Bundesverwaltungsgericht 28.04.2020 B-5668/2017

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Décision confirmée par le TF par arrêt du 19.08.2021 (2C_530/2020)

Cour II B-5668/2017

Arrêt d u 2 8 avril 2020

Composition Jean-Luc Baechler (président du collège), Pietro Angeli-Busi, Daniel Willisegger, juges, Pascal Bovey, greffier.

Parties A._______, recourante,

contre

Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Berne, autorité inférieure.

Objet Violations des devoirs de loyauté et de diligence, garantie d'activité irréprochable, confiscation.

B-5668/2017 Page 2 Faits : A. A._______ (dont la raison sociale était B._______ jusqu’au […], ci-après : la recourante ou A._______) est une société anonyme dont le siège se situe à […]. Conformément à son but social, son champ d’activité recouvre des activités en matière de gestion de fortune […]. Au jour de la décision attaquée (cf. infra B), le conseil d’administration de la recourante se composait de X._______, Y._______ (président) et Z._______ (viceprésident). A.a La recourante fait partie du groupe « C._______ », dominé par la société holding D._______ (ci-après : D._______), dont le siège se situe à […] et qui, au moment des faits, était détenue à hauteur de 90 % du capital et 98.5 % des droits de vote par X._______. D._______ détient l’intégralité du capital-actions de A._______ et de E._______ (ci-après : E._______), société anonyme dont le siège se situe également à […] et dont le but social consiste principalement en une activité de gestion de fortune. A.b Le […], l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA (ci-après : l’autorité inférieure) a octroyé à la recourante une autorisation d’exercer l’activité de gestionnaire de placements collectifs au sens de l’ancien art. 13 al. 2 let. f de la loi fédérale du 23 juin 2006 sur les placements collectifs de capitaux (Loi sur les placements collectifs, LPCC, RS 951.31). Cette autorisation visait notamment la gestion de fortune pour plusieurs compartiments de F._______ (ci-après : F._______) et de quatre portefeuilles ségrégués d’un placement collectif domicilié à […] dénommé G._______ (ci-après : G._______) : H._______ (ci-après : H._______) ; I._______ (ci-après : I._______) ; J._______ (ci-après : J._______) ; K._______ (ci-après : K._______). En outre, l’autorisation portait également sur l’activité de gestion du fonds L._______, enregistré à […] (ci-après : L._______). A.c M._______ (ci-après : M._______) est une société anonyme dont le siège se situe à […]. Conformément à son but social, elle fournit des conseils dans le domaine financier […]. M._______ a été fondée par N._______ qui en détenait, au moment des faits reprochés, la majorité des parts. La recourante entretenait des contrats d’apporteurs d’affaires avec M._______. N._______ a été prévenu de gestion déloyale, abus de

B-5668/2017 Page 3 confiance, faux dans les titres et escroquerie dans le cadre d’une procédure pénale dirigée par le Ministère public de […] et liée à un scandale financier au sein de O._______ (ci-après : O._______). Le […], N._______ a été condamné par le tribunal correctionnel de [...] à une peine privative de liberté de cinq ans pour escroquerie par métier, gestion déloyale simple et aggravée ainsi que faux dans les titres. Il a notamment été reproché à N._______ d’avoir massivement investi des valeurs patrimoniales de clients de O._______, qu’il représentait, dans le titre américain P._______ (ci-après : P._______) par le biais, entre autres, des fonds J._______, L._______ et K._______ dont la recourante était gestionnaire depuis […]. Ces investissements, initiés par N._______, ont été opérés à l’insu de certains clients et auraient conduit à des pertes importantes lors des exercices 2014 et 2015, pour un client en particulier. A.d Le 5 octobre 2016, l’autorité inférieure a informé la recourante de l’ouverture d’une procédure d’enforcement à son encontre conformément à l’art. 30 LFINMA sur la base d’indices laissant penser que le droit de la surveillance avait été enfreint notamment au regard des conditions d’autorisation et des règles de conduite découlant de la LPCC et des ordonnances y afférentes. Dite procédure tendait en particulier à déterminer si la recourante avait rempli ses obligations dans le cadre de la gestion des placements collectifs de capitaux F._______, L._______ et G._______. La FINMA a indiqué envisager de nommer Q._______ (ci-après : le chargé d’enquête) en tant que chargé d’enquête au sens de l’art. 36 LFINMA. A.e Par décision du 20 octobre 2016, l’autorité inférieure a nommé le chargé d’enquête et lui a notamment confié la tâche de déterminer la manière dont la recourante a rempli ses obligations de diligence en matière de lutte contre le blanchiment d’argent, sa politique en matière de fixation des frais de gestion et de rémunération des apporteurs d’affaires et leur bien-fondé économique ainsi que les éléments factuels qui pourraient influencer la garantie d’une activité irréprochable. Sous l’angle des règles de conduite applicables aux gestionnaires de placements collectifs, en particulier du devoir de loyauté, le chargé d’enquête a été invité à déterminer la stratégie d’investissement et le rôle joué par la recourante dans ses différents placements collectifs. En particulier, il a été convié à préciser le degré d’implication de la recourante dans la gestion desdits placements collectifs et, en cas de délégation de leur gestion, à en examiner les modalités et le contrôle exercé par la recourante dans le cadre de l’exécution du mandat.

B-5668/2017 Page 4 En outre, l’examen par le chargé d’enquête devait établir le rôle de la recourante et de ses principaux animateurs dans la création et/ou la mise à disposition à des tiers des placements collectifs F._______, J._______, L._______ et K._______. A.f Le chargé d’enquête a rendu son rapport en date du 27 février 2017. Il y expose que l’activité principale de la recourante consistait à mettre à disposition de certains investisseurs et de leurs représentants des fonds dont la gestion était essentiellement axée sur les titres que les investisseurs et leurs représentants souhaitaient acquérir par le biais de ces véhicules de placement, qualifiés par le chargé d’enquête de fonds « dédiés ». Certains de ces fonds auraient été créés pour un nombre d’investisseurs extrêmement restreints. Le chargé d’enquête expose avoir constaté que les fonds concernés étaient investis principalement dans un seul titre – P._______ – de manière non diversifiée. Il indique que ces investissements résultaient du suivi par la recourante des recommandations très appuyées par l’apporteur d’affaires, M._______ et son actionnaire unique N._______, qui représentait les investisseurs de ces fonds. Il constate la perception de commissions importantes par la recourante pour une activité de gestion réduite, lesquelles auraient permis de verser des rétrocessions conséquentes à ses apporteurs d’affaires, dont en particulier M._______ et E._______. Le chargé d’enquête retient que la direction de la recourante devait savoir que des rétrocessions importantes étaient perçues par N._______, à l’époque employé de O._______ et représentant certains des investisseurs des fonds. Notamment, le chargé d’enquête déduit de ses travaux l’implication de X._______ dans la création d’une adresse de courrier électronique au nom du directeur de M._______ R._______ […@...] destinée en réalité à la transmission à A._______ de recommandations et d’instructions par N._______ ainsi que dans le versement de rétrocessions importantes à ce dernier. Selon le chargé d’enquête, les mesures mises en œuvre par la recourante semblent constituer une structure organisée dans le but de donner l’apparence qu’elle gérait des véhicules de placements collectifs pour le compte de clients dans le respect des dispositions légales alors que dans les faits, la recourante répondait aux exigences de N._______ de percevoir des commissions importantes et de s’impliquer dans la gestion des fonds dédiés. Le chargé d’enquête conclut que A._______ n’assurait pas ellemême l’activité de gestion pour les fonds concernés. Le mécanisme décrit ne respecte à son sens pas l’obligation de garantie d’une activité irréprochable et contredit le principe de transparence.

B-5668/2017 Page 5 A.g Invitée par la FINMA à se déterminer sur le rapport du chargé d’enquête, la recourante en critique la qualité et conteste la teneur dans sa prise de position du 22 mars 2017. Elle signale notamment qu’elle n’a fait que tenir son rôle sans être l’instrument de N._______, dont les agissements ne se révélèrent que dans le cadre de la procédure pénale ouverte à son encontre. En sus de ses remarques, elle précise qu’elle examine l’opportunité de renoncer à son autorisation. A.h Le 28 avril 2017, la recourante a informé l’autorité inférieure qu’elle renonçait à son autorisation de gestionnaire de placements collectifs pour le prochain terme possible, principalement parce qu’elle se voyait empêchée de développer ses activités en raison des conséquences liées au scandale touchant O._______ mais aussi en raison des prix exorbitants liés au maintien de l’autorisation. A._______ explique qu’elle entendait à l’avenir se limiter à des activités ne nécessitant pas l’autorisation de la FINMA. A.i Le 19 mai 2017, l’autorité inférieure a pris acte du renoncement de la recourante à son autorisation. Elle lui a en outre transmis un projet d’état de fait lié à la procédure d’enforcement et invitée à prendre position. A.j Le 30 juin 2017, la recourante a déposé ses remarques relatives au projet d’état de fait ainsi que sur les mesures envisagées par l’autorité inférieure. B. Par décision du 1er septembre 2017, l’autorité inférieure a constaté que la recourante a gravement violé le droit de la surveillance, à savoir en substance la violation des devoirs de loyauté, de diligence et d’information au sens de l’art. 20 al. 1 LPCC et de l’exigence de garantie irréprochable ancrée à l’art. 14 al. 1 let. a LPCC. En conséquence, elle a prononcé la confiscation d’un montant de 500'321.75 francs en faveur de la Confédération, sous réserve d’une confiscation au sens des art. 70 et 72 CP, et approuvé les frais du chargé d’enquête de 229'100.85 francs, lesquels doivent se voir remboursés directement au chargé d’enquête sous déduction des avances déjà perçues. Enfin, l’autorité inférieure a arrêté les frais de la procédure à 103'850.80 francs. Elle a notamment retenu ce qui suit :

B-5668/2017 Page 6 La structure mise en place par la recourante consistait essentiellement à mettre à disposition d’investisseurs qualifiés des fonds dits « dédiés » et à reverser une large partie des commissions perçues à titre de frais de gestion à des apporteurs d’affaires. Dans le cadre de ses activités de gestionnaire de placements collectifs, A._______ a conclu des contrats d’apporteurs d’affaires avec plusieurs sociétés, dont notamment M._______ et E._______, signés en particulier par X._______. Durant les exercices 2013 à 2015, près de la moitié des avoirs sous gestion de A._______ provenait de ces deux apporteurs d’affaires et correspondaient principalement aux fonds J._______, L._______ et K._______, lesquels généraient environ 85 % des honoraires de gestion de A._______. N._______ était l’actionnaire principal de M._______. X._______ indique avoir cru que l’ayant droit économique en était un tiers, mais n’ignorait pas que l’épouse de N._______ se trouvait inscrite au Registre du commerce avec procuration individuelle. À la demande de N._______ de créer des fonds dédiés à caractère spéculatif très important pour ses clients de O._______, X._______ a successivement créé, respectivement mis à disposition de N._______ les fonds J._______, L._______ et K._______, ce dès l’année 2009. Lorsque, suite à l’octroi de l’autorisation LPCC par la FINMA, A._______ a repris l’activité de gestionnaire desdits fonds respectivement en janvier et en septembre […], les modalités de calcul des honoraires de gestion ont été modifiées sur la base d’un processus décisionnel auquel X._______ a participé. S._______ (ci-après : S._______) en a été informé, en sa qualité de titulaire des parts desdits fonds pour le compte des clients de O._______. L’autorité inférieure explique que l’analyse a révélé un conflit d’intérêts autour de N._______ lequel intervenait à la fois en tant que représentant des clients de la recourante, en sa qualité de gestionnaire auprès de O._______, et comme apporteur d’affaires de la recourante en sa qualité d’actionnaire de M._______. La recourante ne pouvait ignorer ce conflit d’intérêts et aurait dû, sinon l’éviter, à tout le moins le porter à la connaissance de ses clients afin de s’assurer de leur accord. Les commissions de gestion et de performance perçues par A._______ – calculées en pourcentage des actifs sous gestion sur une moyenne annuelle – se sont élevées pour L._______ à 16.01 % pour l’année 2013, à 3.67 % en 2014 et 13.19 % en 2015. Pour K._______, ces mêmes commissions ont été de 19.65 % pour l’année 2013, 10.61 % pour l’année 2014 et 10.89 % pour l’année 2015. S’agissant de J._______, les montants atteignent 18.94 % pour 2013, 9.625 % pour 2014 et 11.5 % pour 2015. En

B-5668/2017 Page 7 pourcentage des actifs sous gestion au 31 décembre 2015, lesdites commissions s’élèvent à 26 % pour L._______, 18 % pour K._______ et 21 % pour J._______. A._______ prélevait sur ses honoraires des commissions d’apporteurs d’affaires conséquentes, lesquelles furent reversées en grande partie à M._______ et E._______ (en pourcentage des honoraires de gestion et de performance : 14 % à M._______ et 30 % à E._______ depuis 2013). Au cours de l’année 2014, les honoraires de A._______ relatifs aux fonds J._______, L._______ et K._______ se sont élevés à 7'258'501.80 francs. En 2015, ces mêmes honoraires ont atteint 5'062'932.45 francs. La FINMA retient que la gestion des fonds par la recourante – qui se limitait presque exclusivement à exécuter les ordres ou recommandations de N._______ – ne justifiait pas de tels frais. Dans la mesure où le système mis en place par la recourante s’avérait contraire aux intérêts de ses clients et donc au devoir de loyauté, la FINMA considère que l’accord de principe donné par S._______ à la modification des mémorandums des fonds concernés ne présentait aucune pertinence. L’autorité inférieure estime en substance que la recourante n’a pas exercé son activité dans l’intérêt exclusif des investisseurs, notamment en ayant mis en place des modalités de calcul des honoraires lui permettant de percevoir des commissions annuelles très élevées et dépassant les valeurs communément admises dans la branche de la gestion de placements collectifs ou de la gestion de fortune. Elle reproche en outre à la recourante d’avoir perçu des commissions de performance sur L._______ alors même que ce fonds avait enregistré des performances annuelles largement négatives. Par ailleurs, elle retient une violation grave du devoir de diligence en raison de l’exposition quasi exclusive à l’action P._______ des fonds J._______, L._______ et K._______ au cours des années 2013 à 2015. S’agissant du comportement général de la recourante dans le cadre de la gestion des fonds J._______, L._______ et K._______, l’autorité inférieure retient qu’elle n’a pas respecté les règles de conduite applicables aux gestionnaires de placements collectifs de capitaux. La FINMA estime que la recourante ne fournissait en réalité aucune activité de gestion, à tout le moins avec les fonds précités, et exécutait simplement la très grande majorité des ordres ou recommandations fournis par N._______. Ce faisant, elle n’a pas fourni l’activité de gestion impliquant un pouvoir décisionnel du point de vue de la gestion de fortune et des risques – pour laquelle elle avait obtenu l’autorisation de la FINMA. La recourante a dès lors abusé de cette autorisation. La structure de fonds de placement et le système de rémunération mis en place auraient dû interpeller la recourante

B-5668/2017 Page 8 et l’amener à examiner la compatibilité d’un tel modèle avec les intérêts de ses clients ou à s’assurer de leur volonté réelle et de l’accord éclairé des investisseurs dont N._______ était le gestionnaire à O._______. La FINMA considère que le comportement de la recourante revenait à prétendre gérer des placements collectifs alors que son activité se limitait à exécuter les ordres d’un tiers ; elle le qualifie de trompeur et contraire aux règles de conduite. Elle estime que la recourante se trouvait dans l’obligation de l’en informer et qu’elle a donc également gravement violé son devoir d’information. En conclusion, l’autorité inférieure affirme que les manquements reprochés à la recourante, en particulier la garantie d’une activité irréprochable, justifieraient le retrait de son autorisation en tant que gestionnaire de placements collectifs et fonderait le refus de la délivrance de dite autorisation. Elle constate toutefois que la renonciation volontaire de la recourante à son autorisation rend une telle sanction superflue, sans pour autant rendre caducs les graves manquements relevés ni exclure toute autre mesure. L’autorité inférieure prononce ainsi la confiscation du gain illicitement réalisé en lien avec la gestion des fonds J._______, L._______ et K._______ en 2014 et 2015, se montant à 11'041'947 francs. En application du principe de proportionnalité, l’autorité inférieure réduit le montant confisqué à 500'321.75 francs, maximum pouvant se voir assumé financièrement par la recourante sans risquer d’entraîner sa faillite. C. Par écritures du 5 octobre 2017, la recourante a formé recours contre la décision de l’autorité inférieure du 1er septembre 2017 (ci-après : la décision attaquée). Préalablement, elle conclut à la recevabilité de son recours ; à titre principal, à la constatation de la nullité de la décision attaquée et à la mise des frais de procédure à la charge de l’autorité inférieure, sous suite de frais et dépens. À titre subsidiaire, elle conclut à l’annulation de la décision attaquée ; plus subsidiairement à l’annulation du chiffre 2 du dispositif de la décision attaquée et plus subsidiairement encore au renvoi de la cause à l’autorité inférieure pour nouvelle décision. En introduction, la recourante précise que le but principal de son recours n’est pas de contester en soi la constatation de toute violation. Elle conteste cependant toute violation grave du droit de la surveillance. La recourante considère la décision attaquée inopportune et irrégulière à plusieurs égards ; elle estime qu’elle aurait un impact disproportionné en la conduisant à sa faillite. La recourante invoque notamment la constatation inexacte des faits pertinents, la violation du droit d’être entendu, la violation

B-5668/2017 Page 9 du droit fédéral et de l’art. 35 LFINMA en particulier, l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation par l’autorité inférieure et l’inopportunité de la décision attaquée. En substance, la recourante explique avoir ignoré que le bénéficiaire ultime des commissions versées était N._______ et considère que la décision fait un amalgame entre les clients finaux – les clients de O._______ – et la cliente de la recourante, soit O._______. La recourante estime par ailleurs que la décision attaquée ignore que O._______, par l’intermédiaire de N._______, influençait beaucoup les investissements et avait accepté une modification des prospectus autorisant la perception des commissions ainsi que l’investissement massif dans un seul titre. Néanmoins, la recourante affirme avoir toujours ellemême procédé à l’exécution des ordres. Elle invoque en outre une évolution de sa situation financière et dépose son bilan au 30 avril 2017, son budget annuel 2017 (état au 30 juin 2017) et ses comptes (non audités) au 30 septembre 2017. Elle explique que la provision de 400'000 francs figurant dans ses comptes au 31 décembre 2016 avait un caractère général et avait été constituée par prudence au vu des coûts déjà importants générés par la procédure. Cependant, seul un montant de 150'000 francs avait été provisionné pour faire face auxdits coûts – le solde de 250'000 francs constituant une provision pour risques généraux. La recourante conteste de surcroît le montant du gain réalisé retenu dans la décision attaquée, estimant que l’autorité inférieure a omis d’en déduire les commissions versées aux apporteurs d’affaires. Outre le fait que la confiscation ordonnée la conduirait à la faillite, la recourante signale l’inopportunité de la décision attaquée compte tenu de sa renonciation volontaire à l’autorisation de gestionnaire de placements collectifs et la disproportion des frais du chargé d’enquête. D. Invitée à se déterminer sur le recours, l’autorité inférieure a conclu à son rejet au terme de ses remarques responsives du 9 novembre 2017. Elle conteste les griefs allégués et se réfère intégralement à la décision attaquée. Au surplus, elle affirme que l’évolution soudaine de la situation financière invoquée par la recourante, ultérieure à la décision attaquée, ne semble pas explicable et ne saurait entraîner la réduction voire l’annulation de la confiscation. E. Le 5 décembre 2017, la recourante a sollicité du tribunal de céans l’audition de X._______ dans le cadre de la procédure.

B-5668/2017 Page 10 F. Par ordonnance du 7 décembre 2017, le tribunal de céans a indiqué qu’il se prononcerait ultérieurement sur la demande d’audition. G. Le 10 janvier 2018, la recourante a déposé ses observations relatives à la réponse de l’autorité inférieure et fourni ses comptes au 31 décembre 2017, provisoires mais aussi finalisés que possible. H. Le 25 janvier 2018, la recourante a réitéré la demande d’audition de X._______ au motif que l’autorité inférieure aurait ignoré des éléments de fait importants dans sa décision sans fournir d’explications. I. Par ordonnance du 12 février 2018, le tribunal de céans a confirmé qu’il se prononcerait ultérieurement sur la demande d’audition. J. Le […] 2018, l’autorité inférieure a levé l’assujettissement de la recourante à la surveillance et l’a radiée de la liste des gestionnaires de placements collectifs autorisés. K. Par courrier du 31 mai 2018, la recourante a déposé la retranscription de l’audition de X._______ par l’autorité inférieure du 17 mai 2018, entendu dans le cadre de la procédure d’enforcement ouverte à son encontre à titre personnel – laquelle fait l’objet d’une procédure séparée devant le tribunal de céans conduite sous la référence B-6370/2018. La recourante a par ailleurs maintenu la demande d’audition de X._______. L. Le 17 juillet 2018, l’autorité inférieure a remis au tribunal de céans le rapport de T._______ – société chargée de procéder à l’audit prudentiel de la recourante en application de l’art. 126 al. 1 let. e LPCC – daté du 29 juin 2018 et relatif à l’audit prudentiel de la recourante pour l’exercice allant du 1er janvier 2017 au […] 2018 (ci-après : rapport T._______). Les états financiers définitifs de l’exercice 2017 sont annexés audit rapport. M. Le 19 juillet 2018, le tribunal de céans a donné connaissance à la recourante du courrier de l’autorité inférieure du 17 juillet 2018.

B-5668/2017 Page 11 Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle nécessaire.

Droit : 1. Le Tribunal administratif fédéral examine d’office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 1.1 À teneur des art. 31 et 33 let. e LTAF en relation avec l’art. 54 al. 1 LFINMA, le Tribunal administratif fédéral est compétent pour juger des recours contre les décisions rendues par la FINMA. À cet égard, l’acte attaqué constitue une décision au sens de l’art. 5 al. 1 PA. Le tribunal de céans peut donc connaître de la présente affaire. 1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l’autorité inférieure, est spécialement atteinte par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu du mémoire de recours ainsi qu’au paiement de l’avance de frais (art. 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. Le recours est ainsi recevable. 2. Depuis le 1er janvier 2020, les dispositions relatives aux gestionnaires de placements collectifs, au régime d’autorisation qui leur est applicable et à leurs obligations sont régies dans la loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin ; RS 954.1) et dans la loi fédérale du 15 juin 2018 sur les services financiers (LSFin ; RS 950.1). Ces dispositions figuraient, jusqu’au 31 décembre 2019, au sein de la loi fédérale du 23 juin 2006 sur les placements collectifs de capitaux (loi sur les placements collectifs, LPCC, RS 951.31) et de l’ordonnance du 22 novembre 2006 sur les placements collectifs de capitaux (ordonnance sur les placements collectifs, OPCC, RS 951.311). Ce changement législatif pose ainsi la question du droit applicable à la présente cause. Selon les principes généraux du droit intertemporel, le droit matériel applicable est en principe celui en vigueur lors de la réalisation de l'état de

B-5668/2017 Page 12 fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques, sous réserve de dispositions particulières du droit transitoire (cf. ATF 143 V 446 consid. 3.3; 137 V 105 consid. 5.3.1 ; 136 V 24 consid. 4.3 ; 130 V 445 consid. 1.2.1 ; arrêts du TAF B-3930/2016 du 25 novembre 2019 consid. 2 ; B-488/2018 du 17 janvier 2019 consid. 3.1). Lorsqu'un changement de droit survient durant la procédure de recours et qu'aucune règle de droit intertemporel ne détermine le droit applicable, la jurisprudence admet qu'en principe une autorité de recours doit trancher le cas selon le droit en vigueur au moment du prononcé de la décision attaquée, un changement de loi intervenu au cours d'une procédure de recours n'ayant donc pas à être pris en considération (cf. ATF 129 II 497 consid. 5.3.2). Un tel principe souffre une exception lorsqu'une application immédiate du nouveau droit s'impose pour des motifs impératifs, notamment lorsque les nouvelles dispositions ont été adoptées pour des raisons d'ordre public ou pour la sauvegarde d'intérêts publics prépondérants (cf. ATF 129 II 497 consid. 5.3.2 et les réf. cit.). En l'espèce, il s’agit de déterminer si la décision de la FINMA constatant les violations graves du droit de la surveillance par la recourante et prononçant une confiscation au sens de l’art. 35 LFINMA s’avère conforme au droit. Or, la décision litigieuse a été rendue par l’autorité inférieure en date du 1er septembre 2017 à l’encontre de la recourante, soit bien avant le 1er janvier 2020, date à laquelle la loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers est entrée en vigueur. Les dispositions transitoires figurant à l’art. 95 LSFin et à l’art. 74 LEFin règlent uniquement les délais dans lesquels lesdites loi doivent trouver application à l’avenir et n’exigent nullement une application rétroactive du nouveau droit ; par ailleurs, il n’existe aucun motif impératif justifiant l’application immédiate dudit nouveau droit en l’espèce. Par conséquent et sur le vu de ce qui précède, le droit applicable se présente comme celui en vigueur au moment où la décision attaquée a été rendue, à savoir la LPCC dans son état au 1er juillet 2016 et l’OPCC dans son état au 1er janvier 2015. 3. La recourante considère que la décision attaquée est viciée sous l’angle du droit d’être entendu, en particulier en raison d’un défaut de motivation lorsque l’autorité inférieure rejette de nombreux éléments dont elle se prévaut. Elle indique avoir des difficultés à comprendre le bien-fondé de la décision attaquée et estime notamment que, si l’autorité n’a pas l’obligation d’exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués

B-5668/2017 Page 13 par les parties, une formule standardisée – ne permettant pas de savoir si l’autorité a examiné concrètement les arguments motivés avancés par une partie – ne suffit pas. Bien qu’ayant eu l’occasion de s’exprimer avant la délivrance de la décision, la recourante reproche à la FINMA d’avoir balayé, ignoré ou écarté la plupart des explications fournies par la recourante. L’autorité inférieure conteste ce grief et se réfère intégralement à sa décision du 1er septembre 2017. 3.1 En vertu de l’art. 12 PA, l’autorité constate les faits d’office. Conformément à l'art. 32 PA, l'autorité est tenue, avant de prendre la décision, d'apprécier tous les allégués importants qu’une partie a avancés en temps utile. Cette obligation d'examen constitue un aspect du droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. (cf. PATRICK SUTTER, in: Kommentar VwVG, 2e éd. 2019, art. 32 n° 1). Ce droit tendant à ce que les allégués de la partie soient retenus commande à l'autorité de réellement les entendre, de les examiner avec soin et sérieux ainsi que d'en tenir compte dans la prise de décision (cf. ATF 112 Ia 1 consid. 3c). L'étendue de l'examen dépend des circonstances du cas concret : plus elles sont claires et la marge d'appréciation de l'autorité inférieure restreinte, plus l'obligation d'examen voit son étendue diminuer (cf. WALDMANN/BICKEL, in : Praxiskommentar VwVG, 2e éd. 2016, art. 32 n° 18 ss). Les faits au sens de l’art. 12 PA représentent les faits pertinents, c’est-àdire ceux constituant les fondements factuels pertinents pour régler les rapports juridiques en cause. Le point de savoir si un fait se révèle pertinent ou non est une question de droit, non de fait, et doit être déterminé à la seule lumière de la disposition légale applicable (cf. ATF 122 II 17 consid. 3 ; arrêt du TAF B-5756/2014 du 18 mai 2017 consid. 3.3 non publié dans l’ATAF 2017 IV/7) ; dans ce cadre, il appartient à l’autorité de définir les faits qu’elle considère comme pertinents (cf. MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3ème éd. 2011, p. 293 et les réf. cit.). Les éléments de fait superflus pour l’issue de la procédure n’ont pas besoin d’être établis (cf. KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, in : Praxiskommentar VwVG, 2e éd. 2016, art. 12 n° 29 ; AUER/BINDER, in : Kommentar VwVG, 2e éd. 2019 art. 12 n° 2) de même que ceux que l’autorité considère comme déjà prouvés (cf. KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, op. cit., art. 12 n° 29). La réponse à la question de savoir si l'autorité a, dans un cas particulier, respecté son obligation d'examen et suffisamment pris en considération les allégués des parties ressort de la motivation de la décision. L'obligation de

B-5668/2017 Page 14 motiver figurant à l'art. 35 PA, à l'instar de celle d'examiner les allégués, constitue également un aspect du droit d'être entendu prévu à l'art. 29 al. 2 Cst. (cf. HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9e éd. 2016, n. marg. 838). Ce devoir impose à l'autorité de motiver sa décision afin que le destinataire parvienne à la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours soit en mesure d'exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision de manière que l'intéressé se rende compte de la portée de celle-ci et l'attaque en connaissance de cause. Il n'y a violation du droit d'être entendu que si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner et traiter les problèmes pertinents. Elle n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, peuvent être tenus pour pertinents. L'essentiel est que la décision indique clairement les faits qui sont établis et les déductions juridiques qui sont tirées de l'état de fait déterminant (cf. ATF 142 II 154 consid. 4.2 et les réf. cit. ; 130 II 530 consid. 4.3 ; 129 I 232 consid. 3.2 ; 126 I 97 consid. 2b ; arrêt du TF 4A_25/2007 du 25 mai 2007 consid. 3.3 ; ATAF 2013/46 consid. 6.2.3 et 6.2.5 ; arrêts du TAF B-5518/2016 du 10 juillet 2019 consid. 7.1.3 et B-2318/2006 du 23 juin 2008 consid. 5.2). Dès lors que l’on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l’autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée. La motivation peut d’ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision (cf. ATF 141 V 557 consid. 3.2.1). 3.2 En l’espèce, la recourante reproche tout d’abord à l’autorité inférieure de faire un amalgame entre les clients finaux de O._______ et les propres clients de la recourante, distinction à son sens essentielle et totalement ignorée par la FINMA. La recourante affirme que son unique cliente était O._______, laquelle représentait les investisseurs finaux, eux-mêmes clients de O._______ et représentés par N._______, alors employé de O._______. Dans la même lignée, la recourante conteste avoir pu connaître un conflit d’intérêts autour de N._______ et estime qu’elle ne pouvait donc pas en informer ses clients, contrairement à ce que lui reproche l’autorité inférieure. La recourante répète que sa cliente était O._______ et que les fonds ont été structurés à sa demande, via N._______. S’agissant du reproche d’avoir perçu des commissions exagérées et d’avoir agi à l’encontre de l’intérêt des investisseurs en investissant presque exclusivement dans l’action P._______, la recourante explique que O._______ influençait beaucoup les décisions de gestion. En

B-5668/2017 Page 15 outre, lorsque le prospectus des fonds J._______, L._______ et K._______ fut modifié pour introduire un nouveau système de commissions et la possibilité de réduire la diversification desdits fonds en investissant dans un seul titre, S._______ a donné son accord, ce que la FINMA ignore. Par ailleurs, la recourante manifeste que X._______ ne savait pas que N._______ bénéficiait en dernier lieu des commissions versées à M._______. Elle conteste également n’avoir fourni aucune activité de gestion et reproche à la FINMA de ne pas tenir compte des explications relatives à son activité de gestion et la manière dont elle interagissait avec O._______. Elle rappelle que c’est bien elle qui passait tous les ordres. Il y a donc lieu d’examiner si la décision de la FINMA respecte les art. 32 et 35 PA, en apprécie tous les allégués importants avancés par la recourante en cours de procédure et motive sa décision de manière satisfaisante. La recourante a eu l’occasion de s’exprimer à plusieurs reprises sur l’état de fait à la base de la décision attaquée. Elle a notamment exercé ce droit le 30 juin 2017, en déposant une version modifiée de l’état de fait rédigé par l’autorité inférieure. 3.2.1 S’agissant de l’amalgame invoqué entre les clients finaux de O._______ et les clients de la recourante, l’état de fait présente le système mis en place de manière détaillée : il apparaît notamment clairement au chiffre marginal n° 32 de la décision attaquée que S._______ était titulaire des parts des fonds J._______, L._______ et K._______ pour le compte des clients de O._______ et avait été informé de la reprise par la recourante de l’activité de gestionnaire desdits fonds en janvier […] et de la modification des modalités de calcul des honoraires de gestion y relatifs. La FINMA, loin d’ignorer ces faits, retient certes ensuite une interprétation différente de celle de la recourante, notamment au sujet de l’accord fourni par S._______ en relation avec les modifications des conditions relatives aux commissions versées. Néanmoins, la décision ne viole en rien l’obligation de motivation à ce propos puisque l’autorité inférieure explique qu’elle considère cet accord comme non pertinent compte tenu du fait que le système mis en place par la recourante s’avère contraire aux intérêts de ses clients et donc au devoir de loyauté. La recourante défend l’avis contraire, mais l’autorité inférieure n’a pas ignoré son argument. Elle n’a donc pas manqué à son obligation de motiver à cet égard. 3.2.2 La recourante reproche également à la décision attaquée de ne pas tenir compte de ses explications relatives à la personnalité de N._______, à savoir qu’elle ne savait pas qu’il était le bénéficiaire ultime des

B-5668/2017 Page 16 commissions reversées à M._______. À cet égard, l’autorité inférieure renvoie tout d’abord à deux procès-verbaux d’audience du Ministère Public du canton de […] : une audience du […] 2016, lors de laquelle N._______ et R._______ – directeur de M._______ – ont été entendus ainsi qu’une audience du […] 2016, lors de laquelle X._______ a été entendu en présence notamment de N._______, R._______ et U._______ – administrateur puis membre de la direction de D._______. Il ressort de ces deux documents que pour N._______, R._______ et U._______, il ne faisait aucun doute que X._______ devait savoir que N._______ percevait des commissions indirectement au travers de M._______. Par ailleurs, la décision attaquée explique que la recourante savait que l’épouse de N._______ disposait d’une procuration individuelle pour M._______ et que cette société avait vocation à payer les frais de N._______. Pour retenir ces faits, elle se fonde notamment sur le rapport du chargé d’enquête et sur diverses pièces du dossier. Sans analyser à ce stade si la conclusion sur laquelle l’autorité inférieure se repose pourrait – le cas échéant – constituer une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (cf. infra consid. 4), il appert néanmoins que la décision attaquée fournit une motivation suffisante au vu des exigences légales permettant de saisir les raisons ayant mené à l’analyse de la FINMA. 3.2.3 En ce qui concerne l’activité de gestion, la recourante reproche à l’autorité inférieure d’ignorer purement et simplement les explications fournies sur son activité et la manière dont elle interagissait avec sa cliente, O._______. Ici également, la décision attaquée fournit des explications suffisantes justifiant les bases fondant son appréciation de la gestion des fonds J._______, L._______ et K._______ par la recourante, notamment le fait que celle-ci a très largement donné suite aux instructions reçues de N._______ et compte tenu de la concentration desdits fonds dans un seul titre. 3.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que les exigences de motivation doivent être considérées comme satisfaites. En outre, rien ne permet de retenir que l’autorité aurait violé les prescriptions découlant des art. 32 al. 1 et 33 al. 1 PA et, de ce fait, le droit d’être entendu de la recourante. Partant, le grief est mal fondé et doit être rejeté. 4. La recourante invoque la constatation inexacte et incomplète des faits pertinents au sens de l’art. 49 let. b PA.

B-5668/2017 Page 17 4.1 En vertu de l'art. 12 PA, l'autorité constate les faits d'office et procède s'il y a lieu à l'administration de preuves. La constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents se présente comme l'un des motifs de recours (art. 49 let. b PA). La constatation des faits effectuée par l'autorité compétente se révèle incomplète lorsque toutes les circonstances de fait et les moyens de preuve déterminants pour la décision n'ont pas été pris en compte. Elle est inexacte lorsque l’autorité a omis d’administrer la preuve d’un fait pertinent, par exemple parce qu’elle a à tort nié le caractère pertinent d’un fait (cf. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 2013, n° 1043 et la réf. cit.) ; c’est également le cas lorsqu’elle a apprécié de manière erronée le résultat de l’administration d’un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces par exemple (cf. BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2ème éd. 2015, p. 566). Sont déterminants au sens de la disposition précitée les faits décisifs pour l’issue du litige (cf. BENJAMIN SCHINDLER, in : Kommentar VwVG, 2e éd. 2019, art. 49 n° 30). Le point de savoir si un fait se révèle décisif est une question de droit (cf. ATF 122 II 17 consid. 3 ; arrêt-B 5756/2014 consid. 3.3 non publié à l’ATAF 2017 IV/7 ; ZIBUNG/HOFSTETTER, in : Praxiskommentar VwVG, 2e éd. 2016, art. 49 PA n° 36). Le principe de la libre appréciation des preuves s’applique dans les procédures administratives, conformément à l’art. 19 PA qui renvoie à l’art. 40 PCF (RS 273). De jurisprudence constante, lorsque l'autorité (administrative ou judiciaire) estime que l'état de fait s’avère clair et que sa conviction est acquise sur la base de pièces écrites ayant une haute valeur probatoire, elle peut rendre sa décision. Dans cette hypothèse, elle renoncera à des mesures d'instruction et à des offres de preuve supplémentaires, en procédant si besoin à une appréciation anticipée de celles-ci (cf. ATF 137 III 208 consid. 2.2 ; arrêt du TAF A-5433/2015 du 2 mars 2017 consid. 1.4.1). Il n'est pas nécessaire que la conviction de l'autorité confine à une certitude absolue qui exclurait toute autre possibilité. Pour respecter le droit d'être entendu (cf. art. 29 PA), il suffit qu'elle découle de l'expérience de la vie et du bon sens et qu'elle soit basée sur des motifs objectifs (cf. ATF 130 III 321 consid. 3.2 ; ATAF 2012/33 consid. 6.2.1; plus récent : arrêt du TAF A-4718/2017 du 13 mars 2018 consid. 5.3.1). 4.2 4.2.1 La recourante reproche tout d’abord à l’autorité inférieure d’avoir mal appréhendé le fait que O._______ constituait sa seule cliente et de

B-5668/2017 Page 18 commettre ainsi un amalgame entre celle-ci et les clients finaux de O._______. Elle explique qu’elle ignorait l’identité des clients finaux et qu’elle n’entretenait pas de contacts directs avec eux, ignorant jusqu’à leur nombre et leur identité. Compte tenu du fait que N._______ revêtait le rôle d’interlocuteur principal de A._______ au sein de O._______, la recourante estime ne pas avoir eu à fournir d’autres avertissements audit établissement au sujet d’un éventuel conflit d’intérêts entourant N._______. Le placement collectif de capitaux se caractérise par le fait que plusieurs investisseurs placent leur fortune dans un pot commun géré de façon homogène. Il importe à cet égard que le placement de capitaux soit géré pour plusieurs investisseurs, sinon il s’agirait d’un placement individuel exclu par le champ d’application de la LPCC (cf. Message du 23 septembre 2005 concernant la loi fédérale sur les placements collectifs de capitaux FF 2005 6015). Un des principes à la base de la législation en matière de placements collectifs de capitaux constitue la théorie du destinataire, selon laquelle – pour comptabiliser le nombre d’investisseurs qui participent à un placement collectif – le bénéficiaire final est considéré comme investisseur et non pas la personne qui détient juridiquement la position de l’investisseur ou qui signe des ordres pour ses clients (sur la théorie du destinataire, cf. FF 2005 6015 ; Message relatif à la modification de la loi sur les placements collectifs de capitaux du 2 mars 2012, FF 2012 3405 ; voir également ALESSANDRA CREMONESI, in: Commentaire Stämpfli, Loi sur les placements collectifs (LPCC), 2012, p. 22 ; JEAN-YVES REBORD, La réglementation des placements collectifs immobiliers, Schweizer Schriften zur Immobilienwirtschaft (SVIT) 2009 p. 37 ; RAYROUX/DU PASQUIER, in: Basler Kommentar, KAG, 2016, art. 7 n°29). Dans sa démonstration, la décision attaquée utilise plusieurs terminologies pour définir le cercle des clients de la recourante : elle mentionne parfois « les investisseurs dont N._______ était le gestionnaire à O._______ », parfois les termes « ses clients » ou « les clients de A._______ ». Également, la décision attaquée mentionne à certains passages que la recourante aurait dû informer « ses clients » et à d’autres que ces informations auraient dû être transmises à O._______. Ces quelques imprécisions terminologiques n’enlèvent cependant rien au fait que le système mis en place par la recourante ressort clairement de la décision attaquée. Ainsi, S._______ se voit défini comme étant titulaire des parts des fonds G._______ et du fonds L._______ pour O._______. Par ailleurs, l’autorité inférieure reprend les termes proposés par la recourante elle-même lorsqu’elle décrit sa clientèle comme étant soit des clients privés de E._______, soit des clients institutionnels ou liés à des établissements tels que O._______ ou à

B-5668/2017 Page 19 d’autres gestionnaires de fortune indépendants. De la théorie du destinataire mentionnée plus haut, il découle que la LPCC a pour but premier de protéger les bénéficiaires finaux de placements collectifs de capitaux. Ce sont donc les clients de O._______ ou de S._______ qui revêtent cette qualité. La décision attaquée ne s’y trompe pas lorsqu’elle qualifie sans détour S._______ comme titulaire des parts des fonds concernés pour le compte des clients de O._______. Il apparaît distinctement que les bénéficiaires finaux sont lesdits clients. Ainsi, on ne voit pas en quoi la décision attaquée commettrait l’amalgame invoqué par la recourante. La critique formulée s’avère ainsi non fondée. 4.2.2 La recourante considère que la décision attaquée retient à tort que elle ou X._______ avaient connaissance respectivement du conflit d’intérêts entourant N._______ et de la perception indue par ce dernier des commissions reversées par A._______ à M._______. La recourante ne conteste pas que N._______ a bel et bien reçu personnellement les commissions qui avaient été versées à M._______ mais affirme qu’elle ne le savait pas ni ne pouvait en avoir connaissance au moment des faits. La décision attaquée qualifie d’évident le conflit d’intérêts autour de N._______, lequel intervenait à la fois en tant que représentant des investisseurs finaux – en sa qualité de gestionnaire auprès de O._______ – mais également comme apporteur d’affaires de la recourante – en sa qualité d’actionnaire de M._______. Elle retient qu’en raison des indices à sa disposition et de leur mise en perspective, la recourante ne pouvait ignorer ce conflit d’intérêts et aurait dû, sinon l’éviter, à tout le moins le porter à la connaissance de ses clients afin de s’assurer de leur accord à ce schéma insolite. En l’espèce, le rapport du chargé d’enquête arrive à la conclusion que X._______ ne pouvait pas ignorer que N._______ percevait indirectement les commissions versées par la recourante à M._______. Il se fonde sur de nombreuses annexes auxquelles la décision attaquée se réfère également. Il s’agit tout d’abord de retranscriptions d’auditions entre le chargé d’enquête et X._______ ; lors d’un entretien du 21 décembre 2016, X._______ aurait affirmé savoir que les commissions versées à M._______ servaient à payer les coûts de N._______. Il aurait en outre expliqué qu’il ne savait pas « à l’époque » que N._______ recevait l’intégralité des commissions versées à M._______ mais qu’il était inquiet et que pour se rassurer, il avait demandé à O._______ de confirmer son accord avec les commissions. Par ailleurs, lors d’un entretien du 12 janvier 2017 entre le chargé d’enquête, X._______, Y._______ (président du CA de A._______ au moment des faits), Z._______ (vice-président de A._______ au moment

B-5668/2017 Page 20 des faits) et W._______ (head risk & compliance au moment des faits), il a été dit que « tous les clients considérés comme provenant de O._______ étaient jugés comme ayant été apportés par N._______ ». Il a également été affirmé que le fait que l’épouse de N._______ apparaisse sur l’extrait du registre du commerce de M._______ était connu. À cela s’ajoutent les dépositions de N._______ et U._______ devant le Ministère Public de […] en date du 23 juin 2016, déclarant que X._______ n’ignorait pas que les commissions étaient reversées à N._______. Il découle de ce qui précède que l’appréciation de l’autorité inférieure, lorsqu’elle retient que respectivement X._______ et la recourante devaient avoir connaissance du fait que N._______ bénéficiait des commissions reversées à M._______ ne viole pas l’art. 49 let. b PA. L’établissement desdits faits par l’autorité inférieure s’avère suffisant au regard des exigences légales. La question de savoir si la recourante aurait dû en informer O._______ et les investisseurs finaux constitue une question de droit qui se verra examinée plus avant (cf. infra consid. 5.2). 4.2.3 La recourante considère également que la FINMA a mal établi les faits pertinents lorsqu’elle retient que la recourante n’a fourni aucune activité de gestion relative aux fonds J._______, L._______ et K._______. Il sied tout d’abord de rappeler que la recourante indique que les fonds ont été structurés à la demande de O._______, via N._______, et reconnaît que O._______ influençait beaucoup les décisions de gestion. Le degré d’implication de A._______ dans la gestion courante des fonds considérés découle notamment de l’analyse approfondie par le chargé d’enquête, lequel a en particulier comparé les recommandations d’investissements adressées à la recourante au travers de l’adresse électronique […@...] – dont l’utilisation par N._______ pour fournir ses recommandations a été reconnue par X._______ – avec les transactions effectivement opérées par cette dernière. Le chargé d’enquête a constaté que la recourante ne gérait pas stricto sensu lesdits fonds mais bien sur la base des recommandations reçues, suivies dans leur grande majorité. Il appuie ce constat également sur plusieurs déclarations d’ex-employés de la recourante. Le chargé d’enquête n’ignore pas les déclarations de X._______, qui indique avoir tempéré les propos qualifiés de virulents de N._______ à l’égard de l’action P._______ et parfois contrecarré les recommandations reçues. Toutefois, le chargé d’enquête arrive à la conclusion qu’il ne s’agissait là que d’une exception au principe d’approuver les recommandations formulées (cf. rapport du chargé d’enquête, p. 54 à 57). Par ailleurs, il faut relever que X._______ a affirmé lui-même que les recommandations se voyaient mailto:cgrandjean@newfrontier.ch

B-5668/2017 Page 21 exécutées par la recourante dès lors qu’elles émanaient de M._______ et semblaient en ligne avec le mémorandum des fonds. Il n’est également pas contesté que la quasi-totalité des opérations concernait l’action P._______, laquelle représentait systématiquement une proportion supérieure à 90 % des fonds considérés pour les années 2013 à 2015 (avec pour seule exception K._______ en 2015, dont la proportion en actions P._______ au 31 décembre 2015 atteignait toutefois encore 87.76 %). Par ailleurs, il est établi que depuis que la recourante avait repris le rôle de gestionnaire desdits fonds en […], la grande majorité des transactions a consisté en des ventes massives de l’action P._______, rendues nécessaires par des rédemptions. Sur le vu de ce qui précède, il apparaît clairement que l’activité de gestion fournie par la recourante s’avérait extrêmement réduite sur les fonds considérés puisqu’elle se contentait dans la grande majorité des cas d’exécuter les recommandations issues par M._______ et N._______ et que les transactions visaient presque uniquement l’action P._______. Ces faits ont dès lors été correctement constatés par l’autorité inférieure. 4.2.4 La recourante estime en outre que la décision attaquée ignore totalement le fait que O._______ et S._______ avaient donné leur accord aux conditions des placements collectifs concernés, tant sur le calcul des commissions que sur la concentration des risques sur un seul titre. Dans ce sens, la recourante conteste avoir fourni des simulations erronées à O._______ relatives aux frais de gestion et au coût global pour les investisseurs. En l’espèce, la décision et le dossier de la cause indiquent que O._______ avait effectivement formellement donné son accord aux modifications apportées en […] par la recourante aux conditions des fonds J._______, L._______ et K._______ – concernant l’augmentation des commissions et l’ajout d’une clause de concentration – lorsqu’elle a repris le rôle d’investment manager desdits fonds. À nouveau, la recourante conteste en réalité le fait que l’autorité inférieure ait qualifié ces accords comme n’étant pas pertinents motif pris que le système mis en place par A._______ s’avérait en fin de compte contraire aux intérêts de ses clients et au devoir de loyauté (cf. infra consid. 6.2). Du point de vue de l’établissement de ces faits, la décision attaquée s’avère donc conforme aux exigences de l’art. 49 let. b PA. 4.2.5 La recourante considère par ailleurs que la décision attaquée a constaté de manière erronée qu’elle n’avait pas collaboré de façon

B-5668/2017 Page 22 suffisante dans le cadre de la procédure d’enforcement. Elle estime au contraire que ses employés et dirigeants ont pleinement collaboré pendant toute la durée de ladite procédure, répondant à toutes les demandes et questions de la FINMA et du chargé d’enquête. La décision attaquée retient que la recourante et ses dirigeants avaient répondu aux questions posées par le chargé d’enquête et lui avaient fourni la plupart des documents requis. Néanmoins, elle affirme que, sous prétexte que cela représentait un investissement temporel excessif et au motif que le chargé d’enquête était en possession de l’intégralité des documents, la recourante a notamment refusé de donner suite à la demande répétée du chargé d’enquête de lui fournir les courriers électroniques envoyés et reçus contenant des recommandations ou ordres en relation avec l’exécution de transactions et n’a pas livré toutes les explications demandées à propos de virements et commissions spécifiques. En l’espèce, la recourante n’étaye nullement son argumentation sur les reproches formulés par la FINMA : elle ne démontre en particulier pas avoir fourni les emails échangés avant la passation d’un ordre ni les explications demandées par le chargé d’enquête. Son grief, manquant de substance, doit donc être rejeté. 4.2.6 En dernier lieu, la recourante estime que la FINMA a mal établi les faits en relation avec la provision d’un montant de 400'000 francs constituée au 31 décembre 2016. Selon la recourante, seule une somme de 150'000 francs avait été provisionnée en lien avec la procédure d’enforcement de la FINMA, le solde constituant une provision pour risques généraux et donc non disponible pour compenser les frais de la procédure (y compris les frais du chargé d’enquête) ni la confiscation prononcée. Il s’agit ici néanmoins d’une question liée à la proportionnalité de la confiscation au sens de l’art. 35 LFINMA, laquelle se verra examinée ultérieurement (cf. infra consid. 10). 4.3 Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, force est de constater que l’autorité inférieure ne s’est pas rendue fautive d’une constatation inexacte des faits pertinents. La recourante échoue à démontrer que la décision attaquée ne respecterait pas l’art. 49 let. b PA. L’appréciation de ces faits – laquelle se distingue de leur établissement – et les conséquences juridiques y relatives se verront examinées plus avant (cf. infra consid. 5 à 9). 5. Sur la base des faits constatés, l’autorité inférieure considère que la recourante a gravement violé les règles de conduite applicables aux

B-5668/2017 Page 23 gestionnaires de placements collectifs de capitaux. La recourante explique que le but principal de son recours ne consiste pas à s’opposer en soi à la constatation de violations par la FINMA mais que néanmoins elle entend contester fermement toute violation grave du droit de la surveillance. Il convient toutefois d’examiner, à titre liminaire, si les manquements constatés par l’autorité inférieure constituent une violation des règles de conduite. Si tel est le cas, il y aura lieu d’examiner si ladite violation doit se voir qualifiée de grave (cf. infra consid. 6). 5.1 Le gestionnaire de placements collectifs de capitaux doit notamment satisfaire au devoir de loyauté en agissant de manière indépendante et exclusivement dans l’intérêt des investisseurs (ancien art. 20 al. 1 let. a LPCC). Dans ce cadre, il est chargé de prendre toutes les mesures organisationnelles et administratives – en fonction de sa taille et de sa structure – pour constater, prévenir, corriger et surveiller tout conflit d’intérêts. Il doit éviter de causer tout préjudice au détriment de placements collectifs et/ou individuels découlant de tels conflits d’intérêts. Il est chargé en outre de respecter le devoir de diligence en prenant les mesures organisationnelles nécessaires à l’exercice d’une activité irréprochable (ancien art. 20 al. 1 let. b LPCC). À ce titre, le gestionnaire de placements collectifs de capitaux a l’obligation de s’assurer que les placements effectués concordent en permanence avec les objectifs et restrictions de placement prévus contractuellement. Il doit opérer une séparation claire entre les activités de décision, d’exécution et d’administration (ancien art. 33 OPCC). Enfin, il est soumis à un devoir d’information, dans le cadre duquel il est chargé de fournir à tous les investisseurs une information appropriée sur les placements collectifs qu’il administre, garde ou distribue, sur les honoraires et les frais qui leur sont imputés directement ou indirectement ainsi que sur l’affectation de ces derniers (ancien art. 20 al. 1 let. c LPCC). Selon le message (FF 2005 5993, 6041), les principaux devoirs du sujet soumis à autorisation et de ses mandataires découlent par analogie de l’art. 11 de l’ancienne loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (loi sur les bourses, aLBVM, RO 1997 68, abrogée depuis l’entrée en vigueur de la LEFin et de la LSFin), lequel fixe les règles de conduite applicables aux négociants en valeurs mobilières. L’activité de gestion confiée au gestionnaire de placements collectifs se définit en premier lieu par le pouvoir décisionnel qu’elle intègre, à savoir la faculté de statuer de manière autonome sur les investissements effectués pour le compte du placement collectif et d’effectuer les actes d’achat, de

B-5668/2017 Page 24 souscription, de vente ou de rachat nécessaire. La gestion implique donc la prise de décisions discrétionnaire en matière de placement et un pouvoir de disposition sur la fortune du fonds. La gestion de placements collectifs se caractérise notamment par le fait qu’elle doit être confiée à un tiers, ce qui signifie que la gestion doit se faire pour le compte des investisseurs, et non pas par les investisseurs eux-mêmes. En vertu de ce principe, ces derniers ne peuvent pas exercer d’influence active sur la gestion du fonds ni le droit d’exiger l’exécution de certains investissements ou la poursuite d’une gestion particulière (cf. RAYROUX/CONTI, in : Le mandat de gestion de fortune, 2e éd. 2017, p. 628 ; STAHLER/AMIGUET, in: Basler Kommentar, KAG, 2016, art. 18 n°12 ss). L’élément déterminant consiste en la prise des décisions de placement par le titulaire de l’autorisation lui-même (cf. ancienne Communication FINMA 34 (2012) du 23 janvier 2012, p. 4, https://www.finma.ch/fr/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/4do kumentation/finma-mitteilungen-archiv/finma-mitteilung-34-2012.pdf?la=fr, consulté le 21.04.2020). Selon certains auteurs, la condition d’une gestion par un tiers ne fait pas obstacle à la formulation, par les investisseurs, de suggestions quant à la structure du portefeuille ou la stratégie à suivre, pour autant que le pouvoir de décision soit, juridiquement et dans les faits, exclusivement attribué à l’organe chargé de la gestion (cf. RAYROUX/CONTI, op. cit., p. 628, note de bas de page 17). L’autorégulation joue un rôle important dans la surveillance des placements collectifs de capitaux. Celle-ci doit se voir coordonnée avec la réglementation de l’État, ce qui est assuré par un mandat légal d’autorégulation ancré à l’art. 7 al. 3 LFINMA et par la reconnaissance par la FINMA de l’autorégulation comme normes minimales de surveillance (cf. ALESSANDRA CREMONESI, op. cit., p. 11). Sur cette base, la FINMA a émis des règles cadres pour la reconnaissance de l’autorégulation en matière de gestion de fortune comme standard minimum (cf. Circulaire FINMA 2009/1, < https://finma.ch/fr/~/media/finma/dokumente/dokumente ncenter/myfinma/rundschreiben/finma-rs-2009-01.pdf?la=fr >, consulté le 21.04.2020). Elle y explique à quelles conditions les normes d’autorégulation sont reconnues comme standards minimaux afin d’assurer une équivalence minimale entre les règles de conduite des différentes organisations professionnelles. La Circulaire FINMA 2008/10, abrogée début 2020 mais pertinente pour la présente décision (cf. < https://finma.ch/fr/documentation/archiv/rundschreiben/archiv-2008 >, consulté le 21.04.2020) énonce par ailleurs les normes d’autorégulation reconnues, dont font notamment partie les Règles de conduite de Swiss Funds & Asset Management Association SFAMA (cf. < https://www.sfama.ch/fr/autoregulation-documents-modeles/regleshttps://www.finma.ch/fr/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/4dokumentation/finma-mitteilungen-archiv/finma-mitteilung-34-2012.pdf?la=fr https://www.finma.ch/fr/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/4dokumentation/finma-mitteilungen-archiv/finma-mitteilung-34-2012.pdf?la=fr https://finma.ch/fr/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/myfinma/rundschreiben/finma-rs-2009-01.pdf?la=fr https://finma.ch/fr/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/myfinma/rundschreiben/finma-rs-2009-01.pdf?la=fr https://finma.ch/fr/documentation/archiv/rundschreiben/archiv2008 https://www.sfama.ch/fr/autoregulation-documents-modeles/regles-de-conduite

B-5668/2017 Page 25 de-conduite >, consulté le 21.04.2020) et le Code suisse de conduite de l’Association suisse des gérants de fortune ASG (cf. < https://www.vsv-asg.ch/uploads/file/Selbstregulierung/2017/vsv_sta ndesregeln_fr_08_2017.pdf >, consulté le 21.04.2020). Toutes ces règles sont également applicables aux titulaires d’une autorisation selon la LPCC, notamment aux gestionnaires de placements collectifs au sens des anciens art. 18 ss LPCC. 5.2 En l’espèce, la FINMA a octroyé une autorisation de gestionnaire de placements collectifs de capitaux à la recourante le […]. La demande d’autorisation déposée par A._______ a entraîné un changement au sein des fonds : après avoir exercé auparavant la fonction de independant risk manager, la recourante en est devenue la gestionnaire à partir de janvier […]. En conséquence, les mémorandums d’offre idoines se virent modifiés en date du […], les investisseurs étant informés par lettre du même jour du changement de statut de la recourante, de plusieurs modifications liées à la structure des commissions dues et d’un ajout à la fin de la section relative aux objectifs d’investissement autorisant une concentration des risques. Le […], la direction des fonds a adressé un nouveau courrier aux investisseurs en sollicitant leur accord explicite aux modifications apportées aux mémorandums d’offre, notamment les nouvelles modalités de calcul des commissions. Ladite lettre indiquait tout d’abord que le coût du fonds pour les investisseurs ne se verrait pas augmenté. La nouvelle clause de calcul décrite prévoyait un management fee minimal de 2 % par année basé sur la valeur nette d’inventaire des actifs sous gestion du fonds (ci-après : VNA), pour autant que la VNA soit supérieure à 50'000'000 francs. En dessous de cette VNA, le fonds rémunère le gestionnaire d’un montant mensuel fixe maximum de 8'000 francs par million investi. S’agissant de L._______, des modifications similaires ont pris place en septembre […]. À chaque fois, des représentants de S._______ ont confirmé avec leur signature avoir pris connaissance de ces modifications. Le système de rémunération relatif aux fonds J._______, L._______ et K._______ a effectivement permis à A._______ et à ses apporteurs d’affaires de percevoir des commissions annuelles très élevées. À cela s’ajoute que A._______ n’a quasiment exercé aucune activité de gestion sur les fonds considérés, se contentant de miser sur des transactions relatives à un seul titre. En outre, la quasi-totalité des recommandations relatives aux fonds provenant de N._______ a été suivie. Cette gestion minimale, qualifiée dans la décision attaquée de délégation de gestion à N._______, s’avère incompatible avec les obligations incombant aux gestionnaires de placements collectifs de capitaux. Certes, l’exécution des https://www.sfama.ch/fr/autoregulation-documents-modeles/regles-de-conduite https://www.vsvasg.ch/​uploads/file/Selbstregulierung/2017/vsv_standesregeln_fr_08_2017.pdf https://www.vsvasg.ch/​uploads/file/Selbstregulierung/2017/vsv_standesregeln_fr_08_2017.pdf

B-5668/2017 Page 26 transactions incombait toujours à la recourante. Il n’en demeure pas moins que dans la majorité des cas, le réel pouvoir de décision n’appartenait dans les faits pas à A._______ mais bien à N._______. Au vu de la gestion minimale par A._______ des fonds précités, les commissions perçues apparaissent en totale disproportion et injustifiées au regard de l’activité effectivement fournie. Le concept de fonds dédiés invoqué par la recourante, dans lesquels l’activité du gestionnaire se limite selon elle en grande partie à exécuter les souhaits de ses clients, n’est pas en mesure de diminuer la divergence patente entre la gestion effectivement fournie et les honoraires perçus. Cette disproportion évidente s’avère clairement incompatible avec le respect des intérêts des investisseurs et, partant, contraire au devoir de loyauté. Par ailleurs, alors qu’aucun des trois fonds ne totalisait une VNA supérieure à 50'000'000 francs, la somme cumulée des investissements dans les trois fonds dépassait quand même ce montant. Compte tenu de la similitude entre les investissements de chacun desdits fonds – une exposition quasi unique à l’action P._______ – et du fait que O._______ constituait la contrepartie principale de la recourante dans ces fonds, il faut retenir que A._______ a conservé cette structure dans l’unique but de percevoir des commissions plus élevées. En effet, le regroupement des investissements en un seul fonds aurait drastiquement réduit lesdites commissions. Ici également, ce procédé s’avère totalement contraire au devoir de loyauté. S’agissant de la concentration des risques sur un seul titre, les dispositions contractuelles relatives aux fonds concernés prévoyaient à l’origine que les investissements devaient être diversifiés. Le paragraphe ajouté lors la modification des memorandums en […] et […] dispose que dans la poursuite desdits objectifs (« in furtherance of the investment objectives… », le fonds peut investir (« may invest ») jusqu’à 100 % des actifs dans un seul titre. La recourante y voit une atténuation de sa responsabilité en sa qualité de gestionnaire de placements collectifs et une justification de la concentration des trois fonds sur le titre P._______. Conformément à l’ancien art. 21 LPCC, les titulaires d’une autorisation et leurs mandataires doivent appliquer une politique de placement qui respecte de façon permanente les caractéristiques d'investissement fixées dans les documents afférents à chaque placement collectif. Le gestionnaire de placements collectifs doit s’assurer que les placements effectués concordent en tout moment avec les caractéristiques de placement telles que convenues contractuellement. Cette règle se voit répétée au cm 16 de la Circulaire FINMA 2009/1 (op. cit.) dans les termes suivants : « les placements effectués se doivent de concorder en permanence avec le

B-5668/2017 Page 27 profil de risque ainsi que les objectifs et restrictions de placement ; en particulier, et dans la mesure où les stratégies de placement le permettent, il s’agit de veiller à une répartition adéquate des risques ». Enfin, l’art. 5 du code suisse de conduite de l’Association suisse des gérants de fortune ASG (op. cit.) dispose que pour autant que la stratégie de placement l’y autorise, le gérant de fortune s’assure de la diversification appropriée des risques. L’adjonction opérée aux conditions contractuelles des fonds en […] se pose en contradiction aux objectifs longuement définis auparavant et qui prévoient en particulier la construction d’un portfolio diversifié. Cet ajout avait pour objectif évident pour A._______ de se protéger compte tenu de l’absence de diversification des fonds. On ne saurait toutefois considérer que cela suffise à justifier la stratégie mise en place puisqu’il incombe au gestionnaire, lorsque la stratégie de placement l’y autorise, de précisément s’assurer de la diversification des risques. Or, il faut bien reconnaître que l’ajout mentionné plus haut n’a nullement remplacé l’objectif principal des fonds, à savoir un investissement diversifié et n’a pas eu pour effet de modifier la stratégie de placement de manière telle qu’une diversification se verrait prohibée. L’absence de diversification des risques s’avère donc contraire aux dispositions contractuelles. Peu importe à cet égard que O._______ ait donné son accord (cf. infra consid. 6.2). La recourante ne saurait en outre réduire sa responsabilité du fait que O._______, par l’intermédiaire de N._______, influençait beaucoup les décisions d’investissement. Bien au contraire, en exécutant la plupart de ces recommandations et en conservant une diversification quasiment nulle dans les fonds, elle n’a précisément pas agi de manière diligente en sa qualité de gestionnaire de placements collectifs de capitaux ni d’ailleurs dans l’intérêt des investisseurs. Par ailleurs, le conflit d’intérêts entourant N._______, dont la FINMA retient à juste titre que la recourante ne pouvait l’ignorer, aurait dû se voir porté à la connaissance de O._______ et des investisseurs finaux dès que la recourante s’en est rendu compte. On peine à comprendre comment la recourante a accepté de reverser des commissions à M._______ tout en sachant que celles-ci seraient perçues par N._______ au titre d’apporteur d’affaires, lequel agissait simultanément pour les mêmes clients en sa qualité de gestionnaire auprès de O._______. Il faut ainsi retenir que cette structure avait donc pour but la perception de commissions très élevées et leur répartition entre la recourante et N._______. Ce système démontre l’absence de toute considération des intérêts des investisseurs et viole de manière évidente les devoirs de loyauté, de diligence et d’information incombant aux gestionnaires de placements collectifs.

B-5668/2017 Page 28 5.3 Il découle de ce qui précède que les fonds J._______, L._______ et K._______ ne présentaient aucune diversification des risques. La recourante n’a de plus pas exercé son propre pouvoir de décision puisqu’elle a suivi la grande majorité des recommandations de N._______. Ce faisant et tout en percevant des commissions très importantes, la recourante a violé ses obligations au sens de la LPCC et n’a pas assuré la gestion irréprochable de ses activités. Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que les manquements mentionnés ci-dessus constituent une violation des règles de conduite applicables aux titulaires d’une autorisation de gérer des placements collectifs de capitaux. 6. Reste à examiner si lesdites violations constituent une violation grave du droit de la surveillance au sens de l’art. 35 LFINMA. 6.1 Si, dans le cadre de la surveillance qu'elle exerce conformément aux lois sur les marchés financiers, la FINMA apprend que les prescriptions légales sur les marchés financiers ont été enfreintes ou si elle constate d'autres irrégularités, elle prend les mesures nécessaires au rétablissement de l'ordre légal (art. 31 LFINMA). À teneur de l’art. 35 LFINMA, la FINMA peut confisquer le gain acquis par un assujetti ou une personne qui exerce une fonction dirigeante en violant gravement le droit de la surveillance. La gravité d’une violation des normes applicables constitue une notion juridique indéterminée dont l’interprétation et l’application par la FINMA seront examinées avec retenue par le tribunal de céans qui – quand bien même il dispose en principe d’une pleine cognition – doit respecter la marge d’appréciation de l’autorité, compte tenu des connaissances techniques dont celle-ci bénéficie (cf. arrêts du TAF B-5586/2013 du 4 octobre 2016 consid. 8.1 et les réf. cit. ; B-4639/2014 du 23 novembre 2015 consid. 2.3 et B-6815/2013 du 10 juin 2014 consid. 6.1 et les réf. cit.). Par conséquent, aussi longtemps que l’interprétation de l’autorité inférieure n’est pas insoutenable ou qu’une erreur manifeste d’appréciation n’a pas été commise, ledit tribunal n’intervient pas (cf. ATAF 2013/59 consid. 9.3.6). Cela étant, il résulte de l’exigence même d’une violation grave du droit de la surveillance qu’une violation unique, ponctuelle et secondaire des obligations découlant dudit droit ne saurait suffire (cf. arrêt du TF 2C_1055/2014 du 2 octobre 2015 consid. 4.2 et les réf. cit. ; arrêt B-5756/2014 consid. 3.1 non publié dans l’ATAF 2017 IV/7). En outre, dans le choix de la mesure à adopter, la FINMA doit se conformer aux principes généraux régissant toute activité administrative dont celui de proportionnalité (cf. arrêt B-5586/2013 consid. 8.1). Il s’ensuit notamment que, plus la mesure prononcée produit

B-5668/2017 Page 29 des effets importants, plus des exigences élevées doivent être posées concernant la gravité de la violation (cf. arrêts du TAF B-5553/2016 du 10 juillet 2019 consid. 2 ; B-4639/2014 consid. 2.3 et les réf. cit. et B-5041/2014 du 29 juin 2015 consid. 4.1). 6.2 En l’espèce, la question de savoir si les violations constatées doivent se voir qualifiées de graves doit être examinée à la lumière de la finalité des exigences en matière de placements collectifs de capitaux, à savoir la protection des investisseurs ainsi que la transparence et le bon fonctionnement du marché des placements collectifs de capitaux (art. 1 LPCC ; cf. supra consid. 5.1). La recourante explique que, tout comme O._______, elle a fait l’objet d’une manipulation par N._______. Par conséquent, elle ne s’estime pas responsable d’avoir dû informer O._______ d’un éventuel conflit d’intérêts autour de N._______ puisque ce dernier était précisément l’employé et le représentant de O._______. Par ailleurs, elle invoque l’accord donné par S._______ aux modifications des mémorandums d’offre qui régulariserait selon elle la perception des commissions importantes ainsi que la concentration des investissements. Les faits constatés plus avant établissent que la recourante ne pouvait ignorer que, au travers de M._______, c’est N._______ qui percevait les commissions d’apporteur d’affaires reversées par A._______. Ce faisant, elle savait que ce dernier recevait, pour le placement de fonds des mêmes clients, une double rémunération : celle d’apporteur d’affaires et son salaire de gestionnaire auprès de O._______. La recourante aurait dû signaler la situation à O._______, ou, au travers de O._______, aux investisseurs finaux. Contrairement à ce qu’elle affirme, le fait que la recourante ignorât l’identité de ceux-ci ne permet pas de la dégager de sa responsabilité. En effet, il fait relativement peu de doute qu’une communication de sa part transmise à O._______ à l’adresse des investisseurs finaux aurait atteint leurs destinataires. Pour le moins, A._______ aurait ainsi tenté de faire ce qui était en son pouvoir pour attirer leur attention sur la situation. Ne le faisant pas, et continuant à percevoir des commissions très élevées pour une activité de gestion fortement réduite tout en ignorant le conflit d’intérêts susmentionné, A._______ a gravement violé ses devoirs de loyauté et d’information envers les investisseurs finaux. S’agissant de l’accord donné par S._______ sur les conditions de rémunération ainsi que la possibilité de concentrer les investissements sur un seul titre, il y a lieu d’indiquer ce qui suit. Dans un arrêt portant sur

B-5668/2017 Page 30 l’ancien art. 11 LBVM – article de loi applicable aux négociants en valeurs mobilières mais applicable par analogie en matière de placement collectifs de capitaux (cf. FF 2005 6041) –, le Tribunal fédéral s’est prononcé sur le non-respect du devoir de loyauté dans un cas où des coûts exagérés furent perçus auprès d’acquéreurs d’options sur la base de ce qui figurait dans la documentation contractuelle. Malgré l’information relative auxdits coûts indiqués dans ces documents, le Tribunal fédéral a constaté une violation du devoir de loyauté compte tenu du fait que les clients ad hoc n’étaient pas des investisseurs professionnels et avaient dû prendre une décision très rapide sur l’investissement proposé (cf. ATF 126 II 71 consid. 7a, traduit de l’italien à l’allemand au Bulletin CFB 40/2000 p. 94). In casu, la question se pose donc de savoir si l’accord donné par O._______ – qui ne saurait se voir qualifié d’investisseur non professionnel – permet d’atténuer la faute constatée et écarter sa qualification de grave au sens de l’art. 35 LFINMA. Tout bien considéré, tel n’est pas le cas pour les raisons suivantes. O._______ ne pouvait avoir connaissance du fait que l’activité de gestion de A._______ se limiterait dans les faits à exécuter, dans leur grande majorité, les ordres de N._______ ni que ce dernier percevrait par ailleurs une part conséquente des commissions ainsi retenues. Il sied ici également de tenir compte que la recourante a omis d’informer respectivement O._______ et les investisseurs finaux du conflit d’intérêts – connu par elle – entourant la personne de N._______. Enfin, il est permis de soulever le manque de transparence entourant l’ajout opéré dans les critères d’investissement des mémorandums d’offre concernant la concentration des risques. Il s’avère que la phrase adjointe ne modifiait aucunement la stratégie de placement initiale prévoyant une diversification des risques. Elle n’a fait qu’ajouter la possibilité d’une concentration sur un seul titre. Dite possibilité n’a donc nullement remplacé les autres critères, lesquels disposaient une répartition adéquate des risques. Par conséquent, il faut bien admettre que l’accord donné ne s’avérait nullement éclairé au vu des circonstances et n’est dès lors pas en mesure de diminuer la gravité de la faute de la recourante. L’autorité inférieure a considéré, à juste titre, que l’accord de principe donné par S._______ se révélait dénué de pertinence. Pour le surplus, la qualification de violation grave du droit de la surveillance retenue par l’autorité inférieure ne prête par le flanc à la critique. Les irrégularités constatées ne peuvent être qualifiées ni d’uniques, ni de ponctuelles ou de secondaires dans le cadre du droit de la surveillance. Elles correspondent à un état de fait permanent au cours des années 2014 et 2015. En outre, les obligations violées

B-5668/2017 Page 31 revêtent une importance primordiale et contreviennent gravement au but de protection des investisseurs poursuivi par la LPCC. 6.3 Il découle de ce qui précède que la recourante a enfreint les règles de conduite applicables aux titulaires d’une autorisation de gérer des placements collectifs de capitaux et que les violations constatées doivent se voir qualifiées de graves. Le grief de la recourante est par conséquent rejeté. 7. L’autorité inférieure considère dans la décision attaquée que le comportement général de A._______, au-delà même de la violation de dispositions légales concrètes, ne correspond en aucun cas à celui d’un gestionnaire de placements collectifs intègre et s’avère incompatible avec l’exigence de garantie d’une activité irréprochable ancrée à l’art. 14 al. 1 let. a LPCC qui se trouve ainsi gravement violée. La recourante n’attaque pas ce point en particulier. Néanmoins, il convient de préciser ce qui suit. 7.1 Les conditions d’autorisation applicables aux gestionnaires de placements collectifs étaient définies à l’ancien art. 14 LPCC jusqu’au 31 décembre 2019. Dans sa teneur au jour du prononcé de la décision attaquée, l’alinéa 1 de cet article dispose que l’autorisation est accordée lorsque les personnes responsables de l’administration et de la direction des affaires jouissent d’une bonne réputation, offrent toutes les garanties d’une activité irréprochable et disposent des qualifications professionnelles appropriées (let. a). Les exigences de l’art. 14 al. 1 LPCC correspondent matériellement à la garantie d’activité irréprochable des personnes chargées d’administrer et de gérer les banques au sens de l’art. 3 al. 2 let. c LB (RS 952.0) ainsi qu’à celle des négociants en valeurs mobilières, de leurs collaborateurs responsables et actionnaires principaux au sens de l’art. 10 al. 2 let. d aLBVM. Par conséquent, la pratique développée en relation avec cette notion juridique indéterminée par la FINMA et le Tribunal fédéral (cf. parmi d’autres arrêt du TF 2A.261/2004 du 27 mai 2004 consid. 1 et les réf. cit. ; ATAF 2018 IV/4 consid. 3.2.2) peut ainsi se voir appliquée à l’art. 14 al. 1 LPCC (cf. DÉPARTEMENT FÉDÉRAL DES FINANCES, Rapport explicatif sur l’ordonnance sur les placements collectifs de capitaux, juillet 2006, p. 9, < https://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/ documents/1407/Bericht.pdf >, consulté le 21.04.2020 ; BIANCHI/GRANO, in: Basler Kommentar, KAG, 2016, art. 14 n° 5). Bien que l’exigence de la garantie d’une activité irréprochable s’adresse principalement aux personnes physiques, elle s’applique également à l’établissement titulaire de l’autorisation en tant que tel (cf. BIANCHI/GRANO, op. cit., art. 14 n°11). https://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1407/Bericht.pdf https://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1407/Bericht.pdf

B-5668/2017 Page 32 Cette exigence compte parmi les conditions d’autorisation qui doivent être durablement respectées (cf. Bulletin CFB 47/2005, p. 167 ; BIANCHI/GRANO, op. cit., art. 14 n° 5). L’esprit de la garantie d’activité irréprochable et la pratique développée en la matière imposent à leurs destinataires de respecter l’ordre juridique dans son ensemble. De ce point de vue, il n’est pas suffisant de se conformer au droit de la surveillance : la FINMA requiert également le respect de normes établies en dehors du droit des marchés financiers (cf. GUILLAUME BRAIDI, op. cit., p. 207 s.). Les sanctions prévues par les art. 33 à 35 LFINMA subordonnent, toutes, une violation grave du droit de la surveillance. De hautes exigences quant à la clarté et à la précision des dispositions violées dans les cas concrets sont exigées afin que les devoirs qui en découlent pour les assujettis risquant une sanction au sens des art. 33 à 35 LFINMA soient clairement prévisibles (cf. ATAF 2018 IV/4 consid. 3.4.3). La question de savoir si la violation de la garantie d’une activité irréprochable constitue également une violation du droit de la surveillance au sens des art. 33 à 35 LFINMA se voit discutée en doctrine (cf. PHILIPP HABERBECK, Stellt das Gewährserfordernis gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG eine aufsichtrechtliche Bestimmung im Sinne von Art. 33 FINMAG [Berufsverbot] dar ?, in : Jusletter du 8 février 2016). Le Tribunal de céans a déjà eu l’occasion de laisser la question ouverte en se prononçant sur une interdiction d’exercer au sens de l’art. 33 LFINMA (cf. arrêts du TAF B-5522/2016 du 10 juillet 2019 consid. 4 et B-488/2018 consid. 4.6). Dans les affaires précitées, il a constaté la violation grave de dispositions légales du droit de la surveillance et considéré que la question de savoir si lesdites violations étaient également liées au non-respect de la garantie d’une activité irréprochable ne jouait ainsi pas de rôle déterminant, en particulier puisqu’elles étaient fondées sur les mêmes faits. 7.2 En l’espèce, le comportement de A._______ a gravement violé les règles de conduite applicables aux gestionnaires de placements collectifs (cf. supra consid. 5 et 6). Le constat supplémentaire de défaut de la garantie d’une activité irréprochable ne repose in casu pas sur d’autres actes de la recourante mais au contraire sur exactement les mêmes faits. Il ne recouvre dès lors pas de portée propre dans le prononcé de la mesure de confiscation au sens de l’art. 35 LFINMA. Tout au plus pourrait-il détenir une influence sur l’éventuel retrait de l’autorisation accordée à A._______. Or, dite autorisation a fait l’objet d’une renonciation volontaire par la recourante le 28 avril 2017. L’autorité inférieure a en conséquence levé l’assujettissement de la recourante en date du […] 2018, date postérieure à celle de la décision attaquée.

B-5668/2017 Page 33 7.3 Par conséquent, la question de savoir si le comportement de la recourante s’avère véritablement incompatible avec les exigences relatives aux garanties mentionnées précédemment en plus d’avoir conduit de manière causale et fautive à des violations graves du droit de la surveillance (cf. supra consid. 5 et 6) peut demeurer ouverte. 8. La recourante invoque la violation de l’interdiction de l’arbitraire lorsque l’autorité inférieure considère l’accord de principe donné par S._______ – sur les conditions de rémunération des fonds J._______, K._______ et L._______ et la politique d’investissement consistant à se concentrer sur un seul titre – comme dénué de pertinence. Selon la jurisprudence, une décision se révèle arbitraire lorsqu’elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité ; il ne suffit pas qu’une autre solution paraisse concevable, voire préférable ; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu’elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais également dans son résultat (cf. ATF 141 III 564 consid. 4.1, 138 III 378 consid. 6.1, 137 I 1 consid. 2.4, 136 I 316 consid. 2.2.2 et les réf. cit.). En l’espèce, l’autorité inférieure s’est fondée sur l’ensemble des circonstances du cas d’espèce pour estimer que l’accord de principe donné par S._______ était dénué de pertinence. Elle n’a nullement ignoré l’existence de cet accord mais l’a mis en perspective avec la violation du devoir de loyauté par la recourante, notamment en raison des prestations de gestion minimales qui avaient été fournies et du conflit d’intérêts lié à N._______. Comme indiqué plus haut, ces deux éléments n’étaient pas connus de S._______ au moment où elle a donné son accord. À cela s’ajoute que, contrairement à ce qu’avance la recourante, l’accord de S._______ ne saurait être perçu comme une approbation sans limite de la concentration des fonds sur un seul titre (cf. supra consid. 6.2). Par conséquent, l’appréciation que l’autorité inférieure a effectuée de l’accord donné par S._______ n’apparaît manifestement aucunement insoutenable et n’heurte d’aucune manière le sentiment de la justice et de l’équité. Partant, la décision ne s’avère nullement arbitraire. Le grief de la recourante doit donc être rejeté.

B-5668/2017 Page 34 9. Sur la base de la gravité des fautes reprochées à la recourante, l’autorité inférieure a prononcé la confiscation d’un montant de 500'321.75 francs auquel s’ajoutent les frais de procédure à hauteur de 103'850.80 francs. La FINMA considère que l’activité de gestion menée par la recourante en particulier au cours des années 2014 et 2015 a violé ses devoirs élémentaires de loyauté et de diligence, raison pour laquelle tous les revenus qui y sont liés doivent se voir confisqués au sens de l’art. 35 LFINMA. Elle retient un montant total des gains de 6'545'090 francs pour l’année 2014 et 4'496'857 francs pour l’année 2015 – soit un total de 11'041'947 francs – montants indiqués par la recourante elle-même et tenant compte des charges directement imputables à la gestion des fonds gérés. En application du principe de proportionnalité, la FINMA a réduit le montant de la confiscation à 500'321.75 francs à laquelle s’ajoutent des frais de procédure à hauteur de 103'850.80 francs. La recourante conteste le montant de 11'041'947 francs retenu à titre de gain acquis au sens de l’art. 35 al. 1 LFINMA. Selon elle, les frais à déduire du gain réalisé n’ont pas pris en considération les commissions versées aux apporteurs d’affaires dans la gestion des fonds J._______, L._______ et K._______ en 2014 et 2015. Le montant de ces commissions – que la recourante chiffre à 4'944'200 francs pour 2014 et à 3'171'544 pour 2015 (soit un total de 8'115'744 francs) – se trouvait selon elle en lien direct avec le gain provenant de la gestion des fonds susmentionnés. La recourante estime que la FINMA aurait ainsi dû déduire ces sommes du gain acquis et aboutir à un résultat – pertinent pour la confiscation – de 2'926'202 francs (recte : 2'926'203 francs). La recourante conteste par ailleurs la nature illicite de l’ensemble des gains réalisés. Ainsi, elle estime que l’autorité inférieure aurait dû au moins juger licite une partie importante de sa rémunération en application de sa pratique consistant à considérer que la commission de gestion peut s’élever jusqu’à 3 % du patrimoine net du fonds de placement. 9.1 Selon l’art. 35 LFINMA, la FINMA peut confisquer le gain acquis par un assujetti ou une personne qui exerce une fonction dirigeante en violant gravement le droit de la surveillance (al. 1). Cette réglementation est applicable par analogie si un assujetti ou une personne exerçant une fonction dirigeante a évité une perte en violant gravement le droit de la surveillance (al. 2). Si le montant des valeurs soumises à confiscation ne peut être précisément déterminé ou si la détermination de cette somme requiert des moyens disproportionnés, la FINMA peut procéder à une

B-5668/2017 Page 35 estimation (al. 3). Le droit d'ordonner la confiscation se prescrit par sept ans (al. 4). La confiscation au sens des art. 70 à 72 CPS prime la confiscation au sens de la présente disposition (al. 5). Les valeurs patrimoniales confisquées sont dévolues à la Confédération, pour autant qu'elles ne reviennent pas aux lésés (al. 6). La confiscation représente un instrument de droit administratif introduit simultanément à l’interdiction d’exercer dans la LFINMA, créée dans le cadre de la réorganisation de la surveillance des marchés financiers. Elle est – contrairement à la confiscation au sens du droit pénal réservée à l’art. 35 al. 5 LFINMA – une mesure purement administrative visant au rétablissement de l’ordre légal (cf. ATF 139 II 279 consid. 4.3.3 ; arrêt du TF 2C_422/2018 du 20 mars 2019, consid. 2.3 ; arrêts du TAF B-4762/2017 du 27 février 2020 consid. 16.2 ; B-1034/2017 du 11 décembre 2019 consid. 2 et B-3930/2016 consid. 3.3.2 ; RENÉ BÖSCH, in: Watter/Bahar (éd.), Basler Kommentar zum Finanzmarktaufsichtsgesetz, 3e éd. 2019, art. 35 n° 5; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/FRANCA CONTRATTO, FINMA The Swiss Financial Market Supervisory Authority, 2009, p. 148 ss ; MÜLLER/HAAS/STAUBER, FINMA- Enforcementverfahren gegen natürliche Personen, GesKR 3/2019, p. 391 ss). Le message indique que la confiscation a une fonction compensatoire et pour but de décourager les assujettis ou les personnes exerçant une fonction dirigeante de violer les règles prudentielles. Seule la confiscation permet d’éviter qu’une violation grave de ces règles soit profitable. En effet, la non-confiscation des bénéfices obtenus en violant le droit entraîne des distorsions de la concurrence car les assujettis qui respectent la loi subissent un préjudice alors que ceux qui se comportent de manière illicite en retirent des avantages. En d’autres termes, la confiscation peut donc être considérée comme une simple mesure de rétablissement de l’ordre légal, qui favorise l’équité entre les établissements financiers (cf. Message concernant la loi fédérale sur l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers du 1er février 2006, FF 2006 2741, 2795). Seul peut se voir confisquer le gain acquis en lien de causalité avec la grave violation des dispositions du droit de la surveillance (cf. ATAF 2013/59 consid. 9.3.5 ; arrêts du TAF B-1034/2017 consid. 2 et B-6952/2016 du 3 avril 2018 consid. 2). Le montant à confisquer doit se calculer selon les principes développés en relation avec la gestion d’affaires imparfaite au sens de l’art. 423 CO (cf. arrêt du TF 2C_422/2018 consid. 2.4 s. ; arrêt TAF B-3930/2016 consid. 13.2.1). La jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la gestion d’affaires imparfaite dispose qu’il

B-5668/2017 Page 36 n'existe par principe aucun coût qui en raison de sa nature ne puisse être déduit, dans la mesure où il est réellement engagé afin d'acquérir le profit résultant de l'appropriation de l'affaire d'autrui et qu’il y est indispensable. En revanche, les coûts fixes ou les frais généraux qu'on ne peut attribuer de façon précise ne sauraient faire l’objet d’une déduction ; le gérant d'affaires supporte la charge de la preuve et doit établir que les frais sont bien déductibles (cf. ATF 134 III 306 consid. 4.1.5 ; arrêt du TF 2C_422/2018 consid. 3.2 et les réf. cit.). 9.2 En l’espèce, le tribunal de céans a constaté plus avant que la recourante avait gravement violé le droit de la surveillance (cf. supra consid. 5 et 6) dans le cadre de la gestion des fonds J._______, L._______ et K._______ en 2014 et 2015. La recourante a elle-même fourni les montants des gains réalisés en lien avec la gestion des fonds précités en 2014 et 2015. Compte tenu du fait que la violation du droit de la surveillance constatée est liée à la gestion des fonds précités, le lien de causalité entre dite violation et le gain réalisé en lien avec ces fonds s’avère clairement établi. Celui-ci peut dès lors se voir confisqué en application de l’art. 35 LFINMA. La recourante a elle-même fourni les chiffres relatifs aux bénéfices liés à la gestion des fonds J._______, L._______ et K._______ en 2014 et 2015. Il n’y a donc pas lieu de les remettre en question. Elle conteste en revanche le fait que la FINMA n’ait pas déduit du gain acquis les commissions versées aux apporteurs d’affaires, dont il sied de rappeler que l’un d’entre eux, E._______, appartient à 100 % à la recourante. Il appert que la réponse à cette question ne se trouve pas en mesure d’influencer le montant de la confiscation arrêté par l’autorité inférieure. En effet, prenant en considération la situation financière de la recourante et en application du principe de proportionnalité, l’autorité inférieure a réduit le montant confisqué de 11'041'947 francs à 500'321.75 francs. Or, le montant reconnu comme gain acquis par la recourante dans son recours – à savoir 2'926'202 francs – demeure clairement supérieur à la valeur confisquée. Partant, l’éventuelle déduction des commissions versées aux apporteurs d’affaires ne serait, en tous les cas, pas en mesure d’influencer le montant confisqué. La question s’avère ainsi dénuée d’intérêt et peut dès lors demeurer ouverte. Par ailleurs, la constatation de graves violations du droit de la surveillance en lien avec la gestion des fonds litigieux permet ici d’écarter le grief suivant lequel une partie importante de la rémunération de la recourante – selon elle 3 % du patrimoine net du fonds de placement – aurait dans tous les cas dû se voir considérée comme licite par la FINMA. En effet, à l’appui de son argument, la recourante se contente ici de répéter les griefs déjà

B-5668/2017 Page 37 examinés et écartés plus avant (cf. supra consid. 5 et 6). Au demeurant, le fait que les honoraires perçus par la recourante n’aient pas été saisis sur le plan pénal ne joue pas de rôle. Certes, une confiscation au sens des art. 70 à 72 CP primerait une confiscation au sens de l’art. 35 LFINMA, conformément à l’al. 5 de ce dernier article. En revanche, l’absence de confiscation au sens du droit pénal ne s’oppose pas à une confiscation au sens de l’art. 35 LFINMA (cf. BÖSCH, op. cit., art. 35 n° 31 a contrario). 9.3 Sur le vu de ce qui précède, les griefs de la recourante liés à la détermination du gain acquis doivent être rejetés dans leur ensemble. 10. Il convient maintenant d’examiner si le montant de la confiscation arrêté par l’autorité inférieure respecte le principe de proportionnalité. La recourante invoque la violation dudit principe en ce que le paiement de la confiscation et des frais de procédure entraînerait sa faillite. Notamment, elle reproche à la FINMA d’avoir retenu que la provision pour risques de 400'000 francs constituée au cours de l’exercice 2016 pourrait se voir absorbée par la perception de la confiscation et des coûts de la procédure. La recourante défend l’avis que