Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour II B-5586/2013
Arrêt d u 4 octobre 2016 Composition Jean-Luc Baechler (président du collège), Stephan Breitenmoser, Francesco Brentani, juges, Ivan Jabbour, greffier.
Parties A._______ SA, représentée par Maîtres Michèle Wassmer et Michel Barbey, recourante,
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Violation des obligations de diligence en matière de blanchiment d'argent.
B-5586/2013 Page 2 Faits : A. A._______ SA (ci-après : A._______ ou la recourante) est une société sise à Genève dont le but consiste selon l'inscription au registre du commerce en l'exploitation d'une banque de commerce et de gestion. Ses raisons sociales précédentes sont successivement B._______, C._______, D._______ et ensuite E._______ qui a fusionné en 2003 avec F._______ pour former G._______. B. Au début de l'année 2009, l'agence US Securities and Exchange Commission (SEC) a ouvert une action contre Robert Allen Stanford et les sociétés du Stanford Financial Group qu'il dirigeait au motif qu'ils avaient organisé une fraude selon un système pyramidal. Robert Allen Stanford et plusieurs sociétés de son groupe détenaient des comptes auprès de A._______. Le 19 février 2009, celle-ci a informé l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA qu'elle avait bloqué tous les comptes concernés et informé le Bureau de communication en matière de blanchiment d’argent. C. Faisant suite à des clarifications entreprises en 2012, la FINMA a, par courrier du 18 mars 2013, averti la recourante qu'elle avait ouvert une procédure contraignante à son encontre pour soupçon de violation des obligations de diligence imposées par la législation anti-blanchiment. Ayant reçu de la recourante les documents et explications demandés, la FINMA lui a transmis, le 22 mai 2013, un projet d'état de fait provisoire sur lequel elle a pris position par courrier du 17 juin 2013 en déclarant notamment que l'ancienneté des relations bancaires concernées devait être prise en compte lors de l'appréciation des contrôles effectués en matière de blanchiment d'argent, exposant les démarches déployées à cet égard et expliquant les raisons qui l'avaient poussée à classer Robert Allen Stanford et les sociétés de son groupe en tant que risque faible. À la demande de la recourante, une séance s'est tenue le 20 août 2013 dans les locaux de la FINMA. D. Par décision du 30 août 2013, la FINMA a constaté que A._______ avait gravement violé le droit de la surveillance en matière de blanchiment d'argent (ch. 1 du dispositif), nommant une société d'audit afin de contrôler la mise en œuvre des mesures correctives entreprises par la recourante
B-5586/2013 Page 3 (ch. 2 du dispositif), mettant les frais de procédure par 65'000 francs à la charge de celle-ci (ch. 3 du dispositif) et retirant l'effet suspensif d'un éventuel recours dirigé contre le ch. 2 du dispositif (ch. 4 du dispositif). La FINMA a relevé que A._______ – à l'époque B._______ – était entrée en contact avec Robert Allen Stanford en 1986 ; depuis lors et jusqu'en 2008, celui-ci et des sociétés du Stanford Financial Group avaient ouvert 14 comptes auprès de la recourante dont 9 étaient restés actifs jusqu'à leur blocage ou avaient été clôturés après le 1er avril 1998, date de l'entrée en vigueur de la loi sur le blanchiment d'argent. La FINMA a indiqué que le dossier de la banque concernant le compte n° 1._______ ouvert par Guardian International Bank Ltd – devenue Stanford International Bank Ltd (ci-après : SIBL) sise à Antigua-et-Barbuda – le 10 septembre 1986 ainsi que ses rubriques n° 2._______ – ouverte par SIBL le 17 septembre 2002 et dont elle a confié la gestion à la société H._______ SA – et n° 3._______ – ouverte le 29 août 2005 et clôturée le 2 décembre 2005 – ainsi que n° 4._______ – ouverte le 30 Juin 1990 et clôturée le 30 décembre 1998 – contenait un Certificate of Incorporation and of Good Standing, document attestant de l'existence de la société, une copie de sa réglementation interne en matière de lutte contre le blanchiment d'argent et les rapports annuels de SIBL des années 2002 à 2007 ; il n'y figurait cependant ni un profil client ni une actualisation des informations ou autre renseignement sur ces comptes. Selon la FINMA, il ressort d'un rapport du 5 septembre 2000 établi par I._______ à la demande de A._______ que SIBL avait une réputation douteuse et avait été utilisée par des cartels de la drogue pour blanchir des fonds d'origine criminelle mais qu'elle n'avait jamais fait l'objet d'une action officielle ; le rapport mentionnait également qu'aucune accusation d'ordre pénal n'avait été portée contre Robert Allen Stanford ou des sociétés qu'il contrôlait. La recourante n'aurait toutefois pas effectué de démarches complémentaires en réaction à ce rapport ; par ailleurs, une recherche dans la base de données World-Check exécutée le 13 octobre 2004 en lien avec l'ouverture d'un compte personnel par Robert Allen Stanford a révélé que celui-ci y figurait comme personne politiquement exposée (PPE). Les systèmes informatiques de contrôle mis en place par la recourante – nommés J._______ et K._______ – auraient généré depuis 2004 trente-neuf alertes sur ce compte et ses rubriques concernant des transactions que la banque a qualifiées essentiellement de "transferts intergroupe" dans ses documents internes sans y joindre de document apte à corroborer ce classement. La FINMA a ensuite expliqué que le gestionnaire responsable du compte n° 5._______ ouvert le 7 avril 1987 par Stanford Financial Group Inc. (ci-
B-5586/2013 Page 4 après : SFG) sise elle aussi à Antigua-et-Barbuda avait rempli en 2003 le profil client de manière lacunaire en y joignant une brève note concernant la relation d'affaires de la banque avec les sociétés appartenant à Robert Allen Stanford ; figurent au dossier également les statuts de la société, le Certificate of Incorporation and of Good Standing, son rapport annuel 2003 ainsi que des documents afférents à un crédit octroyé par la recourante à Robert Allen Stanford. La FINMA a relevé que le dossier ne contenait pas de pièces établissant un contrôle des informations par le service compliance de la banque, qu'une actualisation n'était pas intervenue au fil du temps et que la relation d'affaire n'avait pas été classée dans la catégorie des risques accrus. La FINMA a ajouté que depuis 2004, les systèmes J._______ et K._______ avaient généré trente-quatre alertes dont l'une concernait une transaction effectuée le 1er avril 2004 portant sur un montant de USD 24'999'990.- qui n'avait pas été clarifiée. Pour les autres alertes, les transactions auraient été brièvement justifiées sans cependant que, à une exception près, des documents soient joints aux notes internes afin de les corroborer. La banque n'aurait en outre pas demandé les raisons de versements effectués par la cliente à la société qui auditait les comptes des sociétés de Robert Allen Stanford ni les contrats qui les liaient. S'agissant du compte n° 6._______ ouvert par Bank of Antigua Ltd. (ciaprès : BOA) en date du 30 juillet 1993, la FINMA a également retenu que le gestionnaire avait rempli le profil client de manière lacunaire en 2003, que le dossier ne contenait pas de pièces démontrant un contrôle par le service compliance et que les informations n'avaient pas été mises à jour. Les services informatiques auraient généré cinq alertes depuis 2004 pour lesquelles aucun document n'a été classé permettant de confirmer les informations des notes internes. La FINMA a constaté que Robert Allen Stanford était du 23 septembre 1996 au 19 novembre 1999 titulaire du compte n° 7._______ pour lequel il n'existait aucun profil client. Lors d'une visite à la banque le 11 octobre 2004, ce client a ouvert le compte n° 8._______ dont le profil client n'a pas été entièrement rempli par le gestionnaire et n'a par la suite pas été signé par les personnes prévues dans le formulaire utilisé. Selon la FINMA, il est précisé dans la rubrique consacrée à l'origine des fonds que la recourante connaissait Robert Allen Stanford depuis 1986, que celui-ci ouvrait le compte en vue de l'octroi d'un prêt et que les fonds provenaient d'une "fortune considérable" ; dans la section intitulée "client à risque", il est indiqué que le client ne constituait pas une PPE. Ce dernier aurait fourni à la recourante des copies de lettres de recommandation en sa faveur dont
B-5586/2013 Page 5 l'une établie par la société L._______ qui a déclaré avoir analysé les compagnies du groupe Stanford et être confiante du respect par celles-ci des réglementations bancaires ainsi qu'en matière de lutte contre le blanchiment d'argent. La recourante a par la suite octroyé un crédit d'un montant de USD 95'000'000 à Robert Allen Stanford en vue de l'acquisition d'une banque vénézuélienne, Banco Galicia, ainsi que d'investissements subséquents. Le crédit a été augmenté de USD 10'000'000 en 2007, puis remboursé le 16 décembre 2008 par un versement en provenance du compte n° 5._______. La FINMA a noté que la recourante n'avait pas requis du client le contrat d'acquisition de la banque vénézuélienne ou des documents complémentaires lors de l'augmentation du montant du crédit ; d'après elle, le but mentionné dans le contrat de crédit se trouve en outre en contradiction avec celui figurant dans la lettre de recommandation de la société L._______ et celle écrite par trois membres du Congrès américain qui consistait à permettre à Stanford Bank Holdings d'obtenir une licence bancaire internationale. Elle a noté que Robert Allen Stanford n'avait pas été classé comme PPE alors même qu'une recherche World-Check, effectuée le 13 octobre 2004 et annexée au profil client, le qualifiait de tel en ajoutant que le dossier ne contenait aucune note expliquant ce choix et n'avait pas été revu au fil du temps. Elle a enfin relevé que les systèmes J._______ et K._______ avaient généré douze alertes depuis 2004 sur ce compte. S'agissant du compte n° 9._______ ouvert par Stanford Bank (Panama) SA (ci-après : SBP) en date du 4 avril 2008, la FINMA a déclaré que le gestionnaire avait rempli le profil client en indiquant que l'ayant droit économique, à savoir Robert Allen Stanford, était bien connu de A._______ et que les fonds provenaient "certainement de Stanford Bank (Panama) SA" ; la question de savoir si la cliente se révélait une PPE avait été tranchée par la négative. Selon la FINMA, le dossier ne contenait pas de pièces faisant état d'un contrôle des informations par le service compliance ; il y figurait les comptes consolidés 2006 et 2007 de la cliente ; aucune actualisation n'était intervenue par la suite. Une recherche dans la base de données Lexis-Nexis n'avait livré aucune information d'importance tandis que des recherches World-Check effectuées avec les termes exacts "stanford bank (panama) sa" et "stanford international holdings (panama) sa" étaient demeurées sans résultat. Le compte a été bloqué le 19 février 2009 et clôturé le 12 février 2010. Deux alertes avaient été générées par le système K._______ dont l'une a été qualifiée de "transfert liquidités intergroupe pour investissement" dans une note interne sans qu'un document ne fût produit en lien avec cette opération.
B-5586/2013 Page 6 La FINMA a concentré son analyse sur le respect par A._______ des obligations en matière de blanchiment d'argent applicables entre 2003, année de l'entrée en vigueur de l'obligation de classification des relations d'affaires, et le blocage des comptes intervenu en 2009. Elle a estimé que la recourante ne s'était pas conformée à ses obligations de diligence faute d'avoir identifié ses relations avec SIBL, BOA et SBP comme comportant un risque accru car elle déployait en leur faveur des activités de banque correspondante ; en outre, bien que la recourante eût connaissance du rapport de I._______ faisant état des soupçons à l'encontre de SIBL, elle n'avait entrepris aucune démarche complémentaire alors qu'elle ne pouvait pas se contenter de considérer les accusations comme ne relevant que du passé. La FINMA a indiqué que la recourante aurait dû classer Robert Allen Stanford – et en conséquence les sociétés qu'il contrôlait – comme PPE en raison de ses liens avec le Premier ministre d'Antigua-et-Barbuda de l'époque sur la demande duquel il avait mis en place une nouvelle législation sur le blanchiment d'argent dans ce pays ; elle avait au contraire écarté cette qualification alors même que la recherche World-Check l'avait identifié comme PPE et n'a par la suite pas procédé à une revue annuelle de la relation. Les clarifications complémentaires, requises en présence d'un risque accru afin notamment de vérifier les informations fournies par les clients et comprendre l'arrière-plan des relations d'affaires, tout comme la documentation réunie dans ce cadre ont été jugées insuffisantes par la FINMA ; notamment, le dossier contenait deux organigrammes incomplets des sociétés du groupe. L'autorité a ensuite considéré que, tout comme pour les relations, la recourante n'avait pas identifié et clarifié de manière adéquate les transactions présentant un risque accru ; elle n'aurait ainsi pas donné le traitement qui convenait aux alertes générées par les systèmes informatiques en exigeant notamment des clients la production de pièces aptes à établir les motifs des transactions mais s'était contentée de les justifier par une brève note interne. Selon la directive de la recourante en matière de blanchiment d'argent dans sa version du 10 juillet 2008, celle-ci se devait de charger un organisme externe de mener une enquête lorsque le montant des avoirs sur un compte ou d'une transaction dépassait la somme de 1'000'000 francs ; or, elle n'a rien fait de tel. La FINMA a jugé que les manquements constatés révélaient un déficit organisationnel de la recourante qui a pris des risques excessifs en acceptant les relations d'affaires de nature commerciale avec Robert Allen Stanford et les sociétés de son groupe – sortant du cadre de son activité de private banking – alors qu'elle ne détenait pas les compétences nécessaires pour les gérer. Cette organisation déficiente en matière de blanchiment d'argent à l'époque des faits ne permettait pas d'assurer le
B-5586/2013 Page 7 respect des règles entourant l'activité bancaire. La FINMA a relevé que A._______ avait amélioré ses mesures anti-blanchiment dont il convenait toutefois de vérifier le fonctionnement en nommant une société d'audit chargée de contrôler le respect des normes en matière de blanchiment d'argent. En outre, la nature et le caractère répétitif des manquements matériels et formels constatés justifiaient de rendre une décision en constatation du fait que la recourante avait gravement violé le droit de la surveillance. E. Par mémoire du 3 octobre 2013, A._______ a formé recours contre cette décision devant le Tribunal administratif fédéral en concluant principalement, sous suite de frais et dépens, à son annulation ; à titre préalable, la recourante requiert l'octroi de l'effet suspensif au recours, à l'exception du ch. 2 du dispositif de la décision entreprise, ainsi qu'à ce qu'il soit fait interdiction à la FINMA de communiquer l'existence de la procédure à des tiers jusqu'à droit connu dans cette affaire. À l'appui de son recours, A._______ conteste avoir commis une violation grave du droit de la surveillance et invoque la constatation incomplète et erronée des faits par la FINMA ainsi qu'une violation du droit d'être entendu. La recourante déclare qu'à l'instar de nombreuses autres banques, elle a été trompée par un groupe financier qui apparaissait de premier plan. Elle rappelle qu'elle a immédiatement bloqué les comptes liés au groupe Stanford à la suite du dépôt d'une plainte pénale par la SEC le 17 février 2009 notamment contre Robert Allen Stanford, fait spontanément une annonce au Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent (MROS) et informé la FINMA. La recourante estime que cette dernière aurait dû prendre en compte le contexte de l'époque et les circonstances d'ensemble des relations d'affaires qui la liaient aux membres du groupe au lieu de se focaliser a posteriori sur des transactions et des comptes individuels. La recourante déclare que ses relations bancaires avec SIBL, BOA, SFG et SBP relevaient de la gestion de fortune de sorte qu'elle ne pouvait être qualifiée de banque correspondante ; par ailleurs, cette conclusion de la FINMA, outre qu'elle se trouverait en contradiction avec les pièces du dossier, ne figurait pas dans le projet qui lui avait été soumis pour prise de position en violation de son droit d'être entendue. Elle explique qu'elle n'a pas entrepris de démarches à la suite du rapport I._______ étant donné qu'aucune charge pénale n'avait été retenue à l'égard de Robert Allen Stanford ou d'une société dont il avait le contrôle, que l'affaire liant SIBL à
B-5586/2013 Page 8 un cartel de la drogue avait été réglée et que l'État d'Antigua-et-Barbuda avait fait des progrès en matière de lutte contre le blanchiment d'argent qui lui avaient valu de ne plus figurer dans la liste des pays non coopératifs. La directive FINCEN du Département du trésor américain du mois d'avril 1999 appelant les instituts financiers à faire preuve d'une attention particulière en présence de transactions liées à Antigua-et-Barbuda a été retirée en août 2001 au motif que cet État avait entrepris des réformes importantes de son dispositif anti-blanchiment, fait que la FINMA n'a pas relevé. Dans la base de données World-Check, consultée en octobre 2004, Robert Allen Stanford figurait certes comme PPE en raison de ses liens avec un ancien Premier ministre d'Antigua et Barbuda, Lester Bird, qui l'avait chargé de déterminer des mesures aptes à renforcer la lutte contre le blanchiment d'argent dans le pays. La recourante déclare que Robert Allen Stanford ne pouvait toutefois être qualifié de PPE en fonction de la réglementation applicable au moment des faits pertinents : d'une part, il n'était selon elle pas proche de Lester Bird faute de relations d'affaires avec lui, d'autre part, celui-ci n'exerçait plus de fonctions publiques depuis mars 2004. La recourante expose ses directives successives et son organisation au regard de l'évolution de la législation en matière de blanchiment d'argent et déclare qu'elle n'a pas classé la relation d'affaires avec SFG, BOA et SBP comme présentant un risque accru de manière conforme à sa directive interne de l'époque D(…)1, validée par des réviseurs externes. Le risque d'une relation était en particulier déterminé par une méthode de calcul prenant en considération trois critères soit la nationalité ou le lieu de résidence, le secteur d'activité et la somme des valeurs patrimoniales du client. Si la valeur calculée était supérieure à 2,25 sur 4, la relation devait être classée comme présentant un risque accru. Or, d'après ces critères et sur la base des informations dont la recourante disposait, les diverses relations avec Robert Allen Stanford ainsi que les sociétés de son groupe présentaient un ratio de 1.66 qui correspondait à un risque faible. En outre, la recourante estime que les relations avec SIBL, BOA et SFG n'étaient pas soumises à la LBA attendu que celles-ci étaient des intermédiaires financiers étrangers soumis – à Antigua-et-Barbuda comme au Panama – à une surveillance équivalente à celle de la Suisse ; si toutefois ces relations devaient être considérées comme assujetties à la LBA, le degré de diligence à l'égard de ses sociétés devait pour le moins être réduit compte tenu de leurs propres obligations en matière de blanchiment d'argent.
B-5586/2013 Page 9 La recourante déclare qu'elle connaissait bien l'origine de la fortune ou les activités de Robert Allen Stanford qui ressortaient notamment des médias et se trouvaient confirmés par de nombreuses recommandations en sa faveur ; ajoutant que personne n'avait de doutes sur la nature des affaires du financier, la recourante estime que la FINMA lui reproche, dans un raisonnement a posteriori arbitraire, ne pas avoir vérifié ce qui était invérifiable et incontesté à l'époque. Elle estime avoir procédé à un suivi adéquat des relations litigieuses et respecté son obligation, conformément à ses directives, d'établir une fiche signalétique des sociétés du groupe Stanford puisqu'elle disposait d'un compliance package de BOA et SIBL, d'un organigramme expliquant les liens d'actionnariat et que la majorité des transactions ne requéraient pas l'établissement d'une telle fiche ou des clarifications complémentaires car elles consistaient en des transferts de compte à compte du même client ou, dans quelques cas, entre des sociétés appartenant au groupe. Elle déclare avoir établi une fiche sur l'arrière-plan économique (fiche APE) pour chacune des transactions identifiées par les systèmes d'alerte mis en place. En lien avec le reproche selon lequel elle n'aurait pas suffisamment clarifié et documenté l'utilisation du crédit octroyé à Robert Allen Stanford, la recourante explique qu'elle avait rencontré le client et rédigé une longue note manuscrite concernant l'utilisation des fonds, reçu ou consulté divers documents dont 12 lettres de recommandation en sa faveur ainsi que ses déclarations fiscales. À cet égard, elle conteste l'existence d'une contradiction entre le but du crédit et celui mentionné dans certaines lettres de recommandation. L'un des objectifs du crédit, à savoir l'achat d'une banque au Venezuela, aurait d'ailleurs par la suite été réalisé. La recourante ajoute que, s'agissant en l'occurrence d'un crédit lombard, elle n'avait pas l'obligation de vérifier l'utilisation des fonds contrairement aux règles qui valent pour les crédits commerciaux. Elle estime par conséquent qu'aucune violation de son devoir de documentation ne saurait être retenue à son encontre. La recourante conteste l'existence d'un déficit organisationnel qui se trouverait à l'origine des violations constatées, déclarant qu'elle avait mis en place les mécanismes nécessaires – département compliance, directives et autres mesures – et rappelant que les relations d'affaires portaient sur la gestion de fortune dans le cas de SIBL, BOA, SFG et SBP ainsi que sur l'octroi d'un crédit lombard pour Robert Allen Stanford et relevaient ainsi de son domaine d'activité. C'est donc à tort que la FINMA a considéré que la recourante n'était pas en mesure de gérer et surveiller ces relations.
B-5586/2013 Page 10 Elle allègue une violation de pouvoir d'appréciation de la FINMA ainsi que du principe de la proportionnalité en lien avec la constatation que les violations étaient graves et met en doute la constitutionnalité de la procédure d'enforcement qui a eu pour conséquence une condamnation de nature pénale rendue en violation des droits de la défense tels le droit de ne pas s'incriminer et celui d'être informé au préalable sur la nature de l'accusation. F. Par décisions incidentes des 7 et 30 octobre 2013, le Tribunal administratif fédéral a constaté que le recours avait effet suspensif de par la loi, exception faite du ch. 2 de la décision attaquée auquel la FINMA avait retiré l'effet suspensif et que la conclusion de la recourante tendant à ce qu'il soit fait interdiction à la FINMA de communiquer l'existence de la procédure sortait de l'objet du litige. G. Dans sa réponse du 19 novembre 2013, la FINMA déclare que la recourante n'avait effectué une recherche spécifique sur Robert Allen Stanford que le 13 octobre 2004 alors qu'elle en avait l'obligation depuis le 1er juillet 2003 et savait grâce au rapport de I._______ qu'il était un proche de Lester Bird, Premier ministre d'Antigua-et-Barbuda jusqu'à mars 2004. La recourante aurait ensuite écarté la qualification en tant que PPE de ce client malgré les résultats de la recherche World-Check du 13 octobre 2004 ; elle aurait ainsi contrevenu à son devoir de déterminer les relations présentant un risque accru. La FINMA relève que la recourante a exécuté des transactions intra-groupe suscitant des alertes dans le cadre de relations d'affaires avec des banques étrangères qui doivent être qualifiées d'opérations de banque correspondante sortant du cadre d'un mandat de gestion de fortune et présentant un risque accru. Elle précise que, contrairement à ce que la recourante allègue, la LBA est bien applicable aux banques et donc à celle-ci. S'agissant du grief de violation du droit d'être entendu, la FINMA ajoute qu'elle a reçu les représentants de la recourante le 20 août 2013 ; la qualification de celle-ci en tant que banque correspondante relève de l'appréciation juridique et n'avait pas à ressortir du projet d'état de fait qu'elle lui avait transmis.
B-5586/2013 Page 11 H. Dans ses observations du 9 décembre 2013, la recourante déclare que la FINMA n'avait pas remis en question ses arguments établissant l'absence de manquements quant à l'identification de la fortune de Robert Allen Stanford, l'examen régulier des comptes et le respect de son devoir de documentation et de ses directives internes ; elle reproche à la FINMA une appréciation arbitraire des faits. Elle maintient que, à l'époque déterminante, la notion de PPE ne s'appliquait pas aux personnes proches d'un ministre à la retraite. Elle conteste avoir fonctionné comme banque correspondante et maintient son grief de violation du droit d'être entendu. À titre subsidiaire, elle déclare que si une négligence dans le suivi des relations concernées devait être retenue à sa charge, elle ne saurait être qualifiée de grave au point de justifier une décision en constatation. Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle nécessaire. Droit : 1. Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 1.1 À teneur des art. 31 et 33 let. e LTAF en relation avec l'art. 54 al. 1 LFINMA (RS 956.1), le Tribunal administratif fédéral est compétent pour juger des recours contre les décisions rendues par la FINMA. L'acte attaqué constitue une décision au sens de l'art. 5 PA. Le Tribunal de céans peut donc connaître de la présente affaire. 1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, est spécialement atteinte par le chiffre 2 du dispositif de la décision et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu du mémoire de recours ainsi qu'au paiement de l'avance de frais (art. 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. Le recours est ainsi recevable.
B-5586/2013 Page 12 2. Il convient de relever à titre liminaire que, au moment des faits et depuis que la décision attaquée a été rendue, certaines dispositions applicables ont été abrogées ou modifiées ; en particulier, l'ancienne ordonnance de la Commission fédérale des banques en matière de lutte contre le blanchiment d’argent (RS 955.022, RO 2003 554, OBA-CFB) du 18 décembre 2002, entrée en vigueur le 1er juillet 2003, a introduit une définition de la notion de PPE (art. 1 al. 1 let. a OBA-CFB) en disposant que les relations d'affaires avec des PPE devaient dans tous les cas être considérées comme comportant des risques accrus (art. 7 al. 3 OBA-CFB) ; auparavant déjà, les intermédiaires financiers devaient examiner avec une attention particulière s’ils voulaient entrer en relations d’affaires, accepter et garder des avoirs appartenant, directement ou indirectement, à des personnes exerçant des fonctions publiques importantes pour un État étranger ou à des personnes et sociétés qui, de manière reconnaissable, leur étaient proches (cf. Circulaire de la Commission fédérale des banques : Directives relatives à la prévention et à la lutte contre le blanchiment de capitaux du 26 mars 1998, cm. 9). En vertu de son art. 6 al. 1, les dispositions de l'ordonnance devaient s’appliquer également aux relations avec des banques correspondantes ce qui signifiait que de telles relations pouvaient aussi devoir être classées comme comportant des risques accrus (cf. Rapport de la Commission fédérale des banques relatif à son ordonnance sur le blanchiment d'argent du 18 décembre 2002, mars 2003, p. 35 ; ci-après : Rapport CFB 2002). Par modification du 20 décembre 2007 entrée en vigueur le 1er juillet 2008 (RO 2008 2017), l'art. 7 al. 3 OBA-CFB a été complété en ce sens que les relations d’affaires avec des intermédiaires financiers étrangers pour lesquels un intermédiaire financier suisse effectue des opérations de banque correspondante devaient elles aussi être considérées dans tous les cas comme comportant des risques accrus. À titre de disposition transitoire, les intermédiaires financiers se sont vu octroyer un délai jusqu’au 1er janvier 2009 pour se conformer aux exigences prévues à cet article (art. 32a OBA-CFB). Avec effet à cette même date (RO 2008 5616 et 5619), l'OBA-CFB est devenue l'ordonnance de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers sur la prévention du blanchiment d’argent et du financement du terrorisme dans le domaine des banques, des négociants en valeurs mobilières et des placements collectifs (OBA- FINMA 1) sans autres changements substantiels. À son tour, celle-ci a été abrogée en 2010. Selon les principes généraux, on applique, en cas de changement de règles de droit, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de
B-5586/2013 Page 13 fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (cf. ATF 137 V 105 consid. 5.3.1). L'examen du respect par la recourante de ses obligations en matière de lutte contre le blanchiment d'argent se fera ainsi à la lumière de la législation et de ses propres directives au moment des faits pertinents et en tenant compte de leur évolution. Dans les développements qui suivent et sauf indication contraire, il sera principalement fait référence à l'OBA-CFB dans sa version en vigueur du 1er juillet 2003 au 30 juin 2008. 3. La recourante fait grief à la FINMA de ne pas avoir abordé la question de relation de banque correspondante avant qu'elle ne prenne sa décision et estime qu'elle a été privée de la possibilité de se prononcer à ce sujet en violation de son droit d'être entendue. 3.1 Garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. et les art. 29 ss PA, le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves appropriées, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (cf. ATF 137 IV 33 consid. 9.2 et les réf. cit.). À l'inverse, il impose à l'autorité d'apprécier tous les allégués importants qu’une partie a avancés en temps utile avant de prendre la décision (art. 32 al. 1 PA) et d'admettre les moyens de preuve offerts par la partie s’ils paraissent propres à élucider les faits (art. 33 al. 1 PA). Le droit d'être entendu porte en principe uniquement sur les faits et non pas sur leur appréciation juridique ni, plus généralement, sur l'argumentation juridique à retenir. Cependant, ce droit doit être reconnu et respecté lorsque le juge envisage de fonder sa décision sur une norme ou un motif juridique non évoqué dans la procédure antérieure et dont aucune des parties en présence ne s'est prévalue et ne pouvait supputer la pertinence in casu (cf. ATF 129 II 497 consid. 2.2 et les réf. cit., ATF 115 Ia 94 consid. 1b). 3.2 En l'espèce, lorsque la FINMA a, dans son projet d'état de fait envoyé à la recourante le 22 mai 2013, exposé les relations existant entre celle-ci et les banques du groupe Stanford, elle ne les a effectivement pas qualifiées d'opérations de banque correspondante. Cependant, elle n'était en principe pas tenue de le faire puisqu'il s'agit de l'appréciation juridique des faits retenus sur lesquels la recourante a pu se prononcer. En effet, le projet contenait les informations essentielles sur les comptes et décrivait les transactions sur lesquelles la FINMA a fondé son analyse dans la
B-5586/2013 Page 14 décision après avoir pris connaissance des commentaires que la recourante lui avait fait parvenir dans son courrier du 17 juin 2013. Quant à la notion de banque correspondante, elle figurait aux art. 6 et 7 OBA-CFB à l'époque des faits et ensuite aux mêmes articles de l'OBA-FINMA 1 au moment de l'échange d'écritures ; elle ne constituait pas une qualification inhabituelle à laquelle la recourante ne pouvait pas s'attendre. 3.3 La FINMA pouvait par conséquent renoncer à inviter la recourante à se prononcer sur cette question sans violer son droit d'être entendue. Partant, ce grief doit être rejeté. 4. La FINMA reproche à la recourante de ne pas avoir classifié ses relations d'affaires avec Robert Allen Stanford et ses sociétés comme présentant un risque accru ; selon l'autorité, le premier devait être considéré comme PPE tandis que les secondes bénéficiaient de services de banque correspondante. De la sorte, elle n'aurait pas respecté les obligations de diligence que lui impose la législation en matière de lutte contre le blanchiment d'argent. 4.1 La LBA vise à régler la lutte contre le blanchiment d'argent et la vigilance accrue en matière d'opérations financières ainsi que – expressément depuis le 1er février 2009 (RO 2009 361, 362, 367) – le financement du terrorisme (art. 1 LBA). Elle soumet les intermédiaires financiers définis à l'art. 2 LBA à un certain nombre de devoirs dont en particulier des obligations de diligence (art. 3 à 8 LBA) qu'ils doivent respecter en permanence, tant lors de l'établissement d'une relation d'affaires que par la suite. L'intermédiaire financier doit notamment identifier ses cocontractants et les ayants droit économiques des valeurs dont il s'occupe (art. 3 et 4 LBA). Il doit également examiner les transactions de sa clientèle et identifier d'éventuelles transactions suspectes (cf. Message du Conseil fédéral du 17 juin 1996 relatif à la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchissage d'argent dans le secteur financier, FF 1996 III 1057, 1083 ; ci-après : Message LBA) ; à cet effet, il doit fixer des critères permettant la détection des relations d'affaires et des transactions présentant des risques juridiques et des risques de réputation accrus (art. 7 et 8 OBA-CFB). Il est tenu de procéder à certaines clarifications dont l'étendue dépend du risque que représente le cocontractant (art. 6 al. 1 LBA) ; il doit en particulier clarifier l'arrière-plan et le but d'une transaction ou d'une relation d'affaires lorsque des indices laissent supposer que des valeurs patrimoniales proviennent d’un crime ou qu’une organisation criminelle exerce un pouvoir de disposition sur ces
B-5586/2013 Page 15 valeurs (art. 6 let. b LBA dans sa version en vigueur jusqu'au 31 janvier 2009, repris sans modification essentielle à l'art. 6 al. 2 let. b LBA) ; en présence de relations et de transactions à risque accru, des clarifications complémentaires doivent être entreprises (art. 17 ss OBA-CFB). L'intermédiaire est également soumis à un devoir de documentation : il doit établir des documents relatifs aux transactions effectuées ainsi qu'aux clarifications requises en vertu de la LBA de manière que des tiers experts en la matière puissent se faire une idée objective sur les transactions et les relations d'affaires ainsi que sur le respect des dispositions de la loi (art. 7 LBA et 23 OBA-CFB). Il doit enfin se conformer à des règles de comportement en cas de soupçon de blanchiment d'argent (art. 9 ss LBA et 24 ss OBA-CFB). Chaque intermédiaire financier doit prendre les mesures nécessaires pour empêcher le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme ; il veille notamment à ce que son personnel reçoive une formation suffisante et à ce que des contrôles soient effectués (art. 8 LBA). La nature et la portée de ces mesures varient en fonction de la situation de chaque intermédiaire financier ; ce dernier doit en effet disposer d'une organisation qui corresponde à son activité (cf. Message LBA, FF 1996 III 1057, 1085). Il émet des directives internes en matière de lutte contre le blanchiment d'argent dans lesquelles il règle en particulier les critères d'identification des risques accrus déjà mentionnés, l'organisation et les compétences internes ainsi que la politique de l'entreprise en ce qui concerne les PPE (art. 10 OBA-CFB). Il met en place un système de surveillance efficace des transactions et un service interne de lutte contre le blanchiment (art. 11 s. OBA-CFB). Il convient de relever à ce stade que, contrairement à ce que la recourante allègue, la LBA lui est bien applicable : l'exception prévue à l'art. 2 al. 4 let. d LBA dont elle se prévaut ressortit aux intermédiaires financiers visés à l’al. 3 de cet article alors qu'elle, en tant que banque, fait partie des intermédiaires énumérés à l’al. 2. La liberté donnée aux intermédiaires financiers en matière de choix des critères à utiliser pour déterminer si la relation ou une transaction présente un risque accru est justifiée parce que le caractère accru du risque dépend aussi des informations et des ressources dont ils disposent en fonction de leur activité (cf. arrêt du TF 6B_729/2010 du 8 décembre 2011 consid. 3.5.6 non publié dans ATF 138 IV 1). Ces mesures garantissent le respect et la mise en œuvre de la législation relative à la lutte contre le blanchiment d'argent. Il s'ensuit qu'une violation par l'intermédiaire financier de ses propres règles et directives en la matière constitue en principe une violation des devoirs de diligence au sens de la LBA.
B-5586/2013 Page 16 La Directive de la recourante D(…)1 – Règles anti-blanchiment du 1er janvier 2003, entrée en vigueur le 1er juillet 2003, définissait les compétences en matière de lutte contre le blanchiment (ch. 13) : ainsi, les gestionnaires étaient les premiers responsables du respect des standards en matière d'éthique et d'intégrité ; la cellule de contrôle compliance, dont les tâches ont été reprises par la suite par le département compliance, devait notamment veiller à la mise en œuvre par les gestionnaires des contrôles et vérifications nécessaires et procéder aux vérifications des informations recueillies auprès d'eux ; le fichier central était responsable entre autres de la tenue de l'ensemble de la documentation contractuelle, de vérifier l'intégralité des données de base relatives à la clientèle et de la régularisation des points à corriger ; enfin, le comité d'examen et d'acceptation des clients (CEAC) entérinait l'ouverture de nouveaux comptes à la clientèle par des gérants internes ou externes (cf. Directive M(…)5 du 28 septembre 2000, ch. 3). 4.2 S'agissant de la qualification de Robert Allen Stanford comme PPE, la recourante estime que celui-ci n'avait pas à être considéré comme tel en vertu des règles applicables au moment des faits. 4.2.1 Selon l'art. 1 al. 1 let. a OBA-CFB dans sa version en vigueur dès le 1er juillet 2003, on entend par personnes politiquement exposées les personnes suivantes qui occupent des fonctions publiques importantes à l’étranger : les chefs d’État ou de gouvernement, les politiciens de haut rang au niveau national, les hauts fonctionnaires de l’administration, de la justice, de l’armée et des partis au niveau national, les plus hauts organes des entreprises étatiques d’importance nationale (ch. 1) ; les entreprises et les personnes qui, de manière reconnaissable, sont proches des personnes précitées pour des raisons familiales ou personnelles ou pour des raisons d’affaires (ch. 2). Lorsque les personnes qui contrôlent une entreprise (organes, actionnaires de contrôle ou ayants droit économiques) sont qualifiées de PPE, alors l'entreprise doit l'être de même puisqu'elle est susceptible d'être utilisée à des fins de blanchiment d'argent (cf. dans ce sens WYSS/ZOLLINGER, in : Kommentar Geldwäschereigesetz, 2e éd. 2009, n° 5a ad art. 1 GwV-FINMA 1 ; le même avis a été exprimé en lien avec l'OBA-CFB, cf. RALPH WYSS, Kommentar Geldwäschereigesetz, 2003, n° 5 ad art. 1 GwV-EBK). Comme il a été mentionné plus haut, les relations d’affaires avec des personnes politiquement exposées doivent être considérées dans tous les cas comme comportant des risques accrus (art. 7 al. 3 OBA-CFB) et entraînent de ce fait des obligations de diligence, en particulier de clarification, accrues ; il y a notamment lieu, dans une mesure proportionnée aux circonstances, d'établir l'origine des valeurs
B-5586/2013 Page 17 patrimoniales remises, à quelle fin elles sont retirées et la plausibilité des versements entrants importants (art. 17 OBA-CFB). Selon la disposition transitoire ancrée à l'art. 32 al. 2 OBA-CFB, les intermédiaires financiers devaient déterminer les relations d’affaires comportant des risques accrus et les désigner comme telles pour l’usage interne le 30 juin 2004 au plus tard. Cette disposition précisait qu'en principe, ils pouvaient se fonder sur des données actuelles et n'étaient pas tenus d’analyser rétroactivement les transactions. Dans sa directive D(…)1, la recourante définit les PPE comme "personnes qui exercent – ou qui ont exercé – des fonctions publiques importantes à l'étranger, soit des chefs d'État, des politiciens de haut rang, des hauts fonctionnaires (…) des organisations politiques (…) et tous ceux qui d'une manière ou d'une autre leur sont proches, qu'ils apparaissent en nom propre ou sous le couvert d'une société" (cf. Directive D(…)1, ch. 3b). À la suite de la révision de cette directive le 11 novembre 2004, la phrase "ou qui ont exercé" a été supprimée. La recourante stipule que les collaborateurs doivent respecter scrupuleusement – entre autres dispositions – les "Wolfsberg Principles" (cf. Directive D(…)1, ch. 2) ; selon les principes anti-blanchiment du Groupe de Wolfsberg dont la sociétémère de la recourante fait partie, les PPE doivent faire l'objet de vérifications plus poussées et sont définies comme des "individus qui exercent ou ont exercé des fonctions publiques, par exemple de hauts responsables gouvernementaux (…) ou d'importants responsables de partis politiques, etc., ainsi que leurs familles et les personnes qui leur sont étroitement associées" (cf. Directives mondiales anti-blanchiment pour les services bancaires privés, 1ère révision, mai 2002, ch. 2.2, accessible sous http://www.wolfsberg-principles.com/pdf/french/private-french.pdf). 4.2.2 En l'espèce, il est incontesté que Lester Bird occupait la charge de Premier ministre d'Antigua-et-Barbuda jusqu'au mois de mars 2004. Ainsi, il se trouvait à ce poste pendant environ dix mois après l'entrée en vigueur de l'OBA-CFB et l'adoption de la définition de PPE dont il remplissait manifestement les conditions. La recourante déclare à plusieurs reprises que Robert Allen Stanford n'entretenait pas de relations d'affaires avec lui – mais uniquement une relation personnelle – afin d'expliquer pour quelle raison elle ne l'a pas considéré comme proche d'une PPE au sens du ch. 2 de l'art. 1 al. 1 let. a OBA-CFB. Or, il ressort clairement du texte de cet article que la nature personnelle ou professionnelle de la relation n'est pas pertinente ; seul s'avère déterminant le degré de proximité entre les personnes concernées. Dans sa propre Directive D(…)1, la recourante assimile aux PPE les personnes qui "d'une manière ou d'une autre" leur
B-5586/2013 Page 18 sont proches. Tant dans le rapport de I._______ (p. 9) que dans la fiche World-Check, il est mentionné expressément que Robert Allen Stanford était un "close associate" de Lester Bird. Cette description correspond à la terminologie utilisée dans les Directives du Groupe de Wolfsberg, à savoir les personnes étroitement associées (dans le texte anglais close associates) à des individus qui exercent ou ont exercé des fonctions publiques. Ainsi, contrairement à ce que déclare la recourante, Robert Allen Stanford peut en principe être qualifié de PPE. Cependant, compte tenu de la disposition transitoire de l'art. 32 al. 2 OBA-CFB qui octroyait un délai aux intermédiaires financiers afin d'identifier les relations comportant des risques accrus, on ne peut pas nécessairement en conclure, comme le fait la FINMA, que la recourante ait violé ses obligations de diligence depuis le 1er juillet 2003, date de l'entrée en vigueur de l'OBA-CFB et de la Directive D(…)1, jusqu'à la fin du mandat de Lester Bird en tant que Premier ministre en mars 2004. Toutefois, elle a manqué à ces devoirs après juin 2004 en raison de l'activité ultérieure de celui-ci. En effet, après avoir perdu les élections de 2004, il est resté à la tête de son parti, Antigua and Barbuda Labour Party, l'un des principaux partis du pays et celui qui a le plus souvent exercé le gouvernement (cf. http://thecommonwealth.org/our-member-countries/antigua-and-barbu da/constitution-politics, https://en.wikipedia.org/wiki/Antigua_Labour_ Party). Il devait donc être qualifié de PPE même après mars 2004 attendu que la définition de PPE selon l'OBA-CFB, mais aussi d'après la Directive D(…)1 et les principes de Wolfsberg, s'étendait également aux hauts fonctionnaires des partis au niveau national, ce que le gestionnaire ou les autres services compétents de la recourante auraient pu découvrir s'ils avaient procédé à une recherche sérieuse et une actualisation des informations sur le client. D'ailleurs, ils disposaient de renseignements leur permettant de soupçonner l'existence d'actes de corruption : dans la fiche World-Check concernant Robert Allen Stanford figure la phrase "Reportedly close associate of Former Antiguan Prime Minister Lester Bird – his financial and business dealings with the Antiguan Governement under Bird, including major loans, generated reports of influence peddling and campaign contributions" et plus loin "1999 – criticised by US State Department and Treasury officials for using his financial and political clout in Antigua to gain control of the government office that regulated his and other banks". En vertu de l'art. 4 OBA-CFB, il est interdit aux intermédiaires financiers d'accepter des valeurs patrimoniales dont ils savent ou doivent présumer qu'elles proviennent d'un crime, notamment de la corruption, d’un détournement de fonds publics, d’un abus d’autorité ou d’une gestion déloyale des intérêts publics. Dans ces circonstances, la recourante aurait dû tout au moins retenir l'existence d'indices laissant supposer que les
B-5586/2013 Page 19 valeurs patrimoniales provenaient d'un crime et par conséquent clarifier l'arrière-plan et le but de la relation d'affaires (art. 6 LBA ; cf. infra consid. 6). Or, elle n'a mentionné nulle part l'existence de ces risques et n'a subséquemment pas entrepris de démarches spécifiques. Au lieu de cela, elle se contente de relever que Robert Allen Stanford n'avait pas fait l'objet d'une procédure pénale ; cependant, il ressort clairement, tant de l'esprit de la loi que de la teneur des articles 6 LBA et 4 OBA-FINMA, que la présence d'indices de possibles crimes à l'origine des valeurs patrimoniales suffit à fonder un devoir de clarification. 4.2.3 Il découle de ce qui précède que la recourante a omis de qualifier Robert Allen Stanford – ainsi que les sociétés qu'il contrôle – de PPE à la suite d'une mauvaise application de la loi et des directives pertinentes. Elle a en outre ignoré les informations laissant supposer une origine criminelle des fonds acceptés. Cette relation d'affaires n'a pas été sérieusement analysée, ni par le gestionnaire responsable en premier lieu, ni par les services compliance qui auraient dû veiller au respect des devoirs de diligence dans le cas d'espèce. Il n'est pas étonnant dans ces conditions que le ratio de risque calculé selon le système mis en place par la recourante livre un résultat n'indiquant pas de risque accru ; si Robert Allen Stanford s'était vu attribuer la note 4 prévue pour les PPE, le ratio résultant aurait été nettement plus élevé. 4.3 La recourante conteste également l'existence d'une relation de banque correspondante avec ses clientes et juge arbitraire la conclusion de la FINMA à cet égard. 4.3.1 Selon l'art. 6 al. 1 OBA-CFB, les dispositions de cette ordonnance s’appliquaient également aux relations avec des banques correspondantes. Suite à la modification du 20 décembre 2007 entrée en vigueur le 1er juillet 2008, l'art. 7 al. 3 OBA-FINMA disposait que, outre les relations d’affaires avec des personnes politiquement exposées, celles avec des intermédiaires financiers étrangers pour lesquels un intermédiaire financier suisse effectue des opérations de banque correspondante devaient être considérées dans tous les cas comme comportant des risques accrus. À titre de disposition transitoire afférente à cette nouvelle version, l'art. 32a OBA-CFB fixait aux intermédiaires financiers délai au 1er janvier 2009 pour se conformer à cette nouvelle exigence. Selon la FINMA, la relation de banque correspondante s'utilisait pour l'exécution d'opérations de trafic des paiements, pour la gestion des liquidités ainsi que pour des prêts ou des placements à court terme ; ne constituait en revanche pas une relation de correspondance bancaire celle
B-5586/2013 Page 20 utilisée pour la gestion du patrimoine de la clientèle de la banque auprès d'une autre banque (cf. FAQ CFB https://www.finma.ch/ FinmaArchiv/ebk/f/faq/faq9.html qui renvoie au Principes anti-blanchiment de Wolfsberg pour les banques correspondantes de 2002). La recourante a introduit la relation de banque correspondante comme catégorie de risques accrus dans la version du 10 juillet 2008 de sa Directive D(…)4 – Règles anti-blanchiment / lutte contre le financement du terrorisme (ch. 3a et 3j) entrée en force à cette même date. 4.3.2 Se référant à la définition de relation de banque correspondante mentionnée par la FINMA, la recourante estime que ses prestations relevaient de la gestion de fortune et ne constituaient donc pas des services de banque correspondante. Il appert toutefois que les comptes ne servaient pas uniquement à gérer le patrimoine de la clientèle du groupe Stanford déposé auprès de la recourante mais que, compte tenu des versements fréquents entre divers comptes appartenant aux sociétés du groupe identifiés généralement comme "transferts intergroupe" – mais qui doivent être qualifiés plus précisément de transferts intra-groupe ou intrasociété – par la recourante, ils étaient également utilisés à des fins de gestion des liquidités des banques ; les fonds étaient en outre investis dans des valeurs mobilières pouvant être liquidées à court terme, notamment dans le marché monétaire au travers de placements call fiduciaires dénonciables sous 48 heures de sorte qu'il ne peut être conclu à un mandat de gestion de fortune à l'exclusion de toute autre utilisation tels des placements à court terme. Par conséquent, la recourante exerçait pour ses clientes membres du groupe Stanford – du moins en partie – la fonction de banque correspondante. La conclusion de la FINMA s'avère bien fondée et en aucun cas arbitraire ou découlant d'une constatation erronée des faits. La recourante aurait dû identifier ces relations comme présentant dans tous les cas un risque accru le 1er janvier 2009 au plus tard. Mais auparavant déjà, depuis l'adoption de l'OBA-CFB, les devoirs de diligence dictés par la LBA trouvaient application aux relations de banque correspondante ; cela signifie que ces relations ou les transactions effectuées par ce biais pouvaient comporter des risques accrus. La recourante aurait dû donc veiller à une surveillance adéquate de ces comptes de manière à se conformer aux exigences de la LBA ; or, il ne ressort pas du dossier – et la recourante ne le prétend pas non plus – que le gestionnaire ou les services compliance aient entrepris des démarches spécifiques à cette fin. Quant à la surveillance des transactions effectuées sur ces comptes, elle a été – malgré le système informatique mis en place – affaiblie par le manque de suivi des alertes générées comme il sera exposé plus bas (cf. infra consid. 5).
B-5586/2013 Page 21 4.3.3 En omettant de qualifier ses relations d'affaires avec les banques clientes comme opérations de banque correspondante ou de les examiner avec l'attention nécessaire alors qu'elle avait l'obligation de veiller à une identification des risques accrus, la recourante n'a pas respecté son devoir de diligence. 5. La FINMA reproche à la recourante de ne pas avoir identifié proprement les transactions à risque accru effectuées par les clientes ; en particulier, elle n'aurait pas su donner le traitement convenable aux alertes générées par ses systèmes informatiques. De son côté, la recourante estime que les versements ne comportaient pas de risque accru attendu qu'il s'agissait principalement de transferts d'un compte à l'autre de la même cliente ou entre les sociétés du groupe Stanford. 5.1 Tout comme pour les relations d'affaires, les intermédiaires financiers doivent prendre les mesures nécessaires afin d'identifier les transactions présentant des risques accrus (art. 8 OBA-CFB ; cf. supra consid. 4.1). Entrent notamment en considération, selon le domaine d’activité de l’intermédiaire financier, les critères d'identification suivants : l’importance des entrées et sorties de valeurs patrimoniales ; l’existence de divergences significatives par rapport à la nature, au volume ou à la fréquence des transactions pratiquées habituellement dans le cadre de la relation d’affaires ou de relations d’affaires comparables (art. 8 al. 2 OBA-CFB). Sont considérées dans tous les cas comme présentant des risques accrus, les transactions qui présentent des indices de blanchiment selon l'annexe de l'ordonnance (art. 8 al. 3 let. b OBA-CFB) dont une structure économiquement absurde des relations d’affaires entre un client et la banque (grand nombre de comptes auprès du même établissement, transferts fréquents entre différents comptes, liquidités excessives, etc.) ou le retrait de valeurs patrimoniales peu de temps après que celles-ci ont été portées en compte (compte de passage) (cf. Annexe Indices de blanchiment d'argent, n° A20 et A30). Dans sa Directive D(…)1 du 1er janvier 2003, la recourante a précisé que la surveillance des mouvements sur les comptes devait être effectuée de manière permanente et des clarifications devaient être entreprises et documentées par écrit notamment en présence d'indices figurant dans l'annexe à l'ordonnance OBA-CFB ou d'indices d'un comportement répréhensible du client ou de ses proches et partenaires (cf. Directive D(…)1 ch. 7). 5.2 En l'espèce, la recourante conteste la nécessité d'une surveillance accrue des transactions en expliquant que la majorité des transferts étaient
B-5586/2013 Page 22 internes aux clients ou au groupe Stanford. Toutefois, le fait que les versements interviennent entre divers comptes appartenant au même titulaire ou à des personnes physiques ou morales apparentées n'exclut ou ne diminue pas le risque de blanchiment d'argent. Il suffit pour s'en convaincre de généraliser le comportement de la recourante : si les autres banques auprès desquelles sont détenus des comptes prenant part aux transactions estiment elles aussi que celles-ci ne comportent par principe pas de risques accrus, alors la surveillance et les clarifications dont elles feront l'objet ne seront que minimales au départ tout comme à l'arrivée. En outre, de tels procédés peuvent compliquer une enquête ultérieure en allongeant le cheminement des flux financiers. Ces effets se révéleront encore plus importants en présence de juridictions connaissant une législation en matière de lutte contre le blanchiment d'argent moins sévère que celle de la Suisse, comme cela est fort probablement le cas s'agissant d'Antigua-et-Barbuda malgré les améliorations constatées notamment par le Département du trésor américain. D'ailleurs, si la FINMA et avant elle la CFB ont indiqué que le fait de disposer d'un grand nombre de comptes auprès du même établissement ainsi que l'exécution fréquente de transferts entre différents comptes constituaient un indice de blanchiment, on peut en conclure – indépendamment du cas d'espèce – que les transferts internes ne peuvent être sans autre qualifiés de non problématiques du point de vue du blanchiment d'argent. Il convient de noter que la recourante n'expose pas dans ses directives que les transferts internes pouvaient être considérés comme ne présentant jamais de risque accru et n'avaient pas à être examinés plus avant (cf. infra consid. 6.1). Enfin, comme il a été expliqué plus haut, la recourante disposait d'informations susceptibles d'être considérées comme indices d'un comportement répréhensible qui, selon ses propres directives, devaient l'amener à effectuer des clarifications supplémentaires. 5.3 Par conséquent, il appert que la recourante a mal appliqué les critères en matière d'identification des transactions à risque accru. 6. La FINMA reproche à la recourante d'avoir manqué à son devoir de clarification en lien avec les relations d'affaires et les transactions à risque accru et de ne pas avoir suffisamment documenté les démarches entreprises dans ce cadre. La recourante s'en défend en indiquant avoir effectué le nécessaire en fonction des circonstances. Elle déclare que les documents joints à la relation 1._______ et à ses rubriques 2._______ et 3._______ ont été actualisés en 1992, 1994 et 2004 ; ceux du compte 5._______ en 2004, dont le profil client n'a pas été rempli de manière
B-5586/2013 Page 23 lacunaire selon elle ; ceux du compte 6._______ en 2000 et 2002, la recourante admettant que le profil client avait été rempli de manière succincte. Elle indique que les fiches d'arrière-plan économique n'avaient pas à être corroborées par des documents car elles concernaient des transferts intra-société ou intra-groupe ; pour ce même motif, les transactions n'avaient pas à être examinées par un organisme externe. Quant aux versements en faveur de la société de révision, ils n'étaient pas insolites et n'atteignaient pas le seuil de 1 million de francs requérant des clarifications selon ses directives internes. En ce qui concerne les organigrammes des sociétés du groupe Stanford qu'elle avait établis, elle précise qu'ils concernaient respectivement les entités du groupe régulé aux USA et ailleurs en juin 2002 ainsi que celles clientes de la recourante en octobre 2004. 6.1 Comme il a déjà été exposé plus haut (cf. supra consid. 4.1), la LBA assujettit les intermédiaires financiers à des obligations de clarification et de documentation. Outre les obligations de clarification générales telles la vérification de l’identité du cocontractant et l'identification de l’ayant droit économique ainsi que l'indication des donneurs d’ordre lors de virements (art. 14 ss OBA-CFB), des clarifications complémentaires relatives aux relations ou transactions présentant des risques accrus sont exigées ; selon les circonstances, il y a lieu d’établir notamment à quelle fin les valeurs patrimoniales prélevées sont utilisées, si les versements entrants importants sont plausibles et si le cocontractant ou l’ayant droit économique sont des personnes politiquement exposées (art. 17 OBA- CFB, en particulier al. 2 let. c, d et g). Les clarifications comprennent, également en fonction des circonstances, notamment la prise de renseignements écrits ou oraux auprès des cocontractants ou des ayants droit économiques, une consultation des sources et des banques de données accessibles au public ou le cas échéant, des renseignements auprès de personnes dignes de confiance (art. 18 OBA-CFB, en particulier al. 1 let. a, c et d). L’intermédiaire financier vérifie si les résultats des clarifications sont plausibles et les documente (art. 18 al. 3 OBA-CFB). Selon l'art. 7 al. 1 LBA, il doit établir des documents relatifs aux transactions effectuées ainsi qu’aux clarifications requises en vertu de la présente loi de manière que des tiers experts en la matière puissent se faire une idée objective sur les transactions et les relations d’affaires ainsi que sur le respect des dispositions de la présente loi. La recourante a repris la substance des art. 17 et 18 OBA-CFB aux ch. 7 et 9 de sa Directive D(…)1 dans lesquels elle précisait que le gestionnaire était tenu de procéder lui-même aux investigations et recherches complémentaires commandées par les circonstances et en transmettre les résultats à la
B-5586/2013 Page 24 cellule de contrôle compliance – remplacée par le département compliance – qui devait en apprécier la plausibilité de même que la valeur probante des justificatifs rassemblés. L'obligation de documenter était définie au ch. 8 : toutes les informations pertinentes en possession du gestionnaire devaient faire l'objet d'un rapport écrit – tâche considérée comme un aspect important des règles dites "Know your Customer" – et les améliorations nécessaires apportées de manière permanente. La valeur probante des documents servant de justificatif aux opérations franchissant les seuils déterminés par les directives et les procédures internes, comme les contrats de vente ou les conventions de rémunération, devait être examinée avec attention. Selon le ch. 6 de la Directive D(…)1 dans sa version du 11 novembre 2004, toute opération atteignant les seuils fixés – à savoir notamment des transferts dont le montant excédait 1 million de francs (cf. Annexe 2 à la Directive relative aux règles anti-blanchiment révisée le 11 novembre 2004 – Critères de classification de la clientèle et de suivi des transactions, ch. 2.1) – devait faire l'objet d'une clarification écrite établie sur le formulaire prévu à cet effet (fiche APE). Le profil client des relations d'affaires dites à risque doit être revu par les gestionnaires au minimum une fois par année et faire l'objet d'une mise à jour (ch. 3.i) ; par ailleurs, s'agissant de l'obligation de documenter, cette directive indiquait que le gestionnaire devait apporter de manière permanente les améliorations nécessaires donnant de la solidité et de la rigueur au dossier du client (ch. 8). Selon les Directives mondiales anti-blanchiment pour les services bancaires privés du Groupe de Wolfsberg, la banque doit veiller à la mise à jour du fichier client (ch. 3, version de mai 2002 ; cf. supra consid. 4.2.1 in fine) ; cette règle ne se limitait pas aux risques accrus. Au ch. 4e de la version du 10 juillet 2008 de sa Directive D(…)4, la recourante prévoyait qu'une enquête par un organisme externe approuvé par le CEAC devait systématiquement être menée dans certains cas notamment lorsque le total des avoirs en compte ou le montant total des entrées et sorties avait dépassé le seuil de 1 million de francs. 6.2 En l'espèce, faute d'avoir identifié les risques accrus présentés par les relations d'affaires et les transactions, la recourante n'a logiquement pas procédé aux clarifications qui devaient en découler en vertu de la loi et de ses directives. Ainsi, l'arrière-plan économique des transactions et leur plausibilité n'ont généralement pas été clarifiés mais celles-ci ont simplement été qualifiées d'internes sans qu'une suite y fût donnée. Dans quelques cas, la recourante a obtenu des documents corroborant la réalité et le but de l'opération effectuée, comme l'achat d'un immeuble par SFG et l'utilisation du crédit accordé à Robert Allen Stanford. Il ne peut nécessairement être conclu, comme le fait la FINMA, que la corroboration
B-5586/2013 Page 25 de l'objectif de ce prêt et sa documentation étaient insuffisantes ; cela ne change toutefois rien au résultat compte tenu des autres manquements. Il convient au demeurant de noter sur ce dernier point que les renseignements collectés avaient certainement pour but principal de s'assurer de la solvabilité du preneur de crédit dans l'intérêt de la recourante et non pas à des fins de lutte contre le blanchiment d'argent. De la même manière, les rencontres et les visites qui ont eu lieu et les documents corporatifs joints aux dossiers font certes partie des démarches à effectuer à des fins de clarification mais s'avèrent elles aussi plutôt des mesures prises dans le cadre de la gestion usuelle des relations bancaires que spécifiques à la lutte contre le blanchiment d'argent. Cependant, les manquements ne peuvent être réduits à la conséquence directe du défaut de classification des clients en tant que PPE et de banques correspondantes ainsi que de la qualification des versements comme transactions internes au groupe ; elle n'a de manière générale pas satisfait à ses devoirs de clarification et de documentation concernant les relations d'affaires et transactions même si celles-ci devaient être qualifiées d'ordinaires. Ainsi, de nombreux formulaires n'ont pas été complètement remplis et n'ont pas été revus ou corrigés par le fichier central. À titre d'exemple, le profil client du compte n° 8._______ n'a pas été signé par le responsable de zone ou le chef de la succursale ni par la direction commerciale alors que leur signature est prévue dans le formulaire ; la case Lexis/Nexis est cochée sans qu'une fiche correspondante ne soit jointe au dossier ; dans la section consacrée aux relations avec d'autres comptes, seul le compte n° 5._______ est mentionné. Il ressort du procès-verbal de la séance du CEAC du 14 octobre 2004 que le dossier devait être complété ce qui a été fait selon la recourante ; il ne peut être établi sur la base des pièces à disposition quels renseignements ont été jugés manquants et s'ils ont été recueillis par la suite ; il appert cependant que des lacunes subsistaient malgré l'examen du dossier par ce comité. Le profil client du compte n° 9._______ a été signé par le gestionnaire tant en cette qualité qu'en tant que responsable de zone ou de chef de la succursale ; il a certes aussi été signé par le fichier central mais cette double signature par le gestionnaire prive le dossier d'une vérification supplémentaire par une tierce personne de la pertinence et de la qualité de la documentation. Seule une page sur trois de la recherche Lexis/Nexis ne contenant aucune information d'intérêt particulier en termes de compliance a été jointe au dossier. Les recherches World-Check du 23 juin 2008 ne portaient que sur "stanford bank (panama sa)" et "stanford international holdings (panama) sa" alors que le
B-5586/2013 Page 26 gestionnaire connaissait les liens de celle-ci avec Robert Allen Stanford qu'il aurait dû inclure dans la clarification. Les dossiers ne contiennent pas ou peu de pièces établissant un examen des informations recueillies par le service responsable de la compliance alors que l'activité de ce dernier ne saurait se limiter aux opérations jugées à risque accru par le gestionnaire puisqu'il doit veiller de manière générale au respect des normes en matière de lutte contre le blanchiment d'argent. La recourante n'a, de manière incompatible avec son devoir de documentation, expliqué nulle part dans le dossier du client pour quelle raison elle s'est écartée de l'analyse de I._______ et de la fiche World- Check pour considérer que Robert Allen Stanford n'était pas une PPE alors que, sur le vu de ce qui précède, les informations disponibles permettaient de conclure que cette qualité devait ou du moins pouvait lui être attribuée. Dans une note interne du 25 octobre 2002 concernant les comptes n° 5._______ et 6._______ dont l'auteur n'est pas mentionné mais qui, selon une lettre de la recourante à la FINMA du 2 mai 2012, pourrait provenir du responsable du contrôle des opérations de l'époque, plusieurs "points à débattre" ont été identifiés notamment : "La controverse autour du fondateur du groupe et son exposition en tant que quasi-PEP dans une entité géographique posant problème", "Le côté inhabituel d'une banque entretenant un compte de gestion en tant que client dans une autre banque (par opposition à de simples relations de correspondants) et "La demande d'une enquête poussée sur le groupe pour parfaire la connaissance de l'APE général et étayer le dossier". À titre de "Risque identifié", la note mentionne la "survenance d'un problème politique majeur à Antigua et/ou offensive des autorités américaines". Il appert ainsi que les relations avec SFG et BOA ainsi qu'avec Robert Allen Stanford avaient été identifiées comme comportant des risques ; dans une autre note du 11 novembre 2002, il est fait état d'un entretien avec le gestionnaire qui a répondu à certaines questions sans cependant que les risques identifiés ne soient examinés plus avant. Il convient par ailleurs de relever que la recherche effectuée sur World- Check en octobre 2004 se trouvait en lien avec l'octroi d'un crédit personnel à Robert Allen Stanford ; il est donc hautement probable qu'elle ne serait intervenue à aucun moment au cours des relations d'affaires avec les clientes – hormis SBP qui a fait l'objet d'une telle recherche, quoiqu'incomplète, en 2008 – si ce crédit n'avait été demandé. Aucune autre recherche n'a été réalisée par la suite ce qui – même à admettre que l'actualisation n'avait pas à être exécutée chaque année comme la recourante l'a prévu pour les PPE – est insuffisant compte tenu des
B-5586/2013 Page 27 importants montants et mouvements de fonds. Or, l'insuffisance des recherches comporte, en elle-même, le risque que des valeurs patrimoniales d'origine illicite ne soient pas découvertes (cf. arrêt du TF 6B_729/2010 du 8 décembre 2011 consid. 4.4.5 non publié dans ATF 138 IV 1). Il en va de même de l'examen des transactions par un organisme externe : la Directive D(…)4 ne prévoyait pas d'exception en faveur de versements internes à un client ou à un groupe permettant à la recourante de renoncer à faire effectuer une enquête. S'agissant des organigrammes du groupe Stanford, ils n'ont pas été actualisés depuis 2004 ; SBP n'y apparaît donc pas car elle était devenue cliente en 2008. Si la recourante s'en était tenue à ses directives et même en supposant que les relations relevaient de la gestion de fortune et non pas de l'activité de banque correspondante, elle aurait dû procéder à une actualisation des informations du dossier. Elle n'explique nullement en quoi la qualification du prêt en faveur de Robert Allen Stanford en tant que crédit lombard et non pas de crédit commercial la déchargerait de ses obligations de clarification. 6.3 Les développements qui précèdent révèlent un manque de rigueur général de la part de la recourante dans la tenue des dossiers et la surveillance de ses relations avec Robert Allen Stanford et ses sociétés incompatible avec ses devoirs de diligence en matière de lutte contre le blanchiment d'argent. C'est donc à juste titre que la FINMA a conclu à une violation par la recourante des dispositions applicables en la matière. 7. La FINMA a conclu sur la base des manquements constatés à un déficit organisationnel de la recourante en matière de lutte contre le blanchiment d'argent constituant une violation de l'art. 3 al. 2 let. a LB (RS 952.0). Celleci aurait entretenu des relations d'affaires qu'elle n'était pas en mesure de gérer et surveiller. La recourante rétorque que ces relations relèvent de son domaine d'activité, à savoir la gestion de fortune, pour laquelle elle dispose de l'organisation nécessaire. Elle rappelle qu'elle s'était dotée d'un service de lutte contre le blanchiment et avait édicté des directives à cet effet. Elle estime avoir toujours entrepris les démarches appropriées dans la gestion des risques. 7.1 En vertu de l'art. 3 al. 2 LB, l’autorisation d'exercer une activité en tant que banque est accordée notamment lorsque les statuts, les contrats de société et les règlements de la banque en définissent exactement le champ d’activité et prévoient l’organisation correspondant à cette activité ; lorsque son but social ou l’importance de ses affaires l’exige, la banque doit
B-5586/2013 Page 28 instituer d’une part des organes de direction et, d’autre part, des organes préposés à la haute direction, à la surveillance et au contrôle, en délimitant les attributions de chacun d’entre eux de façon à garantir une surveillance appropriée de la gestion (let. a). Les conditions de l'autorisation doivent être respectées en tout temps (cf. arrêt du TF 2C_163/2014 du 15 janvier 2015 consid. 2.3). Le conseil d’administration doit, à titre d'attribution intransmissible et inaliénable, exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s’assurer notamment qu’elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (art. 716a al. 1 ch. 5 CO). Il incombe à la direction opérationnelle de mettre en place des systèmes et des processus internes appropriés pour assurer la compliance (respect des normes) au sein de l’établissement. À cet effet, elle prend toutes mesures et dispositions opérationnelles requises, veille notamment à ce qu’un ensemble adéquat d’instructions soit établi et organise l’implication de tous les collaborateurs, à tous les échelons, dans le maintien de la compliance (cf. Circulaire 2008/24 de la FINMA – Surveillance et contrôle interne dans le secteur bancaire du 20 novembre 2008 entrée en vigueur le 1er janvier 2009, cm. 97 ss, qui a repris la teneur de la Circulaire 06/6 de la Commission fédérale des banques – Surveillance et contrôle interne du 27 septembre 2006, ch. 97 ss). Les normes applicables en matière de lutte contre le blanchiment d'argent font évidemment partie des dispositions dont la banque doit assurer le respect. 7.2 En l'espèce, la conclusion de la FINMA peut sembler sévère en tant qu'elle ne se fonde concrètement que sur le cas d'espèce. Celui-ci concerne toutefois plusieurs clients détenant au fil du temps plusieurs comptes et s'étend sur une longue durée ; les sommes déposées et les transactions effectuées portaient sur des montants très importants et ne pouvaient être assimilés à des mouvements de compte usuels n'appelant pas d'attention particulière. L'affaire ne peut donc être réduite à un manquement ponctuel ou un cas isolé ne remettant pas en cause l'organisation de la banque en matière de compliance. Il est patent que le travail du gestionnaire des comptes n'a pas été revu d'un œil critique par un autre service, à commencer par les nombreuses lacunes manifestes constatées dans les dossiers qui n'ont pas été comblées. Si, en soi, les directives et les services nécessaires ont été mis en place, il semble que leur fonctionnement laissait à désirer ; or, la banque doit veiller à ce que les dispositions légales tout comme les règlements qu'elle édicte soient appliqués proprement et prendre les mesures organisationnelles utiles à cette fin, par exemple au travers d'une surveillance plus étroite par la direction des processus de lutte contre le blanchiment d'argent ou des décisions prises en première ligne par les gestionnaires.
B-5586/2013 Page 29 7.3 Par conséquent, même s'il ne peut nécessairement être retenu, comme le fait la FINMA, que la recourante ne disposait pas des compétences ou de l'expérience nécessaires à la gestion d'affaires commerciales de l'envergure du cas d'espèce, il n'en demeure pas moins que les manquements avérés et leur aspect systématique révèlent une organisation déficiente en ce qui concerne le respect des principes de diligence en vertu de la LBA incompatible avec l'exigence ancrée à l'art. 3 al. 2 let. a LB. 8. Qualifiant de grave la violation par la recourante de ses devoirs de diligence, la FINMA a rendu une décision de constatation au sens de l'art. 32 LFINMA. La recourante déclare que, pour autant qu'il soit conclu à l'existence de manquements, ceux-ci n'atteindraient pas un degré de gravité justifiant la décision de la FINMA qui, pour ce motif, devrait être annulée. 8.1 Si, dans le cadre de la surveillance qu'elle exerce conformément aux lois sur les marchés financiers dont la LBA (art. 6 al. 1 en relation avec art. 1 al. 1 let. f LFINMA), la FINMA apprend que les prescriptions légales sur les marchés financiers ont été enfreintes ou si elle constate d'autres irrégularités, elle prend les mesures nécessaires au rétablissement de l'ordre légal (art. 31 LFINMA). Lorsque la procédure révèle que l’assujetti a gravement enfreint le droit de la surveillance et qu’aucune mesure de rétablissement de l’ordre légal ne doit être prise, la FINMA peut rendre une décision en constatation (art. 32 LFINMA). La gravité d'une violation des normes applicables constitue une notion juridique indéterminée dont l'interprétation par la FINMA sera examinée avec réserve par le Tribunal de céans qui doit respecter la marge d'appréciation de l'autorité (cf. arrêt du TAF B-6815/2013 du 10 juin 2014 consid. 6.1 et les réf. cit.). Dans le choix des mesures à adopter, la FINMA doit se conformer aux principes généraux régissant toute activité administrative dont le principe de la proportionnalité. 8.2 Comme le déclare la recourante, l'ampleur des pertes dues au système mis en place par Robert Allen Stanford ne doit pas être retenue à sa charge et ne doit donc pas entrer en ligne de compte lors de l'évaluation de la gravité des manquements constatés. Ce n'est qu'au regard du respect de son devoir de diligence que ces derniers doivent être mesurés ; l'importance des avoirs des clients et des transactions doit cependant être prise en considération. Ainsi qu'il a déjà été exposé plus haut, la recourante n'a pas identifié proprement les risques accrus et n'a pas fait vérifier les relations d'affaires et les transactions par les services de compliance de
B-5586/2013 Page 30 manière adéquate. Il ressort de ses explications qu'elle a pratiqué, au moins dans le cas d'espèce, une application étroite des notions de risque accru et de PPE alors qu'elle bénéficiait des éléments et des instruments qui auraient dû l'amener à d'autres conclusions. Des mesures s'imposaient d'autant plus dans le cas d'espèce que les informations dont la banque disposait lui permettaient de conclure que le client se trouvait en lien avec un certain nombre de politiciens qui au long de leur carrière pouvaient exercer des fonctions les qualifiant de PPE. La seule mesure de clarification importante que l'on peut retenir est le rapport de I._______ qui a livré un certain nombre de détails dont certains s'avéraient rassurants quant à la régularité des affaires du groupe Stanford mais d'autres, tels les liens avec un cartel de la drogue et avec un homme politique d'Antigua-et- Barbuda, appelaient un degré d'attention particulier. La recourante semble ainsi s'être fiée à l'intégrité d'un client de longue date et a omis – du moins à son égard et à celui de ses sociétés – de s'adapter concrètement à l'évolution des exigences en matière de lutte contre le blanchiment d'argent et de procéder réellement aux clarifications nécessaires alors même que ses propres directives le prévoyaient. Si l'on peut comprendre que la banque n'ait pas effectué autant de recherches sur un client qui lui était déjà connu que sur un nouveau, il n'en demeure pas moins qu'elle devait veiller à mettre à jour ses informations notamment en ce qui concerne l'existence potentielle de risques accrus pouvant apparaître ultérieurement au cours de la relation d'affaires ; à cette fin, elle aurait dû procéder régulièrement à des recherches dans des banques de données appropriées, ce qui ne nécessitait pas un effort particulièrement important mais aurait permis de détecter d'éventuelles évolutions de la situation du client. Sans préjuger de l'intentionnalité du comportement du gestionnaire, sa décision – non remise en question par la hiérarchie ou les cellules de contrôle – lui a épargné un effort non négligeable de recherches et de mise à jour des informations requises au détriment du respect du devoir de diligence auquel la banque est soumise. Les documents des comptes concernés ont généralement été établis de manière incomplète et avec peu de rigueur. Faute de documentation suffisante, il est difficile de vérifier a posteriori si les personnes responsables avaient envisagé ou non la possible existence de risques accrus dans les relations entretenues avec Robert Allen Stanford et son groupe. Ces manquements se sont étendus sur une longue période sans que les services compétents de la recourante ne les découvrent et les réparent. En outre, compte tenu des
B-5586/2013 Page 31 circonstances, il y a lieu d'admettre que la situation aurait perduré si la fraude du groupe Stanford n'avait été découverte. 8.3 Par conséquent, les violations par la recourante des devoirs de diligence peuvent être qualifiées de graves de sorte que la FINMA – qui n'a pour le reste pas ordonné de mesure de rétablissement de l’ordre légal mais uniquement nommé un chargé d'audit afin de vérifier la mise en œuvre des démarches entreprises par la recourante – était en droit de rendre une décision en constatation à leur sujet. S'agissant du respect du principe de la proportionnalité, il convient de relever que la mesure s'avère adéquate et nécessaire en tant qu'elle permet à l'autorité de constater une violation grave de la loi et de le signifier clairement à l'assujettie ; en même temps, elle constitue la mesure la plus douce à disposition de la FINMA dont l'impact sur la situation de la recourante ne l'emporte pas sur l'intérêt public à garantir une bonne application des devoirs de diligence en matière de blanchiment d'argent. Partant, le prononcé d'une décision en constatation s'avère justifié et conforme au principe de la proportionnalité. 9. Dans un de ses derniers griefs et à titre de récapitulatif, la recourante reproche à la FINMA une constatation incomplète et inexacte des faits en lien avec le prétendu manque de compétences dans la gestion de relations bancaires sortant du cadre usuel de ses affaires, l'absence de mention de levée de l'alerte FINCEN en 2001, l'existence de prétendues relations de banque correspondante, l'absence de documentation relative au crédit octroyé à Robert Allen Stanford ainsi que la prétendue inexistence de l'identification de l'origine de la fortune de celui-ci. Elle se prévaut de l'interdiction de l'arbitraire à cet égard. La constatation des faits est incomplète au sens de l'art. 49 PA lorsque toutes les circonstances de fait et les moyens de preuve déterminants pour la décision n'ont pas été pris en compte par l'autorité inférieure ; elle est inexacte lorsque l'autorité a omis d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l'administration d'un moyen de preuve, ou a fondé sa décision sur des faits erronés ; sont déterminants au sens de la disposition précitée les faits décisifs pour l'issue du litige (cf. arrêt du TAF B-921/2015 du 1er juin 2015 consid. 3.1 et les réf. cit.). Comme il a été exposé plus haut, la FINMA a correctement qualifié les opérations de la recourante en lien avec les comptes des clientes et n'a
B-5586/2013 Page 32 pas prétendu que la documentation du crédit faisait entièrement défaut. La levée de l'alerte FINCEN en 2001 ne concernait qu'un argument secondaire et ne constitue pas un fait déterminant susceptible d'influer sur l'issue de l'affaire. Il en va de même de la déclaration – dont la portée a été exagérée par la recourante – selon laquelle elle n'aurait pas identifié l'origine de la fortune de Robert Allen Stanford, la FINMA ayant en réalité critiqué le caractère lacunaire des dossiers. S'agissant du manque de compétences dans la gestion des relations bancaires, il relève de l'appréciation juridique et non de la constatation des faits. Par conséquent, ce grief de la recourante doit être rejeté. 10. La recourante allègue enfin une violation de l'art. 6 CEDH au motif que la décision en constatation constituerait une condamnation de nature pénale rendue en violation des droits de la défense notamment celui de ne pas s'incriminer, le droit d'être informé au préalable sur la nature et la cause de de l'accusation ainsi que l'absence de possibilité de solliciter des actes d'instruction à décharge. 10.1 Même si l'art. 6 CEDH ne le mentionne pas expressément, le droit de garder le silence et de ne pas contribuer à sa propre incrimination (nemo tenetur se ipsum accusare) est une norme généralement reconnue qui est au cœur de la notion de procès équitable consacrée par l'art. 6 par. 1 CEDH (cf. arrêt du TF 1B_439/2015 du 20 janvier 2016 consid. 2.5.2 ; arrêt du TF 2P.4/2007 / 2A.10/2007 du 23 août 2007 consid. 4.2). Les garanties découlant de la CEDH n'excluent pas le devoir de fournir à l'autorité des informations susceptibles de déboucher sur une procédure pénale ; elles interdisent l'exercice d'une coercition abusive (improper compulsion), à savoir un usage disproportionné de moyens de contrainte (cf. arrêt du TF 2C_739/2015 du 25 avril 2016 consid. 3.3 et les réf. cit.). Selon la jurisprudence, une accusation revêt un caractère pénal lorsque, alternativement, le droit national qualifie la mesure de pénale, la nature ou la gravité de l'acte incriminé poussent à retenir un tel caractère ou encore le degré de sévérité de la sanction encourue appelle cette qualification (cf. arrêt du TF 2C_739/2015 du 25 avril 2016 consid. 3.4 et les réf. cit.). Le Tribunal fédéral a jugé que l'interdiction d'exercer ancrée à l'art. 33 LFINMA appartenait aux instruments de la surveillance prévus dans une législation réglementant l'octroi d'une autorisation de police. Nonobstant l'aspect répressif de cette interdiction, elle doit selon le droit interne être qualifiée de mesure administrative et non pénale. Elle ne
B-5586/2013 Page 33 s'adresse pas au public de manière générale mais à un corps de métier spécifique qu'elle veut amener à se conformer au droit de la surveillance dans l'exercice de leur profession. Le prononcé d'une telle mesure ne tend ainsi pas à punir un acte jugé répréhensible. Le Tribunal fédéral l'a comparée à l’interdiction temporaire de pratiquer décidée par l’autorité de surveillance sur la base de l'art. 17 al. 1 let. d de la loi sur les avocats (RS 935.61, LLCA) en cas de violation de cette loi par un avocat. Le Tribunal fédéral a conclu que l'interdiction d'exercer de l'art. 33 LFINMA ne pouvait pas être qualifiée d'accusation en matière pénale au sens de l'art. 6 CEDH (cf. arrêt du TF 2C_739/2015 du 25 avril 2016 consid. 3.4 et les réf. cit.). 10.2 L'art. 32 LFINMA autorise explicitement la FINMA à constater par le biais d’une décision qu’un assujetti a gravement enfreint les règles prudentielles même si aucune mesure de rétablissement de l’ordre légal ne doit être prise. Il s’agit d’une décision en constatation prononcée d’office qui se fonde sur l’intérêt public défendu par l’autorité de surveillance, à savoir le respect intégral par les assujettis des règles prudentielles ; en ce sens, elle a un caractère de sanction ; l’autorité peut aussi l’associer à un avertissement (cf. Message du Conseil fédéral du 1er février 2006 concernant la loi fédérale sur l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers, FF 2006 2741, 2793). Sur la question de savoir si cette mesure doit être considérée comme accusation en matière pénale, il peut être renvoyé aux développements du Tribunal fédéral dans la jurisprudence précitée concernant l'interdiction d'exercer ; attendu que la décision en constatation constitue une mesure moins incisive que l'interdiction d'exercer, elle est encore moins susceptible d'être qualifiée d'accusation en matière pénale. La décision en constatation vise elle aussi à imposer des règles de comportement aux membres d'une profession spécifique. C'est à titre volontaire et en connaissance de cause que les intermédiaires financiers acceptent de se soumettre de manière durable aux obligations, notamment d'information, liées à l'obtention de l'autorisation de police qu'ils sollicitent et qui leur permet d'exercer une activité surveillée par l'État. Les objectifs primaires de la surveillance des marchés financiers sont la protection des investisseurs et la sauvegarde de la réputation de la place financière suisse en veillant au comportement correct et professionnel des intervenants ; il en découle certes la volonté et la nécessité de punir, au travers de sanctions pénales, les délits ou actions criminelles commis dans ce cadre mais également de prévenir et corriger, par des mesures d'ordre administratif, des comportements mettant en danger les intérêts protégés par la législation. En particulier, la décision en constatation au sens de l'art. 32 LFINMA fournit à l'autorité,
B-5586/2013 Page 34 dans le contexte de la surveillance prudentielle, un instrument lui permettant de signifier de manière formelle à l'assujetti qu'un comportement a été jugé comme une violation grave de la législation applicable. Cet instrument, intervenant sous forme de décision, permet par ailleurs à l'assujetti de mettre en question la conclusion de la FINMA devant l'autorité de recours. Il s'avère comparable au blâme au sens de l'art. 17 al. 1 let. b LLCA. Partant, la décision en constatation prononcée en vertu de l'art. 32 LFINMA ne peut être assimilée à une accusation en matière pénale au sens de l'art. 6 CEDH de sorte que les garanties procédurales découlant de cette disposition ne trouvent pas application. Au demeurant, la FINMA n'a en l'espèce exercé aucune mesure coercitive abusive ; la recourante connaissait l'objet de l'enquête et a également pu faire valoir des éléments à sa décharge. 10.3 Il découle de ce qui précède que le grief de la recourante afférant à une violation des garanties de l'art. 6 CEDH doit être rejeté. 11. Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision entreprise ne viole pas le droit fédéral, ne relève pas d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté. 12. Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1ère phrase FITAF). En l'espèce, la recourante a succombé dans l'ensemble de ses conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à 10'000 francs, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils seront compensés dès l'entrée en force du présent arrêt par l'avance de frais du même montant versée par la recourante. Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens (art. 64 PA).
B-5586/2013 Page 35 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure, d'un montant de 10'000 francs, sont mis à la charge de la recourante. Cette somme sera compensée par l'avance de frais du même montant déjà versée dès l'entrée en force du présent arrêt. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (acte judiciaire) ; – à l'autorité inférieure (n° de réf. G01002233 ; acte judiciaire).
Le président du collège : Le greffier :
Jean-Luc Baechler Ivan Jabbour
Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). Expédition : 13 octobre 2016