Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour II B-5149/2012
Arrêt d u 1 0 juillet 2014 Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège), Hans Urech et Pietro Angeli-Busi, juges ; Fabienne Masson, greffière.
Parties
1. X._______, représenté par Maîtres Paul Gully-Hart, Benjamin Borsodi et Carla Reyes, avocats, recourant,
2. Y._______, représentée par Maîtres Paul Gully-Hart, Philippe Neyroud et Carla Reyes, avocats, recourante,
contre
B-5149/2012 Département fédéral des affaires étrangères DFAE, Palais fédéral ouest, 3003 Berne, autorité inférieure 1,
B-505/2013 Direction du droit international public DDIP, Palais fédéral Nord, 3003 Berne, autorité inférieure 2.
Objet
Modification du 4 septembre 2012 de l'ordonnance du 2 février 2011 instituant des mesures à l'encontre de certaines personnes originaires de la République arabe d'Égypte / demande de radiation de l'annexe de ladite ordonnance.
B-5149/2012 Page 3 Faits : A. Le 2 février 2011, le Conseil fédéral, se fondant sur l'art. 184 al. 3 Cst., a adopté l'ordonnance instituant des mesures à l'encontre de certaines personnes originaires de la République arabe d'Égypte (RS 946.231.132.1 ; ci-après : O-Égypte). Ladite ordonnance, modifiée les 16 février 2011 (RO 2011 803) et 4 septembre 2012 (RO 2012 4613), prévoit le gel des avoirs et ressources économiques appartenant à ou sous contrôle des personnes physiques, entreprises et entités citées dans son annexe (art. 1 al. 1 O-Égypte), imposant en outre une obligation de déclaration aux personnes ou institutions qui détiennent ou gèrent des avoirs ou qui ont connaissance de ressources économiques dont il faut admettre qu'ils tombent sous le coup du gel des avoirs prévu à l'art. 1 al. 1 (art. 4 al. 1 O-Égypte). La modification de l'O-Égypte du 4 septembre 2012 fait suite à une rencontre d'experts le 2 décembre 2011 entre la Direction du droit international public (DDIP) du Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) et des représentants de la République arabe d'Égypte ainsi qu'à une demande écrite de l'autorité judiciaire égyptienne compétente, transmise au Conseil fédéral par le biais de l'ambassade de la République arabe d'Égypte en Suisse le 8 mars 2012. B. Les noms de X._______ et Y._______ (ci-après : les recourants) ont été inscrits à l'annexe de l'O-Égypte lors de la modification de ladite ordonnance intervenue le 4 septembre 2012. Ensuite de cette inscription, plusieurs établissements bancaires ont informé la DDIP de l'existence de relations bancaires avec eux ; les actifs concernés sont gelés conformément à l'art. 1 al. 1 O-Égypte. C. Par requête du 17 septembre 2012, les recourants ont demandé la reconsidération de l'inscription de leurs noms sur la liste annexée à l'O-Égypte, indiquant que les fonds suisses du recourant et des entités dont il est l'ayant-droit économique sont d'ores et déjà bloqués sur la base d'une procédure pénale nationale ; par ailleurs, une demande d'entraide serait également en examen auprès de l'Office fédéral de la justice. Les recourants ont déclaré qu'il n'apparaît pas justifié de créer un nouveau fondement pour le blocage des comptes en Suisse dont le recourant est titulaire ou ayant-droit économique, la sauvegarde des intérêts respectivement de la Suisse et de la République arabe d'Égypte
B-5149/2012 Page 4 étant notamment garantie par les mesures de blocage intervenues dans la procédure nationale. En outre, se référant à leur droit d'être entendus, ils ont requis l'accès au dossier. D. Par écritures du 28 septembre 2012, les recourants ont formé recours auprès du Tribunal administratif fédéral contre la modification du 4 septembre 2012 de l'O-Égypte dans la mesure où elle a mené à leur inscription sur la liste de personnes figurant à l'annexe de ladite ordonnance (procédure B-5149/2012). Ils concluent principalement à l'annulation de la décision du DFAE du 4 septembre 2012 en tant qu'elle procède à leur inscription. À titre subsidiaire, ils ont requis la suspension de la cause jusqu'à décision du DFAE sur la demande d'accès au dossier et de reconsidération du 17 septembre 2012. En tous les cas, ils concluent à la condamnation du DFAE ou de toute autre autorité compétente à tous les dépens, dont une indemnité valant participation aux honoraires de leurs conseils et à débouter ledit département et tout opposant de toutes autres ou contraires conclusions. À l'appui de leurs conclusions, les recourants soutiennent que l'acte du 4 septembre 2012 par lequel le DFAE a modifié l'annexe de l'O-Égypte doit être considéré comme une décision au sens de l'art. 5 PA contre laquelle la voie du recours au Tribunal administratif fédéral est ouverte. Ils font valoir une violation de leur droit d'être entendus au motif qu'ils n'ont pas eu la possibilité de s'exprimer avant le blocage des avoirs et que leur inscription à l'annexe de l'O-Égypte n'a nullement été motivée. Ils estiment en outre que la modification de l'annexe ne remplit pas les conditions de l'art. 184 al. 3 Cst. et que leur inscription porte atteinte à leur réputation. E. Invités à se déterminer sur la valeur litigieuse, les recourants ont déclaré, le 16 octobre 2012, considérer qu'il n'y en avait pas puisque le bien-fondé de la mesure de blocage était ici contesté indépendamment du montant des avoirs actuellement bloqués. Sur cette même question, la DDIP a fait savoir au Tribunal de céans par courrier du 22 octobre 2012 que divers comptes avaient été annoncés par A._______, B._______ SA, C._______, D._______, E._______ ; renvoyant à une ordonnance de séquestre du Ministère public de la Confédération (MPC) adressée à F._______, elle note n'avoir reçu
B-5149/2012 Page 5 aucune annonce de cette dernière, ajoutant que la somme des avoirs des recourants gelés en vertu de l'O-Égypte était susceptible d'augmenter. F. Par courrier du 12 décembre 2012, la DDIP a déclaré qu'une éventuelle suspension de la procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral n'entrerait pas en contradiction avec l'appréciation du cas d'espèce par la DDIP. G. Par décision du 17 décembre 2012, non communiquée au Tribunal administratif fédéral, la DDIP a accordé aux recourants un accès restreint au dossier de la cause au motif que la divulgation de certains documents pouvait compromettre gravement ou porter atteinte aux intérêts de la Suisse. Elle a en outre rejeté la requête des recourants tendant à la radiation de leurs noms de l'annexe de l'O-Égypte. Appliquant les dispositions de la LPD (RS 235.1), elle a estimé que les intérêts de la Suisse en matière de politique et de sécurité extérieure constituaient un intérêt public prépondérant justifiant une restriction de la communication des données. Elle a expliqué qu'il serait contradictoire d'autoriser un plein accès au dossier alors que celui-ci n'est en principe pas conféré pour les mêmes documents dans le cadre de la procédure normative ; elle ajoute que la majorité des documents visés s'avère par ailleurs classifiée confidentielle au sens de l'ordonnance du 4 juillet 2007 concernant la protection des informations de la Confédération (OPrI, RS 510.411) du fait que leur divulgation pourrait compromettre gravement ou porter atteinte aux intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure ou dans ses relations internationales. Elle a indiqué que, sur cette base, seules certaines pièces au dossier étaient transmises aux recourants, le contenu essentiel des autres documents étant néanmoins développé dans les considérants suivants. Par ailleurs, l'autorité inférieure 2 a relevé que le recourant était connu pour avoir été un (…) proche de l'ancien président Hosni Mubarak, étant de plus soupçonné d'avoir commis des fraudes au détriment de la République arabe d'Égypte. S'agissant de la recourante, épouse du recourant, il lui est reproché d'avoir joué le rôle de prête-nom pour dissimuler en Suisse les avoirs de son mari. Elle a ajouté qu'une procédure pénale était en cours en Égypte à l'encontre du recourant pour participation à des actes de corruption, une procédure pénale étant également menée en Suisse. Elle a déduit des éléments en sa possession que les recourants se présentaient comme des personnes politiquement exposées, qu'ils
B-5149/2012 Page 6 avaient fait partie de l'entourage de personnes politiquement exposées et qu'ils faisaient l'objet de procédures visant à déterminer s'ils avaient abusé de leur position privilégiée pour bénéficier d'avantages indus, raisons pour lesquelles leur inscription dans la liste dressée à l'annexe de l'O-Égypte s'imposait. Elle a en outre expliqué que ladite inscription était conforme au principe de la proportionnalité, soulignant que le fait que certains avoirs font l'objet d'un blocage dans le cadre de la procédure pénale menée contre les recourants ne permettait pas de déduire que l'ensemble de leurs avoirs déposés en Suisse étaient gelés. Notant par ailleurs que la mesure s'avérait provisoire, elle a conclu que l'intérêt public l'emportait sur le droit des recourants à disposer librement de leurs avoirs. H. Le 18 décembre 2012, le Tribunal de céans a suspendu la procédure B-5149/2012 jusqu'à droit connu sur la demande d'accès au dossier et de reconsidération formée par les recourants, donnant ainsi suite à la requête y relative formulée par ces derniers dans leur mémoire du 28 septembre 2012. I. Par écritures du 31 janvier 2013, mises à la poste le même jour, les recourants ont formé recours contre la décision de la DDIP du 17 décembre 2012 (procédure B-505/2013), concluant principalement à ce qu'un accès leur soit donné à l'intégralité des pièces en mains de la DDIP sur lesquelles se fonde la décision querellée, à joindre le recours de la cause référencée B-5149/2012 d'ores et déjà pendante devant le Tribunal administratif fédéral, à renoncer, de ce fait, à la perception de toute avance de frais et à dire que le MPC n'est pas partie à la présente procédure. À titre principal, les recourants requièrent l'annulation de la décision querellée de la DDIP du 17 décembre 2012 et la condamnation de la DDIP à procéder à la radiation de leurs noms de l'annexe de l'O-Égypte. En tous les cas, ils concluent à ce qu'il leur soit permis, en tant que de besoin, de compléter le présent recours, après avoir eu accès à l'intégralité des pièces en mains de la DDIP sur lesquelles se fonde la décision querellée, à condamner la DDIP ou toute autre autorité compétente à tous les dépens, dont une indemnité valant participation aux honoraires de leurs conseils et à débouter la DDIP ou tout opposant de toutes autres ou contraires conclusions. À l'appui de leurs conclusions, les recourants se plaignent d'une violation de leur droit d'être entendus. Ils soutiennent que l'autorité inférieure 2
B-5149/2012 Page 7 aurait dû leur octroyer un accès complet à toutes les pièces sur lesquelles elle s'est fondée pour prendre la décision querellée, considérant d'une part qu'elle a appliqué à tort la LPD à la procédure déroulée devant elle et qu'elle a, d'autre part, violé leur droit d'accès au dossier résultant de la PA. Ils estiment de surcroît que l'autorité inférieure 2 n'a pas suffisamment motivé sa décision. En outre, les recourants considèrent que la modification de l'O-Égypte du 4 septembre 2012 ayant entraîné leur inclusion dans l'annexe de ladite ordonnance ne remplit pas les conditions de l'art. 184 al. 3 Cst. et qu'elle porte atteinte à leur réputation. J. Par décision incidente du 19 février 2013, le Tribunal de céans a levé la suspension de la procédure B-5149/2012 et a procédé à la jonction des causes B-5149/2012 et B-505/2013. K. Invitée à se déterminer sur les recours susmentionnés, la DDIP a conclu à leur rejet dans la mesure de leur recevabilité au terme de ses remarques responsives du 19 avril 2013. Concernant la recevabilité desdits recours, elle estime que l'inscription du nom des recourants sur la liste en annexe de l'O-Égypte ne constitue pas une décision au sens de l'art. 5 PA mais un acte normatif, raison pour laquelle le recours du 28 septembre 2012 doit être déclaré irrecevable, indiquant en outre qu'elle s'en remet, pour le surplus, à l'appréciation du Tribunal de céans. S'agissant du grief relatif au droit d'être entendu invoqué par les recourants, elle soutient avoir, à bon droit, restreint le droit d'accès au dossier de ces derniers en application de la LPD et de la PA et, pour le surplus, avoir suffisamment motivé sa décision du 17 décembre 2012. L'autorité inférieure 2 expose en outre que les conditions d'application de l'art. 184 al. 3 Cst. sont remplies en l'espèce, considérant de surcroît que l'inclusion des recourants dans la liste annexée à l'O-Égypte ne porte pas atteinte à leur honneur et à leur réputation ou, plus largement, à leur sphère privée. L. Aux termes de leurs observations du 24 mai 2013, les recourants ont contesté les allégations en fait et en droit de la DDIP ainsi que maintenu la position adoptée dans leurs recours des 28 septembre 2012 et 31 janvier 2013.
B-5149/2012 Page 8 Diverses pièces et déterminations ont été versés au dossier par la suite tant par les recourants que par la DDIP. Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère nécessaire. Droit : 1. Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1 et les réf. cit.). 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l’art. 32 LTAF, ce dernier connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 PA (art. 31 LTAF), rendues par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. 1.2 Le recours du 28 septembre 2012 (procédure B-5149/2012) est formé contre la modification du 4 septembre 2012 de l'O-Égypte par le DFAE, laquelle a entraîné l'inscription des recourants dans l'annexe de ladite ordonnance. Sur le point de savoir si l'acte attaqué constitue une décision au sens de l'art. 5 PA pouvant faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral ou s'il s'agit au contraire d'un acte normatif, auquel cas un tel recours s'avérerait exclu, les recourants se réfèrent en particulier à l'arrêt Makhlouf du Tribunal de céans (arrêt du TAF B-3488/2011 du 14 juin 2012) ; ce dernier y retient que le listing (in casu à l'annexe de l'ordonnance du Conseil fédéral instituant des mesures à l'encontre de la Syrie du 18 mai 2011 [RO 2011 2193 ; ci-après : aO-Syrie]) revêt les caractéristiques matérielles d'une décision au sens de l'art. 5 PA, une telle inscription constituant un acte détachable de l'institution des mesures de coercition et donc de l'ordonnance. Il en déduit que l'acte entrepris doit être considéré comme une décision selon la disposition précitée contre laquelle la voie du recours au Tribunal administratif fédéral est ouverte. Quant à la DDIP, elle relève, d'une part, que les avoirs visés par l'O-Égypte s'avèrent indéterminés et, d'autre part, que ladite ordonnance vise des avoirs par hypothèse sous contrôle des recourants mais dont les titulaires sont d'autres personnes, inconnues, ce qui signifie qu'elle peut s'appliquer à un nombre indéterminé de personnes. Elle considère que le fait que l'O-Égypte s'adresse à une pluralité de personnes et à différents biens, y compris ceux qui ne sont pas encore connus, lui donne le
B-5149/2012 Page 9 caractère général et abstrait qui est propre aux règles de droit. Elle en déduit que l'ordonnance du 2 février 2011 se présente comme un acte normatif, le recours devant dès lors être déclaré irrecevable. 1.2.1 Le Tribunal fédéral a été saisi d'un recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral précité (B-3488/2011). Dans son arrêt rendu le 27 mai 2013, il s'est prononcé sur la nature juridique de l'inscription d'une personne dans la liste de noms dressée en annexe d'une ordonnance (« listing ») édictée sur la base de la loi sur les embargos du 22 mars 2002 (LEmb, RS 946.231) (ATF 139 II 384 consid. 2.3). Il a indiqué que l'usage de la forme de l'ordonnance par le Conseil fédéral crée l'apparence d'un texte normatif qui n'est pas attaquable en tant que tel − en l'absence d'un contrôle abstrait − mais seulement à l'occasion du prononcé d'une décision fondée sur celui-ci. Il a estimé que faire abstraction de la forme d'un tel acte pour y voir une décision matérielle directement sujette à recours entraînerait une insécurité juridique de sorte qu'il convenait d'admettre qu'une ordonnance − y compris son annexe mentionnant les personnes et entités visées − ne pouvait être contestée en tant que telle, l'intéressé devant requérir sa radiation de l'annexe auprès du Département compétent et attaquer la décision de ce dernier. 1.2.2 En l'espèce, il appert que, nonobstant le fait que l'O-Égypte se fonde sur l'art. 184 al. 3 Cst. alors que l'aO-Syrie visée par l'arrêt précité avait été édictée sur la base de la LEmb, les actes en cause se présentent tous deux sous forme d'ordonnance publiée au RS, qu'ils prévoient en particulier le gel des avoirs et des ressources économiques appartenant à ou sous contrôle des personnes physiques, entreprises et entités citées dans une annexe, les notions d'avoirs, de ressources économiques et de leur gel respectif étant par ailleurs définies de manière identique. En outre, les deux ordonnances imposent une obligation de déclarer aux personnes ou institutions qui détiennent ou gèrent des avoirs ou qui ont connaissance de ressources économiques dont il faut admettre qu'ils tombent sous le coup du gel des avoirs. De surcroît, il convient de relever que, lors de l'entrée en vigueur de la LEmb, de nombreuses ordonnances jusqu'alors basées sur l'art. 184 al. 3 Cst. ont été modifiées pour se fonder à l'avenir sur la nouvelle loi (cf. ROLAND E. VOCK, Die Umsetzung wirtschaftlicher Embargomassnahmen durch die Schweiz, in : Cottier/Oesch (éd.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, vol. XI, Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 2 e éd., 2007, n. 58 p. 237). C'est le cas par exemple de l'ordonnance du 2 octobre 2000 instituant des mesures à l'encontre de personnes et entités liées à Oussama ben Laden, au groupe «Al-Qaïda»
B-5149/2012 Page 10 ou aux Talibans (RO 2000 2642, RO 2002 3955 ; RS 946.203 ; cf. ATF 133 II 450 consid. 4), de l'ordonnance du 7 août 1990 instituant des mesures économiques envers la République d'Irak (RO 1990 1316, RO 2002 3959 ; RS 946.206), de l'ordonnance du 23 juin 1999 instituant des mesures à l'encontre de certaines personnes originaires de l'ancienne République fédérale de Yougoslavie (RO 1999 2224, RO 2002 3961 ; RS 946.207) ou encore de l'ordonnance du 27 juin 2001 instituant des mesures à l’encontre du Liberia (RO 2001 1686, RO 2002 3964), remplacée par une nouvelle ordonnance du 19 janvier 2005 (RO 2005 313). 1.2.3 Eu égard à ce qui précède, rien ne justifie de s'écarter, in casu, du raisonnement développé par la Haute Cour dans l'affaire précitée. Aussi, l'O-Égypte dont l'annexe comprenant le nom des recourants fait partie intégrante (cf. ATF 139 II 384 consid. 2.3), ne peut être contestée en tant que telle. Il résulte de ces considérations que l'acte attaqué dans le recours du 28 septembre 2012 (procédure B-5149/2012) ne constitue pas une décision au sens de l'art. 5 PA. En conséquence, le recours doit, pour ce motif déjà, être déclaré irrecevable. 1.3 1.3.1 Quant au recours du 31 janvier 2013 (procédure B-505/2013), il est formé contre la décision de la DDIP du 17 décembre 2012 ; celle-ci s'y est penchée sur la demande en reconsidération des recourants la tenant pour une requête en radiation, cette qualification n'étant par ailleurs pas contestée par les recourants. Dans ces circonstances, il convient d'admettre que ces derniers ont effectué des démarches équivalentes à celles prescrites par le Tribunal fédéral dans l'arrêt mentionné précédemment, consistant à requérir leur radiation de l'annexe auprès du département compétent et à attaquer la décision y afférente (cf. supra consid. 1.2.1 ; ATF 139 II 384 consid. 2.3). Aussi, l'acte attaqué constitue une décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. c PA. En outre, il émane d'une autorité au sens de l'art. 33 let. d LTAF (art. 8 de l'ordonnance du 25 novembre 1998 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration [OLOGA, RS 172.010.1] et son annexe 1 ; art. 8 de l'ordonnance du 20 avril 2011 sur l'organisation du Département fédéral des affaires étrangères [Org DFAE, RS 172.211.1]). De plus, dès lors que le gel des avoirs équivaut à une saisie et touche directement les recourants dans leurs droits de caractère civil (cf. ATF 132 I 229 consid. 6.3 ; ATAF 2008/36 consid. 11.6), l'art. 6 par. 1 CEDH s'applique
B-5149/2012 Page 11 en l'espèce et, partant, l'exception prévue à l'art. 32 al. 1 let. a LTAF s'avère non réalisée (cf. ATF 139 II 384 consid. 2.3 et les réf. cit.). 1.3.2 Les recourants, qui ont pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, sont spécialement atteints par la décision et ont un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors leur être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 1.3.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 50 et 52 al. 1 PA) ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. Le recours du 31 janvier 2013 (procédure B-505/2013) est ainsi recevable. 2. Les recourants demandent au Tribunal de céans de leur accorder l'accès à l'intégralité des pièces en mains de la DDIP dans le cadre de la procédure de recours. L'autorité inférieure 2 a statué sur une demande de même nature et sur la base des mêmes dispositions de la PA que celles que le Tribunal administratif fédéral doit appliquer (art. 26 ss PA en relation avec l'art. 37 LTAF), restreignant le droit de consulter les pièces ; dans ces circonstances et eu égard aux notions juridiques indéterminées concernées qu'il appartient à l'autorité inférieure 2 − en tant qu'autorité spécialisée − d'expliciter (cf. infra consid. 7.1.1), il convient de se pencher en premier lieu sur le bien-fondé de la restriction opérée par celle-ci. Dans ce contexte, les recourants se plaignent d'ailleurs également d'une violation de leur droit d'être entendus en raison du refus de la DDIP de leur garantir l'accès au dossier et d'une motivation insuffisante de la décision entreprise. 3. Se référant à l'art. 2 al. 2 let. c LPD, les recourants estiment que toute procédure d'entraide judiciaire internationale a pour effet d'exclure l'application de cette loi. Relevant que le DFAE a institué des mesures de blocage sur leurs avoirs et ressources financières en concertation avec les autorités égyptiennes et en détournement des règles de l'entraide pénale, ils affirment que la République arabe d'Égypte ne saurait exiger des autorités helvétiques que de telles mesures soient ordonnées sans passer par la voie de l'entraide pénale internationale. Renvoyant à l'art. 6 du traité du 7 octobre 2000 d'entraide judiciaire en matière pénale entre la
B-5149/2012 Page 12 Confédération suisse et la République arabe d'Égypte (RS 0.351.932.1) et l'EIMP (RS 351.1), ils ajoutent que si les canaux légaux officiels avaient été suivis, à savoir la voie de l'entraide internationale en matière pénale, l'application de la LPD aurait été exclue de sorte que l'accès à l'ensemble des documents de la cause leur aurait été garanti. Ils en déduisent que les principes de droit de l'entraide judiciaire internationale devraient trouver application dans le cas présent, à l'exclusion de la LPD ; aussi, à leurs yeux, la DDIP aurait dû leur octroyer un accès complet à toutes les pièces sur lesquelles elle s'est fondée pour prendre la décision querellée. En outre, ils notent que la présente procédure est une procédure de recours et non une procédure administrative de première instance, la LPD ne trouvant dès lors de toutes les manières pas application. L'autorité inférieure 2 rappelle que la LPD est applicable aux procédures administratives de première instance, ce qui est le cas de celle ayant mené à la décision par laquelle elle a rejeté la requête en radiation et n'a accordé qu'un accès restreint au dossier ; elle en déduit avoir à bon droit appliqué les dispositions de la LPD. Elle explique que, certes, s'il existait une procédure d'entraide judiciaire en matière pénale, la LPD ne s'y appliquerait pas ; si, en parallèle à celle-ci, une procédure administrative de première instance était pendante, la LPD s'y appliquerait, indépendamment de la procédure d'entraide. Elle ajoute que, dans le cadre d'une éventuelle procédure d'entraide judiciaire en matière pénale, il existe également des règles en matière de consultation du dossier. 3.1 Le droit d'accès aux données personnelles découlant de la LPD ainsi que celui de consulter le dossier déduit de l'art. 29 Cst. et ancré à l'art. 26 PA s'agissant de la procédure administrative fédérale constituent deux droits distincts pouvant être invoqués indépendamment l'un de l'autre, une collision entre les deux droits pouvant dès lors survenir dans les procédures administratives de première instance devant les instances fédérales (art. 2 al. 2 let. c LPD ; cf. ATF 125 II 473 consid. 4a, 123 II 534 consid. 2e ; WALDMANN/OESCHGER, in : Waldmann/Weissenberger [éd.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, art. 26 n° 24 ; GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, in : Maurer-Lambrou/ Vogt (éd.), Datenschutzgesetz, Basler Kommentar, 2 e éd., 2006 [ciaprès : BSK DSG], art. 8 n° 31). 3.2 À titre préliminaire, il sied de constater que les recourants ne critiquent pas le refus de l'autorité de leur octroyer l'accès au dossier sur la base de la LPD directement ; point n'est dès lors besoin de déterminer
B-5149/2012 Page 13 si l'accès devrait leur être accordé sur cette base, cet aspect n'étant de ce fait pas compris dans l'objet de la présente procédure. En revanche, ils s'en prennent à l'applicabilité même de cette loi. Il y a lieu dès lors de se pencher sur la question de savoir si l'autorité inférieure 2 a appliqué, à bon droit, la LPD et, le cas échéant, d'en apprécier les conséquences. 3.3 À teneur de l'art. 2 al. 2 let. c LPD, celle-ci ne s'applique pas notamment aux procédures pendantes d'entraide judiciaire internationale ainsi que de droit administratif, à l'exception des procédures administratives de première instance. Cette exclusion se justifie par le fait que, dans les procédures en cause, des normes spécifiques protègent déjà la personnalité des personnes concernées (cf. MAURER- LAMBROU/KUNZ, in : BSK DSG, art. 2 n° 27). Le but de cette clause d'exception consiste à éviter un concours objectif de normes, en ce sens que la LPD ne doit pas intervenir dans le déroulement de procédures judiciaires dans lesquelles la protection de la personnalité est déjà garantie par des normes légales spéciales, telles les dispositions de procédure réglant le droit d'être entendu ou le droit d'accès au dossier. L'application de la LPD dans ce cadre créerait en effet une insécurité juridique et induirait en outre un ralentissement des procédures (cf. arrêt du TAF A-4963/2011 du 2 avril 2012 consid. 1.2.1 et les réf. cit.). Néanmoins, la LPD reste applicable aux procédures administratives de première instance, en raison des grands risques que la non-application de la LPD pourrait faire courir aux personnes concernées ; le message du Conseil fédéral du 23 mars 1988 concernant la loi fédérale sur la protection des données (FF 1988 II 421, p. 451) précise que la plupart des activités administratives auraient été privées de protection des données puisque la loi sur la procédure administrative régit en effet toutes les causes administratives qui débouchent sur une décision. Du moment que la plupart des activités administratives sont susceptibles d'aboutir à une décision, il eût été très facile aux organes fédéraux d'échapper aux obligations qui leur incombent en vertu de la protection des données. En l'espèce, la procédure déroulée devant l'autorité inférieure 2 se présente manifestement comme une procédure administrative de première instance. Le fait qu'il existe une procédure d'entraide parallèle ou qu'il devrait en exister une ne saurait rien changer à cette qualification formelle de la procédure en cause. En conséquence, si la LPD ne s'avère pas applicable à la présente procédure de recours, l'art. 2 al. 2 let. c LPD ne faisait néanmoins pas
B-5149/2012 Page 14 obstacle à son application par la DDIP. La décision dont est recours n'apparaît pas critiquable sur ce point. 4. L'autorité inférieure 2 s'est fondée sur l'art. 9 LPD pour justifier la restriction à l'accès au dossier. Les art. 8 ss LPD règlent l'accès aux données personnelles, ses modalités ainsi que ses restrictions. À teneur de l'art. 8 al. 1 LPD, toute personne peut demander au maître d'un fichier si des données la concernant sont traitées. En d'autres termes, le droit d'accès doit être exercé et présuppose le dépôt d'une requête, en général par écrit (art. 1 al. 1 OLPD [RS 235.11] ; cf. GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, in : BSK DSG, art. 8 n° 37 ss ; EPINEY/FASNACHT, in : Belser/Epiney/Waldmann, Datenschutzrecht – Grundlagen und öffentliches Recht, 2011, § 11 n. marg. 17). En l'espèce, les recourants ont, par courrier du 17 septembre 2012 adressé au DFAE, déposé une demande de reconsidération et d'accès au dossier. Ils n'ont toutefois pas précisé le fondement juridique de ces requêtes ; en particulier, le point de savoir si la demande d'accès au dossier repose sur la LPD, sur les dispositions générales de la PA ou sur les deux n'en ressort pas. Cela étant, en se penchant sur la formulation de ce courrier rédigé par le mandataire professionnel des recourants, il y a lieu tout d'abord de relever que la requête tendant à l'accès au dossier est jointe à une demande de reconsidération, c'est-à-dire visant la modification ou l'annulation d'une décision prise par une autorité (cf. arrêt du TF 2A.180/2000 du 14 août 2000 consid. 4a) ; d'ailleurs, les recourants se réfèrent expressément à la modification du 4 septembre 2012 – qu'ils qualifieront de décision au sens de l'art. 5 PA dans leur recours du 28 septembre 2012 − de l'annexe à l'O-Égypte les mentionnant désormais aussi. En outre, ils associent leur demande d'accès à leur droit d'être entendus, celui-ci comprenant en particulier le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier, concrétisé, pour la procédure administrative, aux art. 26 ss PA. Par ailleurs, les recourants demandent de leur communiquer toute correspondance entre le département et la République arabe d'Égypte, les raisons ayant conduit le département à donner suite à sa demande ainsi que les motifs invoqués par la République arabe d'Égypte pour solliciter un blocage de leurs avoirs en vertu de l'art. 184 al. 3 Cst. Eu égard à la terminologie employée ainsi que le contexte dans lequel la requête a pris place − soit accompagnée d'une demande de reconsidération à la suite de la modification de l'O-Égypte −, il ne fait aucun doute que les recourants,
B-5149/2012 Page 15 représentés par un mandataire professionnel, entendaient introduire une demande d'accès aux pièces selon les dispositions de la PA et non une demande d'accès à leurs données personnelles au sens de l'art. 8 LPD. Certes, ces fondements s'avèrent tous deux envisageables ; cela étant, aucun indice d'une telle demande ne ressort de leur courrier. S'il est vrai qu'il convient de ne pas se montrer trop exigeant quant au contenu d'une demande fondée sur la LPD, il n'en demeure pas moins qu'elle doit tout de même revêtir une certaine clarté. En outre, le délai de 30 jours pour rendre une décision (art. 1 al. 4 OLPD) n'a de loin pas été respecté sans que le mandataire des recourants n'intervienne. Enfin, le recours du 31 janvier 2013 confirme cette interprétation dès lors que les recourants y considèrent que la LPD ne s'applique pas in casu et qu'ils ne s'en prennent pas au refus de la DDIP de leur communiquer certaines pièces fondé sur la LPD. Dans ces circonstances, force est de constater que les recourants n'entendaient en réalité pas déposer de demande d'accès aux données personnelles les concernant au sens de l'art. 8 LPD ; leur requête n'avait donc pas à être examinée comme telle. Il découle de ce qui précède que les art. 8 ss LPD ne trouvent pas application en l'espèce. 5. Cela étant, il appert que les recourants se méprennent sur la portée des différentes règles régissant l'accès aux diverses pièces relatives à l'inscription ou au refus de radiation de leur nom de l'annexe à l'O-Égypte. En effet, quand bien même les dispositions gouvernant l'accès aux données personnelles de la LPD ne s'appliquent pas in casu, cela ne saurait avoir pour conséquence de leur octroyer un accès complet à l'ensemble des pièces : le droit de consulter le dossier déduit de l'art. 29 Cst. et ancré aux art. 26 ss PA s'agissant de la procédure administrative fédérale − manifestement applicable tant à la procédure administrative de première instance qu'à celle de recours, ce que les recourants ne contestent d'ailleurs pas − peut également se voir restreint à des conditions similaires à celles formulées dans la LPD ; cela est notamment valable pour des motifs touchant à la sécurité extérieure de la Confédération (cf. WALDMANN/OESCHGER, op. cit., art. 26 n° 26 ; cf. infra consid. 7.1). À toutes fins utiles, on rappellera également que la mise en œuvre du droit d'être entendu en matière d'entraide judiciaire s'avère régie non seulement par l'art. 80b EIMP mais également par les art. 26 et 27 PA par renvoi de l'art. 12 EIMP (cf. arrêt du TF 1A.57/2007 du 24 septembre 2007 consid. 2.1 ; arrêt du TPF RR.2013.209 du 14 mars 2014 consid. 3.2).
B-5149/2012 Page 16 En conséquence, même s'il n'y avait pas lieu d'examiner la demande des recourants sous l'angle de la LPD, le droit d'accès au dossier ne saurait pour autant être illimité mais se trouve au contraire potentiellement restreint par les exceptions prévues à l'art. 27 PA (cf. infra consid. 7.1). Partant, le grief des recourants se révèle sans fondement et doit être rejeté. 6. Se référant aux art. 26 ss PA, les recourants critiquent le fait que seules six pièces contenues dans le dossier de la cause leur ont été remises et qu'ils n'ont obtenu aucune indication quant aux autres éléments manifestement utilisés à leur détriment. Ils allèguent ne pas avoir été en mesure de s'expliquer pleinement sur les faits et de fournir les contrepreuves que la loi les autorise à produire. La DDIP expose que la consultation des pièces en matière de procédure administrative peut être limitée en application de l'art. 27 al. 1 let. a PA au même titre que ce qui est prévu par la LPD, à savoir si des intérêts publics importants de la Confédération, en particulier la sécurité intérieure ou extérieure de la Confédération, exigent que le secret soit gardé. Elle explique en outre avoir développé le contenu essentiel des documents n'ayant pas été transmis aux recourants dans la décision du 17 décembre 2012 conformément à l'art. 28 PA. Elle en déduit que le droit d'accès au dossier des parties a, dans tous les cas, été respecté au regard des art. 26 à 28 PA. 7. Le droit d'être entendu figure à l'art. 29 al. 2 Cst. et comprend en particulier le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier. Ce droit se trouve concrétisé, s'agissant de la procédure administrative, aux art. 26 ss PA. À teneur de l'art. 26 al. 1 PA, la partie ou son mandataire a le droit de consulter les pièces relatives à la procédure la concernant au siège de l'autorité appelée à statuer ou à celui d'une autorité cantonale désignée par elle ; cela comprend notamment tous les actes servant de moyens de preuve (art. 26 al. 1 let. b PA). En l'espèce, il ne fait pas de doute que les recourants disposent – sous réserve des exceptions prévues par la loi − du droit de consulter le dossier de la cause conformément à l'art. 26 PA. Par ailleurs, le droit d'accès au dossier porte sur tous les documents appartenant à la procédure, c'est-à-dire établis ou produits dans ce cadre ; le droit d'accès ne peut être refusé au motif qu'ils seraient sans
B-5149/2012 Page 17 pertinence pour l'issue de la procédure. C'est à la partie concernée qu'il appartient d'apprécier leur pertinence (cf. ATF 132 V 387 consid. 3.2 ; arrêt du TAF A-7021/2007 du 21 avril 2008 consid. 6.6). Sur cette base et après examen des actes produits par l'autorité inférieure 2 dans le cadre de la présente procédure, il convient d'admettre qu'ils composent dans leur ensemble le dossier de la cause au sens de l'art. 26 PA. Il sied dès lors d'examiner dans quelle mesure leur accès peut se voir restreint. 7.1 7.1.1 L'art. 27 al. 1 let. a PA prescrit que l'autorité peut refuser la consultation des pièces notamment lorsque des intérêts publics importants de la Confédération ou des cantons, en particulier la sécurité intérieure ou extérieure de la Confédération, exigent que le secret soit gardé. Cette énumération des intérêts se présente de manière non exhaustive (cf. ATAF 2012/19 consid. 4.1). L'administration jouit d'une certaine marge d'appréciation lorsqu'il s'agit d'examiner si, dans une situation concrète, un intérêt public prépondérant justifie une restriction du droit de consulter les pièces ; les autorités judiciaires se doivent de respecter ce pouvoir d'appréciation (cf. décision du Département fédéral de justice et police du 20 mai 2005, in : Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC] 70.23 consid. 11.4 ; WALDMANN/OESCHGER, op. cit., art. 27 n° 18). De plus, l'art. 27 al. 2 PA, lequel concrétise le principe de proportionnalité, ajoute que le refus d'autoriser la consultation des pièces ne peut s'étendre qu'à celles qu'il y a lieu de garder secrètes. En conséquence, seules les pièces ou les parties de pièce présentant un contenu digne d'être tenu secret peuvent être exclues de la consultation du dossier (cf. WALDMANN/OESCHGER, op. cit., art. 27 n° 38). Dès lors que les raisons de le garder secret ne s'étendent pas à un document dans son entier, une consultation partielle doit être accordée (par exemple en caviardant certaines indications ; cf. ATAF 2012/19 consid. 4.2 ; WALDMANN/OESCHGER, op. cit., art. 27 n° 38 ; STEPHAN C. BRUNNER, in : Auer/Müller/Schindler [éd.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, art. 27 n° 43). S'agissant des motifs susceptibles de conduire à un refus ou une restriction du droit de consulter le dossier, il convient de noter que n'importe quel intérêt public (ou privé [art. 27 al. 1 let. b PA]) opposé ne saurait suffire. Il appartient à l'autorité administrative ou, en cas de litige, au juge de déterminer, dans un cas particulier, si un intérêt concret à la
B-5149/2012 Page 18 conservation du secret l'emporte sur l'intérêt, par principe (également) important, à la consultation du dossier. Il serait inadmissible d'exclure du droit à la consultation certaines catégories de documents de façon générale. Un examen attentif et complet ainsi qu'une appréciation des intérêts en conflit doivent être entrepris par l'autorité compétente d'une manière conforme à son pouvoir d'appréciation et en tenant compte du principe de la proportionnalité (cf. ATF 115 V 297 consid. 2c ss et les réf. cit. ; BRUNNER, op. cit., art. 27 n° 9 ss et les réf. cit.). En outre, la notion d'intérêts importants, publics ou privés, employée à l'art. 27 al. 1 let. a et b PA, constitue une notion juridique indéterminée octroyant à l'autorité chargée de l'interpréter une latitude de jugement (Beurteilungsspielraum) étendue. L'admission d'intérêts importants s'opposant à l'accès au dossier n'interviendra pas d'une manière générale mais selon les spécificités du cas d’espèce (cf. ATF 117 Ib 481 consid. 7a/aa). Cependant, seuls les intérêts qualifiés l'emportant sur l'intérêt fondamental à la consultation du dossier seront à même d'en limiter la portée dans un cas particulier. Aussi, une autorité rejetant une demande de consultation des pièces sur la base de considérations générales en relation avec des intérêts à la conservation du secret se rend fautive d'un déni de justice formel (cf. arrêt du TF 2A.651/2005 du 21 novembre 2006 consid. 2.6.2 et les réf. cit. ; WALDMANN/OESCHGER, op. cit., art. 27 n° 17). Cela étant, si le refus de l'accès au dossier sans motivation substantielle va manifestement trop loin (cf. décision de l'ancienne Commission suisse de recours en matière d'asile du 20 décembre 1993, in : JAAC 59.54 consid. 4c), une motivation sommaire peut néanmoins s'avérer nécessaire et se justifier, nonobstant le large pouvoir d'appréciation de l'autorité ou l'intensité importante de l'atteinte occasionnée ; alors, l'obligation de conserver le secret conduira à renoncer à une motivation détaillée si, dans le cas contraire, des éléments de fait devant précisément demeurer secrets se verraient révélés (cf. décision du CF du 22 septembre 1997, in : JAAC 62.28 consid. 3). Dans cette hypothèse, les intérêts de la partie pourront, en cas de recours, être sauvegardés par l'autorité de recours qui a accès à toutes les pièces du dossier lui permettant de statuer en pleine connaissance de cause (cf. décision du CF du 17 août 1988 , in : JAAC 53.6 consid. 6c ; WALDMANN/OESCHGER, op. cit., art. 27 PA n° 43). La sécurité extérieure est concernée lorsque sont menacées l'existence et l'intégrité de l'indépendance d'un État, sa capacité de défendre, contre les attaques extérieures, ses frontières et son ordre constitutionnel, ainsi que son entente cordiale avec d'autres pays (cf. La sécurité par la
B-5149/2012 Page 19 coopération, Rapport du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale sur la politique de sécurité de la Suisse [RAPOLSEC 2000] du 7 juin 1999, FF 1999 6903, p. 6978). Une restriction à la consultation du dossier pour des motifs de maintien de la sécurité extérieure de la Confédération s'avère admissible selon la doctrine et la jurisprudence afin de garantir le maintien des engagements internationaux ainsi que d'entretenir de bonnes relations avec les États étrangers. Il s'agit notamment de l'intérêt qui existe à éviter de sérieuses frictions dans le cadre de la politique extérieure (par exemple, lorsque certains documents sont qualifiés de confidentiels par les coutumes ou traités internationaux) ou de celui touchant à une représentation efficace des intérêts de la Suisse vis-à-vis des autorités étrangères (cf. dans ce sens BRUNNER, op. cit., art. 27 n° 21 s. et les réf. cit.). L'on songera aussi à l'invocation de la protection de l'intérêt public au bon fonctionnement des institutions étatiques (cf. BRUNNER, op. cit., art. 27 n° 23 s. et les réf. cit.). Aussi, la restriction de la consultation doit être justifiée par une mise en danger sérieuse de la sécurité publique menaçant l'état dans son entier. 7.1.2 En l'espèce, la DDIP a porté à la connaissance des recourants le communiqué de presse du DFAE du 2 décembre 2011, la lettre de Z._______ adressée à la DDIP le 10 janvier 2012, la demande formelle de la République arabe d'Égypte à l'attention du Conseiller fédéral Didier Burkhalter du 29 février 2012, la note de transmission de l'ambassade d'Égypte adressée au DFAE du 8 mars 2012, la note de l'ambassade d'Égypte du 10 mai 2012 à l'Office fédéral de la justice avec annexe ainsi que le courrier de Z._______ à la DDIP du 25 mai 2012. De plus, elle a, dans la décision entreprise, cité l'extrait suivant d'une information de l'administration fédérale soumise au Conseiller fédéral Didier Burkhalter le 29 août 2012 : « (…) » Par ailleurs, elle a expliqué que, dans la présente procédure, il serait contradictoire d'autoriser un plein accès au dossier alors que celui-ci n'est en principe pas conféré pour les mêmes documents dans le cadre de la procédure normative. À cela s'ajoute que, selon elle, les intérêts publics de la Confédération dans ses relations bilatérales avec l'Égypte exigent que certains documents ne soient pas divulgués. L'autorité inférieure 2 souligne le fait que la majorité des documents concernés se trouve par ailleurs classifiée confidentielle au sens de l'OPrI du fait que leur divulgation peut compromettre gravement ou porter atteinte aux intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure ou dans ses relations internationales. À ses yeux, cela constitue un indice non négligeable dans l'analyse intervenue sur le sort à réserver à chaque document.
B-5149/2012 Page 20 En premier lieu, il sied de préciser que le fait que les recourants n'aient pas eu accès aux documents lors de la procédure normative ne s'avère pas pertinent dans le cadre d'une procédure administrative dont l'accès au dossier doit respecter les conditions prescrites par la PA. S'agissant en outre de la référence à l'OPrI, il y a lieu de souligner que cette ordonnance a été adoptée par le gouvernement en vertu de sa compétence d'organiser le travail de l'administration (art. 178 al. 1 Cst., art. 8 de la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration [LOGA, RS 172.010]). Dès lors, elle ne saurait restreindre les droits des particuliers découlant directement de la loi (cf. arrêt du TAF A-4500/2013 du 27 février 2014 consid. 3.6.4), à l'instar du droit de consulter le dossier découlant de la PA. Certes, elle constitue un facteur de poids dans l'examen de la demande (cf. MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, Droit administratif – Vol. 1 : Les fondements, 3 e éd., 2012, n° 7.2.4.1 p. 962 concernant une demande fondée sur la loi sur la transparence du 17 décembre 2004 [LTrans, RS 152.3]) ; la mention de la confidentialité ne saurait cependant suffire à elle seule. Qui plus est, au moins trois des six pièces transmises aux recourants en annexe à la décision entreprise s'avèrent classifiées confidentielles au sens de l'art. 6 al. 1 let. f OPrI selon les indications données par la DDIP. De surcroît, il est certes indéniable que la présente procédure s'inscrit dans un contexte international particulièrement sensible. À cet égard, on comprend aisément l'importance des relations de confiance que la Suisse peut et doit entretenir avec ses interlocuteurs de même que la nécessité pour la Confédération helvétique de préserver sa crédibilité ainsi que celle de sa place financière. La Suisse possède indiscutablement un intérêt éminent à éviter que sa place financière ne soit utilisée abusivement ; on imagine sans peine que, selon les circonstances, des intérêts publics importants puissent se trouver en jeu. Il s'agit ainsi de tenir compte de la complexité des relations diplomatiques idoines et des éventuelles conséquences difficilement prévisibles qu'une divulgation, même partielle, des pièces confidentielles du dossier pourrait receler sur lesdites relations. Cela étant, on cherche en vain, dans les déterminations de la DDIP tout élément susceptible de renseigner − même sommairement − sur la nature de ces intérêts dans le cas particulier de l'accès au dossier. L'autorité inférieure 2 se contente pour l'essentiel de reprendre la terminologie employée à l'art. 27 al. 1 let. a PA, relatant que la divulgation des informations peut compromettre gravement ou porter atteinte aux intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure ou dans ses
B-5149/2012 Page 21 relations internationales et invoquant les intérêts publics de la Confédération dans ses relations bilatérales avec l'Égypte. Pourtant, la notion de sécurité extérieure se présente comme une notion juridique indéterminée englobant un vaste champ d'application ; elle nécessite dès lors d'être explicitée, ce que la DDIP a omis d'entreprendre. Or, l'application des art. 27 et 28 PA ne saurait avoir pour conséquence que la partie se verrait privée de toute information relative aux pièces servant de moyens de preuve dans la décision dont elle doit faire l'objet et aux motifs de cette restriction. De même, à la lecture de la décision, il appert que l'autorité inférieure 2 s'est abstenue de toute pesée des intérêts entre ceux de la Confédération au maintien du secret et celui, également important, des recourants à la consultation des pièces. Certes, les exigences de motivation peuvent également être réduites en fonction de la nature des informations visées ; néanmoins, la motivation ne saurait être restreinte au point que toute explication ferait défaut ainsi que cela ressort de la décision et de la réponse de la DDIP. Au demeurant, si le Tribunal de céans a certes été mis en possession des pièces en cause, il n'a pas été davantage renseigné sur les raisons de la restriction. 7.1.3 Dans ces circonstances, force est de constater que la DDIP n'a pas démontré l'existence de l'un des motifs prévu par l'art. 27 PA autorisant une restriction du droit de consulter le dossier. 7.2 L'art. 28 PA, applicable en présence de motifs justifiant une restriction du droit d'accès au dossier conforme à l'art. 27 PA, dispose qu'une pièce dont la consultation a été refusée à la partie ne peut être utilisée à son désavantage que si l'autorité lui en a communiqué, oralement ou par écrit, le contenu essentiel se rapportant à l'affaire et lui a donné en outre l'occasion de s'exprimer et de fournir des contre-preuves (cf. arrêts du TAF B-6980/2011 du 3 juillet 2012 consid. 4.3 et B-5469/2010 du 7 décembre 2010 consid. 4.2.7) ; ces deux conditions se présentent de manière cumulative (cf. WALDMANN/OESCHGER, op. cit., art. 28 n° 5). Il découle de la formulation de la norme précitée, d'une part, que l'autorité chargée de statuer sur une demande d'accès au dossier doit expressément informer la partie d'une éventuelle restriction ; d'autre part, il lui appartient de s'exécuter avant la décision finale dès lors qu'elle est tenue de donner à la partie concernée l'occasion de s'exprimer et de fournir les contre-preuves (cf. BRUNNER, op. cit., art. 28 n° 7 ; arrêt du TF 1C_74/2008 du 14 mai 2008 consid. 2). En tout état de cause, le refus de consulter une pièce constitue une atteinte grave au droit d'être entendu que les garanties découlant de l'art. 28 PA ne peuvent combler que partiellement. Cette pratique doit donc rester exceptionnelle et le refus de
B-5149/2012 Page 22 consulter une pièce s'apprécie d'une manière restrictive (cf. arrêt du TAF A-4232/2013 du 17 décembre 2013 consid. 3.1.3). En l'espèce, il est constant que les recourants n'ont pas été entendus avant leur inscription à l'annexe à l'O-Égypte en date du 4 septembre 2012. Par ailleurs, les recourants ont formé, le 17 septembre 2012, une demande de reconsidération et d'accès au dossier ; la DDIP a statué le 17 décembre 2012 dans une décision rejetant la demande de reconsidération traitée comme demande de radiation et n'octroyant qu'un accès partiel au dossier. À la lecture des pièces produites dans le cadre de la présente procédure, il n'apparaît pas que les recourants aient été invités à se déterminer sur une restriction de leur droit d'accès au dossier selon l'art. 27 PA et à fournir des contre-preuves conformément aux impératifs de l'art. 28 PA ni même qu'ils auraient été informés du fait que la DDIP envisageait une telle restriction. Ils n'ont pas non plus été mis en possession d'un bordereau de pièces. En conséquence, il sied de constater que les recourants n'ont pas pu bénéficier des droits découlant de l'art. 28 PA, n'ayant pas été informés de la restriction à leur droit de consulter le dossier ni invités à déposer une détermination ou des moyens de preuve. 7.3 Il découle de l'ensemble de ce qui précède que l'autorité inférieure 2 a refusé aux recourants la consultation de la demande d'entraide sans démontrer de manière substantielle l'existence d'un motif prévu par l'art. 27 al. 1 PA ni respecter les exigences posées par l'art. 28 PA. Dans ces circonstances, il y a lieu d'admettre que le droit d'être entendu des recourants a été violé dans le cadre de la procédure auprès de l'autorité inférieure 2. 8. Le droit d'être entendu représente une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (cf. ATF 126 V 130 consid. 2b, 125 I 113 consid. 3). Une telle violation, si elle s'avère de moindre gravité, peut cependant, à titre exceptionnel (cf. ATF 126 I 68 consid. 2), être considérée comme guérie au cours de la procédure de recours, en particulier lorsque l'autorité complète les motifs ayant guidé sa décision et le recourant est invité, par un second échange d'écritures, à se prononcer à ce sujet (cf. LORENZ KNEUBÜHLER, in : Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, art. 35 n o 19 ss), lorsque la
B-5149/2012 Page 23 cognition de l'instance de recours ne se trouve pas limitée par rapport à celle de l'instance inférieure et qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le recourant (cf. ATF 126 V 130 consid. 2b, 124 II 132 consid. 2d ; arrêt du TAF B-1621/2008 du 3 juillet 2008 consid. 6). En l'espèce, il faut tout d'abord bien reconnaître que la violation du droit d'être entendu constatée précédemment, pour les motifs déjà invoqués, apparaît difficilement susceptible d'être qualifiée de mineure de sorte que le mécanisme de la guérison ne peut trouver application. Quand bien même il le serait, la violation du droit d'être entendu des recourants précédemment établie ne saurait être considérée comme guérie dans le cadre de la présente procédure de recours puisque l'autorité inférieure 2 n'a pas donné davantage les clés de son appréciation ; subséquemment, les recourants n'ont pu convenablement non plus se déterminer à ce sujet. 9. L'autorité inférieure dispose d'une certaine marge d'appréciation s'agissant d'interpréter les notions juridiques indéterminées susceptibles de conduire à une restriction du droit d'accès au dossier, que le Tribunal administratif fédéral doit respecter en faisant preuve de retenue. De plus, il n'est pas exclu que la DDIP avance encore des éléments probants à son interprétation de l'art. 27 al. 1 let. a PA. Dans ces circonstances et eu égard au contexte international sensible décrit précédemment (cf. supra consid. 7.1.2), il convient de ne pas accorder l'accès aux documents mais de renvoyer l'affaire à la DDIP afin qu'elle se penche une nouvelle fois sur la restriction au droit de consulter le dossier des recourants. En conséquence, point n'est besoin d'entrer en matière sur les griefs matériels. 10. Dans ces circonstances, le recours doit être admis pour ce motif. Partant, la décision de la DDIP du 17 décembre 2012 est annulée et l'affaire lui est renvoyée afin qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des considérants. 11. 11.1 Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
B-5149/2012 Page 24 procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1 ère phrase et 4 FITAF). Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées (art. 63 al. 2 PA). Vu l'issue de la procédure, soit d'une part l'irrecevabilité (B-5149/2012) et d'autre part l'admission du recours dans le sens des considérants (B-505/2013), tenant compte de la valeur litigieuse se montant à environ CHF (…), les frais de procédure à hauteur de 5'000 francs doivent être mis à charge des recourants. Ce montant sera prélevé sur l'avance de frais de 50'000 francs versée par les recourants le 30 novembre 2012 ; le solde leur sera restitué dès l'entrée en force du présent arrêt. 11.2 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement obtenu gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al. 1 PA). La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige (art. 7 al. 1 FITAF). Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion (art. 7 al. 2 FITAF). Les dépens comprennent les frais de représentation et les éventuels autres frais nécessaires de la partie (art. 8 FITAF). Les frais de représentation comprennent notamment les honoraires d'avocat (art. 9 al. 1 let. a FITAF) lesquels sont calculés en fonction du temps nécessaire à la défense de la partie représentée (art. 10 al. 1 FITAF) ; le tarif horaire des avocats est de 200 francs au moins et de 400 francs au plus (art. 10 al. 2 FITAF). Les parties qui ont droit aux dépens doivent faire parvenir au Tribunal, avant le prononcé, un décompte détaillé de leurs prestations, à défaut duquel le Tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier (art. 14 al. 1 et 2 FITAF). In casu, la défense des recourants a nécessité les services d'un avocat dûment mandaté par procuration à cet effet et a impliqué plusieurs échanges d'écritures. Aucun décompte n'a été transmis au Tribunal de céans. En tenant compte du barème précité et de l'issue de chacun des deux recours, une indemnité fixée à 14'000 francs, TVA comprise, est équitablement allouée aux recourants à titre de dépens. Ces dépens sont mis à la charge de la DDIP (art. 64 al. 2 PA).
B-5149/2012 Page 25 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours du 28 septembre 2012 (B-5149/2012) est irrecevable. 2. Le recours du 31 janvier 2013 (B-505/2013) est admis dans le sens des considérants. 3. Partant, la cause est renvoyée à la DDIP pour qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des considérants. 4. Les frais de procédure, d'un montant de 5'000 francs, sont mis à la charge des recourants et sont prélevés sur l'avance de frais de 50'000 francs déjà versée. Le solde de 45'000 francs sera restitué aux recourants dès l'entrée en force du présent arrêt. 5. Un montant de 14'000 francs (TVA comprise) à titre de dépens est alloué aux recourants et mis à la charge de la DDIP.
B-5149/2012 Page 26 6. Le présent arrêt est adressé : – aux recourants (acte judiciaire ; annexes : formulaires "adresse de paiement") ; – à l'autorité inférieure 1 (n° de réf. RS 946.231.132.1 ; acte judiciaire) ; – à l'autorité inférieure 2 (n° de réf. RS 946.231.132.1 ; acte judiciaire).
Le président du collège : La greffière : Jean-Luc Baechler Fabienne Masson
Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition : 30 juillet 2014