Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Corte II B6224/2011 Sen tenza d e l 2 7 d i c emb r e 2011 Composizione Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio), Marc Steiner, Maria Amgwerd; cancelliere Corrado Bergomi Parti Consorzio X._______, composto da 1. A._______S.A., 2. B._______ S.A., ricorrenti, contro Ufficio federale delle strade USTRA Filiale di Bellinzona, Settore supporto, via C. Pellandini 2, 6500 Bellinzona, patrocinato dall'avv. Romina Biaggi, Studio legale avv. Luigi Mattei, via Dogana 2, casella postale 2747, 6500 Bellinzona, autorità aggiudicatrice. Oggetto Procedura pubblica del 20 aprile 2011 / N2 EP 1 Area Multiservizi e CCVP Giornico Ambiente Esclusione per motivi di idoneità.
B6224/2011 Pagina 2 Fatti: A. A.a Con pubblicazione sul SIMAP (Sistema Informativo Sulle Commesse Pubbliche in Svizzera; N. di notificazione 621489) del 20 aprile 2011 l'Ufficio federale delle strade USTRA (di seguito: autorità aggiudicatrice, committente) ha indetto un pubblico concorso di una commessa di servizi secondo la procedura aperta intitolato "N2 EP 17 Area multi servizi e centro di controllo veicoli pesanti CCVP, Giornico – Ambiente". Conformemente al punto 2.5 del bando di concorso, sono richieste prestazioni di specialista ambientale quali progettazione, consulenza al progettista principale, specialisti ed accompagnamento ambientale dei lavori. Quale requisito di idoneità tecnica dell'azienda, il bando prevede l'esibizione di referenze relative all'esecuzione di almeno un progetto con compiti equiparabili a quelli previsti svolti negli ultimi 10 anni. La referenza deve essere fornita una sola volta dall'offerente, come singolo oppure come consorzio, e non per ognuno dei singoli membri del consorzio. Per "progetto paragonabile" il bando intende l'accompagnamento ambientale nella realizzazione di opere civili o edili, interessate da risanamento di siti inquinati. Il costo complessivo del mandato deve essere superiore a 0.5 mio di CHF e deve essere concluso o in fase di esecuzione (bando di concorso, punto 3.8 CI1). Quale requisito di idoneità per le persone chiave, il bando indica la presentazione di una referenza riguardante almeno 1 progetto (negli ultimi 10 anni) paragonabile al compito previsto (bando di concorso, punto 3.8 CI3). Per il "Sostituto Capo Progetto" il bando richiede che si tratti di uno specialista ambientale con titolo accademico o equipollente, con un minimo di 6 anni di esperienza nella professione, avente almeno una referenza quale sostituto capo progetto o specialista ambientale in progetti equivalenti a quelli descritti al punto 3.3.1 a) (delle disposizioni sulla procedura di aggiudicazione per prestazioni da mandatario), per un costo complessivo superiore a CHF 500'000. (bando di concorso, punto 3.8 CI3). A.b Nel termine prestabilito dal bando per presentare le offerte (21 giugno 2011, cfr. bando di concorso punto 1.4) all'autorità aggiudicatrice
B6224/2011 Pagina 3 sono pervenute sei offerte. Tra di esse si trovano l'offerta del Consorzio X._______, composto da A._______SA e da B._______ SA, (di seguito: ricorrenti o consorzio ricorrente) per CHF 1'470'933. e l'offerta del Consorzio Y._______, al prezzo di CHF 1'541'779.65. A.c Con decisione del 6 ottobre 2011, sottoscritta dai responsabili USTRA il 6, 13, 14 e 20 ottobre 2011, l'autorità aggiudicatrice ha formalmente aggiudicato la commessa al Consorzio Y._______ al prezzo di CHF 1'541'779.65 (IVA inclusa). La decisione di aggiudicazione è stata parimenti pubblicata sul SIMAP del 27 ottobre 2011 (N. di notificazione 701471). Alla cifra 3.3 della stessa si legge che in base al rapporto di valutazione il consorzio aggiudicatario ha presentato l'offerta più favorevole dal profilo economico, avendo ottenuto il punteggio più alto nella valutazione dei criteri di aggiudicazione. Con scritto del 26 ottobre 2011 l'autorità aggiudicatrice ha comunicato alle ricorrenti che la loro offerta era stata esclusa dalla procedura di valutazione. A motivo dell'esclusione il committente ha addotto che la referenza dell'azienda non corrisponde a progetti di accompagnamento ambientale nella realizzazione di opere civili o edili, interessate (contemporaneamente) da risanamento di siti inquinati (v. punto 3.8, CI1 del bando di concorso). Inoltre, conformemente alla comunicazione, il sostituto capo progetto non è uno specialista ambientale con titolo accademico o equipollente (v. punto 3.8, CI3 del bando di concorso) e la referenza non corrisponde a progetti di accompagnamento ambientale nella realizzazione di opere civili o edili, interessate (contemporaneamente) da risanamento di siti inquinati (v. punto 3.8, CI3 del bando di concorso). Allo stesso modo l'autorità aggiudicatrice ha comunicato che la commessa era stata aggiudicata al Consorzio Y._______ (di seguito: aggiudicataria o consorzio aggiudicatario) al prezzo di fr. 1'541'779.65 (IVA inclusa). B. Contro la decisione di esclusione e di aggiudicazione del 26 ottobre 2011 le ricorrenti sono insorte con ricorso del 15 novembre 2011 (data d'entrata 16 novembre 2011) dinanzi allo scrivente Tribunale amministrativo federale (TAF). In via provvisionale, esse postulano la concessione dell'effetto sospensivo al ricorso e la produzione dell'incarto completo da parte del committente e l'assegnazione di un termine per completare le proprie argomentazioni. Nel merito, le ricorrenti chiedono l'accoglimento del ricorso e di conseguenza l'annullamento della decisione di esclusione e quella di aggiudicazione ed il rinvio degli atti
B6224/2011 Pagina 4 all'autorità aggiudicatrice affinché proceda ad una nuova aggiudicazione includendo fra le offerte anche quella delle ricorrenti. Protestate tasse, spese e ripetibili. Le ricorrenti osservano che le referenze criticate corrispondono a tutti i requisiti posti dal bando. Esse lamentano che solo nel corso del debriefing svoltosi a Bellinzona l'11 novembre 2011 l'autorità aggiudicatrice abbia riferito che l'accompagnamento ambientale ed il risanamento del sito inquinato avrebbero dovuto svolgersi all'interno dello stesso mandato, inteso come contratto. A loro avviso, questa condizione non risulta dagli atti di gara. A conferma che l'interpretazione ex post dell'autorità aggiudicatrice non regge, le ricorrenti rinviano al documento B del contratto KBOB al punto 2.0 dove è richiesto che "la referenza da presentare deve riferirsi ad oggetti o mandato comparabile a quello in oggetto". Le ricorrenti aggiungono che la risposta alla domanda 16 conferma che il mandato deve essere inteso come "costo d'opera" e non come conferito ad una singola azienda. Per quanto riguarda la referenza dell'azienda (progetto della circonvallazione di Roveredo), le ricorrenti spiegano di aver eseguito sia l'accompagnamento ambientale che il risanamento della discarica Trii a Roveredo e che detto risanamento era parte integrante del progetto della circonvallazione di Roveredo. Le ricorrenti sostengono che il sostituto capo progetto da loro indicato, cioè la Dott. M._______, pur non essendo titolare di un diploma in ingegneria ambientale istituito solo negli anni 90 nei Politecnici federali, corrisponde ai requisiti del bando, in quanto diplomata ETH in ingegneria chimica nel 1984, titolare del dottorato in chimica all'Università di Milano nel 1987 e del certificato in "Altlastenweiterbildung ETH" di Zurigo. Esse ribadiscono che l'oggetto di referenza (risanamento della discarica Miranco) corrisponde alle esigenze del bando in quanto la gestione del progetto includerebbe anche l'accompagnamento ambientale in senso generale e non solo quale sito inquinato. C. Con decisione incidentale del 16 novembre 2011 lo scrivente Tribunale ha, tra l'altro, conferito al ricorso, in via superprovvisionale, l'effetto sospensivo, vietando all'autorità aggiudicatrice qualsiasi misura di esecuzione che potrebbe pregiudicare l'esito del presente procedimento, segnatamente la conclusione del contratto con l'aggiudicatario.
B6224/2011 Pagina 5 D. Con risposta del 29 novembre 2011 il committente propone, in via cautelare, di negare alle ricorrenti la facoltà di consultare liberamente tutti gli atti e di replicare, nonché di respingere l'istanza di concessione dell'effetto sospensivo. Nel merito, il committente chiede di negare alle ricorrenti la facoltà di consultare liberamente tutti gli atti e di respingere interamente il ricorso. Protestate tasse, spese e ripetibili. Per quanto attiene alla referenza dell'azienda (progetto denominato "A13 Circonvallazione di Roveredo"), il committente evince da essa come la A._______SA si sia occupata unicamente delle prestazioni di accompagnamento ambientale tra il 2007 al 2016 per un importo di circa CHF 1'000'000. e come B._______ SA si sia occupata invece solo del risanamento dei siti inquinati nel periodo 20072008 per un importo di CHF 200'000.. Il committente conclude che detta referenza non rispetta il bando di concorso, in quanto si tratterebbe di due appalti differenti, eseguiti in epoche diverse, per cui le due ditte non hanno collaborato. Egli fa inoltre presente che i documenti concernenti l'offerta per prestazioni da mandatario KBOB devono essere interpretati alla luce della versione italiana del bando di concorso, nel senso che per oggetti paragonabili dovevano essere intesi oggetti all'interno dello stesso mandato e non due oggetti separati come lo è il caso per la referenza in parola. Il committente lamenta a titolo completivo che il costo complessivo della referenza di B._______ SA pari a CHF 200'000. è di gran lunga inferiore al minimo di CHF 500'000. previsto nel bando di concorso. Infine egli osserva che il riferimento delle ricorrenti alla risposta della domanda 16 non è pertinente, nella misura in cui riguarda la referenza delle persone chiave e non dell'azienda. Quo all'indicazione del sostituto capo progetto nella persona di M._______ il committente spiega che la stessa è diplomata in chimica e non è dunque uno specialista ambientale. A tale riguardo il committente rimanda alla lettura della tabella contenuta nel rapporto di valutazione del 6 ottobre 2011 (p. 24), dove sono a suo dire indicate le formazioni ritenute sufficienti ed insufficienti per il personale chiave previsto nel bando. Per il committente il fatto ch'egli non considerasse la chimica ed il campo ambientale allo stesso modo è perfettamente evincibile dalle referenze previste per lo specialista dei siti inquinati che richiedevano, a differenza del sostituto capo progetto, uno specialista ambientale con titolo accademico o equipollente, nel campo ambientale o della chimica.
B6224/2011 Pagina 6 In riferimento all'oggetto di referenza del sostituto capo progetto (progetto denominato "Risanamento discarica Miranco", il committente espone che tale progetto prevedeva unicamente il risanamento di siti inquinati, ma nessuna attività di accompagnamento ambientale nella realizzazione di opere civili ed edili come prescritto dal bando di concorso. Il committente conclude a che da un esame prima facie della situazione giuridica materiale emerge che il ricorso si rivela manifestamente infondato, per cui la richiesta di concessione dell'effetto sospensivo andrebbe già respinta per questo motivo, tanto più che l'interesse pubblico ad un'immediata esecuzione della commessa deve essere considerato preponderante. Infine il committente chiede di mantenere confidenziale il contenuto dell'offerta presentata dall'aggiudicatario e si oppone a che le ricorrenti visionino l'intero rapporto di valutazione interno, proponendo di limitarne la visione alle pagine 119, 21 e 24, l'allegato 2 (solo le pagine 1112) e l'allegato 3 (solo le pagine 1618). E. Contemporaneamente alla risposta, l'autorità inferiore ha prodotto in data 29 novembre 2011 la documentazione della procedura di aggiudicazione in oggetto, munita di un elenco degli atti. F. L'aggiudicatario non ha fatto uso, entro il termine impartitogli con decisione incidentale del 16 novembre 2011, dell'opportunità di inoltrare una presa di posizione sul ricorso. G. Con ordinanza del 2 dicembre 2011 lo scrivente Tribunale ha portato a conoscenza delle ricorrenti la risposta del committente del 29 novembre 2011, l'elenco degli allegati della stessa data e le parti del rapporto di valutazione conformemente alle proposte dell'autorità aggiudicatrice, comunicando che al momento attuale non era previsto un ulteriore scambio di scritti. H. Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti negli scritti verranno ripresi nei considerandi qualora risultino decisivi per l'esito della presente vertenza. Diritto:
B6224/2011 Pagina 7 1. 1.1. Il Tribunale amministrativo federale esamina d'ufficio e con pieno potere di cognizione la questione a sapere se sono adempiuti i presupposti processuali e se si deve entrare nel merito del ricorso (DTAF 2007/6, consid. 1 con rinvii; DTAF 2008/48, consid. 1.2 non pubblicato). 1.2. Contro le decisioni concernenti segnatamente l'aggiudicazione e l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione è ammesso il ricorso al Tribunale amministrativo federale (art. 29 lett. a e d in relazione all'art. 27 cpv. 1 della legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici; LAPub; RS 172.056.1). La legittimazione a ricorrere di offerenti esclusi dall'aggiudicazione risulta dall'art. 48 PA in relazione con l'art. 26 cpv. 1 LAPub (DTAF 2007/13 consid. 1.4). Conformemente alla giurisprudenza, fintantoché il contratto tra il committente e l'aggiudicatario non è stato concluso, i membri di un consorzio devono contestare congiuntamente la decisione di aggiudicazione a loro sfavorevole, dato che possono unicamente far valere un diritto indivisibile del consorzio, ossia quello di ottenere l'attribuzione della delibera (DTF 131 I 153 consid. 5.8 e rinvio; DTAF 2008/7 E. 2.2.2). L'atto di ricorso è stato sottoscritto dai rappresentanti di tutti i membri del consorzio. Pacifica quindi la loro legittimazione a ricorrere contro la decisione di delibera. 1.3. La LAPub comprende solo gli acquisti pubblici che sono subordinati all'Accordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del trattato per l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT; RS 0.632231.422; cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.1 con rinvii). L'USTRA è parte dell'Amministrazione generale della Confederazione ed è soggetta alla LAPub (art. 2 cpv. 1 lett. a LAPub). La commessa in esame concerne un concorso per prestazioni di specialista ambientale (progettazione, consulenza al progettista principale, specialisti ed accompagnamento ambientale dei lavori; cfr. punto 2.5 del bando di concorso) e rientra nel novero delle commesse di servizi di cui all'art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub in relazione all’allegato 1, appendice 4 dell’Accordo GATT (cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.3). Considerati i prezzi delle offerte (CHF 1'541'779.65 per l'offerta dell'aggiudicatario e CHF 1'470'933. per l'offerta delle ricorrenti) sono incontestabilmente superati i valori soglia conformemente alle disposizioni di legge relative alle commesse di servizi (art. 6 cpv. 1 lett. b LAPub, nonché art. 6 cpv. 2 LAPub in relazione con l'art. 1 lett. b dell'ordinanza del DFE sull'adeguamento dei valori soglia degli acquisti pubblici per il secondo semestre dell'anno 2010 e per l'anno 2011; RS 172.056.12).
B6224/2011 Pagina 8 Non essendo neppure ravvisabile alcuna eccezione ai sensi dell'art. 3 LAPub, la presente commessa, visto quanto precede, rientra nel campo di applicazione della LAPub. 1.4. La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA, RS 172.021), in quanto la legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF, RS 173.32) e la LAPub non dispongano altrimenti (art. 26 cpv. 1 LAPub e art. 37 LTAF). 1.5. Sulla base dell'art. 30 LAPub i ricorsi devono essere proposti entro 20 giorni dalla notifica della decisione. La decisione di aggiudicazione è stata pubblicata sul SIMAP del 27 ottobre 2011 (N. di notificazione 701477) e comunicata individualmente al consorzio ricorrente con scritto del 26 ottobre 2011. Il termine per l'inoltro del ricorso ha cominciato a decorrere al più presto il 28 ottobre 2011 e venuto a scadere il 16 novembre 2011. Pacifica dunque la tempestività del ricorso in oggetto, presentato il 15 novembre 2011 e pervenuto allo scrivente Tribunale il giorno successivo. Può restare aperta la questione a sapere se per il termine per inoltrare ricorso fa stato il giorno successivo alla data di pubblicazione o il giorno successivo alla notificazione della comunicazione individuale. 1.6. I requisiti posti al contenuto ed alla forma del ricorso sono soddisfatti (art. 52 PA). Gli altri presupposti processuali sono parimenti dati. In particolare l'anticipo spese è stato versato entro il termine impartito (art. 63 cpv. 4 PA) e il rappresentante legale del committente ha giustificato i suoi poteri per mezzo di procura scritta (art. 11 PA). 2. Giova ricordare che in materia di acquisti pubblici il potere cognitivo del Tribunale amministrativo federale è limitato alla violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento e all'accertamento incompleto o inesatto di fatti giuridicamente rilevanti (art. 49 lett. a e b PA). Non può invece essere ammesso il motivo dell'inadeguatezza (artt. 31 e 32 cpv. 2 LAPub). 3. Oggetto di lite nella presente fattispecie è la questione a sapere se l'esclusione dalla gara a scapito delle ricorrenti sia avvenuta a giusto titolo sulla base della motivazione addotta dal committente. Quest'ultimo ha ritenuto che le ricorrenti non adempivano al criterio d'idoneità dell'azienda
B6224/2011 Pagina 9 riguardo alla capacità tecnica, poiché il progetto indicato nelle referenze non era paragonabile, non essendo riferito ad un accompagnamento ambientale per la realizzazione di opere civili o edili interessate da risanamento di siti inquinati. A mente dell'autorità aggiudicatrice, le ricorrenti avevano portato due referenze separate per ogni membro del consorzio: A._______aveva inoltrato una referenza relativa ad un accompagnamento ambientale, mentre B._______ ne aveva presentata una relativa al risanamento dei siti inquinati. L'autorità aggiudicatrice ha inoltre rilevato che le ricorrenti non adempivano nemmeno al criterio di idoneità delle persone chiave riguardo all'esperienza, in quanto il sostituto capo progetto, M._______, non era una specialista ambientale con titolo accademico o equipollente e la referenza portata non corrispondeva a progetti di accompagnamento ambientale nella realizzazione di opere civili e edili, interessate da risanamento di siti inquinati. Siccome i criteri di idoneità devono essere adempiuti cumulativamente, la decisione d'esclusione dalla gara si rivela già lecita sotto l'aspetto materiale se uno dei criteri di idoneità non è soddisfatto, a condizione che sia stato osservato il principio della parità di trattamento nel quadro dello svolgimento dell'esame dell'idoneità (cfr. per tutto sentenza TAF B 3255/2009 del 3 novembre 2011, consid. 4; sentenza TAF B3803/2010 del 2 febbraio 2011, consid. 2 e decisione incidentale TAF B3803/2010 del 23 giugno 2010, consid. 3). 4. Nell'ambito di una procedura in materia di acquisti pubblici deve essere esaminata l'idoneità di ogni singolo concorrente riguardo all'esecuzione della commessa. L'idoneità è data se è garantito che l'offerente interessato può adempiere il mandato in termini finanziari, economici e tecnici (cfr. art. 9 cpv. 1 LAPub; decisione incidentale del TAF B504/2009 del 3 marzo 2009, consid. 3.1; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., N 347 segg.). L'idoneità mancante come pure il mancato adempimento dei criteri di idoneità porta all'esclusione dalla procedura giusta l'art. 11 lett. a LAPub. I criteri e le prove d’idoneità sono resi noti nel bando o nella relativa documentazione (art. 9 cpv. 2 LAPub). Giusta l'art. 9 cpv. 1 seconda frase LAPub il committente può esigere dall'offerente determinate prove per dimostrare la propria idoneità. Tale disposto è concretizzato dall'art. 9 OAPub, giusta cui, per l’esame dell’idoneità degli offerenti, il committente può richiedere ed esaminare segnatamente diversi documenti. Conformemente alla cifra 8 dell'Allegato 3 all'OAPub – detto Allegato contiene un elenco dei possibili mezzi di prova dell'idoneità – sono espressamente previste referenze presso cui il committente può
B6224/2011 Pagina 10 accertare l’esecuzione regolare di queste prestazioni e segnatamente procurarsi le seguenti informazioni: valore della prestazione, data e luogo della prestazione, parere (dell’allora committente) sull’esecuzione regolare e sulla conformità della prestazione alle regole riconosciute della tecnica. Non solo per quanto attiene alla scelta dei criteri di idoneità e delle prove attestanti l'adempimento di tali criteri, ma anche nell'ambito della valuta zione dei criteri di idoneità, all'autorità aggiudicatrice è conferito un certo potere d'apprezzamento, in cui il Tribunale amministrativo federale di principio interviene solo se vi è un abuso o un eccesso di tale potere (art. 31 LAPub; sentenza TAF B8563/2010 del 15 febbraio 2011 consid. 2.2.2). 5. 5.1. Le ricorrenti sostengono che la loro referenza dell'azienda, vale a dire il progetto "A 13 Circonvallazione di Roveredo" corrisponde ai requisiti posti dal bando. Esse lamentano in particolare che solo in sede di debriefing siano venute a conoscenza che l'accompagnamento ambientale ed il risanamento del sito inquinato avrebbero dovuto svolgersi all'interno dello stesso mandato, inteso quale contratto. A loro avviso, una simile condizione non risulta dagli atti di gara, tanto più che nel documento B del contratto al punto 2.0 in relazione all'idoneità dell'azienda si richiede che la referenza da presentare sia "riferita ad oggetti o mandato comparabile a quello in oggetto", per cui sarebbero ammessi non solo mandati, ma anche oggetti. A conferma che il mandato deve essere inteso come "costo d'opera" e non come conferito ad una singola azienda, le ricorrenti rimandano alla risposta alla domanda 16. 5.2. Il committente ribadisce nel quadro della risposta che la referenza riferita all'azienda non ha potuto essere considerata, in quanto si tratterebbe a suo dire di due appalti separati, il primo riguardante prestazioni di accompagnamento ambientale per il periodo 20072016 ed eseguito da A._______SA con un costo di ca. fr. 1 mio., il secondo riguardante prestazioni di risanamento di siti inquinati per il periodo 2007 2008 ed eseguito da B._______ SA per un costo di ca. fr. 200'000.. In considerazione di due appalti differenti, eseguiti in periodi diversi, il committente conclude che secondo lui le ditte non hanno collaborato. L'offerta di B._______ SA non raggiungerebbe del resto l'importo minimo richiesto dal bando di concorso.
B6224/2011 Pagina 11 5.3. 5.3.1. In sostanza, dalle allegazioni del committente riguardo alla referenza dell'azienda traspare l'esigenza che le fasi di accompagnamento ambientale e risanamento di siti inquinati debbano, a suo dire, essere state eseguite dalla medesima o da più ditte che abbiano comunque già lavorato insieme all'interno del medesimo mandato. Dalla circostanza che un oggetto di referenza idoneo deve essere fornito una sola volta e non necessariamente da tutti i membri del consorzio, non si può ancora concludere che un oggetto di referenza debba contenere entrambe le componenti relative all'accompagnamento ambientale e al risanamento di siti inquinati. Di seguito occorre esaminare se il bando di concorso, eventualmente la documentazione d'appalto possono essere interpretati nel senso che l'oggetto di referenza dell'azienda deve contenere contemporaneamente sia la componente relativa all'accompagnamento ambientale che quella riferita al risanamento dei siti inquinati, rispettivamente nel senso che, se sono coinvolte più ditte consorziate nell'oggetto, deve risultare una collaborazione comune in entrambi i campi all'interno dello stesso mandato. 5.3.2. Per quanto attiene all'idoneità tecnica dell'azienda, il bando di concorso richiedeva tra le altre cose referenze riguardanti almeno 1 progetto (negli ultimi 10 anni) paragonabile al compito previsto, specificando che la referenza deve essere fornita complessivamente una sola volta dall'offerente, come singolo oppure come consorzio, e non per ognuno dei singoli membri del consorzio, salvo esplicite disposizioni in merito (punto 3.8 del bando di concorso ad CI1). Per progetto paragonabile il bando intende: accompagnamento ambientale nella realizzazione di opere civili o edili, interessate da risanamento di siti inquinati. Il costo complessivo del mandato deve essere superiore a 0.5 mio di fr. e deve essere concluso o in fase di esecuzione (bando di concorso punto 3.8 ad CI1). Le esigenze formulate al punto 3.8 del bando di concorso sono state a loro volta riprese nella documentazione del bando, in particolare alla cifra 3.3.1a) delle "Disposizioni sulla procedura di aggiudicazione per prestazioni da mandatario". Alla cifra 2.0 dei documenti concernenti l'offerta per prestazioni da mandatario è riportato che "occorre (…) in particolare presentare una referenza riferita ad oggetti o mandato comparabile a quello in oggetto eseguiti negli ultimi 10 anni".
B6224/2011 Pagina 12 Alla cifra 2.0.1 dei documenti concernenti l'offerta per prestazioni da mandatario si legge che come "azienda" che si è occupata di 1 progetto paragonabile al previsto compito negli ultimi dieci anni si intende l'offerente che si presenta come singolo o come comunità di lavoro. Alla cifra 2.5 del bando alla voce "Descrizione dettagliata dei compiti" è riferito che si tratta di un'offerta per prestazioni di specialista ambientale comprendente progettazione, consulenza al progetto principale, specialisti e accompagnamento ambientale dei lavori. Alla cifra 1.3.1 del documento contrattuale alla voce "Obiettivi" rispettivamente alla cifra 1.3.2 alla voce "Descrizione dei compiti" è riportato che l'obiettivo generale del bando di concorso è incaricare un team di consulenti ambientali che affianchi il/i team di progettisti nella fase di progettazione definitiva del centro di controllo per veicoli pesanti di Giornico. Per il conseguimento di tale obiettivo sono considerati prioritari i seguenti temi: Assicurazione di coerenza e conformità fra gli esiti del progetto di pubblicazione (per quanto attinente agli aspetti ambientali in particolare Rapporto di Impatto Ambientale fase 3) e la progettazione definitiva come pure le fasi susseguenti di progettazione (procedura d'appalto, progetto esecutivo): il mandato al progettista riguarderà lo sviluppo a livello di progetto definitivo delle opere di mitigazione ambientale, quali impianti di raccolta e trattamento acque, le opere a verde e, in genere, tutto quanto può essere riferito alla protezione delle risorse ambientali dei nuovi manufatti; (…) saranno verificati (…) tutti gli interventi progettuali aventi diretta attinenza con la tutela dell'ambiente; Concetto di smaltimento del materiale inquinato; Risanamento di siti inquinati; Gestione ambientale dei cantieri e piano di emergenze ambientali in fase di realizzazione. 5.3.3. In considerazione delle cifre 2.5 e 3.8 del bando di concorso, nonché della documentazione di gara menzionata al consid. 5.3.2 è possibile ragionevolmente affermare che nella commessa in oggetto sono richiesti diversi compiti intersecati tra loro che, principalmente, comprendono, allo stesso tempo, la consulenza di uno o più team di
B6224/2011 Pagina 13 progettisti nella fase di progettazione definitiva del centro di controllo per veicoli pesanti di Giornico, quindi di un'opera edile o di genio civile, l'accompagnamento ambientale ed il risanamento di siti inquinati. Questa multidisciplinarietà ha comprensibilmente trovato espressione nella definizione della referenza dell'azienda conformemente al bando di concorso laddove si esige "accompagnamento ambientale nella realizzazione di opere civile o edili, interessate da risanamento di siti inquinati". Con l'autorità aggiudicatrice si può ammettere che il bando di concorso poteva quindi essere inteso, nella misura in cui la referenza relativa all'azienda doveva includere un progetto dove erano raccolte contemporaneamente le funzioni di accompagnamento ambientale e di risanamento di siti inquinati nell'ambito della realizzazione di opere civili o edili. Il raggruppamento dei compiti "accompagnamento ambientale" e "risanamento di siti inquinati" poteva a giusto titolo essere riferito al progetto di referenza nel suo complesso, sia che fosse stato inoltrato dall'offerente come singolo o come comunità di offerenti. Appare plausibile che una simile condizione non è garantita se l'offerente inoltra referenze che riguardano progetti indipendenti tra loro e che non si riferiscono simultaneamente a compiti di accompagnamento ambientale e di risanamento di siti inquinati. Di conseguenza l'interpretazione adottata dall'autorità aggiudicatrice è suscettibile di rientrare nei limiti del proprio potere di apprezzamento e non è avversa né al bando di concorso, né alle indicazioni secondo la documentazione di gara. 5.3.4. In concreto, conformemente ai dati secondo la documentazione d'offerta (cifra 2.0.1) il progetto inoltrato per la referenza dell'azienda denominato "A 13 Circonvallazione di Roveredo" comprende la costruzione di una galleria di 2,4 km di lunghezza, di una serie di manufatti esterni, nonché lo smantellamento di opere esistenti. Nell'ambito di tale progetto è stato eseguito il risanamento della discarica Trii a Roveredo GR, tramite la classificazione, l'asportazione, la vagliatura e lo smaltimento del corpo della discarica, per un totale di ca. 25'000 m2 di materiale (documentazione d'offerta, cifra 2.0.1). Quali mandatari del progetto sono elencati la A._______ SA per la parte riferita all'accompagnamento ambientale e la B._______ SA per la gestione materiale e siti inquinati. Il periodo delle prestazioni previsto per la parte riferita all'accompagnamento ambientale comprende le annate 2007 fino a 2016, per quella riferita ai siti inquinati gli anni 2007 e 2008. Il costo dell'opera è quantificato a fr. 380 mio per la parte relativa all'accompagnamento ambientale, in questa cifra rientra l'onorario di A._______ per ca. fr. 1 mio. Il costo dell'opera per la parte "siti inquinati" ammonta ad un totale di ca. fr. 1,5 mio., nei quali è compreso l'onorario di
B6224/2011 Pagina 14 B._______ SA per un totale di ca. fr. 200'000. (cfr. per tutto documentazione d'offerta 2.0.1). Dalla referenza dell'azienda come indicata nell'offerta è ravvisabile che le ditte facenti parti del consorzio ricorrente hanno sì partecipato al progetto "A 13 Circonvallazione di Roveredo", però all'interno di mandati differenti ed indipendenti tra loro: conformemente ai dati d'offerta, la A._______ SA si è assunta il mandato relativo solo all'accompagnamento ambientale per fr. 1 mio. e la B._______ SA quello relativo soltanto al risanamento dei siti inquinati per fr. 200'000.. Anche l'indicazione di due importi separati permette di concludere che si tratta di due mandati differenti ed indipendenti. Da notare inoltre che il costo del mandato relativo alle prestazioni per il risanamento dei siti inquinati è situato al di sotto del valore minimo di fr. 0.5 mio stabilito nell'avviso di gara. Come visto al consid. 5.3.3, per adempiere alle esigenze del bando di concorso, ognuno degli oggetti indicati avrebbe dovuto riunire all'interno di sé sia le prestazioni di accompagnamento ambientale sia quelle di risanamento di siti inquinati. L'autorità aggiudicatrice non è quindi incorsa nell'arbitrio, né ha abusato od ecceduto nell'esercizio del proprio potere d'apprezzamento se ha ritenuto che la referenza dell'azienda non ha superato l'esame dei criteri di idoneità poiché in sostanza si tratta di due appalti differenti da ciascun singolo membro del consorzio, senza che essi includano contemporaneamente prestazioni di accompagnamento ambientale e di risanamento di siti inquinati dello stesso mandatario o nello stesso mandato. Quest'argomentazione è senz'altro conciliabile con il testo del bando di concorso e con le relative indicazioni nella documentazione di gara. Non essendo insorti contro alcun elemento del bando di concorso, le ricorrenti non possono rimetterne in discussione e richiederne un'interpretazione nel loro senso in un procedimento di ricorso volto contro la decisione di aggiudicazione. Per quanto attiene alla censura delle ricorrenti secondo cui dagli atti di gara non risulta che l'accompagnamento ambientale e il risanamento dei siti inquinati avrebbero dovuto svolgersi all'interno dello stesso mandato, si rimanda alla cifra 2.0 dei documenti concernenti l'offerta per prestazioni da mandatario, indicata del resto dalle ricorrenti medesime. Nel passo menzionato si parla esplicitamente di "oggetti o mandato", una formulazione che lasciava spazio per essere intesa nel senso che gli oggetti dovevano essere compresi all'interno dello stesso mandato. Nemmeno dal riferimento alla risposta affermativa alla domanda 16 in cui veniva chiesto al committente se per le referenze delle persone chiave,
B6224/2011 Pagina 15 con l'espressione del bando "costo complessivo superiore a CHF 500'000." è inteso il costo dell'opera di risanamento, le insorgenti non possono trarre alcun beneficio di sorta. Dal modo di impostazione della domanda 16 è possibile ritenere che con essa il richiedente intendeva far luce piuttosto sulle posizioni da considerare nell'importo minimo fissato nel bando di concorso per l'oggetto di referenza che non sulla definizione di progetto paragonabile. Di conseguenza non è necessario soffermarsi ulteriormente sulla questione. 5.3.5. Quale risultato intermedio è accertato che l'oggetto di referenza dell'azienda indicato dalle ricorrenti "A13 Circonvallazione di Roveredo" non è sufficiente per soddisfare le esigenze poste ai criteri d'idoneità riferiti all'azienda giusta la cifra 3.8 del bando. Non si può quindi rimproverare all'autorità aggiudicatrice di aver ecceduto o abusato del proprio margine di apprezzamento nella valutazione delle prove richieste per il superamento dei criteri d'idoneità in relazione all'oggetto di referenza dell'azienda. 6. Di principio, i criteri di idoneità devono essere soddisfatti in modo cumulativo, perciò, tenuto conto che l'autorità aggiudicatrice ha a ragione potuto ritenerli inadempiuti in relazione alla referenza dell'azienda, non sarebbe più necessario esaminare gli oggetti di referenza inoltrati dalle ricorrenti per quanto attiene alla persona chiave del sostituto capo progetto. Anche ammettendo che detto criterio di idoneità debba essere esaminato, va rilevato che l'esito di tale esame non sarebbe comunque suscettibile di sovvertire la situazione nel suo complesso, come dimostrano i seguenti considerandi. 6.1. In primo luogo sia fatto presente che anche per quanto attiene alla referenza del progetto per il sostituto capo progetto valgono le stesse esigenze poste al progetto di referenza dell'azienda, cioè un progetto inglobante l'"accompagnamento ambientale nella realizzazione di opere civili o edili, interessate da risanamento di siti inquinati" (cfr. per il senso di tale esigenza consid. 5.3.3). Dalla descrizione del progetto indicato nell'offerta (pag. 4) "Risanamento discarica Miranco di Stabio (TI): asportazione di 18'000 m3 di rifiuti speciali (melme acide, residui bituminosi acidi, terre decoloranti esauste, fanghi calcarei e solcatici, oli esausti, ecc.); pretrattamento in loco, classificazione, trasporto e smaltimento differenziato a dipendenza della tipologia" è intuibile che detto progetto è riferito unicamente al
B6224/2011 Pagina 16 risanamento di siti inquinati senza allo stesso tempo prevedere prestazioni di accompagnamento ambientale nella realizzazione di opere civili ed edili. Pertanto non dà adito a reclami che l'autorità aggiudicatrice abbia scartato tale oggetto in virtù della mancanza di attività di accompagnamento ambientale. 6.2. In secondo luogo, per quanto riguarda le esigenze professionali richieste nella persona del sostituto capo progetto, il bando di concorso precisa che si tratta di uno specialista ambientale con titolo accademico o equipollente con un minimo di 6 anni di esperienza nella professione (cfr. cifra 3.8 del bando di concorso). Conformemente alla cifra 2.02 dei documenti concernenti l'offerta per prestazioni da mandatario, il consorzio ricorrente ha indicato quale persona chiave con la funzione di sostituto capo progetto M._______, diplomata in ingegneria chimica alla Scuola politecnica federale di Zurigo (ETH) nel 1984, nonché titolare di un dottorato in chimica dell'Università degli Studi di Milano ottenuto nel 1987 e titolare di un certificato in "Altlastenweiterbildung" ottenuto all'ETH di Zurigo. La tabella riportata nel rapporto di valutazione a pag. 24 (resa nota alle ricorrenti con ordinanza del 2 dicembre 2011) indica esplicitamente che la formazione di Ingegnere chimico UNI/ETH non basta per adempiere ai requisiti del bando in riferimento alla persona chiave del sostituto capo progetto. Secondo ai dati della tabella menzionata per il sostituto capo progetto entrano in linea di conto formazioni quali Ingegnere Ambientale ETH, Dipl sc. Nat. (biologia, geologia, geografia), NDS FH Umwelttechnik, Ing. Forestale ETH, Dipl. sc. Nat. Amb. ETH e Master of environmental science. In considerazione del fatto che conformemente al bando di concorso per la referenza relativa alla persona chiave dello specialista dei siti inquinati è richiesta una formazione quale "specialista ambientale con titolo accademico o equipollente, nel campo ambientale o della chimica", come del resto fatto valere dall'autorità aggiudicatrice, appare ovvio che nella formulazione secondo il bando di concorso circa i requisiti personali riferiti al sostituto capo progetto, cioè "specialista ambientale con titolo accademico o equipollente", una formazione nel campo della chimica non è contemplata in modo alcuno. Di conseguenza il sostituto capo progetto indicato dalle ricorrenti M.______, avendo conseguito il diploma in ingegneria chimica all'ETH di Zurigo, un dottorato in chimica all'Università degli Studi di Milano e un certificato in Altlastenweiterbildung all'ETH di Zurigo, non era di principio suscettibile di rispettare i requisiti del bando posti alla formazione della persona chiave
B6224/2011 Pagina 17 del sostituto capo progetto. Non essendo adempiuto detto criterio di idoneità, è a giusto titolo che l'autorità aggiudicatrice ha escluso l'offerta delle ricorrenti dalla gara. La circostanza che il titolo di Ing. Ambientale ETH sia stato statuito solo negli anni 90 nei Politecnici federali non può essere imputata all'autorità aggiudicatrice, né può avere come conseguenza che un diploma in ingegneria chimica possa essere ritenuto equivalente ad uno in ingegneria ambientale. Un esame dettagliato dell'equipollenza fra i due titoli non rientrerebbe nemmeno nelle competenze dell'autorità aggiudicatrice. 7. In sunto, si può concludere che le formulazioni nel bando di concorso "referenze riguardanti almeno 1 progetto (negli ultimi dieci anni) paragonabili al compito previsto", "per progetto paragonabile si intende: accompagnamento ambientale nella realizzazione di opere civili o edili, interessate da risanamento di siti inquinati", "la referenza deve essere fornita complessivamente una sola volta dall'offerente, come singolo oppure come consorzio, e non per ognuno dei singolo membri del consorzio" potevano essere intese nel senso che nel mandato di ogni singolo offerente erano comprese contemporaneamente prestazioni di accompagnamento ambientale e di risanamento di siti inquinati in relazione alla realizzazione di opere civili o edili. Gli oggetti di referenza riferiti al progetto "A 13 Circonvallazione di Roveredo", nonché "Risanamento discarica Miranco" riguardavano mandati separati all'interno dei quali non erano stati eseguiti nel contempo entrambi i tipi di prestazioni richiesti dal bando. Inoltre, è stato possibile accertare che nella formulazione del bando di concorso "specialista ambientale con titolo accademico o equipollente con un minimo di 6 anni di esperienza nella professione" in riferimento alla persona chiave del sostituto capo progetto, non è inclusa la formazione in ingegneria chimica e perciò l'indicazione della signora M._______ non poteva essere considerata. Di conseguenza, le ricorrenti non potevano adempiere ai requisiti posti alle referenze dell'azienda e del sostituto capo progetto. Alla luce di queste risultanze, si può concludere che l'autorità aggiudicatrice non ha abusato od ecceduto nell'esercizio del proprio potere di apprezzamento né nel valutare gli oggetti di referenza inoltrati dalle ricorrenti nel quadro della procedura di aggiudicazione, né nell'interpretare le disposizioni del bando relative ai criteri di idoneità. L'esclusione dalla gara pronunciata nei confronti delle ricorrenti per mancato adempimento dei criteri di idoneità non ha perciò nulla da eccepire, e infine non sono nemmeno ravvisabili indizi, né è tantomeno
B6224/2011 Pagina 18 fatto valere dalle ricorrenti che non sia stato osservato il principio della parità di trattamento nel quadro dello svolgimento dell'esame dell'idoneità. Visto quanto precede, il ricorso deve quindi essere respinto. 8. La presente sentenza poggia in sostanza sul ricorso e sulla risposta dell'autorità aggiudicatrice. La valutazione delle censure ricorsuali è stata possibile sulla base dei documenti che sono stati allegati al ricorso, nonché alle osservazioni dell'autorità aggiudicatrice. Con ordinanza del 2 dicembre 2011 alle ricorrenti sono state trasmesse, conformemente alle richieste del committente, copie delle pagine 119, 21 e 24 del rapporto di valutazione interno, compresi gli allegati 2 (checklist verifica formale) e 3 (checklist verifica criteri di idoneità), degli allegati solo le parti concernenti le ricorrenti. Alfine di statuire sulla presente vertenza, l'atto di ricorso, le osservazioni del committente ed i relativi allegati hanno fornito informazioni ampiamente esaurienti. In riguardo alla decisione di ricorso un ulteriore scambio di scritti non si è rilevato necessario e non è stato neanche richiesto. 9. Visto l'esito della procedura, le ricorrenti devono sopportare le spese pro cessuali (art. 63 cpv. 1 PA). Le spese di procedimento dinanzi al Tribunale amministrativo federale comprendono la tassa di giustizia e i disborsi (art. 1 del Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale, TSTAF, RS 173.320.2). La tassa di giustizia è calcolata in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti (art. 2 cpv. 1 frase 1 TSTAF). Nelle cause con valore pecuniario la tassa di giustizia è fissata a seconda del valore litigioso (art. 4 TSTAF). In applicazione di tali disposti, tenuto conto che le ricorrenti sono da reputare quale parte totalmente soccombente, è giustificato fissare la tassa di giustizia ad un importo complessivo di fr. 3'000.. Tale importo è compensato con l'anticipo spese di fr. 4'500. entrato il 23 novembre 2011. L'avanzo di fr. 1'500. è rimborsato alle ricorrenti in ragione di fr. 750. ciascuna. 10. Visto l'esito della procedura alle ricorrenti non spetta alcuna indennità a titolo di spese ripetibili (art. 64 cpv. 3 PA). L'autorità aggiudicatrice, in qualità di autorità federale e quale parte vincente non ha diritto per legge ad un'indennità a titolo di spese ripetibili (art. 64 cpv. 1 PA; art. 7 cpv. 1 e cpv. 3 TSTAF; cfr. GAAC 67.6, consid. 4c).
B6224/2011 Pagina 19 11. La presente sentenza rende priva d'oggetto la domanda delle ricorrenti volta al conferimento dell'effetto sospensivo e annulla implicitamente il divieto imposto in modo superprovvisionale con decisione incidentale del 16 novembre 2011. Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronuncia: 1. Il ricorso è respinto. 2. Le spese processuali di fr. 3'000. sono poste a carico delle ricorrenti. Esse sono computate con l'anticipo spese di fr. 4'500.. L'avanzo di fr. 1'500. è rimborsato alle ricorrenti in ragione di fr. 750. ciascuna. L'importo sarà rimborsato dopo la crescita in giudicato della presente decisione. 3. Non vengono assegnate indennità a titolo di spese ripetibili. 4. Comunicazione a: – ricorrente (Atto giudiziario; allegato: indirizzo per il pagamento); – autorità aggiudicatrice (n. di rif. SIMAP del 27 ottobre 2011, N. di notificazione 701471; atto giudiziario); – aggiudicatario (Consorzio Y._______; raccomandata). I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente. Il presidente del collegio: Il cancelliere: Francesco Brentani Corrado Bergomi
B6224/2011 Pagina 20 Rimedi giuridici: La presente decisione può essere impugnata presso il Tribunale federale svizzero entro i trenta giorni dalla notifica del testo integrale delle decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore stimato della commessa raggiunge la soglia determinante secondo la legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici o secondo l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici (art. 83 lett. f cifra 1 LTF) e se si pone una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 83 lett. f cifra 2 LTF). Data di spedizione: 29 dicembre 2011