Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour II B-4929/2014
Arrêt d u 1 9 novembre 2014 Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège), Ronald Flury et Philippe Weissenberger, juges, Fabienne Masson, greffière.
Parties
X._______ Corp., représentée par Maître Olivier Carrard, avocat, recourante,
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet
Entraide administrative internationale.
B-4929/2014 Page 2 Faits : A. Par requête datée du 25 novembre 2013, la Securities and Exchange Commission américaine (ci-après : SEC) a sollicité l'assistance administrative de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) après avoir ouvert une enquête en raison d'une potentielle manipulation de marché de type « pump and dump » en lien avec le titre de la société A._______ Corp. (ci-après : A._______). Celleci est active dans le domaine de la prospection, la production ainsi que le développement de pétrole et de gaz naturel (…). Le titre A._______ est coté sur le marché américain de gré à gré (« over the counter US »). A.a La SEC a requis des renseignements en relation avec les comptes au nom de diverses sociétés, notamment X._______ Corp. (ci-après : X._______ ou la recourante), auprès de B._______ SA (ci-après : B._______ SA ou la banque). Elle a indiqué soupçonner certaines personnes, y compris des entités faisant affaires en Suisse, ou leurs clients d'avoir participé à cette manipulation. Elle a exposé avoir appris que A._______ aurait, d'avril à juillet 2013, diffusé des informations potentiellement fausses ou trompeuses et, de surcroît, été l'objet d'une campagne de promotion douteuse. Elle s'est référée à un communiqué de presse du 29 avril 2013 annonçant les conclusions d'une étude géologique préliminaire sur une propriété louée par A._______ à I._______, étant précisé que, selon ladite étude, cette propriété pouvait représenter des réserves récupérables de pétrole d'environ (…) millions de barils. La SEC a relevé qu'à compter de cette date, A._______ a émis douze autres communiqués suivant un modèle commun à de nombreux schémas de « pump and dump » ; elle a expliqué que ces communiqués ne contenaient aucune information sur les puits actuellement détenus par A._______ mais vantaient les spécificités des propriétés de grandes compagnies pétrolières voisines ; elle a souligné que ce procédé visait à créer, au moyen d'indications guère vérifiables, l'apparence d'une activité opérationnelle en cours significative. Elle a relevé que, durant la même période, A._______ a fait l'objet d'une campagne de promotion pour un coût de USD 3 millions ; différents comptes rendus établis par C._______ et D._______ ont été largement distribués les 29 avril, 6 mai et 24 mai 2013, invitant notamment les investisseurs à acquérir immédiatement des titres A._______. La SEC a en outre indiqué que le volume des transactions sur le titre A._______ était passé de (…) le 25 avril à (…) le 29 avril 2013, soit à la date de la diffusion du premier communiqué de presse et de celle du premier compte rendu. Le prix de l'action a, quant à
B-4929/2014 Page 3 lui, passé de USD (…) à USD (…) ; le 30 avril 2013, le volume du titre a augmenté à (…) pour un prix de USD (…) ; entre le début de la campagne (…) et la suspension des opérations requises par la SEC (…), le prix du titre a augmenté de (…) %. La SEC a déclaré soupçonner les sociétés fondatrices de A._______ de se présenter comme des sociétés écrans. De plus, elle a fait savoir qu'elle détenait des informations révélant que la campagne publicitaire de D._______ avait été financée en partie par X._______ à hauteur de USD 500'000, versés en trois fois les 18 avril, 1 er mai et 2 mai 2013 de son compte auprès de la B._______ SA. En outre, mentionnant les dispositions légales à la base de sa requête (section 17(a) du Securities Act de 1933 et section 10(b) du Securities Exchange Act de 1934 ainsi que la directive 10b-5 y afférente), la SEC a précisé que les informations requises devaient lui permettre d'établir l'identité des personnes ayant au final profité de la vente des titres A._______, ce qui permettrait de déterminer leur responsabilité dans la communication d'informations fausses ou trompeuses et, en conséquence, leur rôle dans une possible manipulation de marché. La SEC a, dans sa requête, demandé que certaines informations lui soient transmises, notamment l'identité des titulaires de comptes, les documents d'ouverture de comptes, les relevés mensuels du 1 er juillet 2012 au 30 juin 2013 ainsi que la correspondance échangée durant cette même période. A.b Donnant suite à cette demande, la FINMA a, par courrier du 5 décembre 2013, enjoint B._______ SA de lui transmettre notamment, pour la période du 1 er juillet 2012 au 30 juin 2013, les informations et pièces énumérés concernant tous les comptes et transactions identifiés dans les annexes à la demande, soit entre autres les documents d'ouverture de compte et de dépôt de titres, les documents « know your customer » (y c. le profil du client) ainsi que les documents « compliance », un tableau relatif aux transactions sur le titre pour chaque client ainsi que les copies d'éventuels certificats d'actions, l'identité des donneurs d'ordre des transactions, la copie des ordres correspondants ou les tirages des ordres lors de l'enregistrement, les relevés mensuels ou périodiques, les pièces justificatives de tous les versements au débit ou au crédit de USD 5'000 ou plus, les relevés bancaires présentant le solde actuel de même que l'entier de la correspondance. A.c Par courrier du 9 janvier 2014, B._______ SA a transmis à la FINMA les informations requises. Il en ressort que l'ayant droit économique du compte de la société est constitué par E._______ Trust ; que, selon le
B-4929/2014 Page 4 formulaire « T », F._______ est aussi bien le settlor que l'ayant droit économique du trust ; que G._______ SA en est le protector ; qu'en avril 2013, celle-ci a requis la clôture du compte dès lors que son solde aurait atteint zéro en invoquant que le compte ne s'avérait plus nécessaire au client en raison des frais encourus. Il apparaît au demeurant, à la lecture des extraits de compte produits, que X._______ a effectué trois versements en faveur de D._______ à hauteur de USD 150'087.70 le 18 avril 2013, de USD 100'087.80 le 1 er mai 2013 et de USD 250'087.50 le 2 mai 2013. A.d Par courrier du 6 février 2014 adressé à X._______ par l'intermédiaire de la banque, la FINMA l'a informée de la demande d'entraide, indiquant considérer que les conditions s'avéraient remplies. Elle lui a fixé un délai pour lui faire savoir si elle renonçait à une décision formelle et, dans le cas contraire, à en exposer les motifs et à faire élection de domicile en Suisse. A.e Dans sa détermination du 11 avril 2014, X._______ a indiqué ne pas partager l'analyse de la FINMA, soulignant en particulier qu'elle n'avait jamais détenu d'actions A._______. Par gain de paix, elle a toutefois déclaré consentir au transfert du dossier la concernant à la SEC à condition que soient retirés le document « profil client », le formulaire « T » et le passeport annexé ainsi que toutes indications relatives à des virements bancaires au crédit ou au débit du compte sous enquête non liées à l'une des sociétés nommées dans la requête de la SEC ; elle a expressément autorisé la transmission de tous les autres éléments du dossier. Se fondant sur la protection constitutionnelle de la sphère privée, le principe de la proportionnalité de même que la pratique de l'Administration fédérale des contributions (AFC) caviardant d'office les relevés bancaires, elle a estimé que sa proposition permettrait de traiter la requête d'entraide dans le respect de la loi. A.f Par courrier du 30 avril 2014, la FINMA a affirmé ne pas se trouver en mesure d'entrer en matière sur la proposition de caviardage, impartissant un ultime délai à X._______ pour lui soumettre une prise de position finale et définitive après quoi une décision serait rendue. A.g En date du 10 juin 2014, la recourante a annoncé s'opposer formellement à la transmission de l'intégralité du dossier à la SEC, contestant toute implication dans une quelconque manipulation de marché et se prévalant de sa qualité de tiers non impliqué. Considérant que la transmission à la SEC de l'intégralité des documents se révélerait
B-4929/2014 Page 5 clairement disproportionnée et violerait la protection constitutionnelle de la sphère privée, elle a exigé qu'une décision lui soit notifiée. B. Par décision du 21 août 2014, la FINMA a accordé l'entraide administrative à la SEC et accepté de lui communiquer les informations et documents remis par B._______ SA tout en lui demandant de les traiter de façon confidentielle conformément à l'accord multilatéral portant sur la consultation, la coopération et l'échange d'informations (MMoU) de l'Organisation internationale des commissions de valeurs (OICV). Elle a, de surcroît, expressément attiré l'attention de la SEC sur le fait que ces informations et documents pouvaient être utilisés exclusivement pour la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en valeurs mobilières ou retransmis, à cet effet uniquement, à d'autres autorités, tribunaux ou organes ; en outre, il a été précisé que toute utilisation ou transmission desdites informations et documents à d'autres fins exigeait l'autorisation préalable de la FINMA. C. Par mémoire du 4 septembre 2014, mis à la poste le même jour, X._______ a formé recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à son annulation et au rejet de la demande d'entraide administrative de la SEC ainsi qu'au refus de communiquer toutes les informations ou documents la concernant. À titre subsidiaire, elle demande qu'il soit fait interdiction à la FINMA de communiquer le « profil client », le formulaire « T » et le passeport annexé ainsi que les indications relatives à des virements bancaires au crédit ou au débit du compte sous enquête non liés à l'une des sociétés nommées dans la requête de la SEC du 25 novembre 2013. Plus subsidiairement, elle requiert le renvoi du dossier à l'autorité inférieure pour nouvelle décision au sens des considérants. À l'appui de ses conclusions, la recourante se plaint d'une constatation inexacte et incomplète des faits, l'autorité inférieure ayant accordé l'entraide administrative à la SEC alors que celle-ci ne précise pas les bases sur lesquelles l'enquête a été ouverte ni ne fournit de documents officiels lui ayant permis d'établir les annexes à sa demande ; elle reproche à l'autorité inférieure de n'avoir pas requis des informations complémentaires auprès de la SEC ou, à tout le moins, des documents permettant d'établir la provenance des informations fournies par l'autorité
B-4929/2014 Page 6 américaine. En outre, elle se prévaut de sa qualité de tiers non impliqué. Enfin, elle estime que la transmission du « profil client », du formulaire « T » ainsi que des extraits de compte de X._______ viole le principe de la proportionnalité. D. Invitée à se déterminer sur le recours, l'autorité inférieure a conclu à son rejet, sous suite de frais, dans la mesure de sa recevabilité au terme de ses remarques responsives du 25 septembre 2014. E. En date du 13 octobre 2014, la recourante a fait savoir qu'elle n'avait pas de remarques supplémentaires à formuler. Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle nécessaire. Droit : 1. Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 1.1 À teneur de l'art. 38 al. 5 de la loi sur les bourses du 24 mars 1995 (LBVM, RS 954.1), la décision de la FINMA de transmettre des informations à l'autorité étrangère de surveillance des marchés financiers peut, dans un délai de 10 jours, faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral. L'acte attaqué constitue une décision de la FINMA au sens de l'art. 5 al. 1 let. a PA accordant l'assistance administrative à une autorité étrangère de surveillance des marchés financiers. Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le présent recours. 1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, est spécialement atteinte par la décision et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11 et 52 al. 1 PA de
B-4929/2014 Page 7 même que l'art. 38 al. 5 LBVM), ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. Le recours est ainsi recevable. 2. À teneur de l'art. 38 al. 2 LBVM, la FINMA ne peut transmettre aux autorités étrangères de surveillance des marchés financiers des informations et des documents liés à l'affaire non accessibles au public qu'aux conditions cumulatives suivantes : – ces informations sont utilisées exclusivement pour la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en valeurs mobilières, ou sont retransmises à cet effet à d'autres autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ; – les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou le secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant réservées (let. b ; exigence de la confidentialité). Par ailleurs, l'art. 38 al. 4 LBVM prescrit que la procédure d'assistance administrative est menée avec diligence ; la FINMA respecte le principe de la proportionnalité. Or, la SEC constituant une autorité de surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM, l'entraide administrative peut donc lui être accordée. Elle satisfait en effet pleinement aux exigences de confidentialité et de spécialité imposées par la LBVM (cf. ATF 126 II 126 consid. 6a/aa, arrêt du TF 2A.13/2007 du 3 septembre 2007 consid. 5 ; arrêt du TAF B-6868/2013 du 3 mars 2014 consid. 3). 3. La recourante se plaint d'une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents. Admettant que les conditions habilitant l'autorité inférieure à donner suite à une requête d'entraide administrative ne s'avèrent pas particulièrement strictes, elle estime qu'il y a néanmoins lieu d'exiger à son endroit qu'elle vérifie dans chaque cas d'espèce si les faits présentés dans la requête d'entraide ne sont pas inexacts, incomplets ou contradictoires et qu'elle s'assure qu'ils soient suffisamment plausibles. Notant que la SEC n'a produit que quelques pièces ne permettant pas de déterminer la source principale de l'information qu'elles contiennent, elle
B-4929/2014 Page 8 reproche à la FINMA d'avoir octroyé l'entraide alors que la SEC n'indique pas les bases sur lesquelles l'enquête américaine a été ouverte. Selon elle, l'autorité inférieure aurait dû requérir des informations ou moyens de preuve complémentaires. La recourante considère que la seule augmentation du prix d'un titre ou du volume traité ne peut conduire à conclure − tout simplement − qu'une infraction a été commise. Elle en déduit que la décision doit être annulée déjà pour ce motif. Rappelant la jurisprudence en la matière, l'autorité inférieure estime difficile, sur ce point, de comprendre en quoi l'identification de l'éventuel auteur des dénonciations à la SEC remettrait en cause la véracité des faits présentés dans la requête ; elle relève que l'importance revêtue par cet aspect dans le cadre de l'examen des conditions d'octroi de l'entraide n'a pas été démontrée. S'agissant de la liste des transactions suspectes fournie par la SEC, elle note que leur origine n'avait pas à être établie dès lors que la recourante n'a jamais contesté leur véracité tout au long de la procédure, ajoutant que les documents bancaires relatifs à la recourante attestent l'exactitude des informations à disposition de la SEC. 3.1 La constatation des faits effectuée par l'autorité compétente se révèle incomplète lorsque toutes les circonstances de fait et les moyens de preuve déterminants pour la décision n'ont pas été pris en compte ; elle est inexacte lorsque l'autorité a omis d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces par exemple (cf. BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2000, p. 395 s.). Sont déterminants au sens de la disposition précitée les faits décisifs pour l'issue du litige (cf. BENJAMIN SCHINDLER, in : Auer/Müller/Schindler [éd.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, art. 49 n° 29). Dans le domaine de l'entraide administrative, l'autorité requérante doit exposer un état de fait laissant apparaître un soupçon initial d'infraction justifiant sa demande ; cette exigence découle du principe de la proportionnalité ancré à l'art. 38 al. 4 LBVM. On ne saurait toutefois attendre que, à ce stade de la procédure, l'état de fait présenté ne souffre d'aucune lacune ou d'éventuelles contradictions. En effet, une telle condition s'avérerait en désaccord avec les buts de l'entraide administrative internationale dès lors que cette dernière vise précisément à clarifier, au moyen des informations aux mains de l'autorité requise, les éléments obscurs au moment de la requête (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-1589/2008 du 2 juin 2008 consid. 6.1 et les réf. cit.).
B-4929/2014 Page 9 En principe, l'autorité requérante n'est pas tenue de présenter des preuves concrètes étayant ses soupçons, cela d'autant moins lorsque les circonstances en question sont publiques − comme des cours d'actions cotées et autres informations disponibles sur Internet − et que rien n'indique que les faits exposés par l'autorité soient factices (cf. ATAF 2011/14 consid. 5.4.2). Pour sa part, l'autorité requise doit uniquement examiner s'il existe suffisamment d'indices de possibles manquements aux obligations légales et réglementaires ou distorsions du marché ; elle n'est pas tenue de procéder à des recherches supplémentaires (cf. arrêt du TF 2A.162/2001 du 10 juillet 2001 consid. 4b). Elle n'a pas non plus à soupeser la véracité des faits présentés dans la demande ; en effet, dans la mesure où ceux-ci ne sont pas manifestement inexacts, incomplets ou contradictoires, elle se trouve liée par les faits constatés dans la requête (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-658/2009 du 23 avril 2009 consid. 5.1) ; en outre, il y a lieu de présumer jusqu'à preuve du contraire que l'autorité requérante se comporte de bonne foi et ne présente pas à la FINMA des informations fausses (cf. ATAF 2011/14 consid. 2 et les réf. cit.). L'assistance administrative ne peut être refusée que si les actes requis s'avèrent sans rapport avec d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et manifestement impropres à faire progresser l'enquête de sorte que ladite demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve (« fishing expedition » ; cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit. ; arrêt du TF 2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.2). En ce qui concerne de possibles manipulations de cours, l'exigence d'un soupçon initial doit être considérée comme satisfaite lorsque les transactions concernées se trouvent en relation temporelle avec un développement suspect du marché (cf. arrêt du TF 2A.494/2004 du 17 novembre 2004 consid. 4.2 ; B-658/2009 consid. 5.1 et les réf. cit.). 3.2 Il sied, en premier lieu, de déterminer si la requête d'entraide du 25 novembre 2013 s'avère effectivement fondée. À cet égard, il appert que la SEC − dont il n'y a pas lieu de mettre en doute les affirmations (cf. supra 3.1) − y a indiqué l'existence d'un communiqué de presse daté du 29 avril 2013 ; celui-ci annonçait les conclusions d'une étude géologique préliminaire sur une propriété que A._______ avait louée à I._______, soulignant que, selon ladite étude, cette propriété pouvait représenter des réserves récupérables de pétrole d'environ (…) millions de barils. Elle a exposé, de manière chiffrée, que le cours et le volume du titre A._______ ont augmenté de manière significative entre le 25 et le
B-4929/2014 Page 10 30 avril 2013, soit passant de (…) à (…) pour un prix augmentant de USD (…) à USD (…). Sur la base de ces indications et contrairement à ce qu'estime la recourante, il convient d'admettre l'existence d'une variation de cours inhabituelle. De plus, il appert que les trois transferts effectués par la recourante les 18 avril (USD 150'087.70), 1 er mai (USD 100'087.80) et 2 mai 2013 (USD 250'087.50) depuis son compte auprès de B._______ SA et identifiés par la SEC se situent durant une période sensible puisqu'ils se trouvent indubitablement en relation temporelle étroite avec la variation évoquée précédemment. Or, justement, une variation du cours des titres durant une période sensible constitue déjà un indice suffisant de distorsion du marché de nature à justifier l'octroi de l'entraide. S'agissant d'éventuelles lacunes dans l'état de fait présenté dans la demande d'entraide − ce que la recourante n'invoque au demeurant pas −, elles ne s'avéreraient pas incompatibles avec l'octroi de l'entraide. En effet, il importe peu que l'état de fait censé expliquer le soupçon initial soit exhaustif et ne laisse place à d'autres explications que celles suspectées par l'autorité requérante ; c'est au contraire ce que l'enquête doit justement permettre de clarifier. À cet égard, l'entraide doit être refusée faute de soupçon initial valable lorsque les faits allégués paraissent manifestement erronés ou contradictoires ; sinon, l'autorité requise se verra liée aux faits tels que présentés. In casu, rien n'indique que les informations présentées par la SEC se révéleraient incorrectes ou contradictoires – a fortiori de manière manifeste − de sorte qu'il n'y a pas lieu de les remettre en question. En outre, il convient certes de donner raison à la recourante lorsqu'elle déclare que la seule augmentation du prix d'un titre ou du volume traité ne peut conduire à conclure qu'une infraction a été commise ; cela étant, elle perd de vue que, dans le cadre de la présente procédure d'entraide administrative internationale, il n'appartient pas à l'autorité requise de se pencher sur l'existence d'une éventuelle infraction. Il incombera à la SEC uniquement de contrôler, sur la base de ses propres investigations ainsi que des informations qui lui auront été transmises par la FINMA, si ses craintes initiales de possibles distorsions du marché sont ou non fondées (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.2, 127 II 142 consid. 5c). Pour ces mêmes motifs, l'autorité inférieure chargée de se prononcer sur l'octroi de l'entraide administrative ne se voit pas tenue d'examiner si les indices de possibles distorsions du marché justifiant la requête s'avèrent confirmés ou infirmés par les informations et les explications recueillies à la demande de l'autorité requérante.
B-4929/2014 Page 11 Pour le reste, la SEC − autorité de surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM (cf. supra consid. 2) − a expressément invoqué les bases légales fondant sa requête, soit la section 17(a) du Securities Act de 1933 ainsi que la section 10(b) du Securities Exchange Act de 1934 et la directive 10b-5 y afférente. 3.3 Sur le vu de ce qui précède, il appert que l'état de fait exposé par l'autorité requérante suffit à établir le soupçon initial nécessaire à l'octroi de l'entraide administrative et que, partant, le grief de la recourante quant à la constatation inexacte et incomplète des faits doit être rejeté. Dans ces circonstances, la SEC pouvait légitimement demander à la FINMA des précisions sur les transactions en cause. 4. La recourante se prévaut de sa qualité de tiers non impliqué, notant que l'ayant droit économique de la société X._______ est E._______ Trust dont le settlor et l'ayant droit économique se nomme F._______. Elle souligne qu'il ressort de la requête que ce dernier ne se trouve pas désigné par l'enquête. L'autorité inférieure relève pour sa part qu'il importe peu que la requête ne vise expressément ni la recourante ni une ou plusieurs personnes liées à sa relation bancaire pour que l'entraide soit accordée ; elle note le lien temporel entre les transactions effectuées pour le compte de la recourante et le développement suspect du marché. 4.1 À teneur de l'art. 38 al. 4 LBVM, la transmission d'informations concernant des personnes qui, manifestement, ne sont pas impliquées dans l'affaire faisant l'objet d'une enquête est exclue. La jurisprudence a précisé que, d'une manière générale, la simple éventualité qu'un compte pourrait avoir servi, même à l'insu des personnes titulaires, à commettre une infraction suffit, en principe, à exclure la qualité de tiers non impliqué (cf. ATAF 2008/66 consid. 7.2 ; arrêt du TF 2A.701/2005 du 9 août 2006 consid. 4.2, ATF 126 II 126 consid. 6a/bb). En revanche, la transmission de données relatives aux clients d'une banque peut être inadmissible s'il existe un mandat de gestion de fortune (écrit) clair et sans équivoque ‒ par exemple un mandat discrétionnaire de gestion de fortune ‒ et qu'aucune autre circonstance n'indique que le client, sur le compte duquel les transactions suspectes ont été effectuées, pourrait avoir été mêlé lui-même d'une manière ou d'une autre à ces transactions litigieuses (cf. ATF 127 II 323 consid. 6b/aa, arrêt du TF 2A.12/2007 du 17 avril 2007 consid. 4.2 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-1023/2009 du 5 mai 2009 consid. 6.1 et les réf. cit.). Le Tribunal fédéral a posé l'exigence d'un rapport de gestion de fortune clair, écrit et sans équivoque
B-4929/2014 Page 12 afin d'éviter les difficultés et les malentendus dans la détermination de manière précise des relations entre les personnes en cause (cf. arrêt du TF 2A.3/2004 du 19 mai 2004 consid. 5.3.2). Il appartient toutefois au client concerné de démontrer qu'il n'a nullement été mêlé d'une manière ou d'une autre aux transactions en cause, celles-ci ayant été effectuées à son insu dans le cadre d'un mandat de gestion discrétionnaire (cf. ATAF 2007/28 consid. 6.4 et les réf. cit., arrêts du TAF B-168/2008 consid. 6.1 et B-1589/2008 consid. 7.1). 4.2 Or, il est constant que la recourante détient le compte duquel ont été opérés les trois versements en faveur de D._______ les 18 avril, 1 er mai et 2 mai 2013 tels qu'identifiés par la SEC dans sa requête d'entraide. Par ailleurs, il est établi que ces versements se trouvent bien en lien temporel avec une éventuelle manipulation du cours du titre A._______ (cf. supra consid. 3.2). En outre, la recourante − à qui il appartient finalement de démontrer qu'elle n'a nullement été mêlée d'une manière ou d'une autre aux transactions en cause − ne fait pas valoir que les transactions aient été accomplies à son insu. Elle ne se présente dès lors déjà pas comme un tiers non impliqué au sens de la jurisprudence. Le fait que le settlor et ayant droit économique de E._______ Trust, lui-même ayant droit économique de la recourante, ne serait pas directement visé par la demande d'entraide, ne s'avère pas susceptible de modifier cette constatation. 4.3 Il découle de ce qui précède que la recourante ne saurait se prévaloir de la qualité de tiers non impliqué pour faire obstacle à la transmission d'informations la concernant dans le cadre de l'entraide administrative internationale requise par la SEC. 5. La recourante se plaint d'une violation du principe de la proportionnalité en rapport avec l'étendue des informations que la FINMA entend transmettre à la SEC. Elle considère que la communication à la SEC du document « profil client », du formulaire « T » et du passeport annexé ainsi que des indications relatives à des virements bancaires au crédit ou au débit du compte sous enquête qui ne présentent pas un lien avec l'une des sociétés nommées dans la requête de la SEC ne se justifie pas. 5.1 L'entraide administrative ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par l'autorité requérante. En général, il suffit que celle-ci démontre de manière adéquate que les informations requises sont de nature à servir à
B-4929/2014 Page 13 l'avancement de son enquête (cf. B-1023/2009 consid. 7.1 et les réf. cit.). La question de savoir si les renseignements demandés se révèlent nécessaires ou simplement utiles à la procédure étrangère est en principe laissée à l'appréciation de l'autorité requérante ; l'autorité requise ne dispose généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer sur l'opportunité d'administrer des preuves déterminées dans la procédure menée à l'étranger si bien que, sur ce point, elle ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité étrangère chargée de l'enquête (cf. ATAF 2009/16 consid. 4.3). Par ailleurs, la FINMA est autorisée à compléter spontanément une demande d'entraide avec les renseignements lui semblant utiles sous l'angle du droit de la surveillance, dans la mesure où ces renseignements paraissent pouvoir servir à la procédure étrangère et qu'ils ont un rapport objectif avec elle (cf. arrêt 2A.12/2007 consid. 5.1 et les réf. cit.). 5.2 S'agissant du formulaire « T », la recourante note que l'argumentation de la FINMA suggérerait que la structure du trust s'avérerait insolite, ce qui n'est pas le cas et ne permet pas de conclure que des comportements illégaux fussent perpétrés. La FINMA estime que la transmission de l'identité des personnes figurant sur le formulaire « T » semble en lien direct avec la procédure et utile à l'avancement de l'enquête de la SEC à qui il incombera de faire toute la lumière sur la réelle implication des personnes en cause. Quant au « profil client », la recourante déclare que quand bien même il fasse partie intégrante des documents d'ouverture de compte expressément requis par la SEC, cela ne suffit pas encore à sa transmission ; elle ajoute ne pas comprendre les raisons pour lesquelles les informations contenues dans le « profil client » seraient intéressantes pour la SEC, ce que la FINMA n'expliquerait pas non plus. De son côté, celle-ci considère que la transmission dudit profil ne se révèle pas manifestement impropre à faire progresser l'enquête de la SEC dès lors qu'il donne de précieuses informations sur l'origine des fonds, le secteur d'activités du détenteur de compte ainsi que la raison de la demande d'ouverture de compte. Il ressort de la requête d'entraide du 25 novembre 2013 que la SEC sollicite l'ensemble des documents d'ouverture de compte, y compris le formulaire « T » dont le contenu apparaît comme un ensemble d'informations relatives au trust lui-même. Il n'en va pas différemment du « profil client ». Rien n'indique à ce stade que ces documents et les informations qu'ils contiennent se révéleraient impropres à faire progresser l'enquête, ce qui suffit à en autoriser la transmission. De surcroît, ainsi que cela a déjà été précisé par la jurisprudence du Tribunal
B-4929/2014 Page 14 de céans, il ne s'agit pas in casu de déterminer uniquement l'identité des personnes au bénéfice du pouvoir de disposer des biens déposés sur le compte bancaire et ayant potentiellement acquis des titres. Au contraire, il convient également de faire la lumière sur l'existence possible d'un mécanisme frauduleux par nature potentiellement complexe. Dans ces circonstances et ainsi que l'a rappelé l'autorité inférieure, il apparaît opportun que la SEC connaisse l'identité de tous les acteurs en jeu afin de pouvoir définir les tenants et les aboutissants des transactions pour lesquelles elle a requis l'entraide ; il s'agit notamment de l'identité de toutes les personnes ayant éventuellement bénéficié ou été à l'origine de la réalisation soupçonnée d'une manipulation de marché puisque c'est précisément contre l'auteur de tels actes qu'il lui appartient de prononcer des sanctions (cf. arrêt du TAF B-7241/2013 du 6 août 2014 consid. 5.2.1 et la réf. cit.). 5.3 En ce qui concerne les relevés bancaires, la recourante estime que la FINMA peut communiquer un document uniquement s'il est utile à l'enquête de la SEC et non simplement parce qu'il semble l'être. Elle critique le raisonnement de l'autorité inférieure conduisant à la transmission intégrale des relevés bancaires au motif que les destinataires de versements s'avèrent potentiellement susceptibles d'être liés à la commission d'une éventuelle infraction (pas encore prouvée). Elle souligne ne pas s'opposer à tout transfert de relevés mais qu'ils doivent être caviardés de manière à sauvegarder son intérêt privé à tenir certaines stratégies commerciales secrètes. Quant à la FINMA, elle explique que les extraits de compte complets permettent de donner bien davantage d'informations potentiellement significatives pour l'enquête de la SEC qu'une version caviardée ; qu'il lui semble essentiel que la SEC connaisse la provenance de l'argent versé en faveur de D._______, précisant qu'il est possible de constater des versements entrants de sommes similaires et temporellement proches des versements litigieux ; que la recourante a également effectué de nombreux versements à des sociétés susceptibles d'être liées aux campagnes promotionnelles du titre A._______ pendant la période sous enquête ; qu'en outre, la recourante a procédé à des versements en faveur de F._______ − ayant droit économique du compte et, partant, personne directement visée par la requête − et d'un certain H._______ pouvant appartenir à sa parenté ; que les extraits laissent apparaître des versements à G._______ SA, administratrice de la société dont l'implication dans les faits sous enquête ne saurait être manifestement exclue. Par ailleurs, l'autorité inférieure rappelle qu'il ne lui appartient pas d'examiner si les renseignements transmis se révéleront utiles à l'autorité requérante, cette question étant
B-4929/2014 Page 15 laissée à l'appréciation de celle-ci. À ses yeux, elle ne saurait procéder à un caviardage adéquat des relevés bancaires sans procéder à une évaluation au fond de l'utilité des renseignements. Elle relève que la recourante n'a nullement invoqué de façon crédible que la transmission des inscriptions dont elle sollicite le caviardage pourrait lui porter préjudice, se contentant d'invoquer de vagues secrets commerciaux. Enfin, elle considère avoir énuméré de manière suffisamment détaillée les motifs pour lesquels les relevés intégraux contiennent de nombreuses informations potentiellement significatives pour la SEC. La recourante invoque son intérêt privé à tenir certaines stratégies commerciales secrètes. Tout d'abord, il y a lieu de souligner qu'elle n'explique pas en quoi consistent précisément ces stratégies − et les informations y relatives contenues dans les relevés de compte − de sorte qu'il est difficile de pouvoir les apprécier à leur juste valeur. Cela étant, la recourante dispose indubitablement d'un intérêt privé général à ce que certaines informations la concernant ne se voient pas transmises. Il convient néanmoins de le mettre en balance avec l'intérêt public en la matière. Celui-ci consiste en la nécessité, pour la Suisse, d'une assistance administrative efficace afin de maintenir sa position sur le marché international. Si l'assistance administrative s'avérait déficiente, les autorités étrangères de surveillance des marchés boursiers risqueraient de refuser aux banques et aux négociants en valeurs mobilières suisses l'accès à leurs marchés boursiers ou de refuser à l'autorité de surveillance helvétique l'assistance administrative en raison de l'absence de réciprocité. Il en va également de la renommée de la place financière suisse dans le cadre de sa lutte contre les abus de marché (cf. Message du Conseil fédéral du 10 novembre 2004 concernant la modification de la disposition sur l’assistance administrative internationale de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières [FF 2004 6341 spéc. 6355]). La communication (spontanée) de données, si tant est qu'elle respecte les conditions définies ci-dessus (cf. supra consid. 5.1), contribue assurément à l'efficacité de l'assistance administrative. Cela implique que la SEC soit mise en possession de toutes les informations susceptibles de lui permettre d'élucider les faits de manière satisfaisante. Il s'ensuit que l'intérêt public tel que défini précédemment l'emporte sur l'intérêt privé de la recourante à la confidentialité des données litigieuses ; à telle enseigne, leur transmission se justifie. Au demeurant, rien ne permet de retenir que les relevés de compte s'avéreraient manifestement impropres à faire avancer l'enquête ; leur transmission s'impose pour ce motif également.
B-4929/2014 Page 16 5.4 Il découle de ces considérations que la transmission des informations telle que prévue dans la décision entreprise ne contrevient pas au principe de la proportionnalité prescrit à l'art. 38 al. 4 LBVM. 6. Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté. 7. 7.1 Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1, 1 ère phrase, et 4 FITAF). En l'espèce, la recourante a succombé dans l'ensemble de ses conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à 3'000.– francs, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils sont compensés par l'avance de frais de 3'000.– francs déjà versée. 7.2 Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens (art. 64 PA). 8. Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h LTF).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure, d'un montant de 3'000.– francs, sont mis à la
B-4929/2014 Page 17 charge de la recourante. Cette somme est compensée par l'avance de frais déjà versée du même montant. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (recommandé ; annexes : pièces en retour) ; – à l'autorité inférieure (G01032857 ; recommandé ; annexes : dossier en retour).
Le président du collège : La greffière : Jean-Luc Baechler Fabienne Masson
Expédition : 25 novembre 2014