Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour II B-5208/2017
Arrêt d u 1 4 janvier 2019 Composition Pascal Richard (président du collège), Daniel Willisegger, Eva Schneeberger, juges, Lu Yuan, greffière.
Parties X._______ Sàrl, représentée par Maître Tony Donnet-Monay, avocat, recourante,
contre
Secrétariat d'Etat à l'économie SECO, Marché du travail / Assurance-chômage, Holzikofenweg 36, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Restitution de prestations LACI.
B-5208/2017 Page 2 Faits : A. X._______ Sàrl (ci-après : X._______ Sàrl ou la recourante) a perçu, pour les périodes janvier et février 2015 ainsi que janvier et février 2016, des indemnités en cas d'intempéries (INT) de la Caisse de chômage B._______ (ci-après : la Caisse B._______). Elle a également annoncé pour le mois de janvier 2017 des avis d'interruption de travail pour cause d'intempérie. Le 22 février 2017, le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après : le SECO ou l'autorité inférieure) a procédé au contrôle du bien-fondé de ces indemnités. B. Par décision du 5 avril 2017, le SECO a requis X._______ Sàrl de restituer à la Caisse B._______ des prestations perçues indûment pour un montant de Fr. 623'466.70. En substance, il a constaté que l'entreprise ne disposait pas de système de contrôle du temps de travail, de sorte qu'il n'était pas possible de vérifier la véracité et l'ampleur des heures perdues dues à des facteurs d'ordre météorologique qui étaient indiquées sur les rapports de travail et décomptes fournis à la Caisse B._______ pour l'ensemble du personnel. C. Statuant sur l'opposition de X._______ Sàrl du 10 mai 2017, complétée le 23 mai 2017, l'autorité inférieure l'a rejetée par décision du 13 juillet 2017. Elle a constaté que la recourante n'avait conservé aucun document relatif au contrôle du temps de travail. Elle a retenu que les pièces déposées au dossier, en particulier les attestations signées par les collaborateurs confirmant l'exactitude du nombre d'heures travaillées figurant sur les fiches de salaires ne permettaient pas de pallier l'absence de contrôlabilité du temps de travail. L'autorité inférieure a en outre contesté la violation du droit d'être entendu en faisant valoir que la recourante avait pu s'exprimer sur l'absence du contrôle du temps de travail et avait été informée quant au fait qu'aucun document fourni ultérieurement ne pourrait être pris en considération et ne saurait remédier à l'inexistence d'un enregistrement du temps de travail constatée lors de l'inspection dans l'entreprise. D. Par écritures du 14 septembre 2017, X._______ Sàrl a formé recours auprès du Tribunal administratif fédéral. Elle conclut principalement à l'annulation de la décision sur révision du 5 avril 2017, à ce qu'il soit
B-5208/2017 Page 3 constaté que les conditions d'ouverture d'une procédure de restitution ne sont pas réalisées et les prestations INT perçues pour les mois de janvier et février 2015 et de janvier et février 2016 ne sont pas sujettes à restitution ainsi qu'au renvoi de la cause pour qu’une nouvelle décision soit rendue concernant le droit aux indemnités INT pour le mois de janvier 2017. Subsidiairement, elle demande à ce qu'il soit constaté qu'elle n'a pas perçu de prestations indues à hauteur de Fr. 623'466.70, au renvoi de la cause devant l'autorité inférieure pour instructions complémentaires dans le sens de considérants et devant la caisse B._______ pour nouvelle décision concernant le droit aux indemnités INT pour le mois de janvier 2017 et plus subsidiairement encore, à l'ouverture d'instruction relatif à l'opposition contre la décision du 5 avril 2017 et à ce qu'une nouvelle décision soit rendue sur la base des faits établis dans le cadre de l'instruction. A l'appui de ses conclusions, la recourante fait valoir que l'autorité inférieure n'était pas en droit procéder à une révision dès lors que les conditions prévues par l'art. 53 LPGA n'étaient pas remplies invoquant une violation des art. 31 al. 3 let. a LPGA et 46b OACI ainsi que l'art. 95 al. 2 LACI. Elle lui reproche ensuite d'avoir constaté les faits de manière inexacte et incomplète au motif que, d'une part, le temps de travail était contrôlé au moyen des décomptes horaires remis par les employés et, d'autre part la présence des collaborateurs sur les chantiers aurait pu être déterminée par des mesures d'instruction complémentaires. La recourante se plaint en outre d'une violation de son droit d'être entendue en ce qu'elle n'a pas pu se déterminer sur l'accusation selon laquelle elle aurait envoyé ses collaborateurs travailler sur des chantiers alors qu'elle bénéficiait de prestations INT. En dernier lieu, elle prétend que le refus d'ordonner des mesures d'instruction serait inopportune eu égard au risque de faillite qu'elle encourt. E. Dans sa réponse du 12 janvier 2018, l'autorité inférieure conclut au rejet du recours reprenant pour l'essentiel, les arguments de sa décision sur opposition. Elle indique que, contrairement à ce que prétend la recourante, la décision de restitution est fondée sur l'art. 83a LACI et non l'art. 53 LPGA faisant valoir que la demande de restitution était justifiée. De même, elle fait valoir que les pièces remises ultérieurement au contrôle effectué par les inspecteurs ne doivent pas être prises en considération, ce d'autant plus qu'elles ne constituent pas un moyen de contrôle pertinent de la perte de travail. Quant au grief portant sur l'inopportunité du refus d'instruction complémentaire, l'autorité inférieure prétend que la recourante n'aurait avancé aucun motif valable pour justifier une telle mesure. Pour le surplus, elle conteste toute violation du droit d'être entendu puisque la recourante
B-5208/2017 Page 4 a pu se déterminer à l'occasion du contrôle du 22 février 2017 et lors de son opposition du 10 mai 2017. F. Par réplique du 15 février 2017, la recourante a confirmé ses conclusions. Elle expose que l'art. 83a LACI ne fonde que la compétence de l'organe de compensation pour effectuer le contrôle mais ne permet pas de déterminer si les conditions de restitution de prestations sont réalisées. Elle fait en outre valoir que les documents produits, en particulier les relevés des présences sur les chantiers qui se trouvaient lors de l'inspection à son bureau administratif et non à son siège social, sont authentiques puisqu'ils comprennent la signature des collaborateurs et qu'ils permettent un contrôle effectif du temps de travail des employés. G. Dans sa duplique du 18 avril 2018, l'autorité inférieure a confirmé sa proposition du rejet de recours. Elle indique que les conditions d'une reconsidération au sens de l'art. 53 al. 2 LPGA sont remplies au motif que l'horaire de travail n'est pas contrôlable. Quant au grief de constatation inexacte et incomplète des faits, elle expose que la recourante n'avait nullement mentionné lors du contrôle que d'autres documents se trouveraient ailleurs qu'à son siège social, relevant que le contrôle ainsi que les documents à consulter avaient été annoncé en avance par courriel du 13 février 2017. Elle argue qu'il n'y a pas lieu de douter de l'authenticité des documents signés par les collaborateurs mais fait toutefois valoir que lesdits documents ne consistent qu'en une attestation sans précision de l'horaire effectué. De même, les fiches de salaires ne donnent aucun détail sur ce point. H. Par détermination du 22 mai 2018, la recourante a repris les arguments développés dans ses écritures précédentes. I. Suite au courrier du 5 septembre 2018 de la recourante, le tribunal a signalé par ordonnance du 6 septembre 2018 que l'effet suspensif avait été retiré partiellement par l'autorité inférieure et que sa restitution n'avait jamais été formellement requise. Les autres faits et arguments de la cause seront examinés, pour autant que besoin, dans les considérants en droit.
B-5208/2017 Page 5 Droit :
1.1 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 1.2 Le tribunal est compétent pour statuer sur le présent recours (cf. art. 31, 32 et 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32] ; art. 101 de la loi du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage [LACI, RS 837.0] ; art. 5 al. 2 PA). La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante (cf. art. 48 al. 1 PA ; art. 59 LPGA). Les autres conditions de recevabilité sont également respectées (cf. art. 11 al. 1, 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA ; art. 60 al. 1 de de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA, RS 830.1]. 1.3 Selon l'art. 1 al. 1 LACI, les dispositions de la LPGA s’appliquent en matière d'assurance-chômage, à moins que la LACI ne déroge expressément à la LPGA. En l'espèce, la recourante conclut principalement à l'annulation de la décision sur révision du 5 avril 2017. Or, pareille conclusion est irrecevable en raison de l'art. 56 al. 1 LPGA selon lequel seules les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte pouvaient être sujettes à recours. Toutefois, les conclusions doivent être interprétées selon le principe de la confiance, à la lumière de la motivation. L'interdiction du formalisme excessif commande en effet de ne pas se montrer trop strict dès lors que l'on comprend des motifs développés dans le mémoire que la recourante s'en prend essentiellement à la décision sur opposition du 13 juillet 2017 de l'autorité inférieure (cf. arrêts du TF 1C_317/2017 du 30 octobre 2017 consid. 1, 4A_375/2012 du 20 novembre 2012 consid. 1.2 et 4A_688/2011 consid. 2). Partant, le recours est en principe recevable.
La recourante prétend que les indemnités perçues n'ont pas à être restituées au motif que les conditions exigées par l'art. 53 LPGA ne sont pas remplies. L'autorité inférieure indique, quant à elle, que la décision sur révision est fondée sur l'art. 83a LACI. 2.1 La LACI vise à garantir aux personnes assurées une compensation convenable du manque à gagner causé par le chômage, la réduction de
B-5208/2017 Page 6 l'horaire de travail, les intempéries et l'insolvabilité de l'employeur (art. 1a al. 1 LACI). 2.2 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsqu'ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a) ; la perte de travail doit être prise en considération (let. b) ; le congé n'a pas été donné (let. c) ; la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d) (art. 31 al. 1 LACI). La perte de travail est prise en considération lorsqu'elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable (let. a) et qu'elle est d'au moins 10% de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise (let. b) (art. 32 al. 1 LACI). D'autre part, les travailleurs qui exercent leur activité dans les branches où les interruptions de travail sont fréquentes en raison des conditions météorologiques ont droit à l'indemnité en cas d'intempéries lorsqu'ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a) et qu'ils subissent une perte de travail à prendre en considération (let. b) (art. 42 al.1 LACI). Pour que la perte de travail soit prise en considération, il faut qu'elle soit exclusivement imputable aux conditions météorologiques (let. a) ; que la poursuite des travaux soit techniquement impossible en dépit de mesures de protection suffisantes, engendre des coûts disproportionnés ou ne puisse être exigée des travailleurs (let. b) ; et qu'elle soit annoncée par l'employeur conformément aux règles prescrites (let. c) (art. 43 al. 1 LACI). Seuls des demi-jours ou des jours entiers sont pris en considération (art. 43 al. 2 LACI). 2.3 L'organe de compensation révise les paiements des caisses ou confie cette tâche, en tout ou partie, aux cantons ou à un autre organe (art. 83 al. 1 let. d LACI). Lorsqu'il constate que les prescriptions légales ne sont pas appliquées ou ne le sont pas correctement, il donne à la caisse ou à l'autorité compétente les instructions nécessaires (art. 83a al. 1 LACI). En matière de contrôle auprès des employeurs, l'organe de compensation prend les dispositions nécessaires par voie de décision. La caisse est chargée de l'encaissement (art. 83a al. 3 LACI). L'organe de compensation et les bureaux fiduciaires qu'il a mandatés contrôlent périodiquement par sondages auprès des employeurs les indemnités versées en cas de réduction de l'horaire de travail ou en cas d'intempéries (art. 110 al. 4
B-5208/2017 Page 7 OACI). Il communique à l'employeur, par voie de décision, le résultat du contrôle effectué auprès de ce dernier. La caisse se charge de l'encaissement des éventuels montants à rembourser en se fondant sur la décision de l'organe de compensation (art. 111 al. 2 OACI). Les prestations indûment touchées doivent être restituées (art. 95 al. 1 LACI en lien avec l'art. 25 LPGA) si les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable (cf. art. 53 al. 2 LPGA ; ATF 126 V 23 consid. 4b, 122 V 368 consid. 3 ; arrêt du TF C 115/06 du 4 septembre 2006 consid. 1.2 ; arrêts du TAF B-2601/2017 du 22 août 2018 consid. 4.1, B-6609/2016 du 7 mars 2018 consid. 5.1, B-3364/2011 du 14 juin 2012 consid. 2 et B-7898/2007 du 13 mai 2008 consid. 2 et les réf. cit). 2.4 Sur le vu de ce qui précède, la restitution des prestations perçues indûment est bien fondée sur les art. 25 et 53 al. 2 LPGA ainsi que l'art. 95 al.1 LACI, alors que l'art. 83a LACI précise quant à lui les compétences du SECO. Autre est toutefois la question de savoir si les conditions de restitution sont réunies en l'espèce ; cette question sera examinée plus avant (cf. consid. 3).
En l'espèce, l'autorité inférieure a ordonné la restitution de la somme de Fr. 623'466.70.- correspondant à des indemnités pour cause d'intempéries indûment versées, pour le motif que la recourante ne disposait pas d'un système de contrôle de l'horaire de travail. 3.1 L'art. 31 al. 3 let. a LACI prévoit que n'ont pas droit à l'indemnité les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable. L'art. 46b al. 1 OACI précise que la perte de travail n'est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l'entreprise. La jurisprudence relative au droit à l'indemnité pour réduction de l'horaire de travail s'applique également au droit à l'indemnité en cas d'intempéries pour lequel incombe en principe à l'employeur la même obligation de prouver la perte de travail (cf. arrêt du TF C 140/02 du 8 octobre 2002 consid. 3.2). En effet, le caractère contrôlable de la perte de travail est une condition de fond du droit à l'indemnité qui, soit est remplie, soit fait défaut. Lorsque la réduction n'est pas suffisamment contrôlable, l'octroi de prestations apparaît donc comme erroné et justifie une restitution ; vouloir émettre des doutes à ce sujet revient à inverser le fardeau de la preuve qui, sur ce point précis, incombe clairement à l'employeur (cf. arrêts du TF
B-5208/2017 Page 8 8C_26/2015 du 5 janvier 2016 consid. 2.3 in fine, 8C_334/2013 du 15 novembre 2013 consid. 2 in fine, 8C_469/2011 du 29 décembre 2011 consid. 5 et C 86/01 du 12 juin 2001 consid. 1 ; arrêts du TAF B-2601/2017 du 22 août 2018 consid. 3.1.2, B 1737/2014 du 16 décembre 2014 consid. 3.1, B-1156/2013 du 26 septembre 2013 consid. 3.1, B-3939/2011 du 29 novembre 2011 consid. 4.1, B-8093/2010 du 16 juin 2011 consid. 3 et B-7901/2007 du 10 novembre 2008 consid. 4.3.3 ; BORIS RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure, 2e éd., Zurich/Bâle/Genève 2006, p. 490 et réf. cit.). Aussi, l'entreprise doit être en mesure d'établir de manière précise et si possible indiscutable, à l'heure près, l'ampleur de la réduction donnant lieu à l'indemnisation pour chaque bénéficiaire de l'indemnité (cf. arrêts du TF 8C_26/2015 du 5 janvier 2016 consid. 2.3, C 86/01 du 12 juin 2001 consid.1 et C 367/99 du 12 mai 2000 consid. 1b ; arrêts du TAF B-2601/2017 du 22 août 2018 consid. 3.1.2, B-1737/2014 du 16 décembre 2014 consid. 3.1, B-1156/2013 du 26 septembre 2013 consid. 3.1, B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 5.1 et B-3424/2010 du 6 avril 2011 consid. 4). Sauf circonstances exceptionnelles, l’exigence relative au contrôle du temps de travail n’est satisfaite que par un relevé quotidien et suivi des heures de travail effectivement accomplies par les employés concernés par la réduction de l’horaire de travail, qui ne peut être remplacé par des documents présentés seulement après coup (par exemple des rapports hebdomadaires ou des renseignements donnés par les employés concernés ; cf. arrêt du TF C 269/03 du 25 mai 2004 consid. 3.1 ; arrêts du TAF B-2601/2017 du 22 août 2018 consid. 3.1.3, B-1156/2013 du 26 septembre 2013 consid, 3,1, B-2909/2012 du 3 septembre 2013 consid. 6.1 in limine et 6.1 in fine, B-3083/2012 du 20 août 2013 consid. 3.2 et B-3364/2011 du 14 juin 2012 consid. 4.1 et les réf. cit.). Il en va de même dans le cas de personnes percevant un salaire mensuel (cf. arrêt du TF C 140/02 du 8 octobre 2002 consid. 3.3). L’horaire de travail peut être vérifié au moyen de cartes de timbrage, de rapports sur les heures ou sur les déplacements accomplis, ainsi que par le biais de toute autre pièce attestant cet horaire (cf. arrêt du TF C 295/02 du 12 juin 2003 consid. 2.2 ; arrêt du TAF B-7898/2007 du 13 mai 2008 consid. 3.1 ; décision de l’ancienne Commission fédérale de recours DFE du 1er juin 2005, in : Revue du droit du travail et assurance-chômage [DTA] 2005 p. 283 consid. 4.3 ; THOMAS NUSSBAUMER, in : Ulrich Meyer [éd.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Tome XIV, Soziale Sicherheit, 2e éd. 2007, p. 2315 ; RUBIN, op. cit., p. 486). Les heures travaillées ne doivent ainsi pas impérativement être établies électroniquement ou mécaniquement
B-5208/2017 Page 9 (cf. arrêt du TF C 269/03 du 25 mai 2004 consid. 3.1 ; arrêts du TAF B-1829/2016 du 10 octobre 2017 consid. 5.1.1 et 5.1.2, B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 5.1, B-8093/2010 du 16 juin 2011 consid. 3 et B-7898/2007 du 13 mai 2008 consid. 3.1). La perte de travail n’est réputée suffisamment contrôlable que si les heures effectives de travail peuvent être contrôlées pour chaque jour, ceci étant la seule façon de garantir que les heures supplémentaires devant être compensées pendant la période de décompte soient prises en compte dans le calcul de la perte de travail mensuelle (cf. arrêt du TF C 86/01 du 12 juin 2001 consid. 1 ; RUBIN, op. cit., p. 490). Un total des heures perdues à la fin du mois ne permet pas de rendre suffisamment contrôlable la perte de travail (cf. MURER/STAUFFER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 4e éd. 2013, p. 205). Le fait de contrôler les présences et les absences n’est pas non plus suffisant (cf. arrêt du TAF B-3939/2011 du 29 novembre 2011 consid. 4.1 et les réf. cit.), ceci même en cas d’horaire de travail fixe pratiqué dans une petite entreprise (cf. arrêts du TAF B-1829/2016 du 10 octobre 2017 consid. 5.1.1 et 5.1.2, B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 5.1, B-3364/2011 du 14 juin 2012 consid. 4.3-4.3.3 et les réf. cit. et B-7902/2007 du 24 juin 2008 consid. 6.2.2). Les heures travaillées doivent ainsi être relevées – que ce soit sur papier, mécaniquement ou électroniquement – au moins quotidiennement par l’employé lui-même ou par son supérieur, ces relevés ne devant pas pouvoir être modifiables ultérieurement sans que la modification ne soit mentionnée dans le système (cf. arrêts du TAF B-2601/2017 du 22 août 2018 consid. 3.1.5, B-1156/2013 du 26 septembre 2013 consid. 3.1, B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 5.1, B-3996/2013 du 27 mai 2014 consid. 6.1.1 in fine, B-325/2013 du 20 mai 2014 consid. 4.1, B-2909/2012 du 3 septembre 2013 consid. 6.1 in fine et B-3083/2012 du 20 août 2013 consid. 3.2 et les réf. cit.). 3.2 3.2.1 Par un premier moyen, la recourante allègue avoir toujours relevé les heures effectuées par les collaborateurs mais indique toutefois que les décomptes horaires pour les périodes antérieures à 2013 ont été volés et que les documents concernant les périodes de l'année 2015, 2016 et 2017 ont été détruits ou n'ont pas été conservés. De plus, elle fait valoir que le moment déterminant pour examiner la contrôlabilité du temps de travail est celui de la décision d'octroi des indemnités et qu'au vu des attestations
B-5208/2017 Page 10 signées par ses employés, un système de contrôle du temps de travail existait à ce moment. 3.2.2 En l'espèce, le tribunal constate en premier lieu que le fait que les décomptes d'heures antérieurs au 1er janvier 2013 ont été volés est sans pertinence puisque la restitution de prestations ne concerne que les périodes de l'année 2015, 2016 et 2017. Quant aux documents détruits ou non conservés, il sied de relever qu'en procédant de la sorte, la recourante a rendu impossible toute vérification des heures de travail effectivement accomplies chaque jour par ses collaborateurs et conséquemment, le contrôle de leur perte de travail journalière, compte tenu également de la compensation d'heures supplémentaires pendant chaque période de décompte (cf. arrêts du TAF B-3424/2010 du 6 avril 2011 consid. 5 et B-188/2010 du 2 mars 2011 consid. 3.6). De surcroît, elle a failli à l'obligation qui lui était faite à l'art. 46b al. 2 OACI de conserver les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans. Dès lors, il appert que la recourante n'a pas été en mesure de présenter à l'autorité inférieure, lors de son contrôle, des pièces propres à établir qu'elle a procédé à un contrôle du temps de travail de ses employés au sens de l'art. 46b al. 1 LACI. 3.2.3 Par ailleurs, la recourante ne saurait déduire quoi que ce soit en sa faveur du fait que ces documents auraient existé au moment où les indemnités ont été versées. En effet, la caisse n'a pas à vérifier de manière approfondie, au moment du dépôt du préavis ou en cours d'indemnisation, si toutes les conditions du droit à l'indemnité sont remplies. Elle ne dispose pas forcément alors de toutes les informations nécessaires sur la méthode de contrôle instaurée par l'employeur, puisque celui-ci ne doit pas remettre les documents y relatifs au moment du préavis de réduction de l'horaire de travail mais les conserver en vue d'éventuels contrôles subséquents. C'est donc à l'employeur qu'il incombe de communiquer à l'administration, à la demande de celle-ci, tous les documents et informations nécessaires à un examen approfondi du droit à l'indemnité lorsque des doutes apparaissent et qu'un tel examen se révèle nécessaire ; en ce sens, il supporte le fardeau de la preuve (cf. ATF 124 V 380 consid. 2c ; arrêt du TF C 295/02 consid. 3.2 ; arrêt du TAF B-3424/2010 du 6 avril 2010 consid. 5 in fine). De plus, sur le vu de la jurisprudence (cf. notamment arrêt du TAF B-2601/2017 du 22 août 2018 ainsi que les références citées au consid. 3.1), le tribunal ne voit guère comment les attestations datées du
B-5208/2017 Page 11 5 mai 2017 et signées par les employés de la recourante confirmant qu'ils remplissaient un décompte d'heures pourraient pallier le manque de contrôle des horaires, les documents présentés après coup ou des renseignements des employés concernés n'étant pas suffisants. 3.3 3.3.1 Par un second moyen, la recourante indique que les divers documents produits devant l'autorité inférieure et devant le tribunal de céans sont suffisants pour établir le temps de travail des collaborateurs, à savoir les fiches de salaires des employés mises en relation avec les relevés des présences sur les chantiers. 3.3.2 Force est de constater que les fiches de salaires des employés permettent certes d'établir le nombre d'heures de travail mensuel effectué ainsi que le montant d'indemnités de déjeuner et de déplacement ; en revanche, elles n'indiquent nullement les heures de travail quotidiennes des collaborateurs et donc les éventuelles heures supplémentaires ou les autres types d'absences telles que vacances, absence en cas de maladie, d'accident ou de service militaire ou autres congés payés et non payés ainsi que les heures perdues pour des raisons météorologiques (cf. arrêt du TAF B-1832/2016 du 30 novembre 2017 consid. 3.3). S'agissant des relevés des présences sur les chantiers, il convient de constater que, pour les mois en cause, lesdits documents ne consistent qu'en un contrôle quotidien de présence ou d'absence de collaborateurs et que le nombre total d'heures travaillées figure uniquement à la fin de chaque mois. Il n'y figure notamment pas pour chaque jour le nombre d'heures travaillées, les absences payées ou non ainsi que les heures donnant droit aux indemnités. Or, à l'aune de la jurisprudence susmentionnée (cf. consid. 3.1), un tel contrôle ne suffit pas pour rendre contrôlable la perte de travail. Il ne permet notamment pas de déterminer, à l'heure près et pour chaque jour, les heures de travail perdues pour cause d'intempéries. Il suit de là que les décomptes de salaires et les relevés des présences sur les chantiers, qu'ils soient examinés séparément ou ensemble, ne remplissent pas les exigences jurisprudentielles d'un contrôle suivi de l'horaire de travail par l'entreprise (cf. consid. 3.1). Dans ces circonstances, la question de savoir s'il y a lieu de tenir compte des relevés des présences sur les chantiers – lesquels n'ont pas été soumis à l'inspecteur ni lors de la procédure d'opposition, mais remis seulement lors de la procédure devant le tribunal de céans – peut demeurer indécise.
B-5208/2017 Page 12 3.4 Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, le recours est infondé sur ce point.
Invoquant son droit à la preuve, la recourante reproche à l'autorité inférieure de ne pas lui avoir permis de produire après l'inspection d'autres documents en vue d'établir l'existence d'un système de contrôle du temps de travail ; elle y voit une violation de son droit d'être entendue. Elle fait également valoir qu'elle n'a pas pu s'entretenir avec son personnel lors de l'inspection du 22 février 2017 ni se déterminer sur une prétendue accusation selon laquelle ses collaborateurs auraient travaillé sur des chantiers alors qu'elle bénéficiait des indemnités INT. 4.1 Le droit d'être entendu découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. a été concrétisé par les art. 29 ss PA. Il comprend en particulier, pour l’intéressé, le droit de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment, celui d’offrir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la cause, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (cf. ATF 135 I 279 consid. 2.3, 135 II 286 consid. 5.1 et 127 III 576 consid. 2c ; arrêts du TAF B-506/2010 du 19 décembre 2013 consid. 4.1 et B-2050/2007 du 24 février 2010 consid. 6.1). Le droit d'être entendu est de nature formelle, sa violation par l’autorité inférieure conduisant en principe à l’annulation de la décision attaquée (cf. arrêt du TF 5A_791/2010 du 23 mars 2011 consid. 2.3.2). Cela étant, pour autant qu’elle ne soit pas d’une gravité particulière, la violation du droit d’être entendu peut être considérée comme réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s’exprimer devant une autorité de recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen (cf. ATF 137 I 195 consid. 2.3.2, 133 I 201 consid.2.2 et 132 V 387 consid. 5.1). 4.2 En l'espèce, le tribunal rappelle que les documents relatifs au contrôle du temps de travail doivent être conservés durant une période de cinq ans (cf. consid. 3.2.2). Or, il ressort du rapport "Documents vérifiés" confirmé et signé par la recourante que les décomptes horaires avaient été soit détruits soit volés et qu'aucun rapport de chantier n'avait été complété. De même, celle-ci n'a nullement indiqué qu'elle souhaiterait s'entretenir avec son personnel et que d'autres documents pouvaient se trouver ailleurs qu'à son siège social. Le tribunal précise que la recourante était libre de refuser de signer le rapport si elle estimait qu'il ne reflétait pas la réalité. Il s'ensuit que l'autorité inférieure n'a pas violé le droit d'être entendu de la recourante en statuant sur la base du dossier sans avoir procédé à des mesures d'instructions supplémentaires.
B-5208/2017 Page 13 4.3 Quant à la prétendue accusation dont se plaint la recourante, il y a lieu de constater que, contrairement à ce qu'elle avance, il ne s'agit nullement d'une accusation mais de la conséquence que peut tirer l'autorité inférieure de l'absence de preuves pertinentes pour établir la perte effective de travail des employés. Or, sur ce point, la recourante a déjà eu l'occasion de se déterminer lors de la procédure d'opposition. Il s'ensuit qu'il n'y a aucune violation du droit d’être entendu. 4.4 Mal fondé, le recours est également infondé sur ce point.
La recourante reproche ensuite à l'autorité inférieure d'avoir procédé à une constatation inexacte et incomplète des faits. Elle prétend que les documents permettant de vérifier la présence des collaborateurs sur les différents chantiers existaient au moment du contrôle et pouvaient être produits si des mesures d'instruction complémentaires avaient été ordonnées. Elle en déduit que, contrairement à ce qu'affirme l'autorité inférieure, elle possède un système de contrôle du temps de travail. Il sied de relever en premier lieu qu'en l'espèce la recourante ne fait en réalité qu'opposer son appréciation des faits à celle de l'autorité inférieure. Or, comme relevé précédemment (cf. consid. 3 et 4), les différents moyens dont elle se prévaut pour établir l'existence d'un système de contrôle du temps de travail ne remplissent nullement les exigences édictées par la jurisprudence. Il suit de là que l'appréciation des faits effectuée par l'autorité inférieure ne prête pas le flanc à la critique.
La recourante prétend qu'au vu du risque de faillite encouru, le refus d'ordonner des mesures d'instruction complémentaire serait inopportun. En tant que la recourante relève que la décision de restitution devrait être une ultima ratio, elle semble requérir implicitement une remise de la restitution. 6.1 Selon l'art. 25 al. 1 LPGA, la restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile. Ces deux conditions de la remise sont cumulatives. Mis à part le cas où les conditions de la remise sont manifestement réunies et la remise est accordée d'office, une décision de remise doit être précédée d'une requête. Celle-ci doit être déposée au plus tard 30 jours à compter de l'entrée en
B-5208/2017 Page 14 force de la décision de restitution à la caisse de chômage qui a versé les prestations indues, qui doit ensuite la soumettre à l'autorité cantonale du canton dans lequel l'intéressé était domicilié lorsque la décision de restitution lui a été notifiée. Le SECO n'est pas habilité à statuer sur une demande de remise (cf. art. 3 et 4 OPGA, art. 95 al. 3 LACI en lien avec l'art. 119 al. 3 OACI ; arrêts du TF 8C_294/2018 du 28 juin 2018 consid. 4.1, C 101/05 du 26 juin 2006 consid. 2.1, C 264/05 du 25 janvier 2006 consid. 2, C 79/05 du 38 septembre 2005 consid. 4.3). 6.2 En l'espèce, il appert que la décision de l'autorité inférieure ne concerne que le caractère indû de la prestation ainsi que la restitution de la somme versée. Ainsi, il n'appartient pas au tribunal de céans de trancher la question d'une éventuelle remise, laquelle doit faire l'objet d'une procédure distincte devant l'autorité cantonale compétente et sort dès lors du cadre du présent litige. Il s'ensuit que le grief de la recourante n'est pas recevable. 6.3 Enfin, en tant que la recourante se prévaut d’inopportunité de la décision de refus d'instruction complémentaire, son grief n’a pas de portée propre ; il est scellé par le sort des considérants qui précèdent (cf. consid. 3, 4 et 5).
La recourante a sollicité auprès du tribunal l'audition de son administrateur en vue de confirmer l'existence des décomptes d'heures informatiques ainsi que le vol survenu en octobre 2016. 7.1 Selon l'art. 33 al. 1 PA, l'autorité admet les moyens de preuve offerts par la partie s'ils paraissent propres à élucider les faits. Par ailleurs, tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (cf. consid. 4). L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l’amener à modifier son opinion (cf. ATF 136 I 229 consid. 5.3, 130 II 425 consid. 2.1, 125 I 127 consid. 6c/cc in fine, 124 I 208 consid. 4a et les réf.cit. ; arrêts du TAF B-325/2013 du 20 mai 2014 consid. 4.2 in fine et B-5566/2012 du 18 novembre 2013 consid. 7.1).
B-5208/2017 Page 15 7.2 Selon une jurisprudence bien établie, l’absence de documents propres à déterminer l’horaire de travail ne saurait être compensée par des renseignements donnés ultérieurement par les travailleurs concernés ou par d’autres personnes, dans la mesure où il est improbable que ces personnes puissent donner, de mémoire, une information détaillée sur les horaires de travail en question (cf. arrêts du Tribunal fédéral 8C_26/2015 du 5 janvier 2016 consid. 4.2.2, C 229/00 du 30 juillet 2001 consid. 1b ; arrêts du TAF B-2601/2017 du 22 août 2018 consid. 5.3, B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 7.2.2, B-325/2013 du 20 mai 2014 consid. 4.2 in fine, B-1156/2013 du 26 septembre 2013 consid. 3.4, B-3939/2011 du 29 novembre 2011 consid. 5.2, B-3424/2010 du 6 avril 2011 consid. 6.1 et B-8569/2007 du 24 juin 2008 consid. 2.3). 7.3 En l'espèce, il est clairement établi que les décomptes horaires n'avaient pas été conservés (cf. attestation de N._______, pce 81 du recours) et que les documents volés ne concernent pas les périodes de prestations pour lesquelles la restitution est requise (cf. consid.3.2), de sorte que le tribunal ne voit pas ce que ces témoignages pourraient apporter de nature à infléchir son appréciation du cas. La requête d'audition de l'administrateur doit dès lors être rejetée.
Il résulte de ce qui précède que c'est à juste titre que l'autorité inférieure a considéré comme insuffisamment contrôlables les pertes de travail invoquées et que, en conséquence, elle a exigé de la recourante la restitution des indemnités versées pendant la période allant de janvier à février 2015, janvier à février 2016 et janvier 2017 pour un total de Fr. 623'466.70. Mal fondé, le recours doit dès lors être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Vu l'issue de la procédure, les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours doivent être mis à la charge de la recourante qui succombe (cf. art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (cf. art. 2 al. 1 et art. 4 FITAF). En l'espèce, les frais de procédure doivent être fixés à Fr. 9'500.- ; ils seront compensés par l'avance de frais, du même montant, déjà versée par la recourante, dès l'entrée en force du présent arrêt.
B-5208/2017 Page 16 Par ailleurs, il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 64 al. 1 PA en lien avec l'art. 7 al. 1 FITAF).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 9'500.- sont mis à la charge de la recourante et compensée par l'avance de frais, du même montant, déjà versée par celle-ci.
Il n'est pas alloué de dépens.
Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; acte judiciaire) – au Département fédéral de l'économie DEFR (acte judiciaire) – à la caisse de chômage B._______ (en extrait)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : La greffière :
Pascal Richard Lu Yuan
B-5208/2017 Page 17 Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition : 17 janvier 2019