Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Das BGer ist mit Entscheid vom 15.04.2024 auf die Beschwerde nicht eingetreten (2C_58/2024)
Abteilung II B-5494/2021
Urteil v o m 2 7 . Oktober 2023 Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Stephan Breitenmoser, Richter Daniel Willisegger, Gerichtsschreiberin Marina Reichmuth.
Parteien A._______, vertreten durch lic. iur. LL.M. Ulrich Kobelt, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Unerlaubte Finanzintermediation, Unterlassungsanweisung, Publikation, Untersuchungs- und Verfahrenskosten.
B-5494/2021 Sachverhalt: A. A.a Am 9. Juni 2015 wurde die B._______ GmbH, (Ortsangabe), Zweigniederlassung (Ortsangabe) (nachfolgend: B._______) mit folgendem Zweck im Handelsregister eingetragen: Vermittlung von Immobilien, sowie Vermietung und Verpachtung von Immobilien, ferner die Vermittlung von Krediten und Nonfood-Artikeln; Betrieb einer Werbeagentur. Ausserdem wurden die C._______ GmbH in Liquidation (nachfolgend: C._______) und die D._______ GmbH in Liquidation (nachfolgend: D._______) am 18. November 2015 beziehungsweise am 19. November 2018 im Handelsregister eingetragen. Die C._______ bezweckt gemäss Handelsregistereintrag die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich Vermögens- und Unternehmensberatung, Factoring, Finanzberatung, Dienstleistungen für den Zahlungsverkehr, namentlich für Dritte elektronische Überweisungen vorzunehmen, zu verwalten oder zu bearbeiten. Die D._______ bezweckt die Erbringung von Beratungs-, Vermittlungs- und Sekretariatsdienstleistungen aller Art. Als einziger Gesellschafter sowie Geschäftsführer mit Einzelunterschrift wurde bei allen drei Gesellschaften A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) eingetragen. A.b Wegen Verdachts auf unerlaubte Tätigkeit als Finanzintermediär im Sinne des Geldwäschereigesetzes eröffnete die Vorinstanz ein Enforcementverfahren gegen alle drei Gesellschaften und setzte mit provisorischer Verfügung vom 27. Oktober 2020 eine Untersuchungsbeauftragte ein. A.c Gegen die provisorische Einsetzungsverfügung erhoben die Gesellschaften am 5. November 2020 Beschwerden an das Bundesverwaltungsgericht, welche dieses mit Urteil vom 15. Juli 2021 abwies. A.d Mit Schreiben vom 22. Juni 2021 erweiterte die Vorinstanz das Verfahren auf den Beschwerdeführer als einziges Organ der Gesellschaften und stellte den Parteien den Untersuchungsbericht vom 15. Juni 2021 zur Stellungnahme zu. Der Beschwerdeführer nahm dazu mit Eingabe vom 9. August 2021 Stellung. A.e Mit Verfügung vom 12. November 2021 stellte die Vorinstanz fest, dass die C._______ und die D._______ als Gruppe zusammen mit der B._______ ohne Anschluss an eine anerkannte Selbstregulierungsorganisation und ohne Bewilligung der Vorinstanz finanzintermediäre Tätigkeiten
B-5494/2021 im Sinne des Geldwäschereigesetzes vorgenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hätten. Weiter stellte die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer durch seinen massgeblichen Beitrag an den unerlaubten Tätigkeiten der Gesellschaften ebenfalls unbefugterweise eine finanzintermediäre Tätigkeit wahrgenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt habe. Die Vorinstanz wies die drei Gesellschaften und den Beschwerdeführer an, jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit ohne die notwendige Bewilligung beziehungsweise ohne den notwendigen Anschluss an eine Selbstregulierungsorganisation sowie die entsprechende Werbung zu unterlassen, mit Hinweis auf die Straffolgen bei der Missachtung dieser Unterlassungsanweisung. Sie verfügte die Publikation der Unterlassungsanweisungen für zwei Jahre auf ihrer Internetseite. Die Kosten für die Untersuchungsbeauftragte in der Höhe von Fr. 51'089.20 (inkl. MwSt.) sowie die vorinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 45'000.– auferlegte sie den drei Gesellschaften sowie dem Beschwerdeführer unter solidarischer Haftung. B. Gegen diese Verfügung der Vorinstanz erhoben die drei Gesellschaften sowie der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 16. Dezember 2021 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen, die Verfügung der Vorinstanz sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben. C. Nachdem die B._______ am 16. Dezember 2021 im Handelsregister des Kantons X._______ gelöscht worden war, schrieb das Bundesverwaltungsgericht am 4. Februar 2022 das Beschwerdeverfahren der B._______ als gegenstandslos ab. D. Mit Zwischenverfügung vom 16. Februar 2022 wies die Instruktionsrichterin das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltliche Verbeiständung ab. E. Nachdem die C._______ und die D._______ die verlangten Kostenvorschüsse innert der angesetzten Frist nicht geleistet hatten, trat das Bundesverwaltungsgericht mit Teilentscheid vom 11. Mai 2022 auf ihre Beschwerden nicht ein.
B-5494/2021 F. Mit Vernehmlassung vom 18. Mai 2022 beantragt die Vorinstanz die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. G. Mit Replik vom 11. Juli 2022 hält der Beschwerdeführer an seinen Rechtsbegehren fest. H. Mit Eingabe vom 15. Juli 2022 verzichtet die Vorinstanz auf eine Duplik.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 12. November 2021 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz für Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, die unter anderem von Anstalten und Betrieben des Bundes erlassen werden (Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt die von der Vorinstanz erlassene Verfügung (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Da kein Ausschlussgrund nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht somit für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde gegen die vorinstanzliche Verfügung zuständig. 1.2 Als Adressat der angefochtenen Verfügung ist der Beschwerdeführer durch die ihn selbst betreffenden Feststellungen und Anordnungen im Dispositiv der Verfügung besonders berührt. Er hat insofern ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung dieser Verfügungsteile und ist daher in diesen Punkten beschwerdelegitimiert im Sinne von Art. 48 VwVG. 1.3 Die Beschwerdefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift wurden gewahrt (vgl. Art. 50 Abs 1 sowie 52 Abs 1 VwVG; vgl. auch Zwischenverfügung vom 15. Februar 2022 im vorliegenden Beschwerdeverfahren) und der Kostenvorschuss wurde geleistet
B-5494/2021 (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG). Ebenso hat sich der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers durch eine schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). 1.4 Auf die Beschwerde ist daher im dargelegten Umfang einzutreten. 2. Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum Vollzug des Finanzmarktrechts notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften. Erhält die Vorinstanz von Verstössen gegen die Gesetze des Finanzmarktrechts oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands (Art. 31 FINMAG). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Vorinstanz im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger und Anleger einerseits und der Lauterkeit des Kapitalmarkts andererseits, Rechnung zu tragen (Anleger- und Funktionsschutz). Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen erfüllt, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheimgestellt (BGE 135 II 356 E. 3.1 m.w.H.). Da die Vorinstanz allgemein über die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu wachen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die ihr bereits unterstellten Betriebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört auch die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung gesetzlicher Bestimmungen tätig sind. Sie ist daher berechtigt, die in den Finanzmarktgesetzen vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten und Personen einzusetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist. Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Vorinstanz befugt und verpflichtet, die zur Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese können bis zum Verbot der betreffenden Tätigkeit sowie zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens reichen (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; BGE 135 II 356 E. 3.1 und BGE 132 II 382 E. 4.2, je m.w.H.).
B-5494/2021 3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt in formeller Hinsicht eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil die Vorinstanz ihm die Einsichtnahme in Aktenstücke über ihre Telefonate sowie ihre schriftliche Korrespondenz mit der Untersuchungsbeauftragten verwehrt habe. Die Vorinstanz stellt sich dagegen auf den Standpunkt, es handle sich bei den vom Beschwerdeführer genannten Unterlagen um verwaltungsinterne Akten, welche ausschliesslich der internen Meinungsbildung gedient hätten. Dem Inhalt der Kommunikation mit der Untersuchungsbeauftragten komme kein Beweischarakter zu und er sei nicht geeignet, als Grundlage für die verfahrensabschliessende Verfügung zu dienen. 3.1.1 Der Akteneinsicht unterliegen Eingaben von Parteien und Vernehmlassungen von Behörden, alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke sowie Niederschriften eröffneter Verfügungen (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Das Akteneinsichtsrecht bezieht sich auf sämtliche Akten eines Verfahrens, die für dieses erstellt oder beigezogen wurden (BGE 144 II 427 E. 3.1.1), allerdings nur auf die jeweilige Sache und nicht darüber hinaus (vgl. BGE 132 II 485 E. 3.3; Urteile des BGer 8C_292/2012 vom 19. Juli 2012 E. 5.1-5.4 und 2C_63/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 3.2.3). Es erfasst sämtliche verfahrensbezogenen Akten, die geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu bilden, auch wenn die Ausübung des Akteneinsichtsrechts den Entscheid in der Sache nicht zu beeinflussen vermag (BGE 132 V 387 E. 3.2). Ausgenommen sind praxisgemäss rein interne Akten, die ausschliesslich für die interne Meinungsbildung bestimmt sind und denen kein Beweischarakter zukommt (BGE 125 II 473 E. 4a). Dabei kommt es nicht auf die formale Klassierung als "verwaltungsintern" an, sondern vielmehr auf die objektive Bedeutung der Akte für den verfügungswesentlichen Sachverhalt (Urteil des BGer 1C_159/2014 vom 10. Oktober 2014 E. 4.3). 3.1.2 Die Vorinstanz kann eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer oder einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen (Art. 36 Abs. 1 FINMAG). Sie umschreibt in der Einsetzungsverfügung deren Aufgaben und legt fest, in welchem Umfang die beauftragte Person an Stelle der Organe der Beaufsichtigten handeln darf (Art. 36 Abs. 2 FINMAG). Ein derartiger Beauftragter übernimmt damit Aufgaben der Vorinstanz und klärt "als verlängerter Arm https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-125-II-473
B-5494/2021 der Aufsichtsbehörde" den aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt ab (vgl. Urteil des BGer 2C_399/2020 vom 28. Dezember 2020 E. 7.1; KATH- RIN TANNER, in: Finanzmarktenforcement, 3. Aufl. 2022, S. 216; BENEDIKT MAURENBRECHER/ANDRÉ TERLINDEN, in: Basler Kommentar zum Finanzmarktaufsichtsgesetz/Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl. 2019, Art. 36 FINMAG N. 41, N. 57 ff., N. 65 ff.; PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, 4. Aufl. 2019, S. 564). Die Tätigkeit des Untersuchungsbeauftragten beschränkt sich auf die Ermittlung des Sachverhalts. Die rechtliche Würdigung des Untersuchungsberichts obliegt der Vorinstanz, welche auch allein die Verantwortung für allenfalls gestützt darauf ergriffene aufsichtsrechtlichen Massnahmen trägt (Urteile des BGer 2C_399/2020 vom 28. Dezember 2020 E. 7.1 und 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 3). 3.1.3 Ausgehend von diesem Verhältnis zwischen der Vorinstanz und deren Beauftragtem als "verlängertem Arm der Aufsichtsbehörde" gilt gemäss der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts die Korrespondenz zwischen der Vorinstanz und dem Untersuchungsbeauftragten als rein verwaltungsintern und unterliegt damit grundsätzlich nicht dem Akteneinsichtsrecht der Parteien (Urteil des BVGer B-4285/2020 vom 8. März 2021 E. 2.9). 3.2 Der Beschwerdeführer rügt weiter eine Verletzung der Begründungspflicht, da sich der angefochtenen Verfügung nicht entnehmen lasse, weshalb ihm die Zustellung eines Fragebogens verweigert worden sei. Die Vorinstanz führt hierzu aus, dass der Beschwerdeführer am 28. Januar 2021 von der Untersuchungsbeauftragten mündlich befragt worden sei. Damit sei sein Gesuch vom 22. Januar 2021 um Zustellung eines Fragebogens de facto abgelehnt worden, was der Beschwerdeführer mit seinem Erscheinen implizit zur Kenntnis genommen habe. Damit sei diese Angelegenheit bereits im Stadium der Untersuchung erledigt gewesen und da der Beschwerdeführer dieses Thema weder im Verlauf der Untersuchung noch in seiner Stellungnahme zum Untersuchungsbericht gegenüber der Vorinstanz erwähnt habe, sei sie nicht gehalten gewesen, weiter dazu Stellung zu nehmen. 3.2.1 Der Anspruch auf Begründung einer Verfügung stellt einen Teilaspekt von Art. 29 VwVG dar und wird zudem in Art. 35 Abs. 1 und Art. 61 Abs. 2 VwVG explizit geregelt. Mithilfe der Begründung sollen die Parteien über die Gründe der Entscheidung in Kenntnis gesetzt werden. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen
B-5494/2021 sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (vgl. BGE 141 III 28 E. 3.2.4, 138 I 232 E. 5.1, 136 I 229 E. 5.2). 3.2.2 Das vom Beschwerdeführer genannte Gesuch vom 22. Januar 2021 richtete sich an die Untersuchungsbeauftragte. Darin ersuchte er diese, es sei ihm die Frist zur Herausgabe von Unterlagen abzunehmen, eventualiter zu erstrecken, und es sei dem Beschwerdeführer die Vorladung zur Befragung auf den 28. Januar 2021 abzunehmen, eventualiter sei die Befragung zu verschieben, bis geklärt sei, nach welcher Verfahrensordnung sie ihre Untersuchung führe. In der Begründung hierzu führte er aus, es erscheine als angebracht, den Verfahrensparteien vor der Befragung ihres Organs einen Fragenkatalog zu unterbreiten, was zu einer effizienteren Untersuchung führe, da im Zuge der Beantwortung der Fragebögen der Vorinstanz erteilte Auskünfte nicht ein weiteres Mal erhoben werden müssten. In der Folge fand die Befragung des Beschwerdeführers am 28. Januar 2021 durch die Untersuchungsbeauftragte im Beisein seines Rechtsvertreters statt. 3.2.3 Die Tätigkeit eines Untersuchungsbeauftragten untersteht nicht der allgemeinen Verfahrensordnung des Verwaltungsverfahrensgesetzes. Die Verfahrensrechte der Parteien werden nachträglich durch die Vorinstanz gewährt, wobei gefordert wird, dass das "Verfahren als Ganzes den gesetzlichen und verfassungsmässigen Garantien zu genügen habe" (BGE 130 II 351 E. 3.3.2). 3.2.4 Die Untersuchungsbeauftragte war daher weder kompetent noch gehalten, allfällige Anträge des Beschwerdeführers während des Untersuchungsverfahrens verfügungsweise zu beantworten. Sofern der Beschwerdeführer der Auffassung war, seine Anregung sei als Antrag zu behandeln und, wenn ihm nicht stattgegeben werde, in der Form einer beschwerdefähigen und begründeten Zwischenverfügung zu beantworten, so hätte er dies ausdrücklich von der Vorinstanz verlangen müssen. Es ist unbestritten, dass er dies nicht getan hat.
B-5494/2021 3.2.5 Die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe sein rechtliches Gehör verletzt, weil sie nicht begründet habe, weshalb er diesen Fragenkatalog nicht vorgängig zugestellt erhalten habe, erweist sich daher als unbegründet. 4. Erfolgt eine Änderung der gesetzlichen Grundlage und fehlen entsprechende Übergangsbestimmungen im betreffenden Erlass, so ist das anwendbare Recht nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln zu bestimmen. Demnach sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen materiellen Rechtssätze anwendbar, die bei der Verwirklichung des rechtlich zu würdigenden und zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts in Kraft waren (BGE 137 V 105 E. 5.3.1; 130 V 445 E. 1.2.1; zum Finanzmarktrecht ausdrücklich Urteil des BGer 2C_29/2016 vom 3. November 2016 E. 3.2). Gemäss den Ausführungen in der angefochtenen Verfügung hat sich der im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Sachverhalt im Wesentlichen zwischen dem Jahr 2017 und dem 27. Oktober 2020 (Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten) ereignet. Massgeblich sind somit die Fassungen des Bundesgesetzes vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung (Geldwäschereigesetz, GwG, SR 955.0) vom 1. Januar 2016, 1. Januar 2019, 1. Januar 2020 und 18. Februar 2020 sowie die Verordnung vom 11. November 2015 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung (Geldwäschereiverordnung, GwV, SR 955.01), welche am 1. Januar 2016 in Kraft getreten ist, in den Fassungen vom 1. Januar 2016 und vom 1. Januar 2020. 5. Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, die C._______ und die D._______ hätten zusammen mit der B._______ ohne Anschluss an eine anerkannte Selbstregulierungsorganisation oder Bewilligung der Vorinstanz finanzintermediäre Tätigkeiten im Sinne des Geldwäschereigesetzes vorgenommen und der Beschwerdeführer habe einen massgeblichen Beitrag an diesen unerlaubten Tätigkeiten der Gesellschaften erbracht. In sachverhaltlicher Hinsicht legt die Vorinstanz dar, die C._______ und die D._______ hätten Schuldensanierungen für Private angeboten. Dabei hätten sie ihre Kundschaft bei der Ausarbeitung von Budgets und Schulden-
B-5494/2021 sanierungsplänen beraten und unterstützt, Hilfe bei der Ausarbeitung sowie dem Abschluss von Abzahlungs-, Vergleichs- und Verzichtsvereinbarungen geleistet, die Schuldner auf Wunsch gegenüber den Gläubigern vertreten und Kundengelder auf eigenen Konten entgegengenommen, um diese unter Abzug von Gebühren an die Gläubiger weiterzuleiten. Für die Schuldensanierung hätten die beiden Gesellschaften mit ihren Kunden sogenannte Finanzierungsverträge abgeschlossen, wobei die Verträge bei beiden Gesellschaften denselben Wortlaut gehabt hätten. Gemäss Ziff. 1 der Verträge hätten die Gesellschaften versprochen, auf den jeweiligen Kunden abgestimmte Sanierungskonzepte zu erstellen und mit dessen Gläubigern Ratenzahlungsvereinbarungen abzuschliessen. Der Kunde habe sich gemäss Ziff. 2 der Verträge verpflichtet, monatliche Ratenzahlungen auf die Konten der Gesellschaften zu leisten, wobei die beiden Gesellschaften anschliessend berechtigt gewesen seien, diese Ratenzahlungen gemäss dem mit den Gläubigern der Kunden ausgehandelten Zahlungsplan an diese zu verteilen. Der Kunde habe sich weiter verpflichtet, keine Zahlungen mehr direkt an seine Gläubiger zu leisten, und sich damit einverstanden erklärt, dass der Kontakt nur noch über die Gesellschaften erfolge (Ziff. 15 der Verträge). Zur Erbringung ihrer Dienstleistung seien die beiden Gesellschaften nicht in eine Vertragsbeziehung mit den Gläubigern der Kunden getreten und diese hätten ihnen ihre Forderungen gegenüber den Kunden nicht abgetreten. Die Gesellschaften hätten die Ratenzahlungen lediglich im Auftrag der Kunden an deren Gläubiger weitergeleitet. Der Beschwerdeführer bestreitet diese sachverhaltlichen Ausführungen der Vorinstanz nicht. Umstritten ist einzig, ob diese Tätigkeiten der drei Gesellschaften finanzintermediäre Tätigkeiten im Sinne des Geldwäschereigesetzes darstellen, welche nur mit Anschluss an eine anerkannte Selbstregulierungsorganisation oder alternativ bis Ende 2019 mit einer Bewilligung der Vorinstanz hätten ausgeübt werden dürfen. 6. Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich geltend, die Tätigkeiten seiner Gesellschaften fielen nicht unter das Geldwäschereigesetz, da sie nicht dem Finanzbereich zugeordnet werden könnten und sie nicht mit einem höheren Geldwäschereirisiko verbunden seien als die Tätigkeiten eines Inkassounternehmens, eines Zentralregulierers oder bei finanzintermediären Tätigkeiten im Immobiliensektor. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz liessen sich die Tätigkeiten nicht dem Finanzbereich zuordnen. Daran ändere nichts, dass sie nach erfolgter Kundengewinnung, Budgetanalyse und erfolgreich abgeschlossenen Verzichts- oder Abzahlungsvereinbarungen
B-5494/2021 mit Gläubigern auch bei der Übertragung von unter solchen Vereinbarungen vorgesehenen Zahlungen Hilfestellung leisteten. Das Geldwäschereirisiko erweise sich in dieser Konstellation als nicht höher als es sonst wie im Bereich der Realwirtschaft zu beobachten sei. Die Vorinstanz lege nicht dar, inwiefern sich Personen spezifisch an die Gesellschaften des Beschwerdeführers gewendet hätten, um aus inkriminierten Vortaten erhaltenes Geld zu waschen, und nicht etwa an andere Schuldensanierer, welche ebenfalls für ihre Kunden gegen Entgelt Zahlungen auf deren Gläubiger übertragen helfen würden. Das Risiko, dass Inkassounternehmen Zahlungen erhielten, die aus inkriminierten Vortaten zur Geldwäscherei finanziert worden seien, sei hinsichtlich seiner Häufigkeit und des Risikovolumens nicht von demjenigen zu unterscheiden, dem die Gesellschaften des Beschwerdeführers unterlägen. Es leuchte daher nicht ein, inwiefern das Geldwäschereirisiko im vorliegenden Falle gegeben sein solle, im Falle eines Inkassounternehmens oder eines Zentralregulierers jedoch nicht. Es ergebe sich zudem nicht aus den Akten, dass Teilzahlungen von Kunden an diese Kunden – oder ihnen nahestehende Personen – zurückübertragen worden seien. Auch spreche die geringe Höhe der Teilzahlungsbeträge gegen ein Geldwäschereirisiko. 6.1 Die Geldwäschereigesetzgebung gilt für Finanzintermediäre und für natürliche und juristische Personen, die gewerblich mit Gütern handeln und dabei Bargeld entgegennehmen (sog. Händlerinnen und Händler; Art. 2 Abs. 1 GwG). Das Gesetz definiert in Art. 2 Abs. 3 GwG auch solche Personen als Finanzintermediäre, die berufsmässig fremde Vermögenswerte annehmen oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder zu übertragen. Dazu gehören insbesondere Personen, die Dienstleistungen für den Zahlungsverkehr erbringen, namentlich für Dritte elektronische Überweisungen vornehmen (Art. 2 Abs. 3 Bst. b GwG). Eine solche Dienstleistung liegt vor, wenn der Finanzintermediär im Auftrag seiner Vertragspartei liquide Finanzwerte an eine Drittperson überweist und dabei diese Werte physisch in Besitz nimmt, sie sich auf einem eigenen Konto gutschreiben lässt oder die Überweisung der Werte im Namen und Auftrag der Vertragspartei anordnet (Art. 4 Abs. 1 Bst. a GwV). 6.2 Angesichts der dargelegten, unbestrittenen Geschäftstätigkeit der Gesellschaften des Beschwerdeführers ist offensichtlich, dass diese Tätigkeit den Tatbestand des Erbringens von Dienstleistungen für den Zahlungsverkehr im Sinne von Art. 2 Abs. 3 Bst. b GwG und Art. 4 Abs. 1 Bst. a GwV erfüllte.
B-5494/2021 6.3 Die Geldwäschereigesetzgebung dient dem konkreten Ziel, die Geldwäscherei und die Terrorismusfinanzierung im Finanzbereich zu bekämpfen. Gemäss der Botschaft des Bundesrates vom 17. Juni 1996 zum Geldwäschereigesetz (BBl 1996 III 1101; nachfolgend Botschaft GwG 1996) sei hauptsächlich der Finanzsektor von Geldwäscherei betroffen, weshalb es sich rechtfertige, den gesetzlichen Anwendungsbereich hierauf zu beschränken. Sollte sich aber herausstellen, dass auch in anderen Bereichen des Dienstleistungssektors Geldwäscherei betrieben werde, wäre es durchaus denkbar, den Geltungsbereich des Gesetzes später zu erweitern, z.B. auf den Liegenschaften-, Antiquitäten-, Kunst- oder Pferdehandel (Botschaft GwG 1996, BBl 1996 III 1101, 1115 f.). Mit dem Geldwäschereigesetz wollte der Gesetzgeber eine extensive Erfassung des Finanzsektors erreichen. Einbezogen werden sollten demnach auch Bereiche des Finanzwesens, in denen die Gefahr, dass sie zur Geldwäscherei missbraucht werden könnten, weniger offensichtlich sei (Botschaft GwG 1996, BBl 1996 III 1101, 1118). 6.4 Somit kann grundsätzlich festgehalten werden, dass der Gesetzgeber mit dem Geldwäschereigesetz einen weiten Geltungsbereich des Gesetzes vorsah. Es sollte der gesamte Finanzsektor erfasst werden. Dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit wurde insofern Rechnung getragen, als der Anwendungsbereich von Art. 2 Abs. 3 GwG auf die berufsmässig ausgeführten Tätigkeiten beschränkt wurde (vgl. ALEXANDER GRETER, in: Hsu/Flühmann [Hrsg.], Basler Kommentar zum Geldwäschereigesetz, 2021, Art. 2 Abs. 3 N. 4). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers entspricht es weder der Konzeption des Gesetzes noch derjenigen der Geldwäschereiverordnung, dass für eine Unterstellung einer Tätigkeit neben den im Gesetz und in der Verordnung selbst vorgesehenen Definitionsmerkmalen auch ein konkretes Geldwäschereirisiko nachgewiesen oder glaubhaft gemacht werden müsste. Da und soweit die Tätigkeit der Gesellschaften des Beschwerdeführers, wie dargelegt, den Tatbestand des Erbringens von Dienstleistungen für den Zahlungsverkehr im Sinne von Art. 2 Abs. 3 Bst. b GwG und Art. 4 Abs. 1 Bst. a GwV offensichtlich erfüllte, ist das Vorbringen des Beschwerdeführers, mit dieser Tätigkeit sei kein konkretes Geldwäschereirisiko verbunden gewesen, daher nicht weiter zu prüfen.
B-5494/2021 6.5 Mit seiner Argumentation, dass andere Tätigkeiten, welche sich nicht wesentlich von derjenigen seiner Gesellschaften unterschieden, ausdrücklich vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen seien, rügt der Beschwerdeführer sinngemäss auch eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots. 6.5.1 Der Rechtsgleichheitsgrundsatz (Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Der Anspruch auf Gleichbehandlung in der Rechtssetzung wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (BGE 138 I 225 E. 3.6.1; anstatt vieler ULRICH HÄFE- LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 576 m.w.H.). Eine rechtsanwendende Behörde verletzt zudem das Rechtsgleichheitsgebot, wenn sie zwei gleiche tatsächliche Situationen ohne sachlichen Grund unterschiedlich beurteilt (HÄFELIN/MÜL- LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 587). Die Gleichbehandlung durch den Gesetzgeber oder die rechtsanwendende Behörde ist allerdings nicht nur dann geboten, wenn zwei Tatbestände in allen ihren tatsächlichen Elementen absolut identisch sind, sondern auch, wenn die im Hinblick auf die zu erlassende oder anzuwendende Norm relevanten Tatsachen gleich sind (HÄ- FELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 572 m.w.H.). 6.5.2 Vom Geltungsbereich des Geldwäschereigesetzes ausgenommen sind gemäss Art. 2 Abs. 4 Bst. a bis d GwG die Schweizerische Nationalbank, steuerbefreite Einrichtungen der beruflichen Vorsorge und Personen, die ihre Dienstleistungen ausschliesslich gegenüber solchen Einrichtungen erbringen, sowie Finanzintermediäre nach Abs. 3, welche ihre Dienstleistungen hauptsächlich gegenüber Finanzintermediären nach Abs. 2 erbringen oder gegenüber ausländischen Finanzintermediären, die einer gleichwertigen Aufsicht unterstellt sind wie diese. Zudem nimmt die Geldwäschereiverordnung verschiedene Tätigkeiten vom Geltungsbereich aus, welche an sich die Definition einer unterstellungspflichtigen Tätigkeit nach Art. 2 Abs. 3 GwG erfüllen würden. Diese Tätigkeiten sind in Art. 2 Abs. 2 Bst. a Ziff. 1 bis 5 GwV aufgelistet: So gelten Personen nicht als Finanzintermediäre im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GwG, welche eine Inkassotätigkeit
B-5494/2021 ausüben oder welche die Übertragung von Vermögenswerten als akzessorische Nebenleistung zu einer Hauptvertragsleistung erbringen (Art. 2 Abs. 2 Bst. a Ziff. 2 und 3 GwV). 6.5.3 Gestützt auf die damals geltende Delegationsbestimmung (aArt. 41 GwG) hatte die Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei (nachfolgend: Kontrollstelle GwG) bereits im Jahr 2002 eine Verordnung über die berufsmässige Ausübung der Finanzintermediation im Sinne des Geldwäschereigesetzes erlassen (VB-GwG vom 20. August 2002, welche durch die Entstehung der Vorinstanz aus dem Zusammenschluss der Eidgenössischen Bankenkommission [EBK], dem Bundesamt für Privatversicherungen [BPV] und der Kontrollstelle GwG per 1. Januar 2009 in VBAF- FINMA [SR 955.20; AS 2002 2687] umbenannt wurde). Darin wurden die Voraussetzungen für die berufsmässige Ausübung der Finanzintermediation nach Art. 2 Abs. 3 GwG konkretisiert (Art. 1 VBAF-FINMA). Ausnahmen vom Geltungsbereich des Gesetzes waren darin nicht vorgesehen. Im Zuge der Umsetzung der revidierten Empfehlungen der Financial Action Task Force on Money Laundering (oder auch Groupe d'action financière, nachfolgend: FATF oder GAFI) sollte die Kompetenz für die Umsetzung des Geldwäschereigesetzes nun nicht mehr bei den Aufsichtsbehörden, sondern beim Bundesrat liegen (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Umsetzung der revidierten Empfehlungen der GAFI vom 15. Juni 2007, BBl 2007 6269, 6287 f. und 6309). Daraufhin erliess der Bundesrat gestützt auf Art. 41 GwG am 18. November 2009 die Verordnung über die berufsmässige Ausübung der Finanzintermediation (VBF; SR 955.071; AS 2009 6403), welche vom 1. Januar 2010 bis zum 1. Januar 2016 in Kraft war, die VBAF-FINMA ersetzte sowie im Wesentlichen deren Bestimmungen übernahm. Zudem lehnte sich diese Verordnung des Bundesrats an den Unterstellungskommentar vom 29. Oktober 2008 der damaligen Kontrollstelle GwG (Praxis der Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei zu Art. 2 Abs. 3 GwG, Der Geltungsbereich des Geldwäschereigesetzes im Nichtbankensektor) an (vgl. Kurzkommentar des EFD vom November 2009 zur VBF, S. 2). In dieser Verordnung wurde erstmals auf Verordnungsstufe definiert, dass unter anderem die Inkassotätigkeit nicht als Finanzintermediation im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GwG gelte (Art. 1 Abs. 2 Bst. b VBF). Neu – und im Gegensatz zur bisherigen Praxis der Kontrollstelle – wurde zudem die Übertragung von Vermögenswerten als akzessorische Nebenleistung zu einer
B-5494/2021 Hauptvertragsleistung als weiterer Ausnahmetatbestand vom Geltungsbereich des Geldwäschereigesetzes ausgenommen (Art. 1 Abs. 2 Bst. c VBF). In der Folge erliess der Bundesrat im Zuge der Umsetzung der im Jahre 2012 revidierten Empfehlungen der GAFI die Geldwäschereiverordnung gestützt auf Art. 8a Abs. 5 GwG und Art. 41 GwG, welche am 1. Januar 2016 in Kraft trat und die VBF ablöste. Die Bestimmungen der VBF wurden wiederum in die Geldwäschereiverordnung übernommen, wobei der materielle Gehalt im Wesentlichen nicht geändert wurde (Erläuterungsbericht des Eidgenössischen Finanzdepartements EFD vom 11. November 2015 zur Geldwäschereiverordnung [GwV] – Umsetzung der GAFI-Empfehlungen, S. 3 und 5; nachfolgend: Erläuterungsbericht GwV). 6.5.4 Bereits die Kontrollstelle GwG hatte im Rahmen ihrer damaligen Praxis die Inkassotätigkeit vom Geltungsbereich des Geldwäschereigesetzes ausgenommen. Sie hatte dies damit begründet, dass sie den persönlichen Geltungsbereich des Geldwäschereigesetzes im Nichtbankensektor gemäss Art. 2 Abs. 3 GwG als eine Generalklausel und damit als nicht abschliessende Liste der unterstellten Tätigkeiten betrachte, weshalb diese Generalklausel und einzelne Detailbestimmungen auszulegen seien (Unterstellungskommentar, Rz. 1 f.). Sie nehme die Inkassotätigkeit vom Geltungsbereich des Geldwäschereigesetzes aus, weil eine Identifizierung der Schuldner nach der Konzeption des Geldwäschereigesetzes von vornherein ausgeschlossen sei, da sämtliche Sorgfaltspflichten der Finanzintermediäre zwingend an eine vertragliche Kundenbeziehung anknüpften. Kunde eines Inkassounternehmens sei hingegen immer der Gläubiger und nie der Schuldner (Unterstellungskommentar, Rz. 157). In einem Urteil, das einen Sachverhalt noch vor dem Inkrafttreten der Geldwäschereiverordnung betraf, erachtete das Bundesgericht diese Praxis als rechtskonform. Die im Gesetz verwendete Regelungstechnik, die den Kreis der Finanzintermediäre lediglich in einer offenen und beispielhaften Weise umschreibe, erfordere, bei der Auslegung dem Sinn und Zweck der Norm neben dem Wortlaut ein erhöhtes Gewicht beizumessen. Eine Unterstellung auch der Inkassotätigkeit würde in vielen Fällen zu sinnwidrigen Ergebnissen führen, weil dabei von vornherein kein Risiko der Geldwäscherei bestehe und weil die Inkassounternehmen mangels vertraglicher Beziehung zu den Schuldnern nicht verpflichtet werden könnten, diese zu identifizieren. Eine solche Pflicht könnte nur gegenüber den Klienten, d.h. den
B-5494/2021 Gläubigern der fraglichen Forderungen, bestehen. Von diesen jedoch nähmen die Inkassounternehmen keine Vermögenswerte an. Es sei deshalb nicht zu beanstanden, wenn die Kontrollstelle die Inkassounternehmen nicht als Finanzintermediäre qualifiziere. Dem Zentralregulierer, der Gegenstand jenes Urteils war, komme in der Genossenschaft dieselbe Funktion zu wie einem Inkassounternehmen, weshalb auch er vom Geltungsbereich auszunehmen sei (Urteil des BGer 2A.62/2007 vom 30. November 2007 E. 9). Auch die Vorinstanz führt in ihrem Rundschreiben 2011/1 (Tätigkeit als Finanzintermediär nach GwG, Ausführungen zur Geldwäschereiverordnung [GwV] per 1. Januar 2011 [nachfolgend: FINMA-RS 2011/1]) aus, beim Inkasso ziehe der Beauftragte im Auftrag des Gläubigers fällige Forderungen ein. Die Verordnung nehme die Inkassotätigkeit vom Geltungsbereich des Gesetzes aus, da der Schuldner nicht Vertragspartner des Beauftragten sei und dessen Identifizierung nach der Konzeption des Gesetzes ausgeschlossen sei. Unterhalte der Beauftragte Vertragsbeziehungen sowohl zum Gläubiger der Forderung als auch zum Schuldner, könne gleichwohl eine Inkassotätigkeit vorliegen. Entscheidend sei, in wessen Auftrag die Überweisung beziehungsweise Weiterleitung vorgenommen werde, was anhand von Indizien zu eruieren sei. Typischerweise werde die Dienstleistung vom Auftraggeber entschädigt (FINMA-RS 2011/1, Rz. 8 ff.). Auch der Immobilienverwalter, der im Rahmen der üblichen Immobilienverwaltung im Namen, im Auftrag und auf Rechnung des Immobilieneigentümers Beträge erhalte, betreibe eine Inkassotätigkeit. Ausserhalb dieser Verwaltungstätigkeit seien die Entgegennahme von Geld und dessen Weiterleitung dem Geldwäschereigesetz unterstellt. Auch im Immobilienhandel sei die reine Maklertätigkeit nicht unterstellt, doch könne eine finanzintermediäre Tätigkeit vorliegen, wenn der Immobilienhändler den Kaufpreis im Auftrag des Käufers dem Verkäufer überweise (FINMA-RS 2011/1, Rz. 124 ff.) 6.5.5 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Gesellschaften des Beschwerdeführers keine Inkassotätigkeit im Auftrag ihrer Kunden durchführten. Die Auftragserteilung und -vergütung an die Gesellschaften des Beschwerdeführers erfolgten durch deren Kundschaft, nicht durch die Gläubiger. Ebenso flossen die Ratenzahlungen von den Kunden der Gesellschaften über die Gesellschaften zu den Gläubigern der Kunden. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor und es wird auch nicht behauptet, dass die Gesellschaften auch Zahlungen an die Gläubiger vorgenommen hätten,
B-5494/2021 bevor die Schuldner den Gesellschaften ihre Ratenzahlungen überwiesen hätten und somit allenfalls ein Kreditgeschäft vorliegen würde. Die Tätigkeit der Gesellschaften des Beschwerdeführers präsentiert sich daher im entscheidenden Punkt, der für die Ausnahme der Inkassotätigkeit vom Geltungsbereich des Geldwäschereigesetzes angeführt wird, wesentlich anders als eine Inkassotätigkeit. Die vertraglichen Beziehungen bestanden zwischen den Gesellschaften, welche die Ratenzahlungen entgegennahmen und ihren Kunden, den Schuldnern. Die Sorgfaltspflichten der Finanzintermediäre gemäss Geldwäschereigesetzgebung hätten daher ohne Weiteres eingehalten werden können. Für eine Ausnahme vom Geltungsbereich des Geldwäschereigesetzes gestützt auf eine Gleichbehandlung mit Inkassodienstleistern besteht daher kein Anlass. 6.5.6 Dass die Vorinstanz andere Schuldensanierer im Vergleich zu den Gesellschaften des Beschwerdeführers rechtsungleich behandeln würde, ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht substantiiert behauptet. 6.6 Der Beschwerdeführer argumentiert weiter, das Weiterleiten der Ratenzahlungen an die Gläubiger der Kundschaft seiner Gesellschaften sei eine akzessorische Nebenleistung zur hauptsächlich erbrachten Schuldenberatung und sei entsprechend nicht dem Geldwäschereigesetz unterstellt. 6.6.1 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die Vorinstanz habe aktenwidrig festgestellt, dass die Übertragung von Ratenzahlungen der Kunden der Gesellschaften an deren Gläubiger als zentrale Dienstleistung erbracht worden sei. Aufgrund der eingereichten Kundendossiers lasse sich im Einzelnen nachvollziehen, dass der Beschwerdeführer mit seinen Gesellschaften hauptsächlich Leistungen zur Schuldensanierung und Beratung erbracht habe. Stelle man den Zahlungseingängen und -ausgängen die weiteren Aktivitäten, welche für die Kunden erbracht worden seien, gegenüber, könne nicht behauptet werden, dass der Arbeitsaufwand für diese Leistungen gegenüber den Übertragungen der Ratenzahlungen so weit in den Hintergrund träte, dass letztere als nicht akzessorisch gelten müssten. Auch der Untersuchungsbericht halte fest, dass die Geldübertragungen den Abschluss und Bestand eines Schuldensanierungsmandates mit einem Kunden voraussetzten und dass Zahlungen von Kunden ohne ein solches Mandat weder entgegengenommen noch weitergeleitet worden seien.
B-5494/2021 6.6.2 Die Vorinstanz führt aus, sie beurteile die Akzessorietät einer Dienstleistung im Sinn von Art. 2 Abs. 2 Bst. a Ziff. 3 GwV gemäss ihrem Rundschreiben. Das FINMA-RS 2011/1 hält diesbezüglich fest, dass kumulativ die folgenden Anhaltspunkte für eine Übertragung von Vermögenswerten als akzessorische Nebenleistung zu einer Hauptleistung sprächen: – Es handelt sich grundsätzlich um eine Nebenleistung, die in ein Vertragsverhältnis eingebunden ist, das nicht dem Finanzsektor zuzurechnen ist; – die Vertragspartei, welche die Hauptleistung erbringt, erbringt auch die Nebenleistung; – diese Nebenleistung ist im Verhältnis zur Hauptleistung von untergeordneter Bedeutung; davon kann grundsätzlich ausgegangen werden, wenn abgesehen von den kostendeckenden Auslagen keine zusätzliche Vergütung für die Nebenleistung verlangt wird; – die Nebenleistung steht mit der Hauptleistung in einem engen sachlichen Zusammenhang; die Erbringung der Hauptleistung ohne Erbringung der finanzintermediären Nebenleistung hätte besondere Schwierigkeiten für die Vertragsparteien zur Folge (FINMA-RS 2011/1 Rz. 13 ff.). Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, dass die Tätigkeiten der Gesellschaften des Beschwerdeführers dem Finanzsektor zuzuschreiben seien, weshalb bereits deshalb keine akzessorische Nebendienstleistung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Bst. a Ziff.3 GwV vorliegen könne. Die praktisch identischen Standardverträge der C._______ und der D._______ und alle deren Handlungen zielten auf den Abschluss von Ratenzahlungsvereinbarungen ab. Abgesehen von einem allfälligen Forderungsverzicht seitens der Gläubiger sähen die Verträge keine andere Art der Sanierung oder sogar Beratung der Kunden vor. Dies ergebe sich aus dem von der C._______ eingereichten Detailleistungsausweis. Daraus gehe hervor, dass der Kunde nach Vertragsunterzeichnung zuerst eine Kaution zu leisten habe, worauf die Gesellschaften die Kunden aufforderten, Unterlagen zu den Schulden einzureichen. Sodann schrieben sie per Generalvollmacht die Gläubiger der Kunden an, um mit diesen Ratenzahlungsvereinbarungen abzuschliessen. Gleichzeitig begännen die Gesellschaften die im Vertrag festgelegten Ratenzahlungen der Kunden entgegenzunehmen. Sobald die Abzahlung mit den Gläubigern geregelt sei, würden diesen die Ratenzahlungen ausgerichtet. Somit stünden bei der C._______ und der D._______ das Weiterleiten der Zahlungen von den Kunden an deren Gläubiger im Zentrum. Eine darüberhinausgehende Schuldenberatung
B-5494/2021 gehe aus den vorhandenen Unterlagen nicht hervor. Somit könne die Weiterleitung der Kundengelder nicht als Nebenleistung gegenüber der "Hauptleistung" der Schuldenberatung und -sanierung bezeichnet werden. 6.6.3 Wie bereits dargelegt, gelten auch Personen nicht als Finanzintermediäre im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GwG, welche die Übertragung von Vermögenswerten als akzessorische Nebenleistung zu einer Hauptvertragsleistung erbringen (Art. 2 Abs. 2 Bst. a Ziff. 3 GwV). 6.6.4 Rundschreiben sind Verwaltungsverordnungen. Sie dienen ausschliesslich der Rechtsanwendung und gelten nicht als verbindliche Norm, sondern als blosse Orientierung über die bisherige und künftig zu gewärtigende Praxis der Behörde. Die in Verwaltungsverordnungen vorgenommene Auslegung des Gesetzes unterliegt der richterlichen Nachprüfung. Der Richter soll Verwaltungsverordnungen bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (vgl. BGE 121 II 473 E. 2b). Ob das Rundschreiben der Vorinstanz in allen Punkten als korrekte Auslegung von Art. 2 Abs. 2 Bst. a Ziff. 2 und 3 GwV einzustufen ist, kann im vorliegenden Fall offengelassen werden. 6.6.5 Gemäss den Verträgen zwischen den Gesellschaften des Beschwerdeführers und deren Kundschaft setzt sich die Vergütung der beauftragten Gesellschaft wie folgt zusammen: – Eine bei Vertragsabschluss fällig werdende, einmalige Bearbeitungsgebühr in der Höhe einer monatlichen Rate; – eine monatliche Verwaltungsgebühr, welche in der monatlichen Rate bereits enthalten ist (entsprechend rund 15 % der Monatsrate), welche sich erhöhen oder reduzieren kann, wenn der Auftraggeber nachträglich weitere Schulden meldet oder wenn sich ergibt, dass von ihm mitgeteilte Schulden nicht oder nicht mehr bestehen; – eine zwölf Monate nach Vertragsschluss fällig werdende weitere Verwaltungsgebühr in der Höhe einer monatlichen Rate, wobei diese bei frühzeitiger Vertragskündigung sofort fällig wird; – ein Anteil von 33 % an einem allfälligen, durch die Gesellschaft ausgehandelten ganzen oder teilweisen Schuldverzicht durch einen oder mehrere Gläubiger.
B-5494/2021 Anlässlich der Befragung am 28. Januar 2021 durch die Untersuchungsbeauftragte bestätigte der Beschwerdeführer, die Gesellschaften hätten einen Anteil von 15 % der jeweiligen Rate als Honorar zurückbehalten, der Rest sei an den jeweiligen Gläubiger weitergeleitet worden. 6.6.6 Aus den dargelegten Vertragsbestimmungen ergibt sich, dass ein erheblicher Anteil der Vergütung der Gesellschaften aus der monatlichen "Verwaltungsgebühr" von 15 % resultierte, die von ihnen auf jeder Ratenzahlung erhoben wurde. Die Ausarbeitung des (ersten) Sanierungsplans war jeweils offenbar bereits vor der Vertragsunterzeichnung erfolgt, da im Vertrag auf die entsprechenden konkreten Zahlen Bezug genommen wird. Zudem verlangten die Gesellschaften bereits zu Beginn der Vertragsbeziehung eine "einmalige Bearbeitungsgebühr" in der Höhe einer ganzen Monatsrate. Für spätere Änderungen hatten die Gesellschaften sich – vertraglich nicht spezifizierte – zusätzliche Kosten vorbehalten. Auch für Mahnungen gegenüber den Kunden wegen nicht rechtzeitiger Überweisungen war eine gesonderte Mahngebühr vorgesehen. Die Verhandlungen mit Gläubigern über Schulderlasse oder -reduktionen dagegen wurden durch eine separate Vergütung von 30 % "pactum de quota litis" entschädigt. Die monatlichen "Verwaltungsgebühren" von 15 % erscheinen somit im Wesentlichen als Entschädigung für die Weiterleitung des Restes der jeweiligen Ratenzahlung an die betroffenen Gläubiger. 6.6.7 Genaue Zahlen, welche Erträge die Gesellschaften erzielten und aus welchem Teil ihrer Dienstleistungen sie welche Beträge generierten, sind im vorliegenden Fall nicht aktenkundig. Der Beschwerdeführer und seine Gesellschaften kamen im vorinstanzlichen Enforcementverfahren den Aufforderungen und Mahnungen der Untersuchungsbeauftragten der Vorinstanz nicht nach und stellten ihre Geschäftsunterlagen nicht zur Verfügung. Auch im vorliegenden Rechtsmittelverfahren haben sie diese Unterlagen nicht eingereicht. 6.6.8 Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich geltend, er sei seiner Mitwirkungspflicht nachgekommen, indem er die verlangten Unterlagen in versiegelter Weise eingereicht habe. Es sei nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz um die Entsiegelung der Unterlagen ersucht habe oder weshalb ihr dies nicht möglich gewesen sein solle. Die Vorinstanz verletze den Grundsatz von nemo tenetur und den Untersuchungsgrundsatz, wenn sie dem Beschwerdeführer mangelhafte Kooperation vorwerfe und sich hinsichtlich der angeblichen Umsätze und Transaktionshöhen auf das Untersuchungs-
B-5494/2021 ergebnis der Untersuchungsbeauftragten und die erhobenen Bankunterlagen abgestützt habe, zumal es sich bei der Untersuchungsbeauftragten um keine qualifizierte Prüfungsgesellschaft handle. 6.6.9 Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung stellt eine gestützt auf Art. 34 FINMAG verfügte Veröffentlichung der aufsichtsrechtlichen Verfügung eine verwaltungsrechtliche Sanktion und nicht eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) und Art. 14 Ziff. 3 Bst. g des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) dar (BGE 147 I 57 E. 5.3 ff.; 142 II 243 E. 3.2 ff.; Urteile des BGer 2C_315/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 4.1; 2C_771/2019 vom 14. September 2020 E. 5; 2C_790/2019 vom 14. September 2020 E. 4; 2C_192/2019 vom 11. März 2020 E. 3; 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 8.2.1, je m.H.; Urteil des BVGer B-1576/2019 vom 29. November 2021 E. 3.1). Die aus dem Begriff der "strafrechtlichen Anklage" von Art. 6 EMRK abgeleiteten Verfahrensgarantien der Unschuldsvermutung, des Verbots, sich selber belasten zu müssen (nemo tenetur), oder ein allfälliges damit verbundenes Beweisverwertungsverbot kommen daher weder im Enforcementverfahren der Vorinstanz noch im vorliegenden Rechtsmittelverfahren zur Anwendung (BGE 147 I 57 E. 5.3 ff.; 142 II 243 E. 3.4; Urteile des BGer 2C_315/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 4.4 und 2C_771/2019 vom 14. September 2020 E. 5.2). Die Vorinstanz kann eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer oder einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen. Die Beaufsichtigten haben der oder dem Untersuchungsbeauftragten Zutritt zu ihren Räumlichkeiten zu gewähren sowie alle Auskünfte zu erteilen und Unterlagen offenzulegen, welche die oder der Untersuchungsbeauftragte zur Erfüllung ihrer oder seiner Aufgaben benötigt (Art. 36 Abs. 1 bis 3 FINMAG). Da die Vorinstanz allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen beziehungsweise für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands zu sorgen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die dem Gesetz unterstellten Betriebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehören auch die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen bewilligungslos tätig sind. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung findet die Regelung von Art. 36 FINMAG daher auch auf Personen oder Institute
B-5494/2021 Anwendung, deren Unterstellungs- beziehungsweise Bewilligungspflicht (noch) umstritten ist (vgl. BGE 137 II 284 E. 4.2.2; 136 II 43 E. 3.1; 132 II 382 E. 4.1). Wird der Vorinstanz oder ihrem Untersuchungsbeauftragten nicht oder unvollständig Auskunft erteilt, ist dies bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. Weigert sich ein Auskunftspflichtiger, verlangte Unterlagen oder Belege einzureichen, so hat er die negativen Folgen einer allfälligen Beweislosigkeit zu tragen; er kann aus dem wegen der Verletzung seiner Auskunftspflicht unbewiesen gebliebenen Sachverhaltsumstand keine Rechte für sich ableiten (vgl. Urteil des BGer 2C_558/2019 vom 26. Mai 2020 E. 2.3.3). 6.6.10 Da die strafrechtlichen Verfahrensgarantien der EMRK im Enforcementverfahren der Vorinstanz keine Anwendung finden, gibt es für die Auskunftsverpflichteten weder ein Recht auf Schweigen noch auf Nichtherausgabe von Unterlagen an die Vorinstanz oder ihren Beauftragten. Entsprechend kann es auch keinen Raum für eine eigenmächtige "Siegelung" (in Anlehnung an den Begriff im Sinne von Art. 248 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [StPO; SR 312.0]) von Unterlagen geben. Wenn der Beschwerdeführer daher im vorinstanzlichen Verfahren die Fragen der Untersuchungsbeauftragten teilweise nicht beantwortet und dieser die verlangten Geschäftsunterlagen seiner Gesellschaften nicht beziehungsweise lediglich in verschlüsselter und daher nicht lesbarer Form zur Verfügung gestellt hat, hat er daher seine gesetzliche Auskunftspflicht gegenüber der Vorinstanz grob verletzt. Die Argumentation des Beschwerdeführers, er sei dazu aufgrund des nemo tenetur-Grundsatzes oder aufgrund des Umstandes, dass die Untersuchungsbeauftragte keine qualifizierte Prüfungsgesellschaft sei, nicht verpflichtet gewesen und er habe diese Unterlagen verschlüsselt einreichen dürfen, wobei es dann an der Vorinstanz gewesen sei, gegebenenfalls ein "Entsiegelungsgesuch" zu stellen, sind nach dem Gesagten offensichtlich unbehelflich. 6.6.11 Dass gewisse Sachverhaltsumstände nicht mit letzter Bestimmtheit geklärt werden konnten, ist somit nicht auf eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes durch die Vorinstanz, sondern auf eine massive Verletzung seiner Auskunftspflicht durch den Beschwerdeführer zurückzuführen. Diese Pflichtverletzung führt zwar nicht geradezu zu einer Beweislastumkehr, aber doch zu einer starken Relativierung der an sich der Vorinstanz obliegenden Beweislast.
B-5494/2021 Angesichts der vorhandenen, lediglich bruchstückhaften Informationen und der unbelegten Behauptungen des Beschwerdeführers selbst ist erstellt, dass die Erträge der Gesellschaften aus den monatlichen "Verwaltungsgebühren" von 15 % für die Weiterleitung des Restes der jeweiligen Ratenzahlungen an die betroffenen Gläubiger einen erheblichen Teil ihrer Bruttoerträge darstellten. Nicht erstellt ist lediglich, ob es sich dabei um den überwiegenden Teil handelte oder ob die Gesellschaften einen viel grösseren Teil ihrer Erträge aus den separaten Honoraren für spätere Änderungen der Zahlungspläne, Mahngebühren sowie aus ihrem Anteil am Ergebnis von erfolgreichen Verhandlungen mit Gläubigern über Schuldenerlasse erzielten. Da diese Frage nicht aufgrund der Geschäftsunterlagen beantwortet werden kann, weil die Gesellschaften und der Beschwerdeführer diese Unterlagen in klarer Verletzung ihrer Auskunftspflicht der Untersuchungsbeauftragten nicht zur Verfügung gestellt haben, wäre es stossend, wenn der Beschwerdeführer aus diesem nicht restlos geklärten Sachverhaltsumstand etwas zu seinen Gunsten ableiten könnte. 6.6.12 Ob die im Rundschreiben der Vorinstanz vertretene Auffassung, die Übertragung von Vermögenswerten sei nur dann als akzessorische Nebenleistung zu einer Hauptvertragsleistung einzustufen, wenn sie in ein Vertragsverhältnis eingebunden sei, das nicht dem Finanzsektor zuzurechnen sei und wenn dafür keine eigentliche Vergütung verlangt werde, sondern nur eine Erstattung von kostendeckenden Auslagen, überzeugt, ist eher fraglich, kann aber vorliegend offengelassen werden. Jedenfalls ist der Vorinstanz nämlich insofern teilweise zu folgen, als eine Übertragung von Vermögenswerten, aus der, wie im vorliegenden Fall, ein nicht unerheblicher Teil des Bruttoertrags des betreffenden Unternehmens generiert wird, nicht mehr als nur akzessorische Nebenleistung angesehen werden kann. 6.6.13 Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer gar nicht substantiiert behauptet, seine Gesellschaften hätten für einen Teil der Kunden nur Sanierungspläne ausgearbeitet oder Verhandlungen mit Gläubigern durchgeführt, ohne dass dies im Zusammenhang mit oder im Hinblick auf einen Vertrag über die dargelegte kostenpflichtige Weiterleitung von Raten erfolgt wäre. Auch dieser Umstand spricht dagegen, dass die Beratung der Kunden und die Verhandlungen mit deren Gläubigern die Hauptgeschäftstätigkeit der Gesellschaften gewesen ist und die Weiterleitung der Raten dazu lediglich eine akzessorische Nebenleistung dargestellt hat.
B-5494/2021 6.7 Im Ergebnis ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die vorliegend in Frage stehende Weiterleitung der Raten weder als eine mit einer Inkassotätigkeit im Wesentlichen vergleichbare Tätigkeit noch als akzessorische Nebenleistung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Bst. a Ziff. 3 GwV eingestuft oder eine andere Ausnahme vom Geltungsbereich des Geldwäschereigesetzes bejaht, sondern als unterstellungspflichtige finanzintermediäre Tätigkeit qualifiziert hat. 7. Die Vorinstanz kam in der angefochtenen Verfügung zum Schluss, die Gesellschaften des Beschwerdeführers hätten die in Frage stehende finanzintermediäre Tätigkeit als Gruppe ausgeübt (Dispositiv-Ziff. 1). Zur Begründung führte sie dazu aus, die Administration der Geschäfte sei im Auftrag der C._______ und der D._______ von der B._______ erledigt worden. Die B._______ habe die zur Geschäftsanbahnung und -abwicklung erforderliche technische Infrastruktur (Server), Kontoverbindungen sowie Personal (Call Center, Webdesigner, Back-Office) zur Verfügung gestellt. Die C._______ und die D._______ hätten selber über keine Mitarbeiter verfügt. Der Beschwerdeführer sei das einzige Organ aller drei Gesellschaften gewesen. Nach der Rechtsprechung werden verschiedene natürliche und juristische Personen in Bezug auf die Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit aufsichtsrechtlich dann als Gesamtheit betrachtet, wenn eine derart enge wirtschaftliche Verflechtung besteht, dass die Gruppe als eine wirtschaftliche Einheit behandelt werden muss (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.1 m.w.H.; BENJAMIN BLOCH/HANS CASPAR VON DER CRONE, Begriff der Gruppe in Fällen unbewilligter Effektenhändlertätigkeit, SZW 2010, S. 161 ff.; OLIVIER HARI, Proportionnalité et surveillance consolidée: le cas de la mise en liquidation par la FINMA de sociétés - membres d'un groupe - déployant sans droit des activités soumises à autorisation, GesKR 2010, S. 88 ff.). Die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen beziehungsweise die dahinterstehenden Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die Unterstellungspflicht erfüllen, im Ergebnis aber gemeinsam dennoch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben. Der Schutz des Marktes, des Finanzsystems und der Anleger rechtfertigt in solchen Fällen trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanzmarktrechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise, falls zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche (finanzielle/geschäftliche), organisatorische oder personelle http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_898%2F2010&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-43%3Ade&number_of_ranks=0#page43
B-5494/2021 Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Das Erfassen von bewilligungslos tätigen Intermediären im Rahmen einer Gruppe mit den entsprechenden aufsichtsrechtlichen Konsequenzen soll verhindern, dass Akteure, die in Umgehung der finanzmarktrechtlichen Auflagen handeln, besser gestellt sind als diejenigen, die sich gesetzeskonform der Aufsicht der staatlichen Behörden unterwerfen (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.3). Ein gruppenweises Vorgehen liegt nach der Rechtsprechung insbesondere dann vor, wenn die Beteiligten gegen Aussen als Einheit auftreten oder aufgrund der Umstände davon auszugehen ist, dass koordiniert – ausdrücklich oder stillschweigend – eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn ausgeübt wird (BGE 136 II 43 E. 4.3, m.w.H.). Ein blosses Parallelverhalten genügt nicht für die Annahme, es werde gruppenweise gehandelt. Umgekehrt ist nicht vorausgesetzt, dass eine gemeinsame Umgehungsabsicht besteht, da die von der Gruppe ausgehende Gefahr nicht von den Intentionen der einzelnen Gruppenmitglieder abhängt (Urteile des BGer 2C_726/2020 und 2C_729/2020 vom 5. August 2021 E. 3.3.2 bzw. E. 4.3.2). Die Annahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die aufsichtsrechtlichen Konsequenzen alle Mitglieder treffen, selbst wenn davon – in Bezug auf einzelne Mitglieder betrachtet – nicht alle Tatbestandselemente erfüllt sind oder sie selbst überhaupt keine finanzmarktrechtlich relevanten Tätigkeiten ausgeübt haben (Urteile des BGer 2C_726/2020 und 2C_729/2020 beide vom 5. August 2021 E. 4.4.4 bzw. E. 5.4.3). Im vorliegenden Fall rügt der Beschwerdeführer weder, dass die Vorinstanz seine Gesellschaften aufsichtsrechtlich als Gruppe eingestuft hat, noch bestreitet er die konkreten Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz, auf denen diese Einstufung beruht. 8. Die Vorinstanz wirft den Gesellschaften des Beschwerdeführers vor, sie hätten die vorliegend in Frage stehenden Tätigkeiten berufsmässig im Sinne von Art. 7 Abs. 1 GwV ausgeübt. Die Kundenbeziehungen der Gesellschaften seien von ihrer Natur her nicht auf eine einmalige Tätigkeit beschränkt, da Ratenzahlungspläne ausgearbeitet und mit den Gläubigern vereinbart und sodann Raten über längere Zeit bis zur Begleichung der Schulden entgegengenommen und an die Gläubiger weitergeleitet worden seien. Alle drei Gesellschaften hätten dabei für mindestens ein Jahr über 20 solche Kundenbeziehungen betreut und auch der Bruttoerlös sei bei allen Gesellschaften in mindestens einem Jahr über Fr. 50'000.– gelegen. http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_898%2F2010&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-43%3Ade&number_of_ranks=0#page43 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_898%2F2010&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-43%3Ade&number_of_ranks=0#page43
B-5494/2021 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe nicht in genügendem Masse untersucht, ob die Schwellenwerte der Bruttoerlöse während allen untersuchten Geschäftsjahren tatsächlich überschritten worden seien, weshalb ihr der Nachweis der Berufsmässigkeit misslungen sei. Sie habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt, da sie sich hinsichtlich der angeblichen Umsätze und Transaktionshöhen auf das Untersuchungsergebnis der Untersuchungsbeauftragten und die erhobenen Bankunterlagen abgestützt habe, obwohl es sich bei der Untersuchungsbeauftragten um keine qualifizierte Prüfungsgesellschaft handle. 8.1 Ein Finanzintermediär übt seine Tätigkeit berufsmässig aus, wenn er damit pro Kalenderjahr einen Bruttoerlös von mehr als Fr. 50'000.– erzielt; pro Kalenderjahr mit mehr als 20 Vertragsparteien Geschäftsbeziehungen aufnimmt, die sich nicht auf eine einmalige Tätigkeit beschränken, oder pro Kalenderjahr mindestens 20 solche Beziehungen unterhält; unbefristete Verfügungsmacht über fremde Vermögenswerte hat, die zu einem beliebigen Zeitpunkt 5 Millionen Franken überschreiten; oder Transaktionen durchführt, deren Gesamtvolumen 2 Millionen Franken pro Kalenderjahr überschreitet (Art. 7 Abs. 1 GwV). 8.2 Die Vorinstanz führt aus, im Jahr 2019 habe die C._______ mindestens 218, die D._______ mindestens 115 und die B._______ mindestens 179 Kunden gehabt. Im Jahr 2020 habe die C._______ mindestens 64 und die D._______ mindestens 10 Kunden gehabt. Die Kundenbeziehungen seien von ihrer Natur her nicht auf eine einmalige Tätigkeit beschränkt gewesen. Der Bruttoerlös sei bei allen Gesellschaften in mindestens einem Jahr bei über Fr. 50'000.– gelegen. Aus dem Untersuchungsbericht ergibt sich, dass die C._______ gemäss eigenen Angaben mit ihrer Tätigkeit als Schuldensaniererin sowie mit der Vornahme von Überweisungen für Dritte im Jahr 2018 einen Bruttoerlös von Fr. 242'707.85 erzielt haben will. Die D._______ gab für das Jahr 2019 einen Bruttoerlös von ca. Fr. 183'000.– aus der Vornahme von Überweisungen für Dritte an. Die B._______ deklarierte für das Jahr 2018 einen Betriebsertrag aus Lieferungen und Leistungen von Fr. 426'427.29. Die Untersuchungsbeauftragte versuchte, aufgrund der ihr vorliegenden, unvollständigen Bankunterlagen und unter Berücksichtigung der vertraglich vereinbarten "Verwaltungsgebühren" von 15 % die allein aus den Überweisungen resultierenden Bruttoerlöse zu berechnen. Sie berücksichtigte
B-5494/2021 dabei lediglich diejenigen Überweisungen, welche sie aufgrund einer Vertragsnummer oder von Vermerken wie "Ratenzahlung" eindeutig zuordnen konnte. Die Untersuchungsbeauftragte kam in der Folge auf nachgewiesenermassen aus den Überweisungen resultierende Bruttoerlöse von Fr. 21'992.35 im Jahr 2018, Fr. 81'295.55 im Jahr 2019 und Fr. 14'086.10 im Jahr 2020 für die C._______ sowie auf Fr. 37'204.30 im Jahr 2019 und Fr. 873.20 im Jahr 2020 für die D._______. Diese Zahlen werden durch den Beschwerdeführer weder substantiiert bestritten noch widerlegt. 8.3 Warum der Umstand, dass die Untersuchungsbeauftragte keine qualifizierte Prüfgesellschaft ist, in irgendeiner Weise relevant sein sollte, ist unerfindlich. 8.4 Wie bereits dargelegt (vgl. E. 6.6 hievor), haben der Beschwerdeführer und seine Gesellschaften ihre Auskunftspflicht gegenüber der Vorinstanz beziehungsweise der Untersuchungsbeauftragten grob verletzt. Seine Rüge, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unvollständig abgeklärt, ist daher offensichtlich haltlos. Jedenfalls kann der Beschwerdeführer daraus, dass der Sachverhalt nicht restlos geklärt werden konnte, nichts zu seinen Gunsten ableiten (vgl. E. 6.6.11 hievor). 8.5 Wie dargelegt, ist bezüglich der Gesellschaften des Beschwerdeführers von einer Gruppenbetrachtung auszugehen. Die Anzahl der Kundenbeziehungen und die Bruttoerlöse sind daher nicht für jede Gesellschaft je einzeln, sondern für die ganze Gruppe gesamthaft zu betrachten. 8.6 Wenn die Vorinstanz angesichts der dargelegten, auf Eigendeklarationen der Gesellschaften und vorhandenen, wenn auch unvollständigen Unterlagen beruhenden Zahlen davon ausging, dass die Gesellschaften des Beschwerdeführers die Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 GwV hinsichtlich der Anzahl Kundenbeziehungen und die Schwellenwerte bezüglich des Bruttoertrags in mehreren Geschäftsjahren erfüllt hätten, und in der Folge die Berufsmässigkeit der finanzintermediären Tätigkeit der ganzen Gruppe bejaht hat, so ist dies daher nicht zu beanstanden. 9. Bis zum 31. Dezember 2019 hatte ein Finanzintermediär, welcher nicht einer anerkannten Selbstregulierungsorganisation angeschlossen war, bei der Vorinstanz eine Bewilligung für die Ausübung seiner Tätigkeit einzuholen (aArt. 14 Abs. 1 GwG). Seit dem 1. Januar 2020 besteht keine solche
B-5494/2021 Auswahl mehr; Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG müssen sich zwingend einer von der Vorinstanz anerkannten Selbstregulierungsorganisation anschliessen (Art. 14 Abs. 1 und 18 GwG). Es ist unbestritten, dass die Gesellschaften des Beschwerdeführers keiner anerkannten Selbstregulierungsorganisation angeschlossen waren oder für die Zeit vor dem 1. Januar 2020 bei der Vorinstanz eine Bewilligung für die Ausübung ihrer Tätigkeiten erhalten hatten. Im Ergebnis ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz zum Schluss kam, die Gesellschaften des Beschwerdeführers hätten unerlaubterweise eine berufsmässige finanzintermediäre Tätigkeit nach Art. 2 Abs. 3 Bst. b GwG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 Bst. b GwV ausgeübt. 10. Dass der Beschwerdeführer als einziges Organ der Gesellschaften eingetragen und daher für deren Tätigkeit massgeblich verantwortlich war, ist unbestritten. Die Vorinstanz hat ihm daher zu Recht vorgeworfen, einen massgeblichen Beitrag zu den unerlaubten Tätigkeiten der Gesellschaften geleistet zu haben. 11. Die Vorinstanz wies den Beschwerdeführer in der angefochtenen Verfügung an, jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit ohne die notwendige Bewilligung beziehungsweise ohne den notwendigen Anschluss an eine Selbstregulierungsorganisation sowie die entsprechende Werbung zu unterlassen. Im Falle der Widerhandlung gegen diese Unterlassungsanweisung wies die Vorinstanz auf die entsprechenden Straffolgen hin. Zudem verfügte sie die Veröffentlichung der Unterlassungsanweisung und der Strafandrohung für die Dauer von zwei Jahren auf ihrer Internetseite. Der Beschwerdeführer rügt, die verfügte Veröffentlichung der Unterlassungsanweisung sei unverhältnismässig. Die Vorinstanz hätte seinen Gesellschaften als milderes Mittel zuerst eine Frist ansetzen müssen, innert welcher sie sich einer Selbstregulierungsorganisation hätten anschliessen können. Er habe im Verlauf des vorinstanzlichen Verfahrens die Dokumentation der E._______ AG sowie deren Anmeldung an zwei Selbstregulierungsorganisationen unterbreiten lassen und damit gezeigt, dass er die nö-
B-5494/2021 tigen Vorkehrungen getroffen habe. Durch die Publikation der Unterlassungsanweisung werde ihm faktisch die Möglichkeit genommen, in eine Selbstregulierungsorganisation aufgenommen zu werden. Damit führe die Anordnung der Veröffentlichung der Unterlassungsanweisung weit über deren zweijährige Dauer hinaus zu einem Berufsverbot, was unverhältnismässig sei, solange der Vorinstanz mildere Massnahmen, wie etwa eine Verwarnung oder eine Anhaltung zur Fortsetzung seiner Bemühungen um den Anschluss an eine Selbstregulierungsorganisation, zur Verfügung stünden. Das vorinstanzliche Vor- und Untersuchungsverfahren sei zudem geeignet gewesen, ihn über die Straffolgen zu unterrichten. Dies habe ihn schliesslich dazu veranlasst, seine Mitwirkungspflicht dadurch zu erfüllen, dass er der Vorinstanz die einverlangten Unterlagen in versiegelter Form habe vorlegen lassen. 11.1 Das Verbot der Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit ohne Bewilligung und der entsprechenden Werbung gilt bereits von Gesetzes wegen. Soweit die Vorinstanz gegenüber dem Beschwerdeführer eine entsprechende Unterlassungsanweisung verfügt hat, wird ihm lediglich in Erinnerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich dabei nicht um eine eigenständige Massnahme, sondern lediglich um eine Warnung beziehungsweise Ermahnung. Das Bundesgericht erachtet eine derartige Unterlassungsanweisung gegenüber den verantwortlichen Organen einer juristischen Person, bezüglich welcher rechtskräftig festgestellt worden ist, dass sie unbewilligt einer nach einem Finanzmarktgesetz bewilligungspflichten Tätigkeit nachgegangen ist, als reine "Reflexwirkung" dieser illegalen Aktivität (BGE 135 II 356 E. 5.1 m.H.). Die Anforderungen an die Anordnung eines derartigen Verbots sind daher gering (Urteile des BVGer B-5793/2018 vom 7. Juli 2020 E. 6.1; B-2723/2011 vom 24. April 2012 E. 7 und B-2311/2010 vom 22. Oktober 2010 E. 5.3). 11.2 Die Gesellschaften des Beschwerdeführers und der Beschwerdeführer als deren alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter sind einer finanzintermediären Tätigkeit nach Geldwäschereigesetz ohne die nötige Bewilligung der Vorinstanz nachgegangen (vgl. oben E. 6). Entsprechend ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz dem Beschwerdeführer im Rahmen der ausgesprochenen Unterlassungsanweisung in Erinnerung ruft, er dürfe einer solchen finanzintermediären Tätigkeit nur mit entsprechender Bewilligung nachgehen.
B-5494/2021 11.3 Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, kann die Vorinstanz ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen (Art. 34 Abs. 1 FINMAG). Die Veröffentlichung einer aufsichtsrechtlichen Verfügung nach Art. 34 Abs. 1 FINMAG – sogenanntes "naming and shaming" – ist eine repressive verwaltungsrechtliche Sanktion und eine präventive Massnahme zum Schutz des Publikums (vgl. BGE 147 I 57 E. 2 und E. 4.2). Die Massnahme der Publikationsanordnung setzt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnismässig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten genügt hierfür nicht. Mit der Voraussetzung, dass die Vorinstanz nur in Fällen schwerer Verletzungen eine aufsichtsrechtliche Verfügung veröffentlichen kann, hat der Gesetzgeber insbesondere den Verhältnismässigkeitsgrundsatz verankert. Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes – die Gewährleistung des Schutzes der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger und der Versicherten (Individualschutz) einerseits sowie die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) andererseits (vgl. Art. 4 FINMAG) – müssen die Publikation rechtfertigen und die der betroffenen Person daraus entstehenden Nachteile in ihrem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung überwiegen (vgl. Urteile des BGer 2C_726/2020 vom 5. August 2021 E. 6.2; 2C_220/2020 vom 15. Juni 2020 E. 4.2 und 2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 E. 4.2). 11.4 Der weitaus häufigste Anwendungsfall in der Praxis ist die Publikation rechtskräftig verfügter Unterlassungsanweisungen gegenüber Personen, welche ohne Bewilligung eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt haben (CHRISTOPH KUHN, in: Finanzmarktenforcement, 3. Aufl. 2022, S. 386). Dabei wird nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei einer unerlaubten Vornahme einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit regelmässig bereits schon von der Sache her von einer gewissen Schwere der Verletzung ausgegangen, die zum Schutz des Publikums eine Veröffentlichung grundsätzlich rechtfertigt, sofern eine Wiederholungsgefahr nicht ausgeschlossen werden kann (vgl. Urteile des BGer 2C_726/2020 vom 5. August 2021 E. 5.5; 2C_318/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 8.3.2 und 2C_571/2018 vom 30. April 2019 E. 5.3.2). Die Umstände des Einzelfalles, wie etwa eine bloss untergeordnete Implikation oder besondere Umstände, die darauf hinweisen, dass es künftig zu keiner weiteren Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten kommen wird ("tätige Reue"), sind in Anwendung des Opportunitätsprinzips und der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen und
B-5494/2021 könnten einer Publikation allenfalls entgegenstehen (vgl. Urteile des BGer 2C_92/2019 vom 31. Januar 2020 E. 6.3; 2C_359/2012 vom 1. November 2012 E. 3.2; 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3; 2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2 und 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1; Urteil des BVGer B-5657/2016 vom 5. Juni 2018 E. 8.2). 11.5 Die Vorinstanz begründet die Veröffentlichung der Unterlassungsanweisung gegenüber dem Beschwerdeführer in erster Linie damit, dass die Vornahme einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit ohne die notwendige Bewilligung beziehungsweise den notwendigen Anschluss an eine Selbstregulierungsorganisation praktisch immer eine schwere Verletzung von Aufsichtsbestimmungen darstelle. Da die Gesellschaften seit 2017 über mindestens vier Jahre hinweg für mehrere Kunden Vermögenswerte in der Höhe von insgesamt über zwei Millionen Franken zum Zweck der Schuldensanierung auf eigenen Konten entgegengenommen und an Dritte weitergeleitet hätten, handle es sich nicht um eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung von finanzmarktrechtlichen Pflichten, sondern um eine kontinuierliche und wiederholte Verletzung in erheblichem Umfang. Obwohl der Beschwerdeführer und seine Gesellschaften von Anfang an Kenntnis über die Unterstellung ihrer Tätigkeiten unter das Geldwäschereigesetz sowie dessen Sorgfaltspflichten gehabt hätten, hätten sie sich keiner Selbstregulierungsorganisation angeschlossen. Die regelmässigen Zahlungen an Drittparteien seien daher keiner effektiven geldwäschereimässigen Kontrolle unterlegen. Darüber hinaus sei das Geschäftsmodell anfällig für Geldwäscherei, wodurch das Risiko der Geldwäscherei durch den fehlenden Anschluss an eine Selbstregulierungsorganisation substantiell erhöht werde. Zudem hätten die Gesellschaften und der Beschwerdeführer gegenüber der Untersuchungsbeauftragten die Erfüllung ihrer Mitwirkungs- und Auskunftspflichten praktisch komplett verweigert. Ausserdem seien die Geschäftspraktiken der Gesellschaften kundenschädigend gewesen, da die Kunden mit einer angeblichen Kreditgewährung angelockt worden seien, die Gesellschaften exorbitant hohe Gebühren verlangt hätten und die Kunden bei einer Kündigung lange am Telefon auf einer kostenpflichtigen 0900-Nummer hingehalten worden seien. Die unerlaubte Tätigkeit der Gesellschaften und des Beschwerdeführers sei deshalb als schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen zu qualifizieren. Die Gesellschaften und der Beschwerdeführer hätten ihre Tätigkeiten bis anhin nicht eingestellt, da die Internetseiten der C._______ und der D._______ nach wie vor aktiv seien. Die Wahrung der Integrität, der Verlässlichkeit und der Glaubwürdigkeit des Schweizer Finanzplatzes sowie die Geldwäschereiprävention stellten gewichtige öffentliche Interessen dar,
B-5494/2021 vor den Aktivitäten der Gesellschaften und des Beschwerdeführers zu warnen. Es sei daher verhältnismässig, die Unterlassungsanweisung gegenüber dem Beschwerdeführer für zwei Jahre auf der Internetseite der Vorinstanz zu publizieren. 11.6 Da auf die Beschwerden der C._______ und der D._______ mit Teilentscheid vom 11. Mai 2022 nicht eingetreten wurde, sind die vorinstanzlichen Unterlassungsanweisungen und Publikationsanordnungen ihnen gegenüber in Rechtskraft erwachsen. Auf die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz hätte seinen Gesellschaften als milderes Mittel eine Frist für den Anschluss an eine Selbstregulierungsorganisation gewähren müssen, ist daher nicht weiter einzugehen. 11.7 Die Gesellschaften des Beschwerdeführers und damit der Beschwerdeführer selbst gingen während mindestens drei Jahren (2018 bis 2020) einer unbewilligten finanzintermediären Tätigkeit nach. Der Beschwerdeführer trägt aufgrund des bisher Gesagten die Hauptverantwortung für die unbewilligten finanzintermediären Tätigkeiten, und es liegt keine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten vor. Besondere Umstände im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ("tätige Reue"), die darauf hinweisen würden, dass es künftig zu keiner weiteren Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten kommen wird, sind nicht ersichtlich. Vielmehr ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer während des vorinstanzlichen Verfahrens seine Mitwirkungspflichten grob verletzt hat. Es ist daher nachvollziehbar, wenn die Vorinstanz dem Beschwerdeführer keine positive Zukunftsprognose ausstellte. 11.8 Die verfügte Unterlassungsanweisung, die Publikationsanordnung sowie deren Dauer gegenüber dem Beschwerdeführer sind daher nicht zu beanstanden. 12. Da der Beschwerdeführer beantragt, es sei die vorinstanzliche Verfügung vom 12. November 2021 aufzuheben, gilt auch die Festsetzung und Verlegung der vorinstanzlichen Kosten als angefochten. Zur Begründung macht der Beschwerdeführer lediglich geltend, aus der Rechtswidrigkeit der vorinstanzlichen Feststellung, er habe aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt, und der verfügten Sanktion ergebe sich, dass auch die Kostenauflage durch die Vorinstanz nicht zu rechtferti-
B-5494/2021 gen sei. In diesen beiden Punkten ist die angefochtene Verfügung indessen, wie dargelegt, nicht zu beanstanden. Darüber hinaus hat der – anwaltlich vertretene – Beschwerdeführer nicht substantiiert gerügt, inwiefern die Kostenauferlegung durch die Vorinstanz rechtswidrig oder auch nur unverhältnismässig wäre. Es ist deshalb kein Anlass ersichtlich, diesen Fragen von Amtes wegen nachzugehen. 13. Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 14. Entsprechend dem Verfahrensausgang hat der unterliegende Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Kosten sind ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE) und in Anwendung der gesetzlichen Bemessungsfaktoren (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE) auf Fr. 5'000.– festzusetzen. 15. Ausgangsgemäss ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE).
B-5494/2021 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 5'000.– festgesetzt und dem Beschwerdeführer auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und die Vorinstanz.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Marina Reichmuth
B-5494/2021 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 7. Dezember 2023
B-5494/2021 Zustellung erfolgt an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref.-Nr. […]; Gerichtsurkunde)