auf Aussagen der Selbstanzeigerin gestützt und damit faktisch eine Beweislastumkehr vorgenommen (Beschwerde B-6291/2017 S. 16 Rz. 45 d), kann sie damit weder das öffentliche Interesse an der Publikation noch deren Zumutbarkeit in Frage stellen. Ebenfalls nicht vorliegend, sondern im Verfahren B-6998/2016 zu beantworten, ist die von der Beschwerdeführerin 1 aufgeworfene Frage, ob die Vorinstanz berechtigt war, gegen sie ein Ermittlungsverfahren bzw. eine Untersuchung einzuleiten und ihr schliesslich die gegen die Beschwerdeführerin 2 ausgesprochene Sanktion unter solidarischer Haftung mitaufzuerlegen. Richtig ist zwar die Darstellung der Beschwerdeführerin 1, wonach sie zum Zeitpunkt der von der Vorinstanz festgestellten Kartellrechtsverstösse noch nicht existiert hat, was logisch zwingend dazu führt, dass ihr kein kartellrechtswidriges Verhalten vorgeworfen werden kann. Jedoch ist der Beschwerdeführerin 1 nicht zu folgen, soweit sie den vollständigen Verzicht auf die Publikation der angefochtenen Verfügung verlangt mit der Begründung, sie werde als Täterin dargestellt und in ihrer Persönlichkeit schwer verletzt (vgl. zum diesbezüglichen Anspruch auf Abdeckungen E. 6.6.1.1 - 6.6.1.9 hiernach). Die im Verfahren B-6998/2016 zu beantwortende Frage wird vielmehr sein, ob die Xz_______AG trotz fehlender „Tätereigenschaft“ im Sinne solidarischer Auferlegung der Sanktion ins Recht gefasst werden kann (vgl. zum Ganzen die Zwischenverfügung im vorliegenden Verfahren vom 12. März 2018 E. 5.7.5). Die Parteien sind sich insoweit einig, dass die Beschwerdeführerin 1 im Zeitraum 2013/2014 die operative Tätigkeit der Beschwerdeführerin 2 übernommen hat. Nach der Sanktionsverfügung (Rz. 11) bezweckt die Beschwerdeführerin 2 demgegenüber seither gemäss Hand