Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 14.09.2017 (2C_516/2017)
Abteilung II B-4726/2016
Urteil v o m 1 0 . April 2017 Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Stephan Breitenmoser, Richter Ronald Flury, Gerichtsschreiberin Myriam Senn.
Parteien A._______, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Revisionsaufsichtsbehörde RAB, Vorinstanz.
Gegenstand Mitwirkungs- und Auskunftspflicht.
B-4726/2016 Sachverhalt: A. A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) wurde am (…) von der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde RAB (nachfolgend: Vorinstanz) unbefristet als Revisionsexperte zugelassen und in das Revisorenregister eingetragen. Der Beschwerdeführer ist (direkt und indirekt über die von ihm beherrschte B._______) Alleininhaber der C._______, die seit dem (…) als Revisionsexpertin zugelassen ist. B. Mit Schreiben vom 9. Januar 2015 ersuchte die Vorinstanz die C._______ und den Beschwerdeführer um Erteilung diverser Auskünfte und um Einreichung von Unterlagen im Hinblick auf die Sachverhaltsabklärung betreffend eine Anzeige gegen die C._______. Am 27. Februar 2015 beantwortete der Beschwerdeführer namens der C._______ einige der Fragen, verweigerte aber die Einreichung der verlangten Unterlagen. C. Mit Schreiben vom 25. März 2015 teilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit, sie eröffne gegen ihn ein eingreifendes Verwaltungsverfahren wegen des Verdachts auf fehlende Gewähr für eine einwandfreie Prüftätigkeit. Gegen diese Mitteilung erhob der Beschwerdeführer am 27. April 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil B-2626/2015 vom 19. Januar 2016 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Zur Begründung führte es aus, das Schreiben der Vorinstanz habe keinen Verfügungscharakter und stelle daher kein taugliches Anfechtungsobjekt dar. Gegen dieses Urteil erhob der Beschwerdeführer Beschwerde beim Bundesgericht. Mit Urteil 2C_167/2016 vom 17. März 2017 trat das Bundesgericht auf seine subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht ein und wies seine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab. D. Am 8. Februar 2016 forderte die Vorinstanz die C._______ und den Beschwerdeführer auf, die restlichen der von ihnen mit Schreiben vom 9. Januar 2015 verlangten Auskünfte und Unterlagen einzureichen. Mit Schreiben vom 19. Februar 2016 verweigerte der Beschwerdeführer namens der C._______ die verlangten Auskünfte und die Einreichung der verlangten Unterlagen. Mit Schreiben vom 13. Mai 2016 forderte er die Vorinstanz auf,
B-4726/2016 zu bestätigen, dass es sich bei ihren Aufforderungen lediglich um eine unverbindliche Bitte und nicht um rechtsverbindliche Amtshandlungen und Verfügungen handle. E. Mit Schreiben vom 30. Juni 2016 fordere die Vorinstanz den Beschwerdeführer letztmals zur Mitwirkung und Einreichung der verlangten Informationen und Unterlagen auf. Sie präzisierte, das Verfahren betreffe nur den Beschwerdeführer persönlich. Sie legte dar, gestützt auf welche Anhaltspunkte der Verdacht auf fehlende Gewähr bestehe und zu welchem Zweck sie die von ihr verlangten Informationen und Unterlagen benötige. Bei ihrem Ersuchen handle es sich um eine Aufforderung zur Mitwirkung, welche nicht Verfügungscharakter habe. Der Beschwerdeführer habe eine anfechtbare Verfügung verlangt. Bevor sie aber eine allfällige Verfügung erlasse, gewähre sie ihm Gelegenheit, im Sinne des rechtlichen Gehörs Stellung nehmen zu können. Sofern er die gewünschten Informationen und Unterlagen gemäss ihrem Schreiben vom 9. Januar 2015 nicht vollständig bis am 5. August 2016 einreiche, werde ihm voraussichtlich, wegen Verstosses gegen seine Mitwirkungs- und Auskunftspflichten sowie wegen des Verdachts, dass seine Gewähr für eine einwandfreie Prüftätigkeit und somit eine Zulassungsvoraussetzung nicht mehr gegeben sei, ein Verweis erteilt bzw. seine persönliche Zulassung entzogen. F. Am 27. Juli 2016 reichte der Beschwerdeführer Beschwerde gegen dieses Schreiben beim Bundesverwaltungsgericht ein. Er beantragt, das Schreiben der Vorinstanz vom 30. Juni 2016 sei als Verfügung zu qualifizieren und aufzuheben. Eventualiter beantragt er, im Fall der Nichtqualifikation des Schreibens als Verfügung sei seine Beschwerde als Rechtsverweigerungsbeschwerde entgegenzunehmen und die Vorinstanz sei unter Aufhebung der von ihr angedrohten Rechtsfolgen zum Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung bezüglich der Herausgabe der von ihr verlangten Informationen und Akten zu verpflichten. Das rechtliche Gehör sei ihm zu gewähren, ohne Verknüpfung des Ablaufs der Frist mit der Androhung von Rechtsfolgen. Es sei festzustellen, dass die Vorinstanz keinen Anspruch auf Herausgabe der verlangten Akten und Informationen habe. In prozessualer Hinsicht beantragt er, in Bezug auf die durch die Vorinstanz festgesetzte Frist zur Herausgabe der Akten und Informationen sei seiner Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen bis zur rechtskräftigen Beurteilung der Rechtsfrage, ob die Vorinstanz befugt sei, diese Akten und Informationen zu verlangen. Die verlangten Revisionsakten seien bis zum
B-4726/2016 rechtskräftigen Entscheid der Rechtsfrage, ob die Vorinstanz diese Akten herausverlangen dürfe, beim Gericht aufzubewahren und der Vorinstanz oder ihm, je nach Entscheid dieser Rechtsfrage, sofort nach Eintreten der Rechtskraft zuzustellen bzw. zurückzusenden. G. Mit Zwischenverfügung vom 3. August 2016 wies die Instruktionsrichterin den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde bzw. auf Anordnung anderer vorsorglicher Massnahmen ab, soweit darauf eingetreten wurde. H. Mit Endverfügung vom 31. August 2016 entzog die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Zulassung als Revisionsexperte und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. I. Mit Vernehmlassung vom 6. Oktober 2016 beantragt die Vorinstanz, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Eventualiter sei ihr im Falle eines Eintretens auf die Beschwerde erneut eine Frist zur Vernehmlassung in der Sache zu gewähren, und die Beschwerde sei abzuweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG und Art. 31 VGG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Demnach ist auch die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfügung (Art. 46a VwVG). 1.2 Die Eidgenössische Revisionsaufsichtsbehörde RAB ist eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. e VGG, weshalb das Bundesverwaltungsgericht sachlich die zuständige Rechtsmittelinstanz für Beschwerden gegen ihre Verfügungen ist (Art. 28 Abs. 2 des Revisionsaufsichtsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [RAG, SR 221.302]).
B-4726/2016 1.3 Vorliegend ist vorab umstritten, ob das angefochtene Schreiben der Vorinstanz vom 30. Juni 2016 eine Verfügung und damit ein taugliches Anfechtungsobjekt darstellt. Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich geltend, dieses Schreiben behaupte zwar, gar keine Verfügung zu sein, sei es aber dennoch, denn es erfülle alle Merkmale einer Verfügung, so insbesondere die einseitige rechtsverbindliche Regelung eines Einzelfalls, gestützt auf öffentliches Recht des Bundes mit konkretem bestimmtem Inhalt durch die Aufforderung zur Mitwirkung unter Androhung bzw. In-Aussicht-Stellen massiver Sanktionen. In seinem Urteil vom 19. Januar 2016 habe das Bundesverwaltungsgericht dem Schreiben der Vorinstanz vom 25. März 2015 die Verfügungsqualität abgesprochen, weil jenes Schreiben keine verbindliche und erzwingbare Anordnung dargestellt habe und keine Säumnisfolgen angedroht worden seien. Im vorliegenden Fall strebe die Vorinstanz aber eindeutig die Verbindlichkeit der Aufforderung an und habe diese denn auch mit der Ankündigung von Sanktionen für den Fall der Nichtmitwirkung verbunden. Ein blosses unverbindliches Schreiben der Vorinstanz wäre nicht kompatibel mit den in Aussicht gestellten Sanktionen bei Fristablauf. Der Verfügungscharakter des Schreibens sei daher eindeutig gegeben. Die Vorinstanz führt dagegen im Wesentlichen aus, dass es sich bei ihrem Schreiben vom 30. Juni 2016 um keine Verfügung, sondern um ein blosses Schreiben handle, das dem Beschwerdeführer den verfassungsrechtlichen Anspruch auf das rechtliche Gehör einräume, damit er seinen Standpunkt im Rahmen des eingreifenden Verwaltungsverfahrens wirksam vertreten könne. Das Schreiben kläre zudem den Beschwerdeführer über den Stand der Dinge und den Fortgang des Verfahrens auf. Das rechtliche Gehör werde ihm selbstredend vor dem Erlass der Verfügung gewährt. Die Gewährung des rechtlichen Gehörs gelte nicht als anfechtbare Verfügung, weil damit keine Rechte oder Pflichten des Beschwerdeführers begründet, geändert oder aufgehoben würden. Dem Schreiben vom 30. Juni 2016 fehle es daher an dem für den Verfügungscharakter erforderlichen Element der Ausrichtung auf die Rechtswirksamkeit. Daher liege kein taugliches Anfechtungsobjekt vor. 1.4 Als Verfügungen gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten (Bst. a), die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten (Bst. b), die Abweisung von Begehren auf
B-4726/2016 Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder das Nichteintreten auf solche Begehren (Bst. c) zum Gegenstand haben. Als Verfügungen gelten mithin autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen einer Behörde, die in Anwendung von Bundesverwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (vgl. Urteil 2C_167/2016 E. 3.1, mit weiteren Hinweisen; FELIX UHLMANN, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., 2016, Art. 5 N 17 ff., S. 62 ff.). Diese Strukturmerkmale und Elemente des Verfügungsbegriffs müssen kumulativ erfüllt sein. Art. 5 Abs. 2 VwVG dehnt den Verfügungsbegriff auf Vollstreckungsverfügungen, Zwischenverfügungen, Einspracheentscheide, Beschwerdeentscheide, Entscheide im Rahmen einer Revision und die Erläuterung aus. Ferner gelten Wiedererwägungen bzw. Abweisungen von Wiedererwägungsgesuchen, Verfügungen über einen Realakt (Art. 25a Abs. 2 VwVG) sowie Disziplinarentscheide gemäss Art. 60 VwVG als Verfügungen. Vom Verfügungsbegriff erfasst sind naturgemäss auch Teilverfügungen, die ein Verfahren für einen bestimmten Aspekt abschliessen (vgl. Urteil des BGer 2C_1097/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 3.1, mit weiteren Hinweisen; Urteile des BVGer B-6737/2016 vom 19. Dezember 2016, E. 1.3, mit weiteren Hinweisen; B-2626/2015 E. 1.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N 849 ff., S. 191 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 28 N 79 ff. S. 262 ff.; UHLMANN, a.a.O., Art. 5 N. 12 ff., S. 60 ff.). 1.5 Verfügungen sind als solche zu bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Diese Formvorschriften sind indessen nicht Voraussetzung, sondern Folge der Verfügung. Massgebend ist ein materieller Verfügungsbegriff, mit anderen Worten der tatsächliche rechtliche Gehalt (vgl. BGE 132 V 74 E. 2, mit weiteren Hinweisen). Dass das angefochtene Schreiben nicht als Verfügung bezeichnet ist, sondern darin sogar ausdrücklich darauf hingewiesen wird, es handle sich nicht um eine Verfügung, ist somit nicht entscheidend für die Frage, ob es als Verfügung zu qualifizieren ist. 1.6 Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war die Abklärung, ob der Verdacht begründet ist, wonach der Beschwerdeführer möglicherweise gegen die Vorgaben zur Unabhängigkeit (Art. 728 OR) verstossen, die Pflicht zur Anzeige einer offensichtlichen Überschuldung des geprüften Unterneh-
B-4726/2016 mens (Art. 728c Abs. 3 OR) verletzt und infolgedessen allenfalls die Zulassungsvoraussetzungen als Revisionsexperte nicht mehr erfüllt oder sonst gegen gesetzliche Pflichten verstossen hat. Demzufolge wären ihm gegenüber möglicherweise Sanktionen oder andere Massnahmen zu verfügen, allenfalls sogar die Zulassung ganz oder vorübergehend zu entziehen. Das fragliche Schreiben entscheidet unbestrittenermassen über keinen dieser Punkte. Insofern steht ausser Frage, dass es sich bei diesem Schreiben nicht um eine Endverfügung, sondern allenfalls um eine Zwischenverfügung handelt. 1.7 Auch für eine allfällige Qualifikation als Zwischenverfügung müssen die dargelegten Strukturmerkmale einer Verfügung erfüllt sein (vgl. E. 1.4 hievor). 1.7.1 In diesem Zusammenhang sieht der Beschwerdeführer in dem Hinweis der Vorinstanz auf allfällige Säumnisfolgen und in der Androhung von Sanktionen für den Fall der Nichtmitwirkung bei der Sachverhaltsabklärung eine unmittelbare nachteilige Auswirkung auf seine Rechtsstellung. Das angefochtene Schreiben sei daher als Verfügung zu qualifizieren. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Das Verwaltungsverfahrensrecht verpflichtet eine Behörde ausdrücklich dazu, bei der Ansetzung von Fristen auf die Folgen einer allfälligen Versäumnis aufmerksam zu machen (Art. 23 VwVG). Mit dem Hinweis auf die Säumnisfolgen soll das Verhalten von Behörden voraussehbar und verlässlich für die Adressaten gestaltet werden (vgl. URS PETER CAVELTI, in: VwVG Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, Art. 23 N 6, S. 324). Dieser Hinweis – auch wenn er üblicherweise im Dispositiv einer Instruktionsverfügung eingefügt wird – stellt eine Rechtsauskunft und damit ein Begründungselement, aber keinen Teil des Dispositivs dar. Das reine In-Aussicht-Stellen oder Androhen einer Verfügung erzeugt keine Rechtswirkung und stellt daher noch keine Verfügung dar (vgl. Urteil des BVGer B-5272/2012 vom 17. Juli 2013 E. 5.1; UHLMANN, a.a.O., Art. 5 N 99, S. 83). 1.7.2 Richtig ist, dass das angefochtene Schreiben eine Aufforderung zur Erteilung von Auskünften und zur Einreichung diverser Unterlagen enthält. Eine derartige Aufforderung seitens einer Aufsichtsbehörde gegenüber einem Beaufsichtigten, wie höflich auch immer die Aufforderung formuliert ist, auferlegt dem Betroffenen eine Pflicht. Zu fragen ist allerdings, ob die
B-4726/2016 im konkreten Fall auferlegte Mitwirkungspflicht erzwingbar ist oder ob deren Nichterfüllung nur Rechtsnachteile zur Folge hat. Prozessleitende Anordnungen, die Pflichten auferlegen, deren Nichterfüllung nur Rechtsnachteile zur Folge haben, stellen keine Verfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VwVG dar (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N 868 ff., S.194 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 28, N 34, S. 248 f.; UHLMANN, a.a.O., Art. 5 N 128 ff., S. 89). Im vorliegenden Fall stellte die Vorinstanz von Anfang an klar, dass ihre Aufforderung zur Einreichung der in Frage stehenden Akten im Zusammenhang mit dem dem Beschwerdeführer gewährten rechtlichen Gehör und mit seiner Mitwirkungspflicht im Hinblick auf die Erstellung des massgeblichen Sachverhalts stand. Sie legte auch die Rechtsnachteile dar, welche eine Nichtbefolgung dieser Mitwirkungspflicht durch den Beschwerdeführer haben könnte. Mit der Aufforderung im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz den Beschwerdeführer insofern lediglich zu einer Mitwirkung angehalten, die ihm ohnehin von Gesetzes wegen obliegt (Art. 13 Abs. 1 Bst. c VwVG und Art. 15a RAG; vgl. Urteil 2C_167/2016 E. 3.4). Das Schreiben der Vorinstanz begründet insofern keine neuen oder zusätzlichen Pflichten des Beschwerdeführers. 1.7.3 Unter diesen Umständen ist das angefochtene Schreiben, soweit die Vorinstanz den Beschwerdeführer darin erneut auffordert, die in Frage stehenden Auskünfte zu erteilen und Unterlagen einzureichen, nicht als anfechtbare Zwischenverfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VwVG einzustufen. 1.8 Ohnehin sind Zwischenverfügungen, wenn sie nicht Fragen der Zuständigkeit oder Ausstandsbegehren zum Gegenstand haben, nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 46 VwVG). Der Beschwerdeführer trägt die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass diese Voraussetzungen gegeben sind. Im vorliegenden Fall äussert er sich zu dieser Frage nur, aber immerhin, im Zusammenhang mit seinem Antrag auf aufschiebende Wirkung. Er macht geltend, durch das angefochtene Schreiben werde er vor die Wahl gestellt, dass er nur entweder die verlangten Auskünfte erteilen sowie Unterlagen einreichen und sich damit wegen Verletzung des Revisionsgeheimnisses strafbar machen oder aber die
B-4726/2016 Einreichung verweigern könne, worauf ihm androhungsgemäss die Zulassung entzogen würde. Ein Zulassungsentzug komme praktisch einem Berufsverbot gleich und zöge die Liquidation seiner Firma nach sich. Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil B-2626/2015 dargelegt hat, würde die von der Vorinstanz verlangte Erteilung von Auskünften und Herausgabe von Unterlagen keine Verletzung des Revisionsgeheimnisses bewirken. Das Revisionsgeheimnis verpflichtet die Revisionsstelle zur Wahrung des Geschäftsgeheimnisses bei der Berichterstattung, bei der Erstattung von Anzeigen und bei der Auskunftserteilung an die Generalversammlung, soweit sie nicht von Gesetzes wegen zur Bekanntgabe verpflichtet ist (Art. 730b Abs. 2 OR). Das Revisionsgeheimnis kann hingegen der Aufsichtsbehörde nicht entgegengehalten werden. Das Revisionsaufsichtsgesetz legt in Art. 15a Abs. 1 und Art. 17 RAG indirekt bzw. implizit fest, dass alle natürlichen Personen und Unternehmen, die von der Vorinstanz als Revisoren, Revisionsexperten oder Revisionsunternehmen zugelassen wurden, der Vorinstanz auf deren Aufforderung hin alle im Zusammenhang mit den Zulassungsvoraussetzungen stehenden Auskünfte erteilen und Unterlagen herausgeben müssen, die diese für die Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben benötigt. Zudem ist die Vorinstanz an das Amtsgeheimnis (Art. 34 RAG) gebunden, wodurch allfällige Revisionsgeheimnisse ausreichend geschützt sind (vgl. Urteil 2C_167/2016 E. 3.4; Urteil B-2626/2015 E. 1.5.3; RAMPINI/ROHDE, in: Basler Kommentar, Revisionsrecht, 2011, aArt. 13 N 6 ff.). Selbst wenn somit davon ausgegangen würde, dass die Aufforderung zur Erteilung von Auskünften und zur Einreichung von diversen Unterlagen als anfechtbare Zwischenverfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VwVG zu qualifizieren wäre, so wäre auf die Beschwerde gleichwohl nicht einzutreten, weil der Beschwerdeführer keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil dargetan hat. 2. Der Beschwerdeführer beantragt eventualiter, seine Beschwerde sei als Rechtsverweigerungsbeschwerde entgegenzunehmen. Er begründet dies damit, dass er im Verlauf des Verfahrens mehrfach um eine formelle Verfügung bzw. eine förmliche Anordnung, die verlangten Auskünfte zu erteilen und die fraglichen Akten herauszugeben, ersucht habe, Ietztmals mit seinen Schreiben vom 13. Mai 2016 und vom 11. Juli 2016.
B-4726/2016 Die Vorinstanz hat zu diesem Eventualbegehren keine Stellung genommen. 2.1 Die Rechtsverweigerungsbeschwerde hat zum Ziel, die Behörde zu einem aktiven Handeln zu bewegen, das gegebenenfalls mit den allgemeinen Rechtsmitteln angefochten werden kann. Mit dieser Beschwerde wird eine formale Streitfrage zur Überprüfung gebracht, nämlich die Frage, ob behördliches Handeln angezeigt ist, d.h. ob eine erwartete Verfügung unrechtmässig verweigert wird. Materiellrechtliche und andere prozedurale Aspekte der Verfügung können dagegen nicht Teil des Streitgegenstands bilden (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, N 5.18 ff., S. 294 ff.; MARKUS MÜLLER, Art. 46a, in: VwVG Kommentar, a.a.O., Art. 46a N 1, 3 und 13, S. 617 ff.). Anfechtungsobjekt einer Rechtsverweigerungsbeschwerde ist das (unrechtmässige) Verweigern einer Verfügung. Voraussetzung für diese Beschwerde ist deshalb, dass der Rechtsuchende zuvor ein Begehren um Erlass einer anfechtbaren Verfügung bei der zuständigen Behörde gestellt hat, bevor er eine Beschwerde einreicht. Anfechtbar bedeutet in diesem Zusammenhang, dass eine Rechtsverweigerungsbeschwerde nur dann zur Anwendung kommen soll, wenn die verweigerte Verfügung grundsätzlich selbst anfechtbar wäre (vgl. MÜLLER, a.a.O., Art. 46a N 7 f., S. 621 f.). 2.2 In der Rechtsprechung und Literatur wird zwar teilweise die Auffassung vertreten, der Beschwerdeführer habe im Sinne einer Eintretensvoraussetzung zumindest glaubhaft zu machen, dass ein Anspruch auf Erlass einer solchen Verfügung besteht, in dem einerseits die Behörde nach dem anzuwendenden Recht verpflichtet sei, in Verfügungsform zu handeln, und wenn andererseits die gesuchstellende Person Parteistellung beanspruchen könne (vgl. BGE 130 II 521 E. 2.8; BVGE 2008/15 E. 3.2; Urteile des BVGer A-36/2013 vom 7. August 2013 E. 2.3.2; B-6737/2016 E. 1.6.1; MÜLLER, a.a.O., N 7 und 9, S. 621 f.). Zutreffender ist indessen wohl die Auffassung, dass die Frage, ob ein Beschwerdeführer Anspruch auf den Erlass der von ihm verlangten Verfügung hat oder ob er diesen Anspruch – beispielsweise mangels Parteistellung – nicht hat, keine Eintretensfrage darstellt, sondern im Rahmen der materiellen Beurteilung der Rechtsverweigerungsbeschwerde zu beantworten ist (vgl. BVGE 2009/1 E. 3; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsgerichtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N 1306, S. 446).
B-4726/2016 2.3 Wird eine Rechtsverweigerungsbeschwerde erst eingereicht, nachdem die erwartete Verfügung bereits erlassen wurde, kann mangels eines aktuellen Rechtsschutzinteresses nicht mehr darauf eingetreten werden. Ergeht die Sachverfügung noch während der Rechtshängigkeit der Rechtsverweigerungsbeschwerde, wird das Verfahren wegen Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. 2.4 Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 13. Mai 2016 einen „beschwerdefähigen Einspracheentscheid“ bezüglich der Frage forderte, ob es sich bei der Forderung der Vorinstanz um Herausgabe der von dieser bezeichneten Akten um „rechtsverbindliche Amtshandlungen und Verfügungen“ der Vorinstanz oder lediglich um eine unverbindliche Bitte handle. In seinem Schreiben vom 19. Februar 2016, auf das er im Schreiben vom 13. Mai 2016 verwies, hatte er dazu unter anderem ausgeführt, solange es sich nur um eine unverbindliche Bitte handle, dürfe er nämlich keine Auskünfte erteilen und Akten herausgeben, da das Revisionsgeheimnis dies verbiete. Das Schreiben vom 11. Juli 2016, auf das er sich in seiner Beschwerde ebenfalls bezieht, datiert nach dem hier angefochtenen Schreiben der Vorinstanz vom 30. Juni 2016 und ist daher irrelevant. Indessen hatte der Beschwerdeführer bereits in seinem Schreiben vom 27. April 2015 ausdrücklich um Erlass einer separat anfechtbaren Verfügung zur Frage ersucht, ob die Herausgabe dieser Akten im Lichte des Revisionsgeheimnisses zulässig sei. Diese Verfügung werde er dann anfechten, damit die übergeordnete Instanz feststellen könne, ob die Vorinstanz Anspruch auf diese Auskünfte und Unterlagen habe. Dem Verdikt der Instanzen würde er sich gegebenenfalls beugen und die Akten herausgeben. 2.5 Der Beschwerdeführer hat somit im vorinstanzlichen Verfahren einen Antrag auf Erlass einer selbständig anfechtbaren Zwischenverfügung zur Frage seiner Herausgabepflicht und Pflicht zur Auskunftserteilung gestellt. In ihrem Schreiben vom 30. Juni 2016 hat die Vorinstanz auch unzweideutig kommuniziert, dass sie nicht bereit war, vor der Endverfügung eine derartige Zwischenverfügung zu erlassen. Die Eintretensvoraussetzungen waren daher im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung gegeben gewesen. 2.6 Die Frage, ob der Beschwerdeführer sich auf das Revisionsgeheimnis berufen könnte, um die Verweigerung der von der Vorinstanz verlangten
B-4726/2016 Einsicht in gewisse seiner Geschäftsunterlagen zu begründen, war vorfrageweise für die Endverfügung der Vorinstanz vom 31. August 2016 relevant und wird damit auch in dem vor dem Bundesverwaltungsgericht hängigen Beschwerdeverfahren gegen diese Endverfügung erneut zu beantworten sein. Würde das Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers folgen – was angesichts der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts eher hypothetisch ist –, so würde es auch in Bezug auf die Folgerungen, welche die Vorinstanz allenfalls aus der fehlenden Mitwirkung des Beschwerdeführers bei der Erstellung des massgeblichen Sachverhalts gezogen hat, zu einem anderen Ergebnis kommen. Ein aktuelles praktisches Rechtsschutzinteresse an einer anfechtbaren Zwischenverfügung zu dieser Frage besteht daher seit dem Erlass der Endverfügung vom 31. August 2016 nicht mehr. Die eventualiter erhobene Rechtsverweigerungsbeschwerde ist daher mit dem Erlass dieser Endverfügung gegenstandslos geworden. 3. Im Ergebnis ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt der Beschwerdeführer in Bezug auf sein Hauptbegehren als unterliegende Partei, so dass er die diesbezüglichen Verfahrenskosten zu tragen hat (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Differenzierter ist die Sache bezüglich des gegenstandslos gewordenen Eventualbegehrens zu betrachten: Bei Gegenstandslosigkeit eines Verfahrens sind die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei aufzuerlegen, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat. Ist das Verfahren ohne Zutun der Parteien gegenstandslos geworden, so werden die Kosten auf Grund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrunds festgelegt (Art. 5 VGKE). Zur Bestimmung der Partei, welche die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat, ist auf materielle Kriterien abzustellen. Dabei ist nicht erheblich, wer die formelle Prozesshandlung vornimmt, die zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens führt
B-4726/2016 (vgl. Urteil des BGer 2C_564/2013 vom 11. Februar 2014 E. 2.4, mit weiteren Hinweisen). Im vorliegenden Fall wurde die Rechtsverweigerungsbeschwerde gegenstandslos, weil die Vorinstanz in der Zwischenzeit die Endverfügung erlassen hat, was allerdings nicht im Hinblick auf das vorliegende Verfahren erfolgte und daher nicht als Bewirken der Gegenstandslosigkeit im Sinne von Art. 5 VGKE einzustufen ist. Über die Prozesskosten in Bezug auf die subsidiäre Rechtsverweigerungsbeschwerde ist daher aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes zu entscheiden, wobei – mit summarischer Begründung – besonders auf den mutmasslichen Ausgang des Prozesses abzustellen ist (vgl. BGE 125 V 373 E. 2). Der Anspruch auf effektiven Rechtsschutz (Art. 29a BV) verlangt, dass die Behörde eine selbständig anfechtbare Zwischenverfügung erlässt, sofern die betroffene Partei dies ausdrücklich verlangt und geltend macht, sie beabsichtige, die Zwischenverfügung anzufechten (vgl. Urteil des BVGer B-2703/2010 vom 6. Juli 2010 E. 4). Dabei ist es nicht Sache der verfügenden Behörde, darüber zu entscheiden, ob ein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht oder nicht, sondern der Rechtsmittelinstanz, die im Anfechtungsfall über die Eintretensfrage entscheiden wird. Im vorliegenden Fall hatte der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren sinngemäss geltend gemacht, er benötige eine anfechtbare Zwischenverfügung, um vor dem Erlass der Endverfügung durch die Rechtsmittelinstanzen verbindlich klären zu lassen, ob er zur Herausgabe dieser Akten verpflichtet und damit berechtigt sei oder ob das Revisionsgeheimnis vorgehe und er die Akten daher nicht herausgeben dürfe. Solange diese Frage nicht geklärt sei, riskiere er entweder, sich wegen Verletzung des Revisionsgeheimnisses strafbar zu machen, oder aber wegen fehlender Mitwirkung die Zulassung zu verlieren. Dass in dieser, nach der subjektiven Auffassung des Beschwerdeführers unklaren Situation ein Nachteil liegen könnte, der durch die Endverfügung nicht wieder gutgemacht werden kann, ist insofern nachvollziehbar, als dem Beschwerdeführer in der Zwischenzeit tatsächlich wegen fehlender Mitwirkung die Zulassung entzogen wurde. Hätte die Vorinstanz die verlangte Zwischenverfügung erlassen, so hätte der Beschwerdeführer sie daher möglicherweise selbständig anfechten können. Die Vorinstanz wäre daher verpflichtet gewesen, die vom Beschwerdeführer ausdrücklich beantragte Zwischenverfügung zu erlassen. Dem Beschwerdeführer sind daher für das Verfahren bezüglich seiner gegenstandslos gewordenen Rechtsverweigerungsbeschwerde keine Kosten aufzuerlegen.
B-4726/2016 5. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen, zumal der Beschwerdeführer auch nicht anwaltlich vertreten ist (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist. 2. Dem Beschwerdeführer werden reduzierte Verfahrenskosten von Fr. 500.auferlegt. Der geleistete Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet und dem Beschwerdeführer wird der Betrag von Fr. 500.- aus der Gerichtskasse zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular); – die Vorinstanz (…; Gerichtsurkunde).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Myriam Senn
B-4726/2016 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 5. Mai 2017