Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Das BGer ist mit Entscheid vom 09.09.2019 auf die Beschwerde nicht eingetreten (2C_742/2018)
Abteilung II B-5452/2015
Urteil v o m 1 9 . Juni 2018 Besetzung Richter Francesco Brentani (Vorsitz), Richterin Eva Schneeberger, Richter Hans Urech, Gerichtsschreiber Corrado Bergomi.
Parteien X._______AG, vertreten durch Dr. iur. Hans Zehnder, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,
gegen
Paul Scherrer Institut (PSI), vertreten durch lic. iur. Peter Rechsteiner, Rechtsanwalt, Vergabestelle.
Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen; Projekt "Passiv magnetisch abgeschirmter Raum passive magnetic shield"; Zuschlag vom 17. August 2015 (SIMAP-Meldungsnummer 879'353; SIMAP-Projekt-ID 114'611).
B-5452/2015 Sachverhalt: A. A.a Am 4. September 2013 schrieb das Paul Scherrer Institut PSI (im Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "Passive magnetische Abschirmung" einen Lieferauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer: 788037). Gemäss Ziff. 2.5 der Ausschreibung lautet der detaillierte Projektbeschrieb wie folgt: "Mehrlagige passive magnetische Abschirmung aus hochpermeablem Metall mir [recte: mit] einem quasistatischen magnetischen Abschirmfaktor >100'000. Ausführung als abgeschirmter Raum mit zugänglichem Innenraum von 220cm x 220cm x 220cm und Eingangstüren. Alle Seiten mit spezifischen Durchführungen zur Installation einer physikalischen Apparatur. Zusätzlich eine Wirbelstromabschirmung und eine Hochfrequenzabschirmung. Das Angebot muss Design, Produktion und Lieferung der gesamten Abschirmung, Installation am PSI und Vorort-Abnahme beinhalten, sowie eine Garantie der Abschirmleistung. Ebenfalls muss garantiert werden, dass die Abschirmung wie spezifiziert innerhalb von 4 Wochen ohne Funktionseinschränkung innerhalb des PSI transportiert werden kann. Details siehe Pflichtenheft." A.b Am 8. Januar 2014 wurde das entsprechende Vergabeverfahren abgebrochen (Meldungsnummer: 803789), mit der Begründung, dass kein anforderungsgerechtes Angebot eingegangen sei (vgl. Ziff. 3 der Publikation) und die geschätzten Kosten weit unter den offerierten Kosten liegen würden (vgl. Ziff. 4 der Publikation). B. B.a Am 1. Juli 2014 schrieb die Vergabestelle auf SIMAP unter dem Projekttitel "Passiv magnetisch abgeschirmter Raum / passive magnetic shield" den Lieferauftrag im offenen Verfahren nochmals aus (Meldungsnummer: 827285). Der detaillierte Projektbeschrieb gemäss Ziff. 2.5 der Ausschreibung entspricht inhaltlich demjenigen der ersten Ausschreibung (Sachverhalt A.a), unter Vorbehalt der nachfolgend wiedergegebenen Änderungen: "Mehrlagige passive magnetische Abschirmung aus hochpermeablem Metall mir (recte: mit) einem quasistatischen magnetischen Abschirmfaktor grösser als 70'000. (…).
B-5452/2015 (…). Ebenfalls muss garantiert werden, dass die Abschirmung wie spezifiziert innerhalb von 8 Wochen ohne Funktionseinschränkung innerhalb des PSI transportiert werden kann. Details siehe Pflichtenheft." B.b In der Folge gingen fristgerecht zwei Angebote ein, dasjenige der Beschwerdeführerin und dasjenige der Y._______ (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin). B.c Am 11. Februar 2015 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Meldungsnummer: 855125), dass sie den Zuschlag für besagten Lieferauftrag an die Zuschlagsempfängerin erteilt habe. Zur Begründung des Zuschlagsentscheids führt die Vergabestelle in Ziff. 3.3 der Publikation an: "Gemäss Pflichtenheft in der Ausschreibung; Die Zuschlags-Kriterien und die Punkte-Bewertung wurden mitgeteilt." B.d Mit E-Mail vom 10. Februar 2015 teilte die Vergabestelle der Beschwerdeführerin die Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebots mit. B.e Am 27. Februar 2015 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Meldungsnummer: 857507) den Widerruf des Zuschlags vom 11. Februar 2015 mit der Begründung, dass die Verfügung zwecks Neubeurteilung der Angelegenheit aufgehoben werde (Ziff. 3.1 der Publikation). B.f Mit separater Widerrufsverfügung vom 25. Februar 2015 ergänzte die Vergabestelle die Begründung für die Aufhebung des Zuschlags. Diese Widerrufsverfügung blieb unangefochten. C. Mit separaten Schreiben vom 9. Juni 2015 an die Beschwerdeführerin sowie Zuschlagsempfängerin bat die Vergabestelle beide Offerentinnen um Bestätigung des bisherigen Verfahrensablaufs und – aufgrund der Änderung einiger Rahmenbedingungen in technischer und rechtlich-kommerzieller Hinsicht – um die Einreichung einer letzten Offerte bis zum 23. Juni 2015 mit einer Gültigkeitsfrist bis zum 23. September 2015. Mit Schreiben vom 24. bzw. 30. Juli 2015 bestätigten die Beschwerdeführerin bzw. die Zuschlagsempfängerin dem Grundsatz nach den bisherigen Verfahrensablauf und reichten am 19. bzw. 22. Juni 2015 je eine neue Offerte ein.
B-5452/2015 D. D.a Am 17. August 2015 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Meldungsnummer: 879353), dass sie den Zuschlag für besagten Lieferauftrag an die Zuschlagsempfängerin zu einem Preis von EUR (…) inklusive Mehrwertsteuer erteilt habe. Zur Begründung des Zuschlagsentscheides wird in Ziff. 3.3.8 der Publikation im Wesentlichen Folgendes angeführt: "Die Bewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien hat ergeben, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin wirtschaftlich das günstigste ist. Die wesentlichen Vorteile des Angebotes der Zuschlagsempfängerin sind: Beim Kriterium mechanisches Design: - 60% grösserer nutzbarer Innenraum - grosser zusätzlicher Zwischenraum (ca. 50cm x 1100cm x 280cm) mit relevanter Abschirmleistung gegenüber dem Erdmagnetfeldfeld. Insbesondere aufgrund der sehr grossen Öffnungen ist deshalb auch eine bessere Eignung für die beabsichtigte Verwendung zu erwarten. Beim Kriterium magnetischer Abschirmfaktor bei = 0.1 Hz [recte bei 0.01 Hz]: höherer garantierter Abschirmfaktor. Tieferer Preis." D.b Am 26. August 2015 beantwortete die Vergabestelle die ihr von der Beschwerdeführerin am 24. August 2015 gestellten Fragen im Zusammenhang mit der Zuschlagspublikation. Dabei gab sie unter anderem auch die Bewertungstabelle und Punktevergabe bekannt. E. E.a Gegen die Zuschlagsverfügung vom 17. August 2015 erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 4. September 2015 (Eingangsdatum: 8. September 2015) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Sie beantragt die Aufhebung der Zuschlagsverfügung und die Erteilung des Zuschlags an sie. In prozessualer Hinsicht beantragt sie, der Beschwerde sei superprovisorisch und alsdann definitiv die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Im Weiteren sei die Vergabestelle zu verpflichten, dem Bundesver-
B-5452/2015 waltungsgericht die vollständigen Akten des Vergabeverfahrens einzureichen und ihr – unter Wahrung der berechtigten Geheimhaltungsinteressen der Zuschlagsempfängerin – zur Einsicht sowie zur Ergänzung der Beschwerde zuzustellen. Zudem sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen. Zur Untermauerung ihrer Rechtsbegehren stellt die Beschwerdeführerin auch diverse Beweisanträge (Zeugen- und Parteibefragungen sowie eine Expertise betreffend die Prüfung der Bewertung beider Offerten). E.b Als Begründung bringt die Beschwerdeführerin zuerst eine Missachtung der Ausstandsvorschriften vor. Ihrer Ansicht nach hätte A._______, welcher als Vertreter der E._______ im Rahmen der nEDM-Kooperation mitgewirkt habe, in den Ausstand treten sollen, da die Zuschlagsempfängerin für die E._______ mindestens vier magnetisch abgeschirmte Räume gebaut und mit der E._______ daher enge geschäftliche Beziehungen im Zusammenhang mit dem konkreten Neutronenexperiment unterhalte. E.c Weiter macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Beschaffungsgrundsätze, insbesondere der Gleichbehandlung und der Transparenz, geltend. Ihrer Ansicht nach sei der Ablauf des vorliegenden Vergabeverfahrens weder nachvollziehbar noch transparent. Vielmehr lasse dieser erkennen, dass die technischen Anforderungen so oft abgeändert worden seien und alles daran gesetzt worden sei, damit der Zuschlag der Zuschlagsempfängerin habe erteilt werden können. Dies obwohl die Vergabestelle der Beschwerdeführerin bestätigt habe, dass sie mit ihrem Angebot die technischen Anforderungen zu 100% erfülle, nicht aber die Zuschlagsempfängerin. Ausserdem habe die Vergabestelle nicht publizierte Kriterien bewertet und einzelne publizierte Kriterien wie die Referenzen nicht in die Bewertung aufgrund der Zuschlagskriterien mit einbezogen. E.d Sodann wirft die Beschwerdeführerin der Vergabestelle eine nicht korrekte Feststellung des Sachverhalts und Ermessensmissbrauch bei der Bewertung der Offerten aufgrund der Zuschlagskriterien 1-4 vor. Dies habe zu einer Überbewertung der Offerte der Zuschlagsempfängerin geführt (die einzelnen Bewertungsrügen werden in den Erwägungen näher ausgeführt). F. Mit Zwischenverfügung vom 8. September 2015 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht den Eingang der Beschwerde und untersagte der Vergabestelle, bis zum Entscheid über den Antrag betreffend Erteilung der auf-
B-5452/2015 schiebenden Wirkung, einstweilen alle Vollzugsvorkehrungen vorzunehmen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Zugleich wurde der Schriftenwechsel eingeleitet. G. Mit Schreiben vom 15. September 2015 gab die Zuschlagsempfängerin eine Zustelladresse in der Schweiz bekannt. Mit Fax-Eingabe vom 22. September 2015 erklärte sie, am Verfahren nicht teilnehmen zu wollen. H. Nach zweimal erstreckter Frist reichte die Vergabestelle am 25. September 2015 eine 67-seitige Vernehmlassung hinsichtlich der prozessualen Anträge inklusive 40 Beilagen sowie die mit einem Begleitschreiben versehenen Verfahrensakten 1-17 ein. Sie beantragt die vollumfängliche und kostenfällige Abweisung der Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin. Betreffend das Einsichtsbegehren der Beschwerdeführerin beantragt die Vergabestelle, die Offerten der beiden Anbieterinnen seien vollständig und der Evaluationsbericht, soweit die jeweils andere Anbieterin betreffend, von der Akteneinsicht auszunehmen. Ferner hat die Vergabestelle den Evaluationsbericht im Original, in geschwärzter Form und in einer Fassung mit gelb markierten Stellen eingereicht, wobei die gelb markierten Stellen den geschwärzten Passagen entsprechen, welche vom Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführerin auszunehmen seien. Die Vergabestelle stellt ebenfalls verschiedene Beweisanträge auf Parteibefragung und Einvernahme von Zeugen. H.a Vorab gibt die Vergabestelle Aufschluss über den Hintergrund des Vergabeverfahrens. Es gehe dabei um ein komplexes wissenschaftliches Experiment nEDM (in der aktuellen Phase n2EDM genannt), an welchem die Vergabestelle und die ETH Zürich mit 14 verschiedenen Universitäten und Instituten zusammenarbeiten würden. Sodann äussert sie sich zum gesamten Ablauf und zur Vorgeschichte des vorliegenden Vergabeverfahrens. Sie führt aus, der ersten Ausschreibung vom 4. September 2013 sei eine mehrjährige Zusammenarbeit zwischen der Beschwerdeführerin und dem PSI vorausgegangen. So habe die Vergabestelle seit 2010 zwei Studien zum Thema der Ausschreibung bei der Beschwerdeführerin in Auftrag gegeben, womit Letztere einen erheblichen Wissensvorteil erlangt habe. Auch habe die Beschwerdeführerin im April 2011 eine Budget-Offerte erstellt. Da diese aber weit über den finanziellen Mitteln der nEDM-Koopera-
B-5452/2015 tion gelegen sei, habe die Vergabestelle die erste Ausschreibung abgebrochen. Anlässlich eines am 25. November 2013 durchgeführten Gesprächs mit Vertretern der Vergabestelle und der Beschwerdeführerin sei die Frage, welche Komponenten der Apparatur zu den unerwarteten und extrem hohen Kosten geführt hätten, thematisiert worden. In der Folge habe die Beschwerdeführerin eine Kostenevaluierung erstellt und anschliessend eine neue Offerte eingereicht, die trotz der Preisreduktion immer noch weit über dem Budgetrahmen gelegen sei, weshalb es erneut zu einem Verfahrensabbruch gekommen sei. Sodann sei die Beschwerdeführerin mit Mail vom 8. Januar 2014 darauf hingewiesen worden, dass es zu einer neuerlichen Ausschreibung mit geänderten Spezifikationen kommen würde. Damit sei die Beschwerdeführerin bereits vor der eigentlichen zweiten Ausschreibung detailliert über die zu erwartende Ausschreibung informiert gewesen. Im Übrigen sei der Widerruf der ersten Zuschlagsverfügung auf Anraten des Rechtsvertreters der Vergabestelle zurückzuführen, welcher erst nach Zustellung der Beschwerdedrohung der Beschwerdeführerin zur Beurteilung des Verfahrens beigezogen worden sei und auf Grund der Komplexität der Ausschreibung eine längere Zeit für das Aktenstudium benötigt habe. H.b Die Vergabestelle weist den Vorwurf der Missachtung von Ausstandsvorschriften entschieden zurück. H.c Weiter bestreitet die Vergabestelle die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Verletzung der Beschaffungsgrundsätze mit Bezug auf das vorliegende Vergabeverfahren. H.d Abschliessend erachtet die Vergabestelle den Vorwurf des Ermessensmissbrauchs bei der Bewertung der Offerten für unbegründet. Aufgrund der wiederholten Rügen der Beschwerdeführerin möchte sie von Anfang an klarstellen, dass gemäss dem entsprechenden Ausschreibungstext (Proof Of Competence) nicht Referenzobjekte, welche exakt die magnetische Spezifikationen der vorliegenden Ausschreibung erfüllten, sondern nur ähnliche Projekte als Referenzen verlangt worden seien. Sie weist darauf hin, dass die technische Kapazität zur Konstruktion für die gegebenen Dimensionen verlangt wurde. Die Vergabestelle habe die Referenzen der Zuschlagsempfängerin für genügend erachtet. Zudem dürfe angezweifelt werden, dass die Beschwerdeführerin die in der Referenzkabine angegebenen Schirmleistungen auch erreichen könne, wenn das Design an die Kriterien des PSI-Experiments angepasst werden müsse.
B-5452/2015 Es sei anzumerken, dass Öffnungen in der Abschirmkabine das magnetische Feld beeinflussten. Die Beschwerdeführerin habe dieses Problem als gering eingestuft, obwohl die für die PSI-Abschirmung vorgesehenen offenen Flächen um einen Faktor 2.8 grösser seien als die in der Prototypenkabine in (…). Indessen habe die Zuschlagsempfängerin die Problematik erkannt und das Design ihrer Kabine entsprechend beeinflusst, indem sie den negativen Einfluss der Löcher zu minimieren versuche: So habe sie einen grossen Innenraum einerseits und einen zusätzlichen geschirmten Zwischenraum andererseits vorgesehen, so dass die Öffnungen im Aussen- und Innenschild versetzt zueinander sein würden. Damit konnten die Abschirmverluste durch die Öffnungen stark verringert werden. Das stelle einen entscheidenden Vorteil in der Offerte der Zuschlagsempfängerin dar. Die Vergabestelle hält fest, dass der von der Zuschlagsempfängerin vor 15 Jahren errichtete Abschirmraum die Magnetfeld-Spezifikationen (Restfeld und Restfeldgradient) der jetzigen Ausschreibung erfülle. Diese Messergebnisse seien seit 2013 publiziert worden und der Beschwerdeführerin bekannt, da sie die zugehörige Publikation (Autoren), (Verlag), in zwei gemeinsamen Publikationen von B._______ und D._______ anführe. I. Mit Verfügung vom 2. Oktober 2015 wurde der Beschwerdeführerin das Akteneinsichtsrecht einstweilen in der von der Vergabestelle eingeschränkten Form gewährt (Beweismittel 1-39 ohne die Offerte der Zuschlagsempfängerin [Beilage 40]; Verfahrensakten ohne die beiden Offerten [Beilagen 11 und 12]; Evaluationsbericht in geschwärzter Form [Beilage 15]). Darüber hinaus wurde ihr ein Doppel der Vernehmlassung und des Begleitschreibens zu den Verfahrensakten zugestellt. J. Mit Beschwerdeantwort in der Hauptsache vom 13. Oktober 2015 schliesst die Vergabestelle auf vollumfängliche und kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Im Wesentlichen sieht die Vergabestelle die Beschwerdeantwort als Ergänzung der Vorbringen in ihrer Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung. J.a Die Vergabestelle bringt vor, das Budget des PSI für den magnetisch abgeschirmten Raum ergebe sich aus dem Beitragsgesuch des PSI vom 12. Mai 2011 an den Schweizerischen Nationalfonds (Beilage 42), welches mit Verfügung vom 2. November 2011 (Beilage 43) nicht vollständig gutgeheissen worden sei. Aus dem Beitragsgesuch (S. 7, Ziff. 8) ergebe sich
B-5452/2015 klar, dass die budgetierten Kosten auf einem Angebot der Beschwerdeführerin vom 1. April 2011 beruht hätten und dass die Beschwerdeführerin im ersten Vergabeverfahren mit ihrer Offerte vom 17. Oktober 2013 ihren Preis weit über ihre erste Offerte und damit weit über das PSI-Budget hinaus erhöht habe. Weiter präzisiert die Vergabestelle, dass es sich bei den angesprochenen Änderungen in technischer Hinsicht um Änderungen gegenüber dem Spezifikationsdokument vom 30. Juni 2014 gehandelt habe, die mit den Anbieterinnen in den Verhandlungen vom November 2014 diskutiert und nicht etwa mit dem Schreiben vom 9. Juni 2015 initiiert worden seien. Nachdem die Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 5. Dezember 2013 die im Vergleich zu ihrem Angebot vom April 2011 immer noch höhere Preisdifferenz damit begründet habe, dass wesentlich mehr Leistung geboten werde, sei für die Vergabestelle deutlich geworden, dass der Preis nur über eine Leistungsminderung habe gesenkt werden können. Daher seien im Rahmen des vorliegenden Vergabeverfahrens die Anforderungen gesenkt worden, um Angebote im Rahmen des Projektbudgets zu erhalten. J.b Zur gerügten Missachtung der Ausstandsvorschriften führt die Vergabestelle ergänzend aus, die Beschwerdeführerin sei während der ganzen Dauer des Vergabeverfahrens über die Rolle von A._______ informiert gewesen, aber in keinem Zeitpunkt habe sie etwas dagegen eingewendet. Mit ihrem Vorwurf sei sie deshalb nicht zu hören. J.c Die Vergabestelle macht schliesslich einige wenige Ergänzungen zur Bewertung der Offerten aufgrund des Zuschlagskriteriums 1 und 4. K. Mit Verfügung vom 19. Oktober 2015 wurde der Beschwerdeführerin ein Doppel der Beschwerdeantwort der Vergabestelle inklusive Beilagen 41, 44, 45 und 46 zur Kenntnis gebracht. Die Beilage 43 (Beitragsverfügung Nationalfonds vom 2. November 2011) wurde entsprechend dem Wunsch der Vergabestelle nicht zugestellt. Ferner wurde die Vergabestelle eingeladen, die auf Seite 12 der Vernehmlassung zitierte E-Mail des PSI an die Beschwerdeführerin vom 20. Januar 2014 sowie die der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellte Bewertungstabelle (erwähnt auf S. 34 der Vernehmlassung) und/oder die der Beschwerdeführerin mitgeteilte Evaluationstabelle (erwähnt auf S. 44 der Vernehmlassung) nachzureichen. Schliesslich, im Hinblick auf die beabsichtigte teilweise limitierte Bekanntgabe der Seiten 7 und 9 aus der Beilage 42 zur Beschwerdeantwort (Beitragsgesuch PSI an Nationalfonds vom 12. Mai 2011), insbesondere die
B-5452/2015 Ziff. 8 und 10, wurde die Vergabestelle eingeladen, sich dazu zu äussern, einen konkreten Abdeckungsvorschlag zu machen oder eine allfällige Verweigerung der Bekanntgabe dieser Beträge zu begründen. Dieser Aufforderung kam die Vergabestelle mit dem innert einmal erstreckter Frist eingereichten Schreiben vom 27. Oktober 2015 nach. Daraufhin wurden der Beschwerdeführerin am folgenden Tag die Seiten 7 und 9 aus Beilage 42 gemäss Abdeckungsvorschlag der Vergabestelle zur Kenntnis gebracht. L. Mit innert erstreckter Frist eingereichter und 32 Seiten umfassender Replik vom 16. November 2015 hält die Beschwerdeführerin an ihren Rechtsbegehren und ihrer Begründung gemäss Beschwerdeschrift fest. M. Mit innert erstreckter Frist eingereichter, 37 Seiten umfassender Duplik vom 7. Dezember 2015 und deren Ergänzung vom gleichen Datum (3 Seiten), inklusive Beilagen 47 bis 54, hält die Vergabestelle an ihren Rechtsbegehren und ihrer Begründung fest. N. Mit Verfügung vom 9. Dezember 2015 wurden der Beschwerdeführerin die Duplik und die Ergänzung dazu zur Kenntnis gebracht. Zudem wurde der Schriftenwechsel hinsichtlich des Zwischenentscheids zur aufschiebenden Wirkung abgeschlossen; vorbehältlich allfälliger Instruktionen und/oder Parteieingaben, sowie allfälliger Verfügungen über Beweisanträge. O. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 12. Januar 2016 widerspricht die Beschwerdeführerin der Aussage der Vergabestelle, wonach das Referenzobjekt der Zuschlagsempfängerin die Anforderungen an die technische Spezifikation "magnetisches Restfeld < 0.5 nT innerhalb 1 m3" erfülle. Sie verweist dabei auf die Ausschreibung (Bekanntmachung) des deutschen Bundesamts für Bauwesen und Raumordnung vom 18. November 2015 für einen Bauauftrag betreffend (…). Aus dem dort enthaltenen Zitat "Ziel ist die Homogenisierung des inneren Rest-Magnetfelds im Zentrum von (Referenzobjekt). Dazu soll in einem zentralen Messvolumen von ca. 1 m3 ein Restfeld von <100 pT erreicht werden. Derzeit ist in diesem Bereich durch die vorhandenen Einschränkungen bei der Entmagnetisierung ein Restfeld < 1,5 nT nachweisbar" leitet sie ab, dass die Zuschlagsempfängerin den Nachweis für die 0.5 nT nicht erbringen könne.
B-5452/2015 P. Mit Zwischenentscheid vom 3. Februar 2016 wurde das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Die Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin wurden, soweit diesen nicht bereits im Rahmen der Instruktion entsprochen wurde, einstweilen abgewiesen. Das Gericht behielt sich vor, allfällige weitere Anordnungen betreffend die Akteneinsicht und die Beweisanträge im Hauptverfahren zu treffen. Q. Mit Eingabe vom 23. Februar 2016 informierte die Vergabestelle über den am gleichen Tag erfolgten Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin. R. Auf Aufforderung des Instruktionsrichters hin erklärte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 25. April 2016 das vollumfängliche Festhalten an der Begründung ihrer Beschwerde sowie ihrer weiteren Eingaben wie auch an den darin gestellten Beweisanträgen. Sie beantragt die Feststellung der Rechtswidrigkeit des streitbetroffenen Zuschlagsentscheids, unter Kostenund Entschädigungsfolge zulasten der Vergabestelle. Die Ergänzung ihrer Ausführungen beschränkt sich auf einige Punkte der Sachverhaltsdarstellung und der Erwägungen im Zwischenentscheid zur aufschiebenden Wirkung. S. Mit Zwischenverfügung vom 27. April 2016 wurde die Beschwerdeführerin bzw. die Vergabestelle aufgefordert, einen weiteren Kostenvorschuss zu leisten bzw. eine Beschwerdeantwort in der Hauptsache zu erstellen. T. Mit Beschwerdeantwort in der Hauptsache vom 2. Juni 2016 beantragte die Vergabestelle die Aufhebung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge. U. Mit Verfügung vom 7. Juni 2016 wurde der Beschwerdeführerin die Beschwerdeantwort der Vergabestelle zugestellt und der Schriftenwechsel abgeschlossen, unter Vorbehalt allfälliger Verfügungen betreffend die gestellten Beweisanträge, Instruktionen und/oder weitere Parteieingaben.
B-5452/2015 V. Auf die Vorbringen der Parteien des vorliegenden Verfahrens wird, soweit sie für den Entscheid wesentlich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 m.H.). Im vorliegenden Fall sind die Eintretensvoraussetzungen offensichtlich erfüllt, wie bereits im Zwischenentscheid vom 3. Februar 2016 festgehalten wurde. 1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, [BöB, SR 172.056.1]). 1.2 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H.). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 1.3 Das Paul Scherrer Institut ist im Anhang 1 Annex 1 GPA als Vergabestelle im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. c BöB ausdrücklich genannt. Die Vergabestelle geht in Ziff. 1.8 der Ausschreibung vom 1. Juli 2014 von einem Lieferauftrag aus. Gemäss dem detaillierten Aufgabenbeschrieb in Ziff. 2.5 der Ausschreibung handelt es sich dabei unter anderem um Design, Produktion und Lieferung einer mehrlagigen passiven magnetischen Abschirmung aus hochpermeablem Metall. Die vorliegende Beschaffung fällt offensichtlich und unbestrittenermassen unter einen Lieferauftrag gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a BöB. In Anbetracht des in der Zuschlagsverfügung genannten Preises des berücksichtigten Angebots (vgl. Sachverhalt D.a)
B-5452/2015 kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der für Lieferungen massgebliche Schwellenwert gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. a bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB i. V. m. Art. 1 Bst. a der Verordnung des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 (AS 2013 4395) überschritten wird. Demzufolge fällt die Beschaffung in casu in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen. Ausnahmen im Sinne von Art. 3 BöB sind nicht gegeben. 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig. 1.5 1.5.1 Nachdem das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenentscheid vom 3. Februar 2016 der Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen hatte, schloss die Vergabestelle am 23. Februar 2016 den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin. Dadurch wurden die ursprünglichen Hauptanträge der Beschwerdeführerin, soweit sie darin die Aufhebung des Zuschlags und dessen Erteilung direkt an sie selbst beantragt hat, gegenstandslos. Die Beschwerdeführerin änderte dementsprechend in ihrer Eingabe vom 25. April 2016 ihr Rechtsbegehren, welches nur noch auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlagsentscheids gerichtet ist. 1.5.2 Erweist sich eine Beschwerde als begründet und ist der Vertrag mit der Anbieterin bereits abgeschlossen worden, so stellt das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 32 Abs. 2 BöB lediglich fest, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (vgl. Urteil des BVGer B‑1470/2010 vom 29. September 2010 E. 1.4.1). Nach dem Schadenersatzrecht des BöB muss ein Feststellungsurteil erwirkt werden, damit anschliessend allenfalls Schadenersatz geltend gemacht werden kann (vgl. Urteil des BVGer B-1470/2010, a.a.O, E. 1.4.2). Das Interesse an der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen stellt im Vergaberecht damit ein hinreichendes Feststellungsinteresse dar. Die Eintretensvoraussetzungen in Bezug auf ein derartiges Feststellungsbegehren sind damit nicht restriktiver als bei einem Beschwerdebegehren, das noch auf Aufhebung des Zuschlags und Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung gerichtet ist (vgl. Urteil des BVGer B-1470/2010, a.a.O., E. 1.4.2).
B-5452/2015 1.5.3 In der Zwischenverfügung vom 3. Februar 2016 (E. 1.4) wurde der Beschwerdeführerin, welche in ihrer Beschwerdeschrift die Aufhebung des Zuschlags und dessen Erteilung an sie beantragt hatte, die Beschwerdelegitimation hinsichtlich des Primärrechtschutzes bejaht. Die Beschwerdeführerin wurde für den Zuschlag nicht berücksichtigt. Wäre die Beschwerdeführerin mit ihren Bewertungsrügen bzw. Ausstandsbegehren durchgedrungen oder wäre die von ihr geltend gemachte Verletzung der Beschaffungsgrundsätze begründet, so hätte sie reelle Aussichten auf einen Zuschlag oder auf eine neue Ausschreibung gehabt. Gemäss entsprechender Mitteilung der Vergabestelle wurde der Vertrag in der Zwischenzeit abgeschlossen. Würde das Bundesverwaltungsgericht aber der Argumentation der Beschwerdeführerin in einem der genannten Punkte folgen, so würde es die Rechtswidrigkeit des Zuschlags feststellen. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 48 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) zur Beschwerde legitimiert ist. 1.6 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde sind gewahrt. Beide Rechtsvertreter haben sich rechtsgenügend durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Die Kostenvorschüsse wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 1.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beschwerde einzutreten ist. 2. Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des VwVG massgebend, soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 3. Wie im Zwischenentscheid zur aufschiebenden Wirkung ist auch hier festzuhalten, dass sich die Beschwerde auf drei Problembereiche zusammenfassen lässt. Im Wesentlichen behauptet die Beschwerdeführerin drei verschiedenen Rechtsverletzungen. Erstens rügt sie die Verletzung der Ausstandsvorschriften angesichts der vermuteten Mitwirkung von A. – als Vertreter der E._______ im Rahmen der nEDM-Kooperation – am Vergabeverfahren sowie der zwischen der E._______ und der Zuschlagsempfängerin offenbar bestehenden geschäftlichen Beziehungen (nachfolgend
B-5452/2015 E. 4 ff.). Zweitens macht sie die Verletzung der Beschaffungsgrundsätze des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Transparenz geltend, insbesondere aufgrund von Abänderungen der technischen Spezifikationen (nachfolgend E. 5 ff.). Drittens beklagt sich die Beschwerdeführerin über eine vergaberechtswidrige Bewertung der Offerten (nachfolgend E. 6 ff.). 4. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin hätte der verantwortliche Vertreter der E._______, A._______, aufgrund seiner Mitwirkung im vorliegenden Vergabeverfahren und der mit der Zuschlagsempfängerin unterhaltenen Geschäftsbeziehungen in den Ausstand treten sollen. Diesbezüglich entgegnet die Vergabestelle, A._______ habe sich zwar an der Spezifizierung der Abschirmung, aber weder am Evaluationsprozess noch am Zuschlagsentscheid beteiligt. Im Rahmen des Projekts n2EDM komme ihm als Vertreter der E._______ bloss eine beratende Funktion zu. 4.1 Personen, die, wie vorliegend, nach ihrer Mitwirkung an der Vorbereitung der Beschaffung nicht als Anbieter, sondern in einer anderen Funktion am Verfahren beteiligt sind, fallen nicht unter den Ausschlussgrund der Vorbefassung im Sinne von Art. Art. 21a der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (VöB, SR 172.056.11). Vielmehr werden allfällige Interessenkonflikte und Befangenheitsgründe in diesen Fällen von der Ausstandspflicht erfasst (CHRISTOPH JÄGER, Direkte und indirekte Vorbefassung im Vergabeverfahren, in: BR 2011 S. 4 ff., S. 5). 4.1.1 Nach Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Insofern haben im Rahmen von Submissionsverfahren auch Anbieter einen Anspruch darauf, dass ihre Offerten durch eine unabhängige und unvoreingenommene Vergabebehörde beurteilt werden (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2013, Rz. 1071). Dabei gelten nach Art. 26 BöB die Ausstandsgründe von Art. 10 VwVG, die ausschliesslich auf natürlichen Personen anwendbar sind (Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 5 m.H.; Zwischenentscheid des BVGer B-4852/2012 vom 15. November 2012 E. 5 m.H.).
B-5452/2015 4.1.2 Der Anspruch auf eine unbefangene Entscheidinstanz ist formeller Natur. Eine in Missachtung der Ausstandsvorschriften getroffene Verfügung ist daher anfechtbar und aufzuheben, und zwar unabhängig davon, ob ein materielles Interesse an ihrer Aufhebung besteht. Aus diesem Grund muss die den Entscheid wegen Verletzung der Ausstandsbestimmungen anfechtende Person nicht nachweisen, dass dieser ohne Mitwirkung der befangenen Person anders ausgefallen wäre (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 10 N. 103, m.H.; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 557). Andererseits hat der Antragssteller die Umstände zu nennen und glaubhaft zu machen, die einen Ausstandsgrund begründen (BGE 137 II 431 E. 5.2). Dafür ist nötig, dass das Bundesverwaltungsgericht in Würdigung der vorhandenen Beweismittel zur Überzeugung gelangt, dass sich die behaupteten Tatsachen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, wie vorgebracht, so verhalten haben (Urteil des BVGer B-4958/2013 E. 5.3; Zwischenentscheid des BVGer B-4852/2012 E. 5.2 m.H.). Unbeachtlich ist in diesem Zusammenhang, wie gross der Aufwand bei einer Wiederholung des Verfahrens wäre (Zwischenentscheid des BVGer B-4852/2012 E. 5.2 m.H.). 4.1.3 Gemäss Art. 10 Abs. 1 VwVG haben Personen, die eine Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten haben, dann in den Ausstand zu treten, wenn sie insbesondere in der Sache ein persönliches Interesse haben (Bst. a) oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (Bst. d). Ein persönliches Interesse nach Bst. a von Art. 10 Abs. 1 VwVG liegt vor, wenn das mit der Sache befasste Behördenmitglied entweder direkt oder indirekt betroffen ist. Direkt betroffen ist es, wenn es ein unmittelbares persönliches Interesse am Ausgang des Verfahrens hat, d.h. wenn der Entscheid für ihn einen direkten Vor- oder Nachteil bewirkt. Bei einer bloss indirekten Betroffenheit hat das Behördenmitglied in den Ausstand zu treten, wenn seine persönliche Interessensphäre durch den Ausgang des Verfahrens spürbar tangiert wird (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 N. 39 ff., KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 539). Demgegenüber ist der Bst. d von Art. 10 Abs. 1 VwVG als Auffangtatbestand konzipiert, weshalb die dort erwähnten "anderen Gründe" je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu bestimmen sind. Das ist dann
B-5452/2015 der Fall, wenn Umstände bestehen, die das Misstrauen in die Unbefangenheit und damit in die Unparteilichkeit des Amtswalters objektiv rechtfertigen. Auf das subjektive Empfinden der Partei, welche die Befangenheit behauptet, kommt es dabei ebenso wenig an wie darauf, ob der Betroffene tatsächlich befangen ist (BGE 137 II 431 E. 5.2, m.H.) oder ob gar nur Anhaltspunkte für eine tatsächliche Voreingenommenheit bestehen (BGE 119 V 456 E. 5c). Weil der Zweck der Ausstandspflichten darin besteht, für die Akzeptanz behördlicher Entscheide durch die Parteien zu sorgen und das Vertrauen der Rechtssuchenden in eine integre Rechtspflege zu schützen, greifen die Ausstandspflichten bereits dann, wenn der blosse Anschein einer Befangenheit oder die blosse Gefahr einer Interessenskollision objektivermassen besteht (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 533). Auch das Zusammentreffen verschiedener Umstände, die für sich allein genommen keinen genügenden Intensitätsgrad für eine Ausstandspflicht aufweisen, kann zur begründeten Besorgnis der Befangenheit führen (Urteil des BVGer B-7483/2010 vom 6. Juni 2011 E. 3.1, mit Verweis auf BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 139). Insbesondere wirtschaftliche Interessen, in Form wirtschaftlicher Beziehungsnähe (z.B. eines Arbeitsverhältnisses oder sonstiger Geschäftsbeziehungen) oder im Rahmen eines Konkurrenzverhältnisses, können den Anschein von Befangenheit wecken, wobei objektive Gründe auf eine gewisse Intensität hindeuten müssen. Ausstandsbegründende Umstände liegen umso eher vor, je intensiver und aktueller das geschäftliche Verhältnis oder die Konkurrenz ist (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 N. 87). Angesichts der Vielzahl möglicher Formen wirtschaftlicher Interessenverflechtungen hängt es im Kontext von Ausstandsfragen, bei denen ein früherer Arbeitgeber vom Verfahren betroffen ist, von der Dauer der Anstellung, der Zeitspanne seit Auflösung des Arbeitsverhältnisses sowie der Position des ehemaligen Arbeitnehmers ab, ob die Besorgnis der Befangenheit begründet ist (SCHINDLER, a.a.O., S. 115; vgl. dazu das Urteil des BVGer B-4958/2013 E. 5.4 sowie den Zwischenentscheid des BVGer B-4852/2012 E. 5.3.2). Wird ein besonders freundschaftliches oder besonders feindschaftliches Verhältnis bzw. eine geschäftliche Beziehung zwischen einem Angestellten oder einer Hilfsperson der Verwaltung und einer Partei beanstandet, kann praxisgemäss nur bei Vorliegen spezieller Umstände und mit Zurückhaltung eine Voreingenommenheit dieser Person angenommen werden (vgl. BGE 139 I 121 E. 5.1).
B-5452/2015 Nach fester Gerichtspraxis wird gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV) verlangt, dass ein echter oder vermeintlicher Mangel so früh wie möglich, d.h. nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend gemacht wird. Denn es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden können. Wer den Mangel nicht unverzüglich vorbringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf ein Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich verletzten Ausstandsbestimmungen (BGE 132 II 485 E. 4.3; Urteil des BVGer A-6210/2011 vom 5. September 2012 E. 4.2.2). Insofern sind Ausstandsgründe im Beschwerdeverfahren gegen den Entscheid in der Hauptsache nur noch zu hören, wenn der Beschwerdeführer vorher keine Kenntnis von ihnen hatte oder deren Geltendmachung aus anderen Gründen nicht möglich war (Urteil des BVGer B-4632/2010 vom 21. April 2011 E. 3.5; Zwischenentscheid des BVGer B-4852/2012 E. 5.5, vgl. zu den weiteren Relativierungen dieser Praxis KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 537), mithin also nur, wenn dem Betroffenen nicht vorgeworfen werden muss, dass er den Ausstandsgrund zumutbarerweise bspw. aus ökonomischen Gründen nicht früher hätte geltend machen müssen. 4.2 Im Zwischenentscheid zur aufschiebenden Wirkung erkannte das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf die Verfahrensakten Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin erst im Rahmen der schriftlichen Beantwortung ihrer Fragen zur vorliegend umstrittenen Zuschlagserteilung durch die Vergabestelle (vgl. Beilage 17 zur Vernehmlassung) über sämtliche Informationen für die Begründung ihres Ausstandsbegehrens verfügen konnte, insbesondere hinsichtlich der Mitwirkung von A._______ bei der Erstellung der Spezifikationen. Es kam in der Folge zum Schluss, dass der Zuschlagsempfängerin das Stellen eines solchen Ausstandsbegehrens in einem früheren Zeitpunkt als im Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag nicht zumutbar gewesen wäre. Auch mit Bezug auf das vorliegende Endurteil kann der Beschwerdeführerin daher nicht vorgeworfen werden, die Ausstandsrüge sei verwirkt (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-5452/2015 E. 4.2 m.w.H.), zumal die Vergabestelle im auf den genannten Zwischenentscheid folgenden Schriftenwechsel keine entsprechenden Einwendungen erhoben hat.
B-5452/2015 4.3 4.3.1 Die Beschwerdeführerin begründet ihr Ausstandsbegehren damit, dass A._______ als Vertreter der E._______ im Rahmen der nEDM-Kooperation mit der Zuschlagsempfängerin geschäftliche Beziehungen unterhalte, weil die Zuschlagsempfängerin für die E._______ vier magnetisch abgeschirmte Räume gebaut habe. Sie geht davon aus, dass A._______ im Rahmen der Kooperation eine führende Rolle habe und für Abnahmemessungen zuständig sei, zu deren Durchführung Messungen mit Squid- Systemen erforderlich seien, welche ihrerseits das Kerngebiet der E._______ bildeten. Die Beschwerdeführerin stützt sich zudem auf eine Aussage von A._______, wonach dieser von einem Dokument der Zuschlagsempfängerin Kenntnis habe, welches die Gründe nenne, warum diese auf die erste Ausschreibung kein Angebot abgegeben habe und die Bedingungen aufzähle, unter welchen sie ein Angebot unterbreiten würde. Schliesslich verweist die Beschwerdeführerin auf die "geschäftliche Beziehung" zwischen einem in der Zwischenzeit verstorbenen Mitarbeiter der Zuschlagsempfängerin und A._______. Aufgrund der geschäftlichen Beziehung könne A._______ ein Interesse an einer Zuschlagserteilung an die Zuschlagsempfängerin haben. 4.3.2 Die Vergabestelle erachtet den Vorwurf der Missachtung von Ausstandsvorschriften als unbegründet. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin sei A._______ weder am Evaluationsprozess noch am Entscheid für die Offerte der Zuschlagsempfängerin beteiligt gewesen. Vielmehr habe er ausschliesslich am Prozess der Spezifizierung der Abschirmung, insbesondere an der Definition von verschiedenen Materialklassen und deren magnetischen Eigenschaften, mitgewirkt. Im Rahmen des Projekts n2EDM habe A._______ nur eine beratende, aber keine führende Funktion. Nicht er, sondern G._______ vom PSI habe das Spezifikationsdokument verfasst. Auch treffe es nicht zu, dass A._______ für die Abnahmemessungen zuständig sei. Da A._______ als Weltexperte in Entmagnetisierung gelte, seien die von ihm entwickelte und publizierte Methode der Anlage der Entmagnetisierungsspulen übernommen worden. Soweit die Beschwerdeführerin auf eine Aussage von A._______ hinweise, gemäss welcher die Zuschlagsempfängerin in einem Dokument erörtert habe, warum sie anlässlich der ersten Ausschreibung kein Angebot eingereicht habe bzw. unter welchen Bedingungen, sie ein Angebot einreichen würde, sei ihre Behauptung ohne Angabe eines konkreten Dokuments
B-5452/2015 nicht hinreichend begründet. Sollte sie die E-Mail der Zuschlagsempfängerin vom 17. Oktober 2013 meinen, mit welcher diese die Gründe für die Nichteinreichung einer Offerte im ersten Ausschreibungsverfahrens nenne, so enthalte diese keine Bedingungen im Hinblick auf eine zukünftige Angebotseinreichung. Die Vergabestelle führt weiter aus, sie habe davon Kenntnis, dass die E._______ im Rahmen eines offenbar vom deutschen Bundesbauamt ausgeschriebenen Vergabeverfahrens Abschirmungen der Zuschlagsempfängerin erworben habe. Somit bestehe zwischen der E._______ und der Zuschlagsempfängerin eine Auftragsbeziehung, was nicht mit gleichgerichteten Interessen gleichzusetzen sei. Im Weiteren präzisiert die Vergabestelle, in den vergangenen Jahren habe die E._______ zwei Forschergruppen, dem PSI und der F._______, dabei geholfen, magnetische Abschirmungen zu spezifizieren. Die Beschwerdeführerin habe im Falle der Ausschreibung der F._______ den Zuschlag erhalten, wobei sie die Involvierung der E._______ und insbesondere von A._______ nicht beanstandet habe. Die Vergabestelle vermutet eine geschäftliche Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin und der Firma C.______. Das äussere sich darin, dass B._______, ehemaliger Mitarbeiter beim PSI, bei wissenschaftlichen Veranstaltungen und Interessenten für magnetische Abschirmungen der Beschwerdeführerin Werbung betreibe. Im Rahmen einer Kooperation zwischen PSI und der F._______ seien die ersten Spezifikationen für eine magnetische Abschirmung der nEDM-Kooperation am PSI erarbeitet worden, wobei eine Zusammenarbeit mit der Beschwerdeführerin begonnen habe und B._______ vom grossen Fachwissen der Experten der E._______, insbesondere von A._______, habe profitieren können. Nachdem die Kooperation zwischen PSI und F._______ 2011 beendet worden sei, betreibe B._______ ein Konkurrenzprojekt an der F._______, in dem es zu einer offensichtlichen Zusammenarbeit mit der Beschwerdeführerin gekommen sei. 4.3.3 Im Rahmen des Verfahrens hinsichtlich des Zwischenentscheids zur aufschiebenden Wirkung ergaben sich bereits gewisse Erkenntnisse über die Rolle von A._______ und die mit der E._______ unterhaltenen Beziehungen. 4.3.3.1 Die Vergabestelle hat in ihren Eingaben unter Hinweis auf Beilage 18 (Stellungnahme zur E._______, bestätigt durch A._______ und
B-5452/2015 H._______) und 19 (Antworten der Vergabestelle zu den Fragen der Beschwerdeführerin) der Vernehmlassung darlegen können, dass A._______ als Vertreter der E._______ im Rahmen der nEDM-Kooperation - auf der Basis eines Kooperationsvertrags - eine beratende Funktion einnimmt. Diese kommt in seiner Mitwirkung bei der Spezifizierung der Abschirmung im Projekt sowie bei der Definition von verschiedenen Material-Klassen und deren magnetischen Eigenschaften zum Ausdruck. Indessen sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, wonach A._______ eine führende Funktion im Rahmen des nEDM-Projekts ausübt und am Evaluationsprozess beteiligt war. Vielmehr ergibt sich aus der Home Page der nEDM-Kooperation (Beilage 17 zur Vernehmlassung), dass die Vergabestelle, die ETH Zürich und das Labor für Teilchenphysik des Wissenschaftlichen Instituts in Caen (F) die Federführung beim gesamten Projekt haben. Gemäss der Stellungnahme zur E._______ (Beilage 18 zur Vernehmlassung) soll A._______ am vorliegenden Vergabeentscheid nicht beteiligt gewesen sein. Der Vergabestelle gelingt es ausserdem, u.a. gestützt auf die Beilage 19 der Vernehmlassung (Antworten der Vergabestelle zu den Fragen der Beschwerdeführerin; vgl. Vernehmlassung S. 15 f.) glaubhaft darzulegen, dass die Abnahmemessungen in erster Linie durch eigene PSI-Experte geleitet und durchgeführt werden, unter Mitarbeit der Universitäten Fribourg, Mainz und Sussex, wobei sie sich lediglich vorbehalten hat, eventuell mit A._______ zusammenzuarbeiten. Indessen sind die Ausführungen der Vergabestelle betreffend allfällige Beziehungen der Beschwerdeführerin zu A._______ im Rahmen der Zuschlagserteilung für die Ausschreibung der F._______ sowie zur Firma C. (vgl. vorne E. 4.3.2) nicht relevant, um Rückschlüsse auf das Verhältnis zwischen A._______ bzw. der E._______ und der Zuschlagsempfängerin zu ziehen. 4.3.3.2 Die Vergabestelle beteuert mehrfach, dass A._______ Verfasser weder des Spezifikationsdokuments noch des Evaluationsberichts sei und ihm im Rahmen der nEDM-Kooperation und des vorliegenden Vergabeverfahrens bloss eine beratende Funktion zukomme. Diesbezüglich gilt es anzumerken, dass die Frage, ob ein Ausstandsgrund nur dann zu bejahen ist, wenn eine von der Vergabestelle beigezogene Person an der Offertbewertung mitgewirkt hat und nicht aber schon dann, wenn sich dieser an der Vorbereitungsphase beteiligt hat, umstritten ist. In der Doktrin wird die Ansicht vertreten, dass eine solche Person bereits durch ihre Beteiligung an der Vorbereitung und Erstellung der Ausschreibungsunterlagen, namentlich der technischen Spezifikationen, einen ent-
B-5452/2015 scheidenden Einfluss auf den Vergabeentscheid ausüben und einen Ausstandsgrund auslösen kann (vgl. MARTIN BEYELER in: BR/DC 2014/1 S. 30 sowie BR/DC 2017 S. 39). Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil B-536/2013 vom 29. Mai 2013 in E. 1.4.3.3.2 vorab auf die Bewertungsphase abgestellt, aber in späteren Fällen diese Frage offen gelassen (vgl. Urteil des BVGer B-3563/2016 vom 22. September 2016 E. 2.5.3; Zwischenentscheid des BVGer B-804/2014 vom 16. April 2014 E. 6.2 m.w.H.). Aus heutiger Sicht ist festzuhalten, dass eine Beeinflussung des Vergabeverfahrens durch einen Berater sowohl in der Vorbereitungsphase als auch im Rahmen der Offertbewertung je nach den Umständen der konkreten Situation als möglich erscheint. Ob der Beitrag in der Vorbereitungsphase oder in der Bewertung der Offerten geleistet wurde, ist an sich nicht matchentscheidend. Vielmehr kommt es für die Bejahung eines Ausstandsgrunds massgeblich auf die im Einzelfall bestehende Art, den Zeitpunkt und die Intensität der geschäftlichen Beziehungen an. 4.3.3.3 Es kann mit der Vergabestelle davon ausgegangen werden, dass es sich beim Markt für magnetisch abgeschirmte Räume sowohl auf Seiten der Auftraggeber als auch auf Seiten der Offerenten um einen sehr beschränkten Markt handelt. So erscheint nicht unüblich, dass sich bei Forschungsprojekten dieser Grössenordnung immer wieder die gleichen Institutionen und Anbieter gegenüberstehen und sich die verschiedenen Akteure gegenseitig kennen. Vorliegend ist nicht bestritten, dass die E._______, vertreten durch A._______, in der Vergangenheit zwei Forschergruppen des PSI und der F._______ bei der Spezifikation magnetischer Abschirmungen beratend unterstützt hat. Im Fall einer Ausschreibung der F._______ wurde der Beschwerdeführerin der Zuschlag erteilt, so wie auch die Zuschlagsempfängerin für einige Ausschreibungen für die E._______ berücksichtigt wurde. In den wissenschaftlichen Publikationen gemäss Beilage 1 und 2 der Vernehmlassung tauchen als Autoren unter anderem Vertreter der E._______ (A._______, H._______), der F._______ (B._______) und der Beschwerdeführerin (D._______) gleichzeitig auf, was zumindest als Indiz für wissenschaftliche Beziehungen gedeutet werden kann. Solche Umstände allein vermögen jedoch keine hinreichend enge wirtschaftliche Beziehung zu begründen. Vielmehr ist in solchen Fällen ein Ausstandsgrund nur dann anzunehmen, wenn konkrete Hinweise auf einen genügenden Intensitätsgrad der vermuteten Verbindungen schliessen lassen. Diesbezüglich wird vorausgesetzt, dass die Intensität und Qualität der gerügten Beziehungs-
B-5452/2015 nähe das Mass des sozial Üblichen übersteigt und bei objektiver Betrachtung geeignet ist, sich auf die Partei selbst oder deren Prozess auszuwirken, und derart den Anschein der Befangenheit hervorzurufen (vgl. BGE 139 I 121 E. 5.1). Letztlich sollte im Fall eines kleinen Beschaffungsmarkts die Durchführung eines Submissionsverfahrens, welches den wirtschaftlichen Einsatz von öffentlichen Mittel zum Ziel hat, nicht durch eine allzu strenge Handhabung der Ausstandsvorschriften behindert oder sogar verunmöglicht werden. 4.3.3.4 Die Beschwerdeführerin geht von einer geschäftlichen Beziehung zwischen der E._______ und der Zuschlagsempfängerin aus, weil Letztere in der Vergangenheit für die E._______ mindestens vier magnetisch abgeschirmte Räume gebaut haben soll. Dies wird in der Stellungnahme zur E._______ zum Teil auch bestätigt (vgl. Beilage 18 der Vernehmlassung). Ergänzend ist anzumerken, dass für solche öffentlichen Beschaffungen in Deutschland eine Ausschreibungspflicht gilt und Auftraggeber dieser öffentlichen Beschaffung nicht die E._______ selber, sondern das deutsche Bundesbauamt war (vgl. Beilage 18 der Vernehmlassung, sowie Beilage 2 der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 12. Januar 2015). Allein das Vorliegen dieser einzelnen, abgeschlossenen und auf einige Jahre zurückliegenden Mandate kann ohne nähere Begründung seitens der Beschwerdeführerin nicht genügen, um den Anschein der Befangenheit zu bejahen. Aufgrund dieser Sachlage lässt sich nachvollziehen, dass die Vergabestelle in der Beziehung zwischen der E._______ und der Zuschlagsempfängerin keine gleichgerichteten Geschäftsinteressen erblickt, welche zur Annahme eines Ausstandsgrunds führen könnten. Darüber hinaus leitet die Beschwerdeführerin ausschliesslich aus der E-Mail vom 21. März 2015 (Beilage 3 der Replik), mit welcher A._______ Herrn D._______ (X. AG) vom Ableben eines Mitarbeiters der Zuschlagsempfängerin in Kenntnis gesetzt hat, das Vorliegen einer längeren geschäftlichen Beziehung zwischen der E._______ und der Zuschlagsempfängerin und daher einen Ausstandsgrund für A._______ ab. In Ergänzung zum Zwischenentscheid zur aufschiebenden Wirkung ist hier festzuhalten, dass besagte, von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegte E-Mail kein taugliches Mittel bilden kann, um auf eine dauerhafte und intensive geschäftliche Beziehung zu schliessen. Die Beschwerdeführerin argumentiert nicht konsequent, wenn sie einerseits die eigenen Beziehungen zu A._______ als Vertreter der E._______ im Zusammenhang mit der Beschaffung des abgeschirmten Raums in (Ortsbezeichnung), für welchen sie
B-5452/2015 den Zuschlag erhielt, als nicht entscheidend abtut aber andererseits die ihrer Ansicht nach aktuell weiterhin bestehenden Beziehungen zwischen A._______ und der Zuschlagsempfängerin nur auf den ebenfalls abgeschlossenen Kauf der abgeschirmten Räume durch die E._______ und auf die erwähnte E-Mail vom 21. März 2015 stützt. Ebenso wenig lässt sich in der nicht näher belegten Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach A._______ von einer E Mail der Zuschlagsempfängerin gewusst haben soll, mit welcher sie die Gründe für die Nichteinreichung einer Offerte im ersten Vergabeverfahren genannt habe, ein Ausstandsgrund erblicken. Auch in diesem Punkt erschöpft sich die Argumentation der Beschwerdeführerin im Wesentlichen in nicht näher erhärteten Mutmassungen und Spekulationen. Diesbezüglich ist die Vergabestelle in ihrer Duplik von der Annahme ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin möglicherweise die E-Mail der Zuschlagsempfängerin vom 17. Oktober 2013 anspreche. Beim besagten, an die Vergabestelle gerichteten E-Mail- Schreiben handelt es sich um eine Rückmeldung der Zuschlagsempfängerin zur ersten, damals abgebrochenen Ausschreibung vom 9. September 2013 (Beilage 53 zur Vernehmlassung). Ein Zusammenhang mit A._______ ist darin aber nicht ersichtlich. Die Vergabestelle erklärt, weshalb die Anmerkungen der Zuschlagsempfängerin in ihrer E-Mail vom 17. Oktober 2013 aus ihrer Sicht nicht als Bedingungen für eine Angebotseinreichung interpretiert werden können und inwiefern diese Vorschläge mit denjenigen der Beschwerdeführerin gemäss deren Schreiben vom 5. Dezember 2013 übereinstimmen und Eingang in das Spezifikationsdokument gefunden haben. Dies hat die Beschwerdeführerin in ihren Rechtschriften bis zum Zwischenentscheid unbestritten gelassen. Erst in ihrer danach eingereichten Eingabe vom 25. April 2017 hält sie aufgrund der Ausführungen der Vergabestelle für offensichtlich, dass die Spezifikationen den Wünschen der Zuschlagsempfängerin angepasst worden seien, ohne sich mit dem Inhalt der E-Mail vom 17. Oktober 2013 im Einzelnen auseinanderzusetzen. Soweit die Beschwerdeführerin im Ablauf des Vergabeverfahrens generell eine Missachtung der Ausstandsvorschriften sieht, ist anzumerken, dass Verfahrensoder andere Rechtsfehler gemäss der bundesgerichtlichen Praxis den Anschein der Befangenheit nur in ganz besonderen Ausnahmefällen begründen können, beispielsweise wenn sie wiederholt begangen wurden und so schwer wiegen, dass sie eine Verletzung der Richterpflicht bzw. eine Amtspflichtverletzung darstellen (BGE 115 Ia 400 E. 3b S. 404; 116 Ia 135 E. 3a
B-5452/2015 S. 138). Wie in der Auseinandersetzung mit den Rügen bezüglich der Verletzung der Beschaffungsgrundsätze aufzuzeigen sein wird (vgl. E. 5 ff.), ist dies vorliegend aber nicht der Fall. 4.4 Mit ihren weiteren Darlegungen gemäss Eingabe vom 25. April 2016 im Hauptverfahren hält die Beschwerdeführerin an ihrem Ausstandsbegehren fest. Ihre pauschale Kritik verfängt aber nicht. Erneut unterstellt die Beschwerdeführerin A._______ und der E._______ aufgrund ihrer Beteiligung am Vergabeverfahren und des Kundenverhältnisses mit der Zuschlagsempfängerin eine besondere Nähe zu Letztgenannter. Weiter hält sie A._______ und der E._______ vor, sie hätten Jahre in die Entmagnetisierung vom (Referenzprojekt) investiert, ohne annähernd auf ein gleiches Restfeld wie bei der Magnetabschirmung an der F._______ zu kommen, weshalb sie ein Problem darin sähen, wenn die F._______ mit wesentlich weniger Aufwand bessere Ergebnisse vorweisen könne. Weil die Referenz der Zuschlagsempfängerin die Spezifikationen nie erfüllt habe, was zu einem Rechtsstreit zwischen J.______ und der E._______ geführt habe, habe die E._______ ein Interesse daran, nicht weiter ins Hintertreffen zu geraten. Auch aus dieser Eingabe lassen sich keine genügend konkreten Anhaltspunkte erkennen, welche den Anschein einer das sozial Übliche übersteigende Beziehung zwischen der E._______ und der Zuschlagsempfängerin hervorzurufen und die im Zwischenentscheid zur aufschiebenden Wirkung gewonnen Erkenntnisse in Zweifel zu ziehen vermögen. Die Argumentation der Beschwerdeführerin beschränkt sich einmal mehr auf reine Mutmassungen und setzt sich überdies auch mit der prima-facie-Beurteilung des Gerichts nicht auseinander. Mangels Nennung oder Ersichtlichkeit konkreter, ausstandsbegründender Umstände kann der von ihr geltend gemachte Ausstandsgrund nicht als glaubhaft erscheinen. 4.5 Die Beschwerdeführerin erhofft sich aus der Abnahme der von ihr angebotenen Beweismittel, insbesondere aus den Zeugenaussagen unter anderem von D._______ (der X. AG) und A._______ sowie aus einer Parteibefragung, eine Konkretisierung und Begründung ihres Ausstandsbegehrens (vgl. Eingabe vom 25. April 2018, S. 8). 4.5.1 Das Beweisantragsrecht im Verwaltungsverfahren des Bundes wird in Art. 33 VwVG (SR 172.021) konkretisiert. Nach dessen Abs. 1 nimmt die Behörde die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des
B-5452/2015 Sachverhalts tauglich erscheinen. Das Beweisantragsrecht ist ein Teilaspekt der Mitwirkungsrechte der Betroffenen an der Beweiserhebung und fliesst aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 VwVG, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK. Die Behörde hat die Pflicht, die ihr rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel abzunehmen, es sei denn, diese würden eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder seien offensichtlich untauglich, über den streitigen Umstand Beweis zu erbringen. Ferner kann die Behörde im Einzelfall von der Beweisabnahme absehen, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt bereits hinreichend geklärt ist (sog. antizipierte Beweiswürdigung). Insofern kommt der Behörde bei der Auswahl der abzunehmenden Beweise ein gewisses Ermessen zu (BERN- HARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 33 N. 21 ff., m.w.H.). In antizipierter Beweiswürdigung kann namentlich auch eine Abnahme von Beweisen, die an einem bereits feststehenden Resultat nichts Relevantes mehr zu ändern vermögen, abgelehnt werden. Demnach kann einem angebotenen Beweismittel der rechtsgenügliche Beweiswert mittels antizipierter Beweiswürdigung abgesprochen werden, wenn sich der offerierte Beweis in einer vorgängigen (summarischen) Würdigung als nicht geeignet erweist, an dem bereits hinreichend abgeklärten Sachverhalt etwas zu ändern (Urteil des BVGer E-56/2017 vom 30. Januar 2017 E. 5.2.2; vgl. auch BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148; 131 I 153 E. 3 S. 157). 4.5.2 Aufgrund der Aktenlage, d.h. gestützt auf die Eingaben der Parteien und der genannten Beilagen (vgl. vorne E. 4.3.3.1 bis E. 4.4), gelangt das Bundesverwaltungsgericht zur Überzeugung, dass insgesamt keine Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein einer über das sozial Übliche hinausgehende Geschäftsbeziehung zwischen der E._______, vertreten durch A._______ und der Zuschlagsempfängerin zu erwecken vermögen. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts sind die zusätzlich beantragten Zeugeneinvernahmen nicht geeignet, an diesem Beweisergebnis etwas zu ändern. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Befragung von D._______, der bei der Beschwerdeführerin tätig ist und diese auch in diversen Publikationen vertritt, und von B._______, mit welchem die Beschwerdeführerin laut ihren Angaben eine Geschäftsbeziehung unterhielt (vgl. Replik ad 15), neue objektive und entscheidwesentliche Tatsachen zutage fördern würde, die nicht bereits in den Rechtsschriften und Beilagen der Beschwerdeführerin enthalten sind. Was die Rolle von A._______ und die in der Vergangenheit abgeschlossenen Lieferung von magnetischen Abschirmungen, aus welcher die Beschwerdeführerin eine geschäftliche Beziehung ableitet, anbelangt, ist von einer Befragung von
B-5452/2015 A._______ und Vertretern der Vergabestelle kein weiterer Erkenntnisgewinn zu erwarten. Es ist diesbezüglich nicht davon auszugehen, dass diese von der Beschwerdeführerin als Zeugen vorgeschlagenen Personen andere Aussagen machen würden, die nicht bereits aus den Eingaben und berücksichtigten Beweismitteln der Vergabestelle hervorgehen. Nach dem Gesagten kann daher auf die zusätzlich beantragten Partei- und Zeugenbefragungen in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden. Im Übrigen legt die Beschwerdeführerin nicht substanziiert dar, inwiefern die in Aussicht gestellten Aussagen der von ihr genannten Zeugen ihr Ausstandsbegehren genau konkretisieren sollten, mithin Geschäftsbeziehungen nahelegen, deren Intensität und Qualität das Mass des sozial Üblichen übersteigen. Es kann vom Bundesverwaltungsgericht auch nicht erwartet werden, jeder auf generellen Hinweisen und subjektivem Empfinden beruhende Erklärung für einen Ausstandsgrund nachzugehen (vgl. Urteil des BGer 1C_488/2016 vom 16. Februar 2017 E. 2.3). 4.6 Zusammenfassend gilt es festzuhalten, dass die Vorwürfe der Beschwerdeführerin mit Bezug auf eine Verletzung der Ausstandspflicht ins Leere stossen. 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung der Beschaffungsgrundsätze geltend, insbesondere der Gleichbehandlung und der Transparenz. Sie erachtet den Ablauf des vorliegenden Vergabeverfahrens weder für nachvollziehbar noch für transparent. Vielmehr lasse dieser erkennen, dass die technischen Anforderungen so oft abgeändert und alles daran gesetzt worden sei, dass der Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin erteilt werden könne. Insbesondere habe die Vergabestelle nach dem Widerruf des Zuschlags die technischen Rahmenbedingungen mit Schreiben vom 9. Juni 2015 nochmals geändert. Die Beschwerdeführerin kann nicht verstehen, warum der Zuschlagsempfängerin der Zuschlag erteilt wurde, nachdem ihr die Vergabestelle mit E-Mail vom 10. Februar 2015 bestätigt habe, dass sie entgegen der Zuschlagsempfängerin mit ihrem Angebot die technischen Anforderungen zu 100% erfülle. Ausserdem bemängelt die Beschwerdeführerin, dass die Vergabestelle nicht publizierte Kriterien bewertet und einzelne publizierte Kriterien wie die Referenzen nicht in die Bewertung aufgrund der Zuschlagskriterien mit einbezogen habe. Eine Verletzung des Gleichbehandlungsprinzips erblickt die Beschwerdeführerin auch im Umstand, dass die Vertraulichkeitsvereinbarung zwischen der
B-5452/2015 Zuschlagsempfängerin und der Vergabestelle von Ersterer erst am 27. März 2014 unterzeichnet worden sei, d. h. ca. 3 Monate vor der zweiten Ausschreibung in SIMAP. Sie gehe davon aus, dass im Vorfeld der zweiten Ausschreibung Gespräche zwischen der Zuschlagsempfängerin und der Vergabestelle stattgefunden hätten. Deshalb sei die Vergabestelle aufzufordern, offen zu legen, wie die tieferen Spezifikationen in der zweiten Ausschreibung zustande gekommen seien. Die Beschwerdeführerin verlangt die uneingeschränkte Einsicht in die Angebote und Korrespondenz mit der Zuschlagsempfängerin. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass es keine Publikationen gebe, wonach die Zuschlagsempfängerin die geforderten Spezifikationen bezüglich Restfeld und dessen Gradienten erfüllt habe. Die Vergabestelle bestreitet die Vorwürfe der Beschwerdeführerin. Sie verweist auf ihre gemeinsame langjährige Zusammenarbeit im Vorfeld der ersten Ausschreibung. Während dieser Zeit habe die Beschwerdeführerin zwei Studien für sie erstellt. Für die n-EDM-Kooperation sei die Beschwerdeführerin damals als einzige ernsthafte Anbieterin für die Abschirmlösung in Frage gekommen. Nachdem diese aber eine offensichtlich über den finanziellen Mitteln liegende Offerte eingereicht habe, sei die erste Ausschreibung aufgrund der nicht vorhandenen Finanzmittel abgebrochen worden. Anlässlich eines am 25. November 2013 mit der Beschwerdeführerin geführten Gesprächs, habe diese eine Liste von kostentreibenden Komponenten erstellt, aufgrund welcher sie eine zwar preisreduzierte aber immer noch den Budgetrahmen sprengende Offerte eingereicht habe (vgl. Beilage 15 der Vernehmlassung: Erklärung X. AG Vergleich Angebote, E-Mail vom 5. Dezember 2013). Das habe zum Verfahrensabbruch geführt. Mit E-Mail vom 20. Januar 2014 habe die Vergabestelle darauf hingewiesen, dass es zu einer neuen Ausschreibung mit geänderten Spezifikationen im Sinne der erstellten Liste kommen werde. Damit sei die Beschwerdeführerin schon vor der zweiten Ausschreibung detailliert informiert gewesen. Die Vergabestelle räumt ein, dass ihr die Zuschlagsempfängerin mit E-Mail vom 17. Oktober 2013 bezugnehmend auf die erste Ausschreibung ihre Anmerkungen mitgeteilt habe, warum sie kein Angebot einreichen werde. Von diesen Anmerkungen seien einzig die Anforderungen bezüglich "Verkupfern der Übergänge statt vergolden" sowie "Vergrösserung der Aussenschale" berücksichtigt worden, welche übrigens auch den Vorschlägen der Beschwerdeführerin in ihrer E-Mail vom 5. Dezember 2013 entsprächen.
B-5452/2015 Im Weiteren beteuert die Vergabestelle, die technischen Anforderungen seien nur nach Abbruch des ersten Vergabeverfahrens abgeändert und insbesondere nicht mit ihrem Schreiben vom 9. Juni 2015 initiiert worden. Bei den angesprochenen Änderungen handle es sich um diejenigen Änderungen im Spezifikationsdokument, die mit den Anbieterinnen anlässlich der Verhandlungen vom November 2014 diskutiert worden seien. Das vorliegende Verfahren sei transparent geführt worden. So habe sich die Vergabestelle von beiden Offerentinnen den Ablauf des Verfahrens vor Offertstellung bis zum Zuschlag bestätigen lassen und ihnen absolute Vertraulichkeit zugesichert. Zudem sei es klar gewesen, dass bei der Bewertung der Offerten aufgrund der Zuschlagskriterien die Referenzen nicht zu berücksichtigen waren. Zwar treffe es zu, dass in einer E-Mail vom 10. Februar 2015 von Herrn I._______ der Vergabestelle an die Beschwerdeführerin bestätigt worden sei, dass sie die technischen Anforderungen zu 100% erfüllt habe. Jedoch sei dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin bekannt, dass Herr I._______ einzig mit der kommerziellen Seite der Ausschreibung befasst sei und weder die technische Kompetenz noch die Ermächtigung für eine solche Behauptung habe. Seine Aussage bedeute nicht, dass die Zuschlagsempfängerin die Spezifikationen nicht erfülle, wie es die Beschwerdeführerin gerne sähe. 5.2 Gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a BöB ist das Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen transparent zu gestalten. Gemäss Art. 12 Abs. 1 BöB bezeichnet die Auftraggeberin die erforderlichen technischen Spezifikationen in den Ausschreibungs-, den Vergabeund den Vertragsunterlagen. Die Auftraggeberin beschreibt die Anforderungen an die geforderte Leistung (insbesondere deren technische Spezifikation) in hinreichender Klarheit und Ausführlichkeit (Art. 16a VöB) und teilt in jedem Fall mit, welche Anforderungen zwingend zu erfüllen sind (Art. 16a Abs. 3 VöB). Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbesondere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 1 Abs. 2 BöB). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu verändern
B-5452/2015 (Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] vom 6. Juni 2006, BRK 2005-024, E. 3b). Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge abändert, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 2.5.2). Entsprechend dem Grundsatz der Transparenz muss ferner die Prüfung der Offerten aufgrund der Zuschlagskriterien (Art. 25 VöB) durch die Vergabestelle dokumentiert werden und nachvollziehbar sein (Urteil des BVGer B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.5; Entscheid der BRK vom 15. Juni 2004, BRK 2003-032, E. 3b m.H.). Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzungen eingreift (Urteile des BVGer B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 und B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.2). Dies gilt namentlich für die Festlegung der technischen Spezifikationen (Zwischenentscheid des BVGer B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 4.2 f. m.H.) und entspricht einerseits dem Zweck von Art. 31 BöB (vgl. dazu E. 2 hiervor) und andererseits dem Begriff des wirtschaftlich günstigsten Angebots, wie er in Art. 21 Abs. 1 BöB als massgebend bezeichnet wird. 5.2.1 Ein Vergleich zwischen der ersten (Sachverhalt A.a) und der zweiten Ausschreibung (Sachverhalt B.a) ergibt, dass eine Änderung der technischen Spezifikationen vorgenommen wurde. Der detaillierte Projektbeschrieb in der ersten Ausschreibung unterscheidet sich von demjenigen der zweiten Ausschreibung in der Angabe zum quasistatischen magnetischen Abschirmfaktor (grösser als 100'000 in der ersten, grösser als 70'000 in der zweiten Ausschreibung). Weitere Änderungen der technischen Spezifikationen lassen sich einem Vergleich zwischen dem ersten und dem zweiten Spezifikationsdokument (Beschwerdebeilagen 8, S. 5 und 4, S. 8) entnehmen. Im zweiten Spezifikationsdokument werden das Restfeld bzw. die Restfeldgradienten von ursprünglich 0.1 nT/m auf 0.5 nT bzw. von ursprünglich 0.1 nT/m auf 0.3 nT/m erhöht, wie die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 25. April 2016 zu Recht festhält. Darüber hinaus substantiiert die Beschwerdeführerin allerdings nicht, inwiefern und an welchen Stellen die technischen Spezifikationen in vergaberechtswidriger Weise abgeändert worden wären, obwohl sie ihrer Beschwerde sowohl das
B-5452/2015 alte als auch das neue Spezifikationsdokument beilegt. Sie präzisiert lediglich, dass die technischen Anforderungen in der zweiten Ausschreibung tiefer angesetzt worden seien. Wenn es ihr wirklich daran gelegen wäre, die technischen Spezifikationen im zweiten Vergabeverfahren zu kritisieren, hätte die Beschwerdeführerin eine Beschwerde gegen die Ausschreibung erheben müssen. Würde die Beschwerdeführerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren die Definition der technischen Spezifikationen weiterhin beanstanden, wären ihre Vorbringen als verspätet zu betrachten. Selbst bei zulässiger Anfechtung der Definition der technischen Spezifikationen wäre ihr ein widersprüchliches Verhalten zu attestieren, nachdem sie der Vergabestelle den Verfahrensablauf bestätigt hatte. Im Weiteren lässt die Beschwerdeführerin die Darlegungen der Vergabestelle in der Duplik zur Frage, inwiefern ihre mit Brief vom 5. Dezember 2013 gemachten Vorschläge, insbesondere zum Schirmfaktor, Restfeld und Restfeldgradient, in das Spezifikationsdokument eingeflossen sind, weitgehend unkommentiert. Ebenso wenig beanstandet die Beschwerdeführerin die Ausführungen der Vergabestelle zur E-Mail der Zuschlagsempfängerin vom 17. Oktober 2013, welche die Vergabestelle entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin im Laufe des Beschwerdeverfahrens edierte (Beilage 53 der Duplik, welche der Beschwerdeführerin am 9. Dezember 2015 übermittelt wurde). Im Übrigen lässt sich die Tragweite der erwähnten E-Mail- Korrespondenz insoweit relativieren, als sie zeitlich noch vor der zweiten Ausschreibung abgewickelt wurde. Die Beschwerdeführerin beschränkt ihre Begründung wiederholt darauf, dass durch A._______ Informationen an die Zuschlagsempfängerin gelangt seien und Letztere im Vorfeld der zweiten Ausschreibung Gespräche mit der Vergabestelle durchgeführt habe. Auch insinuiert sie, dass die Zuschlagsempfängerin nicht in der Lage sei, eine Magnetabschirmung mit den vorgegebenen Spezifikationen zu bauen. Wie bereits im Zwischenentscheid zur aufschiebenden Wirkung festgehalten wurde, bewegen sich die Argumente der Beschwerdeführerin insgesamt im spekulativen Bereich und setzen sich mit den konkreten Tatsachen nicht auseinander. Ferner unterlässt es die Beschwerdeführerin, auch in der Eingabe vom 25. April 2016 diesbezüglich ergänzende und konkrete Ausführungen zu machen. 5.2.2 Im submissionsrechtlichen Rechtsmittelverfahren des Bundes gilt zwar grundsätzlich die Untersuchungsmaxime (Art. 26 BöB i.V.m. Art. 12 VwVG). Dieser Grundsatz wird aber durch die Mitwirkungspflichten der Parteien sowie durch eine die Parteien treffende Begründungs- bzw. Substanziierungspflicht relativiert (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
B-5452/2015 N 1380 f.). Danach obliegt es grundsätzlich dem Beschwerdeführer, in seiner Beschwerde oder – nach gewährter Akteneinsicht – in weiteren Eingaben die notwendigen Sachvorbringen vorzutragen, die auf eine Verletzung submissionsrechtlicher Bestimmungen durch den angefochtenen Vergabeentscheid schliessen lassen. Es kann daher nicht Sache des Gerichts sein, auf jeden pauschalen oder spekulativen Einwand der Beschwerdeführerin einzugehen. Dies umso mehr, als keine Anhaltspunkte für eine Verletzung der vergaberechtlichen Verfahrensprinzipien ersichtlich sind, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen. 5.2.3 Die Beschwerdeführerin stellt die Sachverhaltsdarstellung der Vergabestelle betreffend ihre gemeinsame Zusammenarbeit vor der ersten Ausschreibung und die Umstände, die zum Abbruch des ersten Verfahrens führten, an sich nicht in Abrede. Entsprechend der Begründung der Abbruchverfügung vom 8. Januar 2014 bezüglich der ersten Ausschreibung war sich die Beschwerdeführerin dessen bewusst, dass ihre Offerte die an die geschätzten Kosten gestellten Anforderungen nicht erfüllte (vgl. Sachverhalt Bst. A.b). Soweit die Beschwerdeführerin auf die Begründung der Verfügung vom 25. Februar 2015 betreffend den Widerruf des Zuschlags im zweiten Vergabeverfahren verweist, wo festgehalten wird, dass die Evaluation möglicherweise "teilweise nicht ausschreibungsgemäss erfolgt" sei, hat die Vergabestelle in diesem Zusammenhang dargelegt, dass der Mangel auf die fehlende Dokumentation hinsichtlich der mit den Offerenten geführten Verhandlungsgespräche zurückzuführen sei. Zudem ergibt sich aus der Widerrufsverfügung vom 25. Februar 2015, dass die Widerrufsgründe insbesondere bei der Bewertung der Offerten anhand der Zuschlagskriterien zu suchen sind. Da die Beschwerdeführerin auch in ihrer Eingabe nach dem Zwischenentscheid zur aufschiebenden Wirkung keine nähere Begründung ihrer bereits gemachten Ausführungen liefert, ist nach wie vor nicht ersichtlich, welche Schlüsse sie aus ihrem Verweis auf die rechtskräftige Widerrufsverfügung für das vorliegende Verfahren ziehen will. 5.2.4 Mit Bezug auf das vorliegende Vergabeverfahren ist festzuhalten, dass sich die Vergabestelle von beiden Offerentinnen nach dem Widerruf des Zuschlags den bisherigen Verfahrensablauf (insbesondere den Inhalt telefonischer Gespräche und der ersten Verhandlungsrunde) und das weitere Vorgehen hat bestätigen lassen (Anfrage zum Verfahrensverlauf vom 9. Juni 2015, Beilagen 25 und 27 zur Vernehmlassung). Im Rahmen ihrer Bestätigungsschreiben haben die Anbietenden auch Gelegenheit gehabt,
B-5452/2015 Bemerkungen anzubringen und eine neue Offerte einzureichen, was auch konkret geschah (Beilagen 23 und 24 zur Vernehmlassung; Beilage 40 der Vernehmlassung sowie Beilage 20 der Beschwerde). Die Beschwerdeführerin hat dabei keine Einwände gegen die veränderten Rahmenbedingungen in technischer Hinsicht vorgebracht. Diese Anforderungen sind explizit in der schriftlichen Anfrage der Vergabestelle an die Offerentinnen zur Bestätigung des Verfahrens enthalten (Beilagen zur Vernehmlassung 27 S. 7 f. und 25 S. 9). Wie die Vergabestelle in ihrer Beschwerdeantwort vom 13. Oktober 2015 (ad 1.5 S. 4) zurecht hervorhebt, ergibt sich aus dem Schreiben vom 9. Juni 2015, dass es sich bei den angesprochenen Änderungen in technischer Hinsicht um solche gegenüber dem Spezifikationsdokument vom 30. Juni 2014 handelt, die mit den Anbieterinnen in der ersten Verhandlungsrunde vom November 2014 diskutiert aber nicht mit dem Schreiben vom 9. Juni 2015 initiiert wurden. Davon sind die technischen Spezifikationen bezüglich Schirmfaktor, Restfeld und Restfeldgradienten nicht tangiert (vgl. Beilagen 25 und 27 zur Vernehmlassung „II. Weiteres Vorgehen“ 2.a). Die Beschwerdeführerin verhält sich demnach widersprüchlich, wenn sie behauptet, dass die Aussage der Vergabestelle nicht stimmt, zumal sie in ihrem Angebot vom 19. Juni 2015 unterstreicht (Beilage 41 zur Beschwerdeantwort, S. 1), dass sie diese Änderungen gemäss Verhandlung im November 2014 berücksichtigt habe. Es sind nach dem Gesagten keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Offerentinnen in Anbetracht des geschilderten Verfahrensablaufs ungleich behandelt worden wären. 5.2.5 Im Weiteren ist aktenkundig, dass zwischen der Vergabestelle und der Zuschlagsempfängerin am 28. März 2014 eine Vertraulichkeitsvereinbarung abgeschlossen wurde (Beilage 29 zur Vernehmlassung). Die Vergabestelle hat auch der Beschwerdeführerin Vertraulichkeit zugesichert (Beilage 30 zur Vernehmlassung). Allein aus dem Umstand, dass die Zuschlagsempfängerin drei Monate vor der zweiten Ausschreibung eine Vertraulichkeitsvereinbarung unterzeichnet hat, lässt sich nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin ableiten. Letztere klammert übrigens aus, dass ihr die Vergabestelle am 20. Januar 2014, d. h. noch länger als drei Monate vor der zweiten Ausschreibung, die Vertraulichkeit zugesichert hatte. Der Umstand, dass die Vertraulichkeitsvereinbarungen lange vor der zweiten Ausschreibung abgeschlossen wurden, signalisiert, dass die Vergabestelle eine Zusammenarbeit mit beiden Offerentinnen prüfen wollte. Indem sie mit beiden Offerentinnen im Ergebnis gleich verkehrte, kann ihr eine Verletzung des Gleichbehandlungsprinzips letztendlich nicht vorgeworfen werden. Im Übrigen entspringt die Pflicht der Vergabestelle, den vertraulichen
B-5452/2015 Charakter sämtlicher Angaben der Offerenten zu wahren, dem in Art. 8 Abs. 1 lit. d Satz 1 BöB verankerten Grundsatz der Vertraulichkeit. 5.2.6 Ferner entspricht die Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach ihr ein Mitarbeiter der Vergabestelle im Bereich Einkauf bestätigt habe, dass ihre Offerte und nicht diejenige der Zuschlagsempfängerin die technischen Anforderungen zu 100% erfülle, nicht den Tatsachen. Gemäss E-Mail vom 10. Februar 2015 (Beilage 21 zur Vernehmlassung) wurde gegenüber der Beschwerdeführerin nicht kommuniziert, dass die Zuschlagsempfängerin die technischen Anforderungen nicht erfülle. Ungeachtet der Frage, ob ein Mitarbeiter im Bereich Einkauf befugt ist, eine solche Auskunft zu erteilen, dürfte dessen Aussage hier kaum ins Gewicht fallen, bezieht sich diese doch auf die erste Evaluation der Offerten vor dem Widerruf des Zuschlags und nicht auf die Bewertung der Angebote, welche der hier angefochtenen Zuschlagsverfügung zugrunde liegt. Diese bereits im Zwischenentscheid zur aufschiebenden Wirkung getroffene Sachverhaltsfeststellung wurde von der Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 25. April 2016 nicht in Abrede gestellt. 5.2.7 Ebenso fehl geht die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach nicht publizierte Kriterien bewertet worden seien. Dabei nimmt sie Bezug auf Ziff. 3.3.8 der Zuschlagsverfügung, welche von einem magnetischen Abschirmfaktor bei = 0.1 Hz ausgeht. Indessen wird dieses Zuschlagskriterium sowohl im Spezifikationsdokument (S. 8 und 30) als auch im Evaluationsbericht (S. 4 und 9) ausdrücklich mit einer Grösse von 0.01 Hz definiert. Die Angaben in der Zuschlagsverfügung beruhen offensichtlich auf einem Versehen, wie die Vergabestelle auch vorbringt. Abgesehen davon, ist nicht ersichtlich, welches Interesse die Beschwerdeführerin mit einer solchen Rüge verfolgt, wenn man bedenkt, dass beide Offerten gemäss Evaluationsbericht die Anforderungen an ein Abschirmfaktor von 0.01 Hz erfüllten. Diese im Zwischenentscheid zur aufschiebenden Wirkung gezogenen Schlussfolgerungen hat die Beschwerdeführerin in ihrer späteren Eingabe übrigens auch nicht beanstandet. Es wird selbstverständlich noch darauf zurückzukommen sein (vgl. nachfolgend E. 6 ff.), inwiefern bzw. ob der Punkteabzug in der Bewertung der Offerte der Beschwerdeführerin hinsichtlich des Unterkriteriums "Schirmfaktor bei 0.01 Hz" beim Zuschlagskriterium 1 aufgrund des offerierten Innenraums zu Recht vorgenommen wurde. 5.2.8 Der sinngemäss vorgebrachten Rüge der Beschwerdeführerin, wonach die verlangten Referenzen bei der Bewertung der Offerten aufgrund
B-5452/2015 der Zuschlagskriterien nicht berücksichtigt worden seien, ist auch im Endurteil kein Erfolg beschieden. Die Referenzen, auf welche sich die Beschwerdeführerin bezieht, wurden gemäss dem Dokument "Specification Documentation" vom 30. Juni 2014 (S. 4) im Rahmen der Eignungskriterien definiert (1. "Technical competence shown via a list of similar projects successfully conducted, i. e. special adapted magnetically shielded rooms or shields etc. (minimum 2 references)". Aus dem Beschrieb geht hervor, dass sich die Referenzobjekte auf vergleichbare Projekte zu beziehen und nicht exakt die magnetischen Spezifikationen gemäss Ausschreibungsunterlagen zu erfüllen haben. Nach dem Evaluationsbericht (S. 2) erfüllen beide Anbieterinnen die Eignungskriterien. Die im Spezifikationsdokument auf Englisch festgelegten und gewichteten Zuschlagskriterien sind die folgenden (gemäss deutscher Übersetzung im Evaluationsbericht): Kriterium 1: magnetischer Abschirmfaktor bei 0.01 Hz und 75 Hz, Restfeld innerhalb der Abschirmung, Restfeldgradient innerhalb der Abschirmung (Punkte 30); Kriterium 2: mechanisches Design, Rahmen und Türen, Fixierpunkte und Lasttransfer (Punkte 30); Kriterium 3: alle anderen Spezifikationen (Punkte 10); Kriterium 4: Preis (Punkte 30). Daraus wird ersichtlich, dass die Referenzen bei der Beurteilung der Offerten aufgrund der Zuschlagskriterien keine Berücksichtigung fanden und insofern dafür auch keine Punkte vergeben wurden. Diese Ausführungen gemäss dem Zwischenentscheid zur aufschiebenden Wirkung hat die Beschwerdeführerin in ihrer späteren Eingaben nicht weiter kommentiert. Soweit die Beschwerdeführerin den Punktabzug beim Zuschlagskriterium zum Abschirmfaktor 70'000 beanstandet, wird darauf im Rahmen der Bewertungsrügen noch zurückzukommen sein. 5.3 5.3.1 Nach dem Transparenzgebot hat die Vergabestelle sämtliche Zuschlagskriterien, die sie bei der Evaluation der Angebote in Betracht zu ziehen beabsichtigt, vorgängig in ihrer Reihenfolge bekannt zu geben und zu gewichten (Art. 21 Abs. 2 BöB sowie Ziff. 6 Anhang 5 zur VöB, Art. 27 Abs. 1 VöB). Sind Lösungen, Lösungswege oder Vorgehensweisen Gegenstand der Beschaffung, so kann die Vergabestelle auf die Gewichtung verzichten. Gemäss Art. 12 Abs. 1 BöB bezeichnet die Auftraggeberin die erforderlichen technischen Spezifikationen in den Ausschreibungs-, den Vergabeund den Vertragsunterlagen. Die technischen Spezifikationen definieren
B-5452/2015 die Anforderungen an ein Material, Erzeugnis oder eine Lieferung. Sie beziehen sich wie die Zuschlagskriterien auf das Angebot bzw. den Leistungsgegenstand. Da sie den Inhalt des Angebots bestimmen, sind sie wie die Eignungskriterien absoluter Natur; ihre Nichterfüllung kann unabhängig vom Vergleich mit den anderen Angeboten zur Nichtberücksichtigung des Angebots führen (Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.2 m.H.; HANS RUDOLF TRÜEB, in Giovanni Biaggini/Isabelle Häner/Urs Saxer/Markus Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Kapitel 25 Beschaffungsrecht, Rz. 25.89; DERSELBE, BöB-Kommentar in: Matthias Oesch/Rudolf H. Weber/Roger Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 2 zu Art. 12 BöB). 5.3.2 5.3.2.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass die Vergabestelle im Rahmen der Offertbewertung auch nicht publizierte Kriterien berücksichtigt habe. Im Specification Document werde nämlich nicht erwähnt, dass eine Übererfüllung der technischen Spezifikationen zur Erteilung von mehr Punkten führe. Dem hält die Vergabestelle entgegen, aufgrund der Formulierung der Bewertungskriterien als Mindestkriterien, wie z.B. „grösser als“ bezüglich der Grösse des Innenraums oder des magnetischen Abschirmfaktors, sei klar ersichtlich, dass bei beiden Beispielen ein grösserer Wert eine höhere Punkteanzahl mit sich bringe. 5.3.2.2 Die Frage, ob es zulässig sei, eine Übererfüllung der technischen Spezifikationen bei der Prüfung der Offerten anhand der Zuschlagskriterien zu berücksichtigen, lässt sich mit derjenigen zur Zulässigkeit der Berücksichtigung einer Mehreignung beim Zuschlag vergleichen. Eine Heranziehung der Praxis zur Mehreignung erscheint deshalb als gerechtfertigt. Diesbezüglich hat das Bundesgericht erkannt, es sei nicht ersichtlich, weshalb es bei Kriterien, die graduell bewertet werden können, unzulässig sein sollte, eine gewisse Mindestanforderung als Eignungskriterium zu verlangen und eine darüber hinausgehende Erfüllung aber als Zuschlagskriterium zu gewichten; es handle sich bei dieser Vorgehensweise nicht um eine Doppelprüfung, sondern um eine Prüfung unter verschiedenen Aspekten (BGE 139 II 489 E. 2.2.4 m.H. auf BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, [2004], S. 208 f.; in BGE 140 I 285 E. 5 wurde diese Praxis bestätigt). Die Berücksichtigung der Mehreignung bei
B-5452/2015 den Zuschlagskriterien soll nicht uneingeschränkt gelten, sondern nur insoweit, als mit einem solchen Miteinbezug eine Aussage zur Qualität des Angebots gemacht und ein Wirtschaftlichkeitsbezug hergestellt und begründet werden kann (vgl. BGE 139 II 489 E. 2.2.4; CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Referenzen, Labels, Zertifikate, in: Jean-Baptiste Zufferey, Martin Beyeler, Stefan Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2016, Rz. 28 m.w.H.). Für eine Berücksichtigung der Mehreignung im Rahmen der Zuschlagskriterien verlangt das Bundesverwaltungsgericht, dass die zu beurteilenden Aspekte einen Bezug zum Projekt aufweisen und sich unmittelbar auf die nachgefragte Leistung auswirken (Urteile des BVGer B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.1.3 f. sowie B-7252/2007 vom 6. Februar 2008 E. 8.1 m.H.). Ein hinreichender Wirtschaftlichkeitsbezug wurde hingegen bei banalen Lieferaufträgen sowie bei einem Zertifikat für Umweltmanagement verneint (Urteil des BVGer B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.1.3 i.f. und E. 5.4.2). Mit Blick auf die technischen Spezifikationen erachtet es BEYELER nicht nur für zweckmässig, sondern durch den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz gar für geboten, dass erstens unverzichtbare Anforderungen als unbedingt zu erfüllende technische Spezifikationen auszugestalten sind und dass zweitens die Erfüllung von wichtigeren Anforderungen im Rahmen der Offertbewertung höher gewichtet wird als jene von eher untergeordneten Punkten (vgl. BEYELER, in Das Vergaberecht der Schweiz, Überblick - Erlasse – Rechtsprechung, BR - Beiträge aus dem Institut für schweizerisches und internationales Baurecht, Universität Freiburg Band/Nr. 26, S. 564, Rz. 219). Mit einer solchen Vorgehensweise kann zum einen sichergestellt werden, dass die Angebote minimale zwingende Leistungs- und Produktanforderungen erfüllen. Zum anderen können diejenigen Angebote, die bessere als die verlangten minimalen Anforderungen vorweisen, bei den Zuschlagskriterien und bei der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots zusätzlich positiv bewertet werden. In einem Fall, wo die Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen im Zuschlagskriterium der Garantiezeit ausdrücklich eine Minimaldauer festgelegt hatte, erwog das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, dass eine längere, über das verlangte Minimum hinausgehende Garantiezeit bei der Bewertung dieses Zuschlagskriteriums zu berücksichtigen sei. Aufgrund dieser Sachlage verwarf das Gericht das Argument der Vergabestelle, wonach die Anbieterinnen nach Treu und Glauben nicht hätten damit rechnen müssen, bei blosser Gewährung der verlangten Garantieleistungen nicht die volle Punktzahl zu erreichen und kam zum Schluss, dass die Offerte
B-5452/2015 der Beschwerdeführerin, die eine verdoppelte Garantiefrist angeboten hatte, eine bessere Bewertung verdient hätte (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2014.00546 vom 18. Dezember 2014 E. 4.2). Dieses Urteil stiess auch in der Lehre auf Zustimmung. Wenn die blosse Einhaltung zwingender Mindestanforderungen dazu führt, dass ein Angebot zur Bewertung anhand der Zuschlagskriterien zugelassen wird, so müsste eine ausserordentlich gute Erfüllung bzw. eine Übererfüllung erst recht höher bzw. sogar mit der Bestnote honoriert werden. Die Auffassung, wonach schon allein die Einhaltung der zwingenden Mindestvorgaben mit der Bestnote zu bewerten sei, entspricht einem Fehlverständnis der Funktion der Zuschlagskriterien (vgl. BEYELER, Vergaberechtliche Entscheide 2014/2015 Bund, Kantone, Europäischer Gerichtshof, in: BR 2016 S. 103-136, Rz. 269 m.H.). Im hier rapportierten Urteil erkannte das angerufene Kantonsgericht, dass die Dauer der Garantie Auswirkungen auf die Wirtschaftlichkeit des Angebots habe. Zugleich bejahte es eine Berücksichtigung der Überschreitung der Minimalgarantie bei der Bewertung der Zuschlagskriterien, weil in der Ausschreibung ausdrücklich auf die Möglichkeit längerer Garantieangebote hingewiesen wurde (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2014.00546 vom 18. Dezember 2014 E. 4.2). Zusammenfassend ergibt sich unter Heranziehung der zitierten Praxis, dass für die Zulässigkeit der Berücksichtigung der technischen Spezifikationen beim Zuschlag nicht nur ein hinreichender Wirtschaftlichkeitsbezug vorausgesetzt wird sondern auch dass die Vergabestelle aufgrund des Transparenzgebotes die zwingend zu erfüllenden Mindestanforderungen im Voraus mitteilt und sowohl als technische Spezifikation als auch als Zuschlagskriterium definiert. 5.3.2.3 Vorliegend verhält es sich gemäss der oben ausgeführten Darstellung der Zuschlagskriterien (E. 5.2.8) so, dass mit Ausnahme vom Zuschlagskriterium Preis die drei weiteren Zuschlagskriterien die Erfüllung bestimmter technischen Spezifikationen gemäss dem Spezifikationsdokument (S. 8) zum Gegenstand haben (magnetic shielding factor at 0.01 and 75 Hz, residual field inside the innermost shield after de-magnetisation, and gradient field for the specified mechanical dimensions; mechanical design, frame and doors, mounting points, load-transfer; all other specifications). Beim Kriterium "guaranteed magnetic shielding performance" enthält das Spezifikationsdokument (S. 8) Minimalanforderungen an die technische Spezifikation des Unterkriteriums “Magnetischer Abschirmfaktor” (magnetic shielding factor of > 70'000 under quasi-static field conditions at 0.01
B-5452/2015 Hz and > 1'000'000 at 75 Hz; zu beachten ist, dass die Spezifikation „Abschirmfaktor grösser als 70'000“ auch in der Ausschreibung enthalten war, vgl. Sachverhalt B.a) sowie des Unterkriteriums "Mechanical Design" hinsichtlich der Raumgrösse: "the innermost accessible room has minimum inside dimensions of 2200 mm X 2200 mm X 2200 mm" (Spezifikationsdokument, S. 8). Hingegen wurden die Anforderungen an Restfeld bzw. Restfeldgradienten als Maximalwerte konzipiert (< 0.5 nT bzw. < 0.3 nT). Daraus ergibt sich, dass die technischen Mindestanforderungen mit Bezug auf den magnetischen Abschirmfaktor und das mechanische Design in den Ausschreibungsunterlagen als technische Spezifikationen und zugleich auch als Zuschlagskriterien bekannt gemacht wurden. Im Evaluationsbericht wird hervorgehoben, dass ein grösserer Abschirmfaktor das Eindringen eines äusseren Magnetfelds reduziert (S. 4) und grössere Dimensionen eine bessere Realisierung des Experiments herbeiführen (vgl. S. 7). Damit ist ein hinreichender Wirtschaftlichkeitsbezug hergestellt. Aufgrund einer Gesamtbetrachtung all dieser Umstände ist unter Hinweis auf die zitierte Praxis nicht zu beanstanden, dass eine Übererfüllung der verlangten Mindestwerte für den magnetischen Abschirmfaktor und das mechanische Design bei der Bewertung der Zuschlagskriterien Berücksichtigung fand. Diesem Schluss kann die von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge, dass das Spezifikationsdokument bei Übererfüllung der Mindestanforderungen die Erteilung von Mehrpunkte nicht ausdrücklich erwähnt, keinen Abbruch tun. Ausschlaggebend ist, dass die Festlegung von zwingend einzuhaltenden Mindestvorgaben gemäss dem Spezifikationsdokument den Anbietern die Möglichkeit einräumt, ein Angebot einzureichen, das entweder die geforderten Minimal Standards bestätigt oder darüber liegt. Der ausdrückliche Hinweis auf eine solche Möglichkeit und die Festlegung der technischen Spezifikationen als Zuschlagskriterien hat zur Folge, dass sich eine bessere Erfüllung oder eine Übererfüllung des Zuschlagskriteriums auch in einer besseren Bewertung niederschlagen kann. Soweit die Beschwerdeführerin generell eine höhere Punktevergabe bei besserer Erfüllung der Mindestanforderungen bei gewissen Zuschlagskriterien beanstandet, kann ihr nach dem Gesagten nicht gefolgt werden. Ebenso wenig vermag die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge durchzudringen, wonach die Auslegung der technischen Spezifikationen durch die Definition von geringfügigen Mängeln Möglichkeiten eröffnen würde, um mindere Qualität zu liefern. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die Vergabestelle im Rahmen der Frageantwort vom 15. Juni 2015 (vgl. Beilage 22 der Vernehmlassung, S. 4) ausdrücklich davor gewarnt hat, die
B-5452/2015 Definition der Mängel sei keinesfalls als Einladung aufzufassen, nicht gemäss den submissionsrechtlichen Spezifikationen anzubieten, zumal ein solches, den Spezifikationen nicht entsprechendes Angebot dem Risiko eines Ausschlusses vom Vergabeverfahren drohe. Ob die von der Beschwerdeführerin beanstandeten Punkteabzüge effektiv gerechtfertigt sind, wird bei der Überprüfung der Bewertungsrügen zu beantworten sein (vgl. E. 6 ff.). 5.3.3 Schliesslich bleibt noch festzuhalten, dass keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, wonach die technischen Spezifikationen derart eng abgefasst wurden, dass die Beschwerdeführerin ihrer Chance beraubt gewesen wäre, ein Angebot einzureichen. 5.4 Insgesamt erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerin zur mangelnden Transparenz im vorliegenden Vergabeverfahren und zu einer mutmasslichen Verletzung des Gleichbehandlungsprinzips auch im Hauptverfahren als unbegründet. Zu dieser Schlussfolgerung konnte das Gericht bereits aufgrund der Akten gelangen. Auf die Abnahme von Beweisen im Sinne der von der Beschwerdeführerin beantragten Zeugeneinvernahmen kann insofern darauf verzichtet werden, als angenommen werden kann, dass die Durchführung des Beweises im Ergebnis nichts ändern wird (BGE 130 II 425 E. 2.1). 6. In materieller Hinsicht wirft die Beschwerdeführerin der Vergabestelle einen Ermessensmissbrauch sowie eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts bei der Bewertung anhand der Zuschlagskriterien vor. Nachfolgend werden die Bewertungsrügen der Beschwerdeführerin im Einzelnen geprüft. Gemäss Evaluationsbericht (S. 12) erhielt die Offerte der Beschwerdeführerin insgesamt 94.07 Punkte und das Angebot der Zuschlagsempfängerin die maximale Anzahl von 100 Punkten. Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzungen eingreift (Urteile des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2, B- 6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 und B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.2). Im Rahmen der Offertbewertung kommt der Vergabestelle ebenfalls ein grosses technisches Ermessen zu, wobei das Bundesverwaltungsgericht reine Angemessenheitsfragen nicht überprüft (Art. 31 BöB).