Bundesverwaltungsgericht 19.12.2013 B-463/2010

B-463/2010 Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 04.04.2017 (2C_172/2014)

Abteilung II B-463/2010

Urteil v o m 1 9 . Dezember 2013 Besetzung

Richter Hans Urech (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richterin Maria Amgwerd, Gerichtsschreiberin Laura Melusine Baudenbacher.

Parteien

Gebro Pharma GmbH, AT-6391 Fieberbrunn, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Marcel Dietrich und Dr. iur. Alexander Bürgi, Homburger AG, Hardstrasse 201, Postfach 314, 8037 Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen

Wettbewerbskommission WEKO, Monbijoustrasse 43, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Verfügung der WEKO vom 30. November 2009 im Untersuchungsverfahren 22-0349 betreffend Gaba und Gebro wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG.

B-463/2010 Inhaltsverzeichnis Sachverhalt: ...................................................................................................................................... 4 I. Einleitung .............................................................................................................................. 4 II. Vorinstanzliches Verfahren .................................................................................................... 5 III. Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht .............................................................................. 9 Erwägungen: .................................................................................................................................. 14 1. Prozessvoraussetzungen .................................................................................................... 14 2. Ausgangslage ..................................................................................................................... 16 3. Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ............................................................................ 16 i. Persönlicher Anwendungsbereich ................................................................................... 16 ii. Sachlicher Anwendungsbereich ...................................................................................... 17 iii. Örtlicher Anwendungsbereich ......................................................................................... 19 iv. Vorbehaltene Vorschriften .............................................................................................. 19 Formelle Rügen .............................................................................................................................. 21 4. Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ...................................................................... 21 5. Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ......................................................... 39 6. Rüge der Verletzung des Rechts auf ein unabhängiges Gericht .......................................... 43 7. Rüge der Verletzung des Rechts auf ein gesetzmässiges Gericht ....................................... 45 Zwischenfazit: keine Verletzung formeller Rechte ........................................................................... 47 Materielle Rügen............................................................................................................................. 48 8. Analyse der Vertragswirklichkeit .......................................................................................... 48 i. Parallelimporte von Spar ................................................................................................. 49 ii. Weitere Exporttätigkeiten ................................................................................................ 51 iii. Fehlende Lieferanfrage von Denner ................................................................................ 54 iv. Analyse des Kausalzusammenhangs ............................................................................. 57 v. Zwischenfazit: Passivverkaufsverbot gegeben ................................................................ 61 9. Marktabgrenzung ................................................................................................................ 61 i. Sachliche Marktabgrenzung ............................................................................................ 62 ii. Räumliche Marktabgrenzung .......................................................................................... 64 iii. Zwischenfazit relevanter Markt ....................................................................................... 65

B-463/2010 10. Widerlegung der gesetzlichen Vermutung ........................................................................... 66 11. Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung ...................................................................... 67 i. Analyse der Erheblichkeit ............................................................................................... 67 ii. Qualitative Erheblichkeit ................................................................................................. 70 iii. Quantitative Erheblichkeit ............................................................................................... 70 iv. Zwischenfazit: Erheblichkeit gegeben ............................................................................. 73 12. Rechtfertigungsgründe ........................................................................................................ 74 i. Rechtfertigung aufgrund der Marktanteile? ..................................................................... 74 ii. Rechtfertigung aufgrund von Kapazitätsengpässen? ...................................................... 75 iii. Rechtfertigung aufgrund effizienter Produktionsplanung? ............................................... 76 iv. Rechtfertigung aufgrund divergierender Vorschriften? .................................................... 77 v. Zwischenfazit: unzulässige Wettbewerbsabrede ............................................................. 78 13. Sanktionierung .................................................................................................................... 78 i. Zur Frage der Sanktionierbarkeit erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigungen............... 78 ii. Rüge der Verletzung des Verschuldensprinzips .............................................................. 83 iii. Sanktionsbemessung...................................................................................................... 87 14. Fazit: Abweisung der Beschwerde ...................................................................................... 90 15. Kosten und Entschädigung .................................................................................................. 91 i. Verfahrenskosten vor der Vorinstanz .............................................................................. 91 ii. Kosten und Entschädigung vor Bundesverwaltungsgericht ............................................. 91 16. Berichtigung von Amtes wegen ........................................................................................... 92 Dispositiv: ....................................................................................................................................... 93 Rechtsmittelbelehrung: ................................................................................................................... 94

B-463/2010 Sachverhalt: I. EINLEITUNG A. A.a Die Gebro Pharma GmbH (Gebro) mit Sitz in Fieberbrunn, Österreich, ist auf die Herstellung und den Vertrieb chemischer und pharmazeutischer Produkte spezialisiert. Seit 25 Jahren ist sie Lizenznehmerin der Gaba International AG (Gaba) mit Sitz in Therwil, Schweiz. Gaba entwickelt und vertreibt seit über 60 Jahren Mund- und Zahnpflegeprodukte, darunter Zahnpasten, Zahnspülungen, Gelees und Zahnbürsten. Zu ihren bekannten Marken gehören Elmex und Meridol. Das Unternehmen wurde 2004 Teil der Colgate-Palmolive-Gruppe. Mit Ausnahme von Österreich ist Gaba in den an die Schweiz angrenzenden Ländern mit Tochtergesellschaften am Markt tätig. A.b Vom 1. Februar 1982 bis zum 1. September 2006 bestand zwischen Gaba und Gebro ein Lizenzvertrag, dessen Ziff. 3.2 folgendes vorsah: "GABI [Gaba International AG] verpflichtet sich, die Ausfuhr der Vertragsprodukte [Elmex Zahnpaste, Elmex Gelée, Elmex Fluid und Aronal forte Zahnpaste] nach Oesterreich mit allen ihr zu Gebote stehenden Mitteln zu verhindern und auch selbst weder direkt noch indirekt in Oesterreich zu vertreiben. Gebro verpflichtet sich ihrerseits, die Vertragsprodukte ausschliesslich in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet [Österreich] herzustellen und zu vertreiben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen." A.c Am 1. September 2006 wurde der Vertrag vom 1. Februar 1982 durch ein neues Vertragswerk abgelöst, bestehend aus einem "Distribution Agreement" und einem "Agreement on the Manufacture of Dental Products". Hinsichtlich des Vertriebs von Gaba-Produkten in Österreich sieht das Distribution Agreement in Ziff. 12.1. vor: "The distributor [Gebro] shall not make any active endeavours to solicit orders for the products [Gaba-Produkte] outside the territory [Österreich] and shall not establish any centre for the distribution of the products outside the territory. [The] distributor shall inform [the] principal [Gaba] of any request of supply of products coming from outside the territory. The principal or its affiliates shall not make any active endeavours to sell products in the territory."

B-463/2010 A.d Die Denner AG (Denner) mit Sitz in Zürich ist ein in der Schweiz tätiges Detailhandelsunternehmen. Sie bietet als Discounter mit 435 Verkaufsstellen ein Sortiment in den Bereichen Food und Near-Food an. Ferner beliefert Denner rund 300 Denner-Satelliten. Im Nachgang zu dem von der Wettbewerbskommission (WEKO, im Folgenden: Vorinstanz) mit Verfügung vom 3. September 2007 unter Auflagen bewilligten Zusammenschlussvorhaben wurde Denner durch den Migros-Genossenschafts-Bund (hiernach: Migros) übernommen (vgl. RPW 2008/1, S. 129 ff.). II. VORINSTANZLICHES VERFAHREN B. B.a Die Denner AG (hiernach: Anzeigerin) reichte am 30. November 2005 beim Sekretariat der Vorinstanz eine Anzeige gegen Gaba wegen angeblicher Wettbewerbsbeschränkung ein und beantragte die Einleitung einer Untersuchung im Sinne von Art. 26 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251). Sie machte geltend, dass ihre Versuche, zwischen 2003 und 2005 das von Gaba hergestellte Produkt Elmex rot direkt zu kaufen bzw. parallel aus Österreich zu importieren, gescheitert seien. In ihrer Anzeige monierte sie insbesondere die Lieferverweigerung durch Gaba, die wegen des must-stock-Charakters von Elmex rot bewirkte Wettbewerbsbehinderung, Gabas Selektivvertriebssystem für Elmex rot sowie die Verhinderung von Parallelimporten aus Österreich. B.b Das Sekretariat eröffnete am 10. Mai 2006 eine Vorabklärung gemäss Art. 26 KG und schickte sowohl Gaba als auch verschiedenen Schweizer Detailhändlern Fragebögen. Mit E-Mail vom 12. Oktober 2006 wurde Gebro vom Sekretariat zu den Gründen für die Nichtbelieferung der Anzeigerin befragt. Mit E-Mail vom 24. Oktober 2006 teilte Gebro dem Sekretariat mit, solche Auskünfte würden erst auf formelle Anfrage hin gegeben. B.c Am 8. Februar 2007 informierte das Sekretariat Gaba und die Anzeigerin über die Eröffnung einer Untersuchung im Einvernehmen mit einem Mitglied der Vorinstanz gemäss Art. 27 KG. Die amtliche Publikation der Untersuchungseröffnung im Sinne von Art. 28 KG erfolgte im Bundesblatt am 13. März 2007 (BBl 2007 1784). Mit der Untersuchung sollte geprüft werden, ob unzulässige Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG in Form von Preisvorgaben der Gaba für den Verkauf von Elmex rot oder eine Behinderung von Parallelimporten von Elmex rot vorliegen. Zudem sollte analysiert werden, ob die Nichtbelieferung der Denner AG mit Elmex rot als Verstoss gegen Art. 5 Abs. 1 KG oder Art. 7 KG zu werten sei.

B-463/2010 B.d Am 12. April 2007 informierte das Sekretariat Gebro darüber, dass die Akten aus der Vorabklärung in das Untersuchungsverfahren übernommen werden und ersuchte sie um fristgerechte Einreichung von Korrekturen und Ergänzungen. B.e Im Rahmen der Untersuchung versandte das Sekretariat Fragebögen an Gaba, Gebro und die Anzeigerin, an diverse Verbände, Detailhändler, Konsumentenschutzorganisationen, Apotheken, Drogerien und Zahnpasta-Hersteller, sowie an das Schweizerische Heilmittelinstitut Swissmedic, an das Bundesamt für Gesundheit, die Colgate-Palmolive-Gruppe und an verschiedene Zahnärzte. Mit Schreiben vom 3. April 2007 informierte die Anzeigerin das Sekretariat über einen weiteren gescheiterten Importversuch von Elmex rot aus Österreich. Ihr sei vom ausländischen Lieferanten beschieden worden, dass Gaba die Belieferung der Anzeigerin mit Elmex rot aus Österreich nicht erlaube. B.f Am 9. April 2008 und am 3. Oktober 2008 verschickte das Sekretariat Fragebögen an Gebro mit entsprechender Information an die Österreichische Bundeswettbewerbsbehörde. Die Antworten gingen am 13. Mai bzw. 20. Oktober 2008 ein. B.g Mit Schreiben vom 16. Dezember 2008 stellte das Sekretariat Gaba und Gebro seinen der Vorinstanz gemäss Art. 30 Abs. 1 KG unterbreiteten Antrag zur Stellungnahme zu. Darin gelangte es zum Schluss, dass Gaba und Gebro aufgrund einer unzulässigen Gebietsabrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 KG zu sanktionieren seien. Gleichzeitig wurde Gebro informiert, dass die Untersuchung im Einvernehmen mit einem Mitglied der Vorinstanz auf sie erweitert worden sei. Gaba äusserte sich am 25. März 2009 und Gebro am 30. April 2009 zum Antrag. B.h Am 8. Juni 2009 wurden Gaba und Gebro von der Vorinstanz angehört und ihnen wurde Gelegenheit zur mündlichen Stellungnahme eingeräumt. Im Anschluss konnten Gaba und Gebro zum Protokoll der Anhörung schriftlich Stellung nehmen. Eine Einvernahme der Anzeigerin als Zeugin fand am 6. Juli 2009 in den Räumlichkeiten der Vorinstanz und im Beisein von Gaba und Gebro statt. Mit Schreiben vom 7. Juli 2009 erhielten Gaba und Gebro das Protokoll der Zeugeneinvernahme verbunden mit der Aufforderung, sich dazu sowie zur Zeugeneinvernahme selbst zu äussern. Zudem wurden beide Unternehmen mit Schreiben vom gleichen Tag aufgefordert, Stellung zu nehmen für den Fall, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden könnte.

B-463/2010 B.i B.i.a Die Vorinstanz erliess am 30. November 2009 eine Verfügung mit folgendem Dispositiv: "1. Es wird festgestellt, dass der Lizenzvertrag vom 1. Juli 1982 zwischen Gaba International AG und Gebro Pharma GmbH bis zum 1. September 2006 eine unzulässige Gebietsabrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG enthielt. 2. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt. 3. Gaba International AG wird gemäss Art. 49a Abs. 1 KG für das unter der Ziff. 1 beschriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 4'820'580.- belastet. 4. Gebro Pharma GmbH wird für das unter der Ziff. 1 beschriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 10‘000.- belastet. 5. Die Verfahrenskosten belaufen sich insgesamt auf CHF 306'215.- und werden den Parteien wie folgt auferlegt: Gaba International AG CHF 296'215.-. Gebro Pharma GmbH CHF 10'000.-. 6. [Rechtsmittelbelehrung] 7. [Eröffnung]" Die Verfügung wurde am 7. Dezember 2009 versandt und am 8. Dezember 2009 zugestellt. Die Veröffentlichung erfolgte in RPW 2010/1, S. 65 ff. B.i.b Zur Begründung wird in der angefochtenen Verfügung ausgeführt, das in Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages vom 1. Februar 1982 statuierte Verbot von Aktiv- und Passivverkäufen ausserhalb des vereinbarten Gebiets (sog. absoluter Gebietsschutz) bezwecke oder bewirke eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG. Der den Schweizer Markt abschottende Lizenzvertrag falle unter den Vermutungstatbestand der vertikalen Gebietsabschottung im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG und sei folglich als unzulässige Wettbewerbsabrede zu qualifizieren. Der absolute Gebietsschutz könne nicht durch die Notwendigkeit eines selektiven Vertriebs

B-463/2010 legitimiert werden, zumal dieser gegenüber der Anzeigerin nicht diskriminierungsfrei praktiziert worden sei. Auch durch die Unterstellung unter die Verordnung (EG) Nr. 772/2004 der Europäischen Kommission vom 27. April 2004 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen (ABl. L 123 vom 27. April 2004, S. 11; Gruppenfreistellungsverordnung über Technologietransfervereinbarungen, TT-GVO) könne das Verkaufsverbot nicht als zulässig erklärt werden, da der Lizenzvertrag die in der Verordnung vorgeschriebenen Kriterien nicht erfülle. Aus diesen Gründen kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass der wirksame Wettbewerb als vermutungsweise beseitigt anzusehen sei. B.i.c In der angefochtenen Verfügung wird weiter festgestellt, die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs könne zwar auf dem relevanten Markt, welcher laut Vorinstanz das Gebiet der Schweiz für Zahnpasta des täglichen Bedarfs umfasst, aufgrund des in geringem Umfang existierenden Intrabrand-Wettbewerbs in Kombination mit dem vorhandenen Interbrand-Wettbewerb widerlegt werden. Indes seien absolute Gebietsschutzklauseln im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG besonders schädlich und würden deshalb das qualitative Element einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung bereits ihrem Wesen nach erfüllen. In quantitativer Hinsicht sei bei absoluten Gebietsschutzabreden auf die potenziellen Auswirkungen von Parallelimporten abzustellen. Aufgrund von Marktstellung und Marktanteil von Elmex rot, den Preisunterschieden zu Österreich und den spürbaren Auswirkungen auf den Endpreis von Elmex rot, welche auf dem Schweizer Markt nach der Belieferung von Denner mit Elmex rot festgestellt worden seien, sei auch das quantitative Kriterium der Erheblichkeit zu bejahen. Der bis zum 1. September 2006 zwischen Gaba und Gebro existierende Lizenzvertrag sei deshalb als erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG sei nicht möglich. B.i.d Die Vorinstanz kommt ferner zum Schluss, die von Gaba und Gebro getroffene Gebietsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG falle aufgrund unzulässiger erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung in den Anwendungsbereich von Art. 49a Abs. 1 KG. Die Vertragsparteien hätten die Abrede über die Zuweisung von Gebieten bewusst und gewollt umgesetzt. Da Gebro mit einer eigenen Tochtergesellschaft in der Schweiz vertreten sei, welche Arzneimittel der Gebro sowie von Partnerfirmen in der

B-463/2010 Schweiz vertreibe, sei sie mit den wettbewerbsrechtlichen Regeln des Landes vertraut gewesen. Die Abrede sei Gebro im Sinne des Kartellgesetzes vorwerfbar. Im Rahmen der Sanktionsbemessung hielt die Vorinstanz fest, dass der bis zum 1. September 2006 geltende Lizenzvertrag Gaba einseitig begünstigt habe. […] Weil Gebro praktisch nichts anderes übrig geblieben sei als die Vertragsbedingungen von Gaba zu akzeptieren, auferlegte die Vorinstanz ihr eine symbolische Sanktion in Höhe von CHF 10'000.sowie Verfahrenskosten in Höhe von CHF 10'000.-. B.j Für den Zeitpunkt nach dem 1. September 2006 konnte das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG aus Sicht der Vorinstanz nicht erstellt werden. III. VERFAHREN VOR BUNDESVERWALTUNGSGERICHT C. C.a C.a.a Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 30. November 2009 erhob Gebro (hiernach: die Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 25. Januar 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren: "1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 30. November 2009 in Sachen Untersuchung betreffend 22-0349: Gaba sei aufzuheben und die Untersuchung betreffend 22- 0349: Gaba sei ohne Folgen für Gebro Pharma GmbH einzustellen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates."

Verfahrensanträge: "1. Die Akten der Vorinstanz seien für das vorliegende Beschwerdeverfahren beizuziehen. 2. Es sei mit der Beschwerdeführerin eine öffentliche Parteiverhandlung durchzuführen.

B-463/2010 3. Es seien alle als Geschäftsgeheimnisse bezeichneten Angaben und Beilagen als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und gegenüber Dritten und im Fall einer Entscheidpublikation nicht offen zu legen." C.a.b In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, einen Verstoss gegen das Recht auf ein gesetzmässiges bzw. unabhängiges Gericht, willkürliches Handeln durch die Vorinstanz sowie eine Verletzung der strafrechtlichen Unschuldsvermutung. Zur Gehörsverletzung trägt sie vor, sie sei nicht zu den Änderungen der angefochtenen Verfügung angehört worden, obwohl diese sich wesentlich vom Antrag des Sekretariates vom 16. Dezember 2008 unterscheide. Im Zusammenhang mit der Rüge der Verletzung des Rechts auf ein gesetzmässiges Gericht macht die Beschwerdeführerin geltend, die am Entscheid mitwirkenden Mitglieder der Vorinstanz seien nie bekannt gegeben worden. Zudem hätten an der Anhörung vom 8. Juni 2009 zwei Mitglieder der Vorinstanz nicht teilgenommen. Falls diese an der Verfügung mitgewirkt hätten, sei der Anspruch auf ein gesetzmässiges Gericht verletzt. Ihr Recht auf ein unabhängiges Gericht sieht die Beschwerdeführerin als nicht gewahrt an, da die Vorinstanz sowohl Untersuchungs- als auch Entscheidungsbehörde sei und ihr Vertreter von wirtschaftlichen Interessengruppen angehörten. Sodann habe die Vorinstanz Akten unterschlagen und in der Folge den Sachverhalt in willkürlicher Weise gewürdigt. Schliesslich sieht die Beschwerdeführerin die strafrechtliche Unschuldsvermutung als verletzt an, weil die Vorinstanz den ihr unterstellten Gesetzesverstoss nicht über jeden vernünftigen Zweifel bewiesen habe, und weil ihr eine Sanktion auferlegt worden sei, obwohl sie kein Verschulden treffe. C.a.c Materiell rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe in mehrerer Hinsicht den Sachverhalt unrichtig bzw. unvollständig festgestellt und fälschlicherweise gestützt darauf auf die Existenz eines Passivverkaufsverbotes geschlossen. Ausserdem sei die von der Vorinstanz vorgenommene Erheblichkeitsanalyse fehlerhaft und die Vorinstanz habe zahlreiche Rechtfertigungsgründe nicht berücksichtigt. Überdies seien die Voraussetzungen für die Verhängung einer Sanktion in casu nicht gegeben. Schliesslich sei die Sanktion willkürlich bemessen worden. C.a.d Hinsichtlich der Kostenverlegung durch die Vorinstanz erhebt die Beschwerdeführerin die Willkürrüge, da ihr die Kosten nicht im Verhältnis der Sanktion auferlegt worden seien, sondern sie einen Betrag in Höhe der Sanktion selbst zahlen müsse.

B-463/2010 D. Parallel hierzu erhob die Gaba International AG mit Eingabe vom 25. Januar 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B- 506/2010). E. Mit Verfügung vom 3. Februar 2010 teilte der Instruktionsrichter der Anzeigerin mit, es stehe ihr frei, allfällige Parteirechte bis zum 5. März 2010 geltend zu machen. Die Anzeigerin ersuchte mit Eingabe vom 3. März 2010 für die Entscheidung über die Ausübung allfälliger Parteirechte im vorliegenden Verfahren um Zustellung der Beschwerdeschrift vom 25. Januar 2010 inklusive Beilagen. Zudem erklärte sie, sie werde nach wie vor weder von europäischen Tochtergesellschaften der Gaba noch von der Beschwerdeführerin zu europäischen Preisen beliefert. Mit Schreiben vom 26. März 2010 beantragte die Beschwerdeführerin die Abweisung des Gesuches der Anzeigerin um Zustellung der Beschwerdeschrift vom 25. Januar 2010 inklusive Beilagen, da diese nicht über das parteirechtliche Akteneinsichtsrecht verfüge solange nicht über ihre Stellung im vorliegenden Verfahren entschieden worden sei. Die Vorinstanz verzichtete in ihrer Eingabe vom 17. März 2010 auf eine Stellungnahme zum Gesuch der Anzeigerin. F. Da die Anzeigerin sich nicht als Partei konstituierte, wies das Bundesverwaltungsgericht am 30. März 2010 ihr Gesuch vom 3. März 2010 um Einsicht in die Beschwerdeschrift vom 25. Januar 2010 inklusive Beilagen ab. Zudem forderte es die Anzeigerin auf, allfällige Parteirechte bis zum 30. April 2010 geltend zu machen. G. Die Vorinstanz liess sich innert erstreckter Frist mit Eingabe vom 19. April 2010 zum vorliegenden Verfahren vernehmen und reichte die vorinstanzlichen Akten ein. Sie beantragt die Abweisung der Beschwerde vom 25. Januar 2010 unter Kostenfolge. H. Mit Verfügung vom 18. Mai 2010 stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, dass sich die Anzeigerin nicht innert der ihr mit Verfügung vom 30. März 2010 gewährten Frist zur Geltendmachung allfälliger Parteirechte hat vernehmen lassen, weswegen ihr im vorliegenden Verfahren keine Parteistellung zukommt. Sie wird zu gegebenem Zeitpunkt über den Ausgang des Verfahrens informiert. I. Angesichts des Vorgehens der Vorinstanz, in der Vernehmlassung vom 19. April 2010 sowohl zur Rechtsschrift der Beschwerdeführerin als auch

B-463/2010 zu derjenigen von Gaba Stellung zu nehmen, beantragte Gaba mit Schreiben vom 27. Mai 2010 die Zustellung einer geschäftsgeheimnisbereinigten Kopie der Beschwerde der Beschwerdeführerin. Mit Verfügung vom 1. Juni 2010 lud das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin zur Einreichung einer geschäftsgeheimnisbereinigten Version der Beschwerde vom 25. Januar 2010 sowie einer Stellungnahme zum Schreiben von Gaba vom 27. Mai 2010 ein. Die mit Schreiben vom 8. Juni 2010 übersandte, um Geschäftsgeheimnisse bereinigte, Kopie der Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 25. Januar 2010 wurde Gaba mit Verfügung vom 14. Juni 2010 zugestellt. J. J.a Die Beschwerdeführerin hielt innert erstreckter Frist in ihrer Replik vom 23. August 2010 an ihren in der Beschwerde vom 25. Januar 2010 gestellten Anträgen fest. Ergänzend stellte sie folgenden Antrag: "4. Das vorliegende Beschwerdeverfahren sei bis zum Entscheid des Bundesgerichts in dessen Beschwerdeverfahren 2C_344/2010 [Swisscom (Schweiz) AG gegen Wettbewerbskommission und Bundesverwaltungsgericht betreffend Sanktionsverfügung Terminierung Mobilfunk] zu sistieren." J.b Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, vor Bundesgericht sei die Frage zu klären, ob aufgrund von Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) in einem kartellrechtlichen Sanktionsverfahren jede Instanz ein unabhängiges oder zumindest ein gesetzmässiges Gericht sein müsse. Aus prozessökonomischen Gründen sei das vorliegende Verfahren demnach zu sistieren. K. Angesichts der zu erwartenden präjudizierenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung mit Wirkung auf das vorliegende Verfahren (insbesondere in den vor dem Bundesgericht angefochtenen Urteilen B-2050/2007 i.S. Swisscom [Schweiz] AG und B-2977/2007 i.S. Publigroupe SA) sistierte das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenentscheid vom 31. August 2010 das Verfahren B-506/2010 unter Vorbehalt eines gegenteiligen Antrags der Parteien bis zum 13. September 2010. Die Fortsetzung der Verfahrensinstruktion wurde auf den Zeitpunkt nach Eröffnung der vor dem Bundesgericht angefochtenen Urteile angekündigt. Zudem wurde der Vorinstanz ein Doppel der Replik der Beschwerdeführerin vom 23. August 2010 inkl. Beilagenverzeichnis zugestellt.

B-463/2010 L. Die Vorinstanz ersuchte das Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 8. September 2010 um Übermittlung der Beilagen 1 und 2 zur Replik der Beschwerdeführerin vom 23. August 2010. Diese wurden ihr nach Einräumung des rechtlichen Gehörs an die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 22. September 2010 übersandt. M. Mit Zwischenverfügung vom 11. November 2010 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz um Einreichung einer allfälligen Duplik. Gleichzeitig hob es die am 31. August 2010 angeordnete Sistierung des vorliegenden Verfahren B-463/2010 auf und verfügte die neue Sistierung ab Eingang der Duplik der Vorinstanz bis zur schriftlichen Eröffnung der Entscheide des Bundesgerichts in den Verfahren gegen die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2050/2007 sowie B-2977/2007. Damit gab es dem Eventualantrag von Gaba vom 30. September 2010 im Verfahren B-506/2010 statt, wonach das Verfahren erst nach erfolgter Vernehmlassung der Vorinstanz zu sistieren sei. N. Die Vorinstanz reichte am 24. Januar 2011 innert erstreckter Frist eine Duplik ein, in der sie an ihren bisher gemachten Ausführungen festhielt. O. Mit Urteil vom 11. April 2011 entschied das Bundesgericht über die Beschwerde gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts BVGE 2011/32 "Swisscom" (BGE 137 II 199). Die Parteien erhielten das schriftliche Urteil am 20. April 2011. Nach öffentlicher Beratung vom 29. Juni 2012 stellte das Bundesgericht zudem in der Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgericht B-2977/2007 ("Publigroupe SA") den Parteien das schriftliche Urteil am 28. Januar 2013 zu (BGE 139 I 72). P. Das Bundesverwaltungsgericht hob mit Verfügung vom 6. Februar 2013 die Sistierung des Verfahrens B-463/2010 auf. Des Weiteren setzte es der Beschwerdeführerin Frist zur Mitteilung, ob sie an ihrem Verfahrensantrag auf Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung festhalte. Schliesslich ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin sowie die Vorinstanz um Stellungnahme zur Frage, ob das Urteil BGE 139 I 72 "Publigroupe" aus ihrer Sicht Auswirkungen auf das vorliegende Beschwerdeverfahren habe und wenn ja, um welche Auswirkungen es sich ihrer Meinung nach handle. Q. In ihrer Eingabe vom 18. Februar 2013 führte die Vorinstanz aus, der Entscheid des Bundesgerichts BGE 139 I 72 "Publigroupe" bestätige ihre

B-463/2010 Haltung hinsichtlich zwei wichtiger Punkte: einerseits sei klargestellt worden, dass es aus Sicht der EMRK keiner institutionellen Strukturänderungen im schweizerischen Kartellverfahren bedürfe. Andererseits habe das Bundesgericht festgehalten, dass die Anforderungen an den Nachweis kartellrechtsrelevanter Zusammenhänge mit Blick auf die Zielsetzung des Kartellgesetzes nicht übertrieben werden dürften. R. Die Beschwerdeführerin teilte mit Stellungnahme vom 15. Februar 2013 ihren Verzicht auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung mit und zog ihren Verfahrensantrag 2 der Beschwerde vom 25. Januar 2010 zurück. Zum Urteil BGE 139 I 72 "Publigroupe" führte die Beschwerdeführerin folgendes aus: (i) der Entscheid bestätige, dass die Garantien von Art. 6 und 7 EMRK bzw. Art. 30 und 32 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) in KG-Sanktionsverfahren Anwendung fänden; (ii) das Bundesgericht relativiere zwar das Standard-Beweismass des Beweises über jeden vernünftigen Zweifel. Dies sei allerdings in casu nicht anwendbar, da es um einfache Tatfragen gehe und nicht um komplexe ökonomische Zusammenhänge; (iii) aus demselben Grund müsse das Bundesverwaltungsgericht die angefochtene Verfügung mit voller Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht überprüfen. Eine Einschränkung der Kognition gestützt auf Sachverständigenermessen sei unzulässig; (iv) mangels Organ- bzw. Organisationsverschulden könne der Beschwerdeführerin kein Schuldvorwurf gemacht werden, womit die angefochtene Sanktion unabhängig von ihrem materiellen Gehalt anfechtbar und aufzuheben sei. S. Auf die vorstehend genannten und weiteren Vorbringen wird, soweit sie entscheiderheblich sind, im Rahmen der Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. PROZESSVORAUSSETZUNGEN 1. 1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Beschwerde einzutreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger Rechtsprechung von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen.

B-463/2010 1.2 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Als Verfügungen gelten autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen einer Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (vgl. BGE 135 II 38 E. 4.3 m.w.H.). Der angefochtene Entscheid der Schweizerischen Wettbewerbskommission (WEKO) vom 30. November 2009 im Untersuchungsverfahren 22-0349 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 33 Bst. f VGG (i.V.m. Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG) für die Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme i.S.v. Art. 32 VGG vorliegt. 1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie ist zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift gemäss Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG sind gewahrt. Der Kostenvorschuss im Sinne von Art. 63 Abs. 4 VwVG wurde rechtzeitig geleistet und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Beschwerde vom 25. Januar 2010 ist daher einzutreten.

B-463/2010 2. AUSGANGSLAGE 2. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Sanktion in Höhe von CHF 10'000.- auferlegt, da sie zum Schluss gelangt ist, der zwischen der Beschwerdeführerin und Gaba vom 1. Februar 1982 bis zum 1. September 2006 bestehende Lizenzvertrag habe eine unzulässige Gebietsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) enthalten. In der betreffenden Klausel seien sowohl ein Aktiv- als auch ein Passivverkaufsverbot vereinbart worden. Dabei definierte die Vorinstanz einerseits den aktiven Verkauf als die aktive Ansprache einzelner Kunden in einem Gebiet, das sich der Lieferant selbst vorbehalten oder ausschliesslich einem anderen Händler zugewiesen habe. Andererseits umschrieb sie den passiven Verkauf als die Erfüllung unaufgeforderter Bestellungen einzelner Kunden aus einem Gebiet, das sich der Lieferant selbst vorbehalten oder ausschliesslich einem anderen Händler zugewiesen habe. Die massgebliche Dauer für die Berechnung der Sanktion ist der Zeitraum vom 1. April 2004 bis zum 1. September 2006. Für den Zeitpunkt nach dem 1. September 2006 kam die Vorinstanz zum Schluss, dass das Vorliegen einer vertikalen Gebietsabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG nicht erstellt sei. Dem vorliegenden Urteil liegt demnach der bis zum 1. September 2006 bestehende Sachverhalt zugrunde. 3. ANWENDUNGSBEREICH DES KARTELLGESETZES i. PERSÖNLICHER ANWENDUNGSBEREICH 3. 3.1 Die angefochtene Verfügung erging gestützt auf das Kartellgesetz, welches gemäss Art. 1 KG bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern. Das Kartellgesetz ist nach Art. 2 Abs. 1 KG auf Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts anwendbar, worunter sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess zu verstehen sind, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Als Herstellerin und Vertreiberin von chemischen und pharmazeutischen Produkten ist die Beschwerdeführerin Anbieterin von Gütern im Wirtschaftsprozess und fällt demnach unter den Unternehmensbegriff im Sinne des Kartellgesetzes.

B-463/2010 ii. SACHLICHER ANWENDUNGSBEREICH 3.2 3.2.1 In sachlicher Hinsicht ist das Kartellgesetz anwendbar auf Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf Unternehmenszusammenschlüsse (Art. 2 Abs. 1 KG). Vorliegend bestand zwischen der Beschwerdeführerin und Gaba vom 1. Februar 1982 bis zum 1. September 2006 ein schriftlicher Lizenzvertrag. Es ist zu prüfen, ob Bestimmungen dieses Vertrages als Wettbewerbsabreden im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren sind. 3.2.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen einer Abrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG. Sie habe im Sanktionszeitraum ein Passivverkaufsverbot weder bezweckt noch bewirkt. Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages habe ein solches nur auf dem Papier vorgesehen. Dies zeige sich aufgrund verschiedener indirekter und direkter Exporttätigkeiten der Beschwerdeführerin sowie aufgrund der Tatsache, dass eine Lieferanfrage der Anzeigerin bei der Beschwerdeführerin nicht habe nachgewiesen werden können. Die Vorinstanz habe Urkunden, welche dies belegen würden, in der angefochtenen Verfügung unterschlagen. Allfällige Lieferabsagen der Beschwerdeführerin seien zudem auf Kapazitätsengpässe zurückzuführen. Grund für die Seltenheit von Parallellieferungen sei nicht der Lizenzvertrag, sondern das Desinteresse der Schweizer Abnehmer. Das zeige sich auch daran, dass die im Anschluss an den Erlass der angefochtenen Verfügung bei der Beschwerdeführerin eingegangenen Lieferanfragen von den schweizerischen Detailhändlern wieder zurückgezogen worden seien. Auch sei es abwegig, für die Feststellung eines allfälligen Anstiegs von Lieferanfragen auf das Datum der Publikation der angefochtenen Verfügung abzustellen. Vielmehr hätte geprüft werden müssen, ob die Anfragen seit Abschluss des neuen Lizenzvertrages vom 1. September 2006 zugenommen hätten, da ab diesem Moment nach der Logik der Vorinstanz kein Passivverkaufsverbot mehr bestanden habe. Im Übrigen würde es auch dann an einer Abrede fehlen, wenn Gaba ein Passivverkaufsverbot bezweckt haben sollte. Da dies nämlich nie die Absicht der Beschwerdeführerin gewesen sei, läge in einem solchen Fall höchstens ein wettbewerbsrechtlich unerhebliches, einseitiges Verhalten von Gaba vor. Die Vorinstanz lässt sich hierzu nicht vernehmen. 3.2.3 Aus Rn. 88 der angefochtenen Verfügung wird deutlich, dass die Beschwerdeführerin diese Vorbringen bereits vor der Vorinstanz vorgetragen hat. Diese kam zum Schluss, Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages habe dem Wortlaut nach klar und unzweideutig ein Verbot aktiver und passiver Verkäufe

B-463/2010 zu Lasten von Gebro vorgesehen. Eine anderslautende Abrede habe bis zum 1. September 2006 nicht bestanden. Es fehlten auch sonst Hinweise, welche auf die Ausserkraftsetzung oder faktische Nichtbeachtung des Vertrages schliessen lassen würden. Im Markt selber habe Denner keine Parallelimporte tätigen können. Importe aus Österreich fänden jedoch in bescheidenem Umfang über den Spezialfall Spar statt, welche indirekt importiere. 3.2.4 Nach Art. 4 Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Gefordert wird demnach ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken zwischen den Betroffenen. Dabei sind die rechtliche oder tatsächliche Form des Zusammenwirkens und die Durchsetzungsmöglichkeit unerheblich. Entscheidend ist einzig, dass zwei oder mehrere wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen kooperieren (siehe statt vieler THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar zum Kartellgesetz, hiernach: BSK-KG, Basel 2010, Art. 4 Abs. 1 Rn. 79 ff.). Der zwischen der Beschwerdeführerin und Gaba bis zum 1. September 2006 bestehende, schriftliche Vertrag erfüllt diesen Tatbestand zweifelsohne. 3.2.5 Gemäss Art. 4 Abs. 1 KG muss die Wettbewerbsabrede zudem eine Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Die Beschwerdeführerin macht hierzu geltend, die Vorinstanz sei der Untersuchungsmaxime nicht nachgekommen, da sie nicht nachgewiesen habe, dass sie und Gaba im Sanktionszeitraum ein Passivverkaufsverbot im Sinne des Gesetzes bezweckt oder bewirkt hätten. Ohne diesen Nachweis fehle es an einer Abrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG. Das gelte auch dann, wenn Gaba irgendwann nach 2003 wieder ein Passivverkaufsverbot bezweckt haben sollte. In jedem Fall habe die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer kontinuierlichen Exporttätigkeit seit 2003 kein solches mehr bewirkt, womit höchstens ein einseitiges Verhalten von Gaba, jedoch keine Abrede vorliege. Die Vorinstanz lässt sich hierzu nicht vernehmen. 3.2.6 Eine Wettbewerbsbeschränkung liegt vor, wenn Unternehmen aufgrund einer Abrede im Innen- oder Aussenwettbewerb hinsichtlich eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter (wie des Preises oder der Lieferbedingungen) in ihrer Handlungsfreiheit eingeschränkt werden (BGE 129 II 18 "Sammelrevers" E. 5.1 m.w.H.). Um vom Anwendungsbereich der Norm

B-463/2010 erfasst zu werden, genügt nach dem Wortlaut des Gesetzes bereits das Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung, die Abrede muss noch keine Wirkung gezeitigt haben. Dabei ist die subjektive Ansicht der an der Abrede Beteiligten unerheblich; eine Abrede muss nach Art. 4 Abs. 1 KG objektiv geeignet sein, eine Wettbewerbsbeschränkung herbeizuführen (NYDEG- GER/NADIG, in: BSK-KG, Art. 4 Abs. 1 Rn. 50 und 69 ff.; ROLAND KÖCHLI/PHI- LIPPE M. REICH, in: Baker & McKenzie, Stämpflis Handkommentar zum KG, Bern 2007, hiernach Baker-Kommentar KG, Art. 4 Rn. 24). 3.2.7 Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages vom 1. Februar 1982 sah vor, dass einerseits Gaba die Ausfuhr von Elmex rot nach Österreich sowie der direkte und indirekte Vertrieb von Elmex rot in Österreich untersagt war. Andererseits wurde festgelegt, dass die Beschwerdeführerin Elmex rot ausschliesslich in Österreich herstellen und vertreiben und weder direkte noch indirekte Exporte in andere Länder tätigen durfte. Der Lizenzvertrag vom 1. Februar 1982 statuierte demnach für beide Vertragsparteien eine Einschränkung ihrer Freiheit, Elmex rot herzustellen bzw. zu vertreiben. Ob diese Klausel eingehalten wurde oder nicht, ist für die Anwendung des Kartellgesetzes auf den vorliegenden Sachverhalt nicht erheblich. Es genügt bereits, wie oben ausgeführt, dass eine Beschränkung des Wettbewerbs bezweckt wurde, was in casu zu bejahen ist. Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages vom 1. Februar 1982 fällt demnach in den sachlichen Anwendungsbereich des Kartellgesetzes. iii. ÖRTLICHER ANWENDUNGSBEREICH 3.3 Örtlich ist das Kartellgesetz auf alle Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst wurden (sog. Auswirkungsprinzip; Art. 2 Abs. 2 KG). Wie im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 in E. 3.3.5 ff. und insbesondere E. 3.3.14 ausgeführt, ist das Kartellgesetz auch in örtlicher Hinsicht auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar. iv. VORBEHALTENE VORSCHRIFTEN 3.4 Dem Kartellgesetz vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, sowie solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 Bst. a und b KG). Nicht unter das Gesetz fallen zudem Wettbewerbswirkungen, die

B-463/2010 sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach dem Kartellgesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). Die im vorliegenden Fall in Frage stehenden Wettbewerbswirkungen ergeben sich nicht unmittelbar aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum, sondern aus dem Lizenzvertrag vom 1. Februar 1982. Dieser unterliegt deshalb, wie von der Vorinstanz festgestellt und der Beschwerdeführerin nicht bestritten, auch gemäss Art. 3 KG der Beurteilung nach dem Kartellgesetz.

B-463/2010 Formelle Rügen In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (E. 4), einen Verstoss gegen den Untersuchungsgrundsatz (E. 5), die Verletzung des Rechts auf ein unabhängiges Gericht (E. 6) bzw. des Rechts auf ein gesetzmässiges Gericht (E. 7), sowie die Verletzung des Verschuldensprinzips. Bei letzterer Rüge handelt es sich allerdings um ein materielles Vorbringen, welches im Rahmen der materiellen Prüfung der Beschwerde zu untersuchen ist (vgl. E. 13.2). Auf die formellen Vorbringen wird nachfolgend im Einzelnen eingegangen. 4. RÜGE DER VERLETZUNG DES RECHTLICHEN GEHÖRS 4. In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin mehrere Verletzungen ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die Vorinstanz hält die Vorbringen für unbegründet. Auf die Argumente der Verfahrensbeteiligten wird nachfolgend im Einzelnen eingegangen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101). Er verleiht den von einem zu treffenden Entscheid Betroffenen verschiedene Mitwirkungsrechte. Das rechtliche Gehör umfasst den Anspruch auf Orientierung, das Recht auf Akteneinsicht (Art. 26 ff. VwVG), auf vorgängige Stellungnahme und Anhörung (Art. 30 VwVG), auf Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhalts (Art. 12 ff. VwVG), sowie auf ernsthafte Prüfung der Vorbringen durch die Behörde und deren Berücksichtigung in der Entscheidfindung (Art. 32 VwVG; vgl. statt vieler BGE 135 II 286 E. 5.1, sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B- 2050/2007 vom 24. Februar 2010 "Swisscom" E. 6.1, beide m.w.H.; s. auch ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 173 ff.). Um den Betroffenen eine Stellungnahme vor Erlass der Verfügung zu ermöglichen, muss ihnen die Verwaltungsbehörde den voraussichtlichen Inhalt der Verfügung, zumindest ihre wesentlichen Elemente, bekannt geben (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rn. 1681). Im Kartellverwaltungsverfahren wird der Anspruch auf rechtliches Gehör durch Art. 30 Abs. 2 KG insofern erweitert, als die Verfahrensbeteiligten schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen können bevor die Wettbewerbskommission ihren Entscheid trifft (Urteil des Bundesgerichts

B-463/2010 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003 "Elektra Baselland" E. 3.4). Wie das Bundesgericht festgestellt hat, beschränkt sich der Gehörsanspruch auf rechtserhebliche Sachfragen. Zur rechtlichen Würdigung müssen die Parteien bloss angehört werden, wenn sich die Behörde auf Rechtsnormen zu stützen gedenkt, mit deren Beizug die Parteien nicht rechnen mussten, sich die Rechtslage geändert hat oder ein besonders grosser Ermessensspielraum besteht (Urteil des Bundesgerichts 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003 "Elektra Baselland" E. 3.2.3). Das Parteirecht des Gehörsanspruchs (Art. 29 VwVG) soll zusammen mit dem die Behörde verpflichtenden Untersuchungsgrundsatz (Art. 12 VwVG) sicherstellen, dass zur vollständigen Ermittlung des erheblichen Sachverhalts alle dafür notwendigen Beweise erhoben und zutreffend gewürdigt werden. Zudem soll gewährleistet werden, dass der Entscheid auf alle wesentlichen Elemente abgestützt und entsprechend nachvollziehbar begründet wird (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006 "20 Minuten" E. 4.1, veröffentlicht in: RPW 2006/2, S. 347 ff., bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007 "20 Minuten"). Die Begründung eines Entscheids darf sich auf diejenigen Aspekte beschränken, welche die Behörde willkürfrei als wesentlich betrachtet. Sie muss aber darlegen, weshalb sie vorgebrachte Parteistandpunkte für nicht erheblich, unrichtig oder allenfalls unzulässig hält (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2612/2011 vom 2. Juli 2013 E. 4.3.1; Entscheid der REKO/WEF FB/1999-7 vom 4. November 1999 "Cablecom-Headends" E. 4.3, veröffentlicht in: RPW 1999/4, S. 618 ff.; vgl. auch MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 369, 404). 4.1 4.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt einerseits in ihrer Beschwerde unter dem Titel "Nichtwahrnehmung der Beweislast durch die WEKO" und andererseits in ihrer Replik unter dem Titel "Rechtliches Gehör" vor, das vorinstanzliche Verfahren sei von Beginn weg unrechtmässig gewesen. Die Untersuchung sei ihr gegenüber erst mit Zustellung des Verfügungsantrages vom 16. Dezember 2008 eröffnet worden. Sie sei im Rahmen der vorangehenden Auskunftsersuchen nie darauf hingewiesen worden, dass sie möglicherweise als Beschuldigte in Frage komme. Damit sei faktisch eine Anklage ohne vorherige Untersuchung ergangen. Hätte die Beschwerdeführerin dies vorgängig gewusst, hätte sie sich durch Mandatierung eines Rechtsvertreters besser verteidigen können. Es reiche nicht, dass sie ab Untersuchungseröffnung ihre Rechte habe wahren können, da das Ergeb-

B-463/2010 nis durch den Verfügungsantrag bereits vorgespurt gewesen sei. Erfahrungsgemäss weiche die Vorinstanz nur mit grösster Zurückhaltung vom Antrag des Sekretariats ab. Die Beschwerdeführerin habe daher das Verfahren mit ihren Stellungnahmen nur noch in beschränktem Masse beeinflussen können. Dies sei auch hinsichtlich des Anspruchs auf ein faires Verfahren im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) problematisch. 4.1.2 Die Vorinstanz erwidert, erst im Laufe der Untersuchung gegen Gaba wegen möglicher Marktbeherrschung habe sich herausgestellt, dass eine unzulässige Wettbewerbsabrede zwischen der Beschwerdeführerin und Gaba vorliege. Der Antrag des Sekretariats sei der Beschwerdeführerin am 16. Dezember 2008 übermittelt worden. Die endgültige Verfügung habe sie rund ein Jahr später am 7. Dezember 2009 erhalten. Die Beschwerdeführerin habe ab Untersuchungseröffnung ihre Verteidigungsrechte voll wahren können. Würde man den Vergleich zum Strafrecht ziehen, hätte die Beschwerdeführerin auch erst ab Anklageerhebung das Recht gehabt, umfassend über die ihr gegenüber erhobenen Anschuldigungen in Kenntnis gesetzt zu werden. Dies sei in casu geschehen. 4.1.3 Zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen sieht das Kartellgesetz zwei kartellverwaltungsrechtliche Verfahrensformen vor: einerseits die Untersuchung (Art. 27 bis 30 KG) und andererseits als Vorstufe dazu die Vorabklärung (Art. 26 KG) im Sinne eines informellen "Nichtverfügungsverfahrens" (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B- 4037/2007 "Maestro Interchange Fee" E. 6.1; Urteil des Bundesgerichts 2A.415/2003 vom 19. Dezember 2003 "Sellita Watch" E. 2.3.4). Gemäss Art. 27 Abs. 1 KG eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Vorinstanz eine Untersuchung, wenn Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegen. Die Untersuchung nach den Art. 27 ff. KG soll im Sinne von Art. 1 Abs. 1 VwVG primär erlauben, die Auswirkungen vergangener bzw. gegenwärtiger Wettbewerbsbeschränkungen aufzuklären und soweit unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen zu unterbinden sind, entsprechende Verbotsverfügungen (bzw. einvernehmliche Regelungen nach Art. 29 KG) vorzubereiten, um den beeinträchtigen Wettbewerb wiederherzustellen, sowie gegebenenfalls die (vorliegenden bzw. vergangenen) Wettbewerbsbeschränkungen zu sanktionieren (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B- 4037/2007 vom 29. Februar 2008 "Maestro Interchange Fee" E. 6.1

B-463/2010 m.w.H.). Soweit die Wettbewerbskommission keine unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen zu beanstanden hat, ist die Untersuchung einzustellen (ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht. 2. Aufl., Bern 2005, Rn. 1000). 4.1.4 Vor Untersuchungseröffnung kann das Sekretariat eine Vorabklärung durchführen, entweder von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin (Art. 26 Abs. 1 KG). Hinsichtlich beider Verfahren steht den Wettbewerbsbehörden – auch betreffend der Opportunität der Abklärungen – ein grosser Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu. Die Vorabklärung hat "Triage"-Funktion; weder die an einem wettbewerbsbeschränkenden Verhalten oder an einer Absprache Beteiligten noch Dritte haben einen Anspruch darauf, dass das Sekretariat der Wettbewerbskommission tätig wird und eine Vorabklärung einleitet; der Entscheid darüber liegt in seinem pflichtgemässen Ermessen (BGE 135 II 60 "Maestro Interchange Fee" E. 3.1.2 m.w.H.). Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Akteneinsichtsrecht (Art. 26 Abs. 3 KG). Unternehmen, deren Verhalten Gegenstand einer Vorabklärung oder Untersuchung ist, unterliegen der Auskunftspflicht im Sinne von Art. 40 KG. Das Gesetz schreibt demnach nicht zwingend die Durchführung einer Vorabklärung vor, sondern erlaubt auch die direkte Eröffnung einer Untersuchung, wenn genügend Anhaltspunkte für eine unzulässige Beschränkung bestehen (vgl. auch CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: BSK-KG, Art. 27 Rn. 48 f. m.w.H.) 4.1.5 Mit E-Mail vom 12. Oktober 2006 ersuchte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin um Mitteilung des Grundes für die Nichtbelieferung der Anzeigerin. In ihrer Antwort vom 24. Oktober 2006 wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass solche Auskünfte nur auf formelle Anfrage hin erteilt würden. Am 12. April 2007 informierte das Sekretariat die Beschwerdeführerin darüber, dass gegen Gaba eine Untersuchung eröffnet worden sei, und dass die Akten aus der Vorabklärung in das Untersuchungsverfahren übernommen würden. Zudem wurde der Beschwerdeführerin Gelegenheit eingeräumt, Korrekturen und Ergänzungen zu ihren bisher eingereichten Unterlagen anzubringen. Mit Schreiben vom 9. April 2008 teilte das Sekretariat der Beschwerdeführerin den Gegenstand der Untersuchung gegen Gaba mit und stellte ihr einen Fragebogen zu. Die Antwort der Beschwerdeführerin ging am 13. Mai 2008 beim Sekretariat ein. Auf die Zusendung eines weiteren Fragebogens am 3. Oktober 2008 reagierte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 20. Oktober 2008. Im Begleitschreiben zu den Fragebögen wurde die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass sich das Verfahren nicht gegen sie richte und sie daher nicht

B-463/2010 verpflichtet sei, das Auskunftsbegehren zu beantworten. Am 16. Dezember 2008 stellte das Sekretariat der Beschwerdeführerin ihren Verfügungsentwurf zur Stellungnahme zu. Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass im Einvernehmen mit einem Mitglied der Vorinstanz die Untersuchung auf sie erweitert worden sei. Die Beschwerdeführerin nahm mit Eingabe vom 30. April 2009 Stellung zum Antrag. Am 8. Juni 2009 wurde sie von der Vorinstanz angehört und reichte eine schriftliche Kopie ihrer Präsentation zu den Akten. Zum Protokoll der Anhörung nahm die Beschwerdeführerin schriftlich Stellung. An der Zeugeneinvernahme der Anzeigerin am 6. Juli 2009 erhielt die Beschwerdeführerin die Möglichkeit, der Anzeigerin Fragen zu stellen. Zudem wurde ihr das Protokoll der Einvernahme zugestellt mit der Aufforderung, sich zum Protokoll sowie zur Einvernahme selbst zu äussern. Schliesslich wurde die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 7. Juli 2009 ersucht, Stellung zu nehmen für den Fall der Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs. 4.1.6 Nach dem eben gesagten kann nicht behauptet werden, die Beschwerdeführerin hätte ihre Verfahrensrechte nicht ausreichend wahren können. Wie bereits dargelegt, ist das Sekretariat nicht verpflichtet, vor Untersuchungseröffnung eine Vorabklärung durchzuführen. Wenn die Behörde über hinreichend Beweise für das Vorliegend von wettbewerbswidrigem Verhalten verfügt, kann sie ohne weiteres direkt eine Untersuchung gegen ein Unternehmen eröffnen (s. z.B. RPW 2002/1, S. 131 ff. "Submission Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek SLB" Rn. 4). Auch kann sie Beweise gegen Unternehmen A, welche sie im Rahmen einer Untersuchung gegen Unternehmen B erlangt hat, verwenden, um eine Untersuchung gegen Unternehmen A zu eröffnen. In einem solchen Fall kann die Untersuchungseröffnung auch mit Zustellung des Verfügungsantrages erfolgen. Damit ergeht nicht – wie die Beschwerdeführerin behauptet – eine Anklage aus heiterem Himmel, zumal die Beschwerdeführerin aufgrund des Schreibens des Sekretariates vom 12. April 2007 von der Untersuchungseröffnung gegen Gaba wusste und auch den Untersuchungsgegenstand kannte. Im Gegenteil wurde der Sachverhalt betreffend die Beschwerdeführerin erst ab Untersuchungseröffnung vertieft durch das Sekretariat abgeklärt. Der Verfügungsantrag ist denn auch erst ein Vorschlag des Sekretariats, wie es den bisher erhobenen Sachverhalt zu würdigen gedenkt. Er ist für die Vorinstanz nicht verbindlich. Die Zustellung des Antrags zur Stellungnahme dient vor allem der Wahrung des rechtlichen Gehörs. Dass ein Teil des Sachverhaltes bereits in einer Vorabklärung gegen Gaba erhoben wurde, ändert nichts an der Zulässigkeit des Vorgehens der Vorinstanz. Zentral ist, dass die Verfahrensrechte der

B-463/2010 Beschwerdeführerin voll gewahrt werden – was in casu geschehen ist. Bevor eine förmliche Untersuchung gegen die Beschwerdeführerin eröffnet wurde, wurde sie lediglich um die Beantwortung von zwei Fragebögen ersucht, beide Male mit dem Hinweis, dass für sie keine Auskunftspflicht bestehe. Auch bestanden aus verfahrensrechtlicher Sicht keine Gründe, vor Untersuchungseröffnung eine Vorabklärung durchzuführen. Da das Sekretariat offensichtlich über hinreichende Anhaltspunkte zur Eröffnung einer Untersuchung verfügte, hätte eine Vorabklärung zu einer unnötigen Verzögerung des Verfahrens geführt, was nicht im Interesse der Beschwerdeführerin gelegen hätte. Des Weiteren war die Beschwerdeführerin durch die Zustellung des Verfügungsantrages und die gleichzeitige Untersuchungseröffnung in der Lage, sich gezielter zu verteidigen: das Sekretariat hatte den Fall vollumfänglich offen gelegt und die Beschwerdeführerin konnte sich unter Kenntnis sämtlicher Fakten vollständig verteidigen. Damit herrschte relativ früh im Verfahren Rechtssicherheit für die Beschwerdeführerin hinsichtlich der ihr gegenüber erhobenen Vorwürfe. Ausserdem konnte die Beschwerdeführerin ihre Verfahrensrechte erst durch die Untersuchungseröffnung voll wahren, da – wie erwähnt – im Verfahren der Vorabklärung kein Akteneinsichtsrecht besteht. Auch unter diesem Gesichtspunkt war es zielführender und lag auch im Interesse der Beschwerdeführerin, auf die Durchführung einer Vorabklärung zu verzichten. Dass die Beschwerdeführerin in der Lage war, ihre Verfahrensrechte im vorinstanzlichen Verfahren umfassend zu wahren, zeigt sich im Übrigen auch an ihren umfangreichen Eingaben. Sofern die Beschwerdeführerin pauschal vorbringt, sie habe das Verfahren mit ihren Stellungnahmen nur noch in beschränktem Masse beeinflussen können, da die Lösung durch den Verfügungsantrag bereits vorgespurt gewesen sei und die Vorinstanz erfahrungsgemäss nur mit grösster Zurückhaltung vom Antrag des Sekretariats abweiche, ist sie nicht zu hören. Insofern stellt das Bundesverwaltungsgericht erneut fest, dass die WEKO an den Verfügungsentwurf des Sekretariats nicht gebunden ist (siehe Urteil des Bundesgerichts 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 "Sammelrevers" E. 7.1). Im Übrigen mutet es widersprüchlich an, wenn die Beschwerdeführerin einerseits im Rahmen der Rüge zur Gehörsverletzung vorträgt, die Vorinstanz weiche so gut wie nie vom Verfügungsantrag des Sekretariates ab, und andererseits eine Gehörsverletzung geltend macht, weil die Vorinstanz erheblich vom Verfügungsantrag abgewichen sei.

B-463/2010 4.2 4.2.1 Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung des Gehörsanspruchs geltend, weil sie zum überarbeiteten Verfügungsentwurf der Vorinstanz nicht habe Stellung nehmen können. So habe die Vorinstanz die Kapitel "Erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung" und "Rechtfertigungsgründe" neu eingefügt. Zudem seien die Ausführungen der Beschwerdeführerin in ihren Stellungnahmen vom 30. April 2009 bzw. 24. August 2009 betreffend die Existenz von Rechtfertigungsgründen und zur Widerlegung des Vorliegens einer erheblichen Wettbewerbsbeschränkung mit neuen Argumenten zurückgewiesen worden. Schliesslich sei auch die Berücksichtigung der Exporttätigkeiten mit einer neuen Begründung abgelehnt worden. 4.2.2 Die Vorinstanz ist demgegenüber der Auffassung, der Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör sei gewahrt, weil diese sich vor Erlass der Verfügung zu allen rechtserheblichen Punkten habe äussern können, und zwar nicht nur im Rahmen der Stellungnahme zum Verfügungsentwurf, sondern auch anlässlich der mündlichen Anhörung vom 8. Juni 2009, der Zeugeneinvernahme der Anzeigerin vom 6. Juli 2009 sowie schriftlich zu den entsprechenden Protokollen. Zudem habe die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 7. Juli 2009 die Gelegenheit erhalten, schriftlich Stellung zu nehmen für den Fall, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden könnte. Insbesondere aufgrund der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin durch auf Kartellrecht spezialisierte Rechtsanwälte vertreten werde, welche selbst davon ausgegangen seien, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegbar sei, sei die Prüfung der Frage der Erheblichkeit der Wettbewerbsabrede aufgrund der Gesetzessystematik des KG weder unvorhersehbar noch überraschend gewesen. Weil keine wesentlichen Unterschiede zwischen den Stellungnahmen der Beschwerdeführerin zum Antrag des Sekretariats und den Vorbringen zur angefochtenen Verfügung bestünden, sei das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin nicht verletzt. Selbst wenn das Bundesverwaltungsgericht zum gegenteiligen Schluss käme, müsse vorliegend aufgrund der Kognition des Gerichtes der Mangel als geheilt angesehen werden. Mit Duplik vom 24. Januar 2011 ergänzte die Vorinstanz, sie habe nie behauptet, dem Gehörsanspruch sei Genüge getan, wenn eine Partei Rechtsvertreter habe, welche Kenntnis vom gesetzlichen Prüfungsraster hätten. Indes habe es sich den Rechtsvertretern im vorliegenden Fall geradezu aufgedrängt, sich zur Frage der Erheblichkeit und zum Vorliegen allfälliger Rechtfertigungsgründe zu äussern, was sie denn auch in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsentwurf getan hätten.

B-463/2010 4.2.3 Wie ausgeführt, besteht nebst dem im Verwaltungsverfahren allgemein geltenden Grundsatz der Wahrung des rechtlichen Gehörs im Kartellverfahren aufgrund von Art. 30. Abs. 2 KG ein erweiterter Gehörsanspruch (vgl. oben E. 4). Das Bundesverwaltungsgericht hat demnach in beider Hinsicht zu untersuchen, ob die Vorinstanz den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin gewahrt hat. 4.2.4 In casu erhielt die Beschwerdeführerin den Verfügungsantrag mit Schreiben vom 16. Dezember 2008. Sie nahm dazu am 30. April 2009 schriftlich Stellung. Am 8. Juni 2009 wurde die Beschwerdeführerin von der Vorinstanz mündlich angehört. Anlässlich der Anhörung reichte sie eine schriftliche Kopie ihrer Präsentation zu den Akten. Ferner nahm sie an der Zeugeneinvernahme der Anzeigerin am 6. Juli 2009 teil und konnte sich schriftlich sowohl zum Protokoll der Anhörung als auch zum Protokoll der Einvernahme äussern. Mit Schreiben vom 7. Juli 2009 wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, schriftlich Stellung zu nehmen für den Fall, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden könne. Dies tat sie mit Eingabe vom 24. August 2009. Damit konnte sich die Beschwerdeführerin im Verlauf des vorinstanzlichen Verfahrens insgesamt sieben Mal äussern, sowohl schriftlich und mündlich zum Verfügungsentwurf als auch schriftlich zu einer möglichen abweichenden rechtlichen Würdigung durch die Vorinstanz. Dadurch wurde ihr Anspruch auf Wahrung des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 29 VwVG gewahrt. Darüber hinaus liegt auch keine Verletzung des erweiterten Gehörsanspruchs nach Art. 30 Abs. 2 KG vor. Wie das Bundesgericht festgestellt hat, verlangt der Anspruch auf rechtliches Gehör im Kartellverfahren nicht, dass eine Verfahrensbeteiligte die Gelegenheit erhalten muss, zu jedem möglichen Ergebnis Stellung zu nehmen, welches von der entscheidenden Behörde ins Auge gefasst wird. In diesem Sinne braucht die Behörde ihre Begründung nicht den Parteien vorweg zur Stellungnahme zu unterbreiten. Es genügt, dass sich die Parteien zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt sowie zu den anwendbaren Rechtsnormen, vorweg äussern und ihre Standpunkte einbringen können (BGE 132 II 257 "Swisscom/TDC" E. 4.2). Dies war in casu der Fall. Die Beschwerdeführerin konnte zum Verfügungsantrag des Sekretariats und zu einer möglichen abweichenden rechtlichen Würdigung schriftlich Stellung nehmen, sowie sich anlässlich der Anhörung vom 8. Juni 2009 und der Zeugeneinvernahme der Anzeigerin am 6. Juli 2009 mündlich u.a. zur Frage der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung, allfälligen Rechtfertigungsgründen sowie der behaupteten regen Exporttätigkeit äussern (vgl. Folien 2-4, 6 und 10 der Präsentation der Beschwerdeführerin an der Anhörung vom 8. Juni

B-463/2010 2009, act. 352; Stellungnahme vom 24. August 2006 S. 2-12 sowie 18-22, act. 388). Ausserdem erhielt die Beschwerdeführerin Gelegenheit, schriftlich zu den Protokollen der Zeugeneinvernahme Stellung zu nehmen. Das Abweichen der Vorinstanz vom Antragsentwurf stellt denn auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, sondern kann (muss aber nicht) sogar die Folge desselben sein. Die WEKO ist an den Verfügungsentwurf des Sekretariats nicht gebunden (siehe Urteil des Bundesgerichts 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 "Sammelrevers" E. 7.1). Auch hinsichtlich der weiteren von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Punkte ist eine Gehörsverletzung nicht ersichtlich. Insbesondere kann keine Verletzung darin erblickt werden, dass die Vorinstanz neue Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht mit denselben Argumenten widerlegt, mit denen sie auf die bisherigen Vorbringen eingegangen ist. Es liegt in der Natur der Sache, dass neue Beweise und Argumente einzeln geprüft werden und mitunter aus anderen Gründen berücksichtigt bzw. nicht berücksichtigt werden als bereits angebotene Beweise. Jedenfalls macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend, die Vorinstanz habe sich auf nachträglich eingetretene oder der Beschwerdeführerin unbekannte Tatsachen gestützt. Auch kann nach dem Gesagten nicht behauptet werden, die Vorinstanz habe in der angefochtenen Verfügung neue, unvorhersehbare Rechtsgrundlagen herangezogen. Eine Gehörsverletzung liegt daher auch in diesem Punkt nicht vor. 4.3 Die Beschwerdeführerin rügt im Zusammenhang mit der behaupteten Verletzung ihres Anspruches auf rechtliches Gehörs eine Verletzung ihres Akteneinsichtsrechtsrechts. Das Akteneinsichtsrecht im Kartellrecht richtet sich nach Art. 26 ff. VwVG, soweit das Kartellgesetz keine abweichende Regelung vorsieht (vgl. Art. 39 KG). Die Einsichtnahme hat am Sitz der verfügenden Behörde oder einer durch diese zu bezeichnenden kantonalen Behörde stattzufinden (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Die verfügende Behörde ist demnach grundsätzlich nicht verpflichtet, den Parteien die Akten zuzustellen. Weil indes im Kartellrecht meist umfangreiche Untersuchungen durchgeführt werden, ist es den Parteien nicht zuzumuten, sich regelmässig über den Stand der Akten zu informieren. Die Vorinstanz bzw. ihr Sekretariat hat deswegen die Parteien regelmässig über den aktuellen Stand der Untersuchungsakten zu orientieren und den Parteien Gelegenheit zu geben, zu beweiserheblichen Dokumenten betreffend rechtserhebliche Sachverhaltsfragen Stellung zu nehmen. Dies bedeutet einerseits, dass die Vorinstanz ein chronologisches, vollständiges und im Zeitpunkt der Entscheidung geschlossenes (paginiertes) Dossier zu erstellen hat. Anderer-

B-463/2010 seits ist mit Zustellung des Verfügungsentwurfes den Parteien ein vollständiges Verzeichnis der Untersuchungsakten zu übermitteln, in dem insbesondere festgehalten wird, ob diese einsehbar sind oder nicht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7483/2010 vom 9. Juni 2011 "Ausstand Sekretariatsmitarbeiter" E. 5.5; Entscheid der REKO/WEF FB/1998-1 vom 12. November 1998 "Fachhändlerverträge" E. 3.2, insb. E.3.2.2, veröffentlicht in: RPW1998/4, S. 655 ff.). Das Recht auf Akteneinsicht ist wie das Recht auf vorgängige Anhörung formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst grundsätzlich zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen die Verletzung des Akteneinsichtsrechts nicht besonders schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt wurde, sich vor einer Instanz äussern kann, welche sowohl die Tat- als auch die Rechtsfragen uneingeschränkt überprüft. Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwer wiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn die Vorinstanz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit eine gleichlautende Verfügung erlassen würde (BGE 132 V 387 E. 5.1 m.w.H; Urteil des Bundesgerichts 9C_419/2007 vom 11. März 2008 E. 2.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 "Swisscom" E. 6.1). Durch eine Heilung dürfen schliesslich der Beschwerdeführerin keine unzumutbaren Nachteile erwachsen, was allenfalls bei der Kostenverteilung zu berücksichtigen ist (BGE 122 II 274 E. 6; vgl. auch KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., S. 193 f.). 4.3.1 Die Verletzung ihres Rechts auf Akteneinsicht sieht die Beschwerdeführerin darin, dass die von der Anzeigerin zwischen September und November 2009 eingereichten Eingaben ihr nicht zur Stellungnahme zugestellt worden seien, obwohl die Vorinstanz in Rn. 21 und 58 der angefochtenen Verfügung darauf Bezug genommen habe. Zudem verwundere es, dass die Anzeigerin ohne Verfahrenspartei zu sein Eingaben tätigen könne, welche Berücksichtigung fänden. 4.3.2 Die Vorinstanz hält einleitend fest, dass das Anhörungsrecht der Parteien bis zum Abschluss des Schriftenwechsels bzw. der verwaltungs-be-

B-463/2010 hördlichen Sachverhaltsabklärung gelte. Das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin sei gewahrt worden, da in casu die Sachverhaltsabklärung mit der Zeugeneinvernahme der Anzeigerin abgeschlossen gewesen sei und die Beschwerdeführerin sich bis zu diesem Zeitpunkt zu jedem ins Untersuchungsdossier aufgenommene Dokument habe äussern können. Zu den von der Beschwerdeführerin genannten Eingaben merkt die Vorinstanz an, dass diese nach Abschluss der Sachverhaltsermittlungen dem Sekretariat zugestellt worden seien. Aus Rn. 58 der angefochtenen Verfügung gehe ausserdem hervor, dass das Sekretariat die Eingaben nicht als entscheidrelevant angesehen habe, da sie keine Fakten oder sonstigen wichtigen Gesichtspunkte enthielten. Die Schreiben seien zu den Akten genommen worden um das widersprüchliche Verhalten der Anzeigerin zu dokumentieren. Diese habe zunächst starkes Interesse am Verfahren gezeigt, dann aber plötzlich eine Desinteresseerklärung abgegeben, nur um sich schliesslich wiederum für das Verfahren zu interessieren. Als nicht an der Untersuchung beteiligte Drittbetroffene i.S.v. Art. 43 Abs. 1 KG habe es ihr zwar frei gestanden, der Vorinstanz jederzeit Informationen zukommen zu lassen. Da ihr Verhalten widersprüchlich gewesen sei und sie in casu wohl in erster Linie Partikularinteressen verfolgt habe, seien ihre Schreiben besonders kritisch gewürdigt worden. Die Aussagen der Anzeigerin seien nicht konstant sowie vom Umfang und materiellen Gehalt her wenig aussagekräftig gewesen. Ihre Behauptungen habe sie zudem nicht rechtsgenüglich dokumentieren können. Aus den Eingaben hätten keine relevanten Erkenntnisse abgeleitet werden können, weswegen sie keinen Einfluss auf den Entscheidfindungsprozess gehabt hätten. 4.3.3 Einleitend ist zu untersuchen, ob die Anzeigerin trotz fehlender Parteistellung zu Recht Eingaben einreichen durfte. Der einschlägige Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG besagt, dass Personen, welche aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert sind, ihre Beteiligung an der Untersuchung dieser Beschränkung anmelden können. Abs. 2 bestimmt, dass bei Gruppen von mehr als fünf Personen mit gleichen Interessen das Sekretariat die gemeinsame Vertretung verlangen kann. Zudem kann es die Beteiligung auf eine Anhörung beschränken. Zu den Beteiligten zählen die aktuellen Konkurrenten, die sich auf dem Markt bewegen, auf dem sich die Wettbewerbsbeschränkung auswirkt. Art. 43 KG unterscheidet zwischen Dritten mit Parteistellung und Dritten ohne dieselbe. Daraus folgt allerdings nicht, dass nur Dritte mit Parteistellung Eingaben tätigen können. Die Differenzierung führt nur dazu, dass die Beteiligung von Dritten ohne Parteistellung auf eine Anhörung beschränkt werden kann (Art. 43 Abs. 2 KG), was im Einzelfall zu prüfen ist.

B-463/2010 Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beteiligung Dritter nicht nur in deren Interesse liegt, sondern auch wesentlich zur Klärung des rechtserheblichen Sachverhalts beiträgt und damit die Qualität der Entscheide erhöht. Daneben dient die Ordnung des Art. 43 KG einem effizienten Verfahren. Das zeigt sich insbesondere in der abschliessenden Umschreibung des Kreises der Beteiligungsberechtigten, dem Anmeldeerfordernis für die Beteiligung (Art. 43 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 28 Abs. 2 KG) sowie der Möglichkeit, eine gemeinsame Vertretung zu verlangen und die Beteiligungsrechte auf eine Anhörung zu beschränken (Art. 43 Abs. 2 KG). Art. 43 KG stimmt demnach das Interesse der unter Umständen zahlreichen Dritten an der Mitwirkung auf die Erfordernisse eines rechtmässigen und effizienten Verfahrens ab (Urteil des Bundesgerichts 2C_1054/2012 vom 5. Juni 2013 "Ticketcorner/Hallenstadion" E. 4.2 f. m.w.H.). Dabei lässt die Norm dem Sekretariat einen grossen Ermessensspielraum. Sie besagt lediglich, dass Dritte ihre Beteiligung anmelden können und statuiert keine Pflicht des Sekretariats, sie nach erfolgter Anmeldung als Beteiligte anzuerkennen. Die Möglichkeit der Anmeldung ist auch mit ein Grund, warum in Art. 28 KG die amtliche Publikation für die Bekanntgabe der Untersuchungseröffnung vorgeschrieben wird. Gemäss Art. 43 Abs. 2 KG kann das Sekretariat die Beteiligung bei Dritten, welche keine Parteistellung im Untersuchungsverfahren haben, auf eine Anhörung beschränken. Allerdings kann es solchen Dritten auch erlauben, im Verlauf des Verfahrens Eingaben zu tätigen. Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG verlangt lediglich, dass die Dritten durch die Wettbewerbsbeschränkung betroffen sind, und statuiert somit einen weiten Kreis der Teilnahmeberechtigten. Ob die Voraussetzungen für eine Beteiligung vorliegen, ist vom Sekretariat im Einzelfall zu prüfen. In casu hat Denner am 30. November 2005 eine 8-seitige Anzeige inkl. 25 Beilagen gegen Gaba eingereicht. Darin moniert sie zum einen die Nichtbelieferung von Elmex rot durch Gaba. Zum anderen führt sie aus, dass Parallelimporte aus Österreich nicht möglich seien und vermutlich durch Gaba verhindert würden. Gestützt darauf machte sie geltend, sie erleide Umsatz- bzw. Ertrags- sowie Imageschäden. Die Anzeigerin hat ihre Betroffenheit damit hinreichend substantiiert. Somit durfte das Sekretariat der Vorinstanz die Betroffenheit der Anzeigerin annehmen und ihr als Drittbeteiligte i.S.v. Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG das Einreichen von Akten im Untersuchungsverfahren gestatten. 4.3.4 In einem weiteren Schritt ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin zu prüfen, es liege eine Gehörsverletzung vor, weil die von der Anzeigerin zwischen September und November 2009 eingereichten Eingaben ihr nicht zur Stellungnahme zugestellt worden seien, obwohl die Vorinstanz in Rn. 21 und 58 der angefochtenen Verfügung darauf Bezug genommen habe.

B-463/2010 Aus der Verfahrensgeschichte erhellt, dass der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 4. September 2009 letztmals Akten sowie ein Aktenverzeichnis zugestellt wurden. Am 30. November 2009 erliess die Vorinstanz die angefochtene Verfügung. Es stellt sich die Frage, ob die Eingaben der Anzeigerin vom 4. und 30. September 2009 vom 5. und 26. Oktober 2009 sowie vom 6. November 2009 der Beschwerdeführerin zur Stellungnahme hätten zugestellt werden müssen. Das Bundesgericht hat im Jahr 2007 gestützt auf die ständige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK entschieden, dass die zum Anwendungsbereich dieser Norm entwickelten Garantien in allen Verfahren Anwendung finden. Demnach haben die Parteien das Recht, von jedem Aktenstück und jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich, soweit sie es für erforderlich halten, dazu zu äussern. Dabei ist unerheblich, ob die Eingabe neue Tatsachen oder Argumente enthält und ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag. Es ist Sache der Parteien, zu beurteilen, ob ein Dokument eine Stellungnahme erfordert (BGE 133 I 100 E. 4.3 und 4.6; siehe auch PATRICK SUT- TER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, hiernach: VwVG-Kommentar, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 30 Rn. 2; BERNHARD WALD- MANN/MAGNUS OESCHGER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, hiernach: Praxiskommentar VwVG, Art. 26 Rn. 58). Nach dem Gesagten hätte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die besagten Aktenstücke vor Eröffnung der angefochtenen Verfügung zur Stellungnahme übermitteln müssen. Sie hat durch ihr Vorgehen das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt. Es stellt sich die Frage, ob in casu eine Heilung möglich ist. 4.3.5 Die Beschwerdeführerin macht allgemein zur Heilung formeller Fehler durch das Bundesverwaltungsgericht geltend, diese komme per se nicht in Frage. Zwar verfüge das Gericht de iure über die volle Kognition nach Art. 49 VwVG. De facto übe es diese volle Kognition aber nicht aus oder sei dazu aufgrund beschränkter personeller Ressourcen für Beweiserhebungen nicht in der Lage. 4.3.6 Mit Beschwerde kann vor Bundesverwaltungsgericht gerügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs von Ermessen), beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sach-

B-463/2010 verhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht verfügt im vorliegenden Beschwerdeverfahren daher über die volle Kognition und somit über dieselbe Kognition wie die Vorinstanz. Grundsätzlich ist das Bundesverwaltungsgericht verpflichtet, seine Kognition in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht voll auszuschöpfen. Eine zu Unrecht vorgenommene Kognitionsbeschränkung stellt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder eine formelle Rechtsverweigerung dar. Das Gericht hat die rechtserheblichen Tatsachen selbst zu ermitteln und den festgestellten Sachverhalt unter die entsprechenden Rechtsvorschriften zu subsumieren. Auch die Rechtsfolge ist uneingeschränkt auf ihre Vereinbarkeit mit dem massgebenden Recht unter Einschluss des Verfassungsrechts und den Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns (vgl. Art. 5 BV) überprüfbar. Trotz voller Kognitionsbefugnis in Rechts- und Tatsachenfragen ist indessen nicht ausgeschlossen, dass das Bundesverwaltungsgericht in Bereichen des Sachverständigenermessens, vor allem in besonderen Rechtsbereichen, seine Kognition zurücknehmen kann. Ob die Kognitionsbeschränkung den Anforderungen von Art. 6 EMRK genügt, ist anhand des Verfahrensgegenstandes, der Art und Weise, in welcher der Verwaltungsentscheid unter Berücksichtigung der vor Verwaltungsbehörden zugestandenen Verfahrensgarantien zustande kam und des Streitgegenstandes zu prüfen. Massgebend ist der Einzelfall und ob sich das überprüfende Gericht Punkt für Punkt mit den Argumenten bzw. Rügen der Beschwerdeführer auseinandergesetzt hat. Insofern anerkennt der EGMR, dass die Rechtsprechung in den Mitgliederstaaten den Gerichten oftmals erlaubt, sich bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen Zurückhaltung aufzuerlegen, was auch in verwaltungsrechtlichen Fällen gilt, welche in Bezug auf gewisse Sanktionen strafrechtsähnlich sind. Entscheidend ist, dass die Voraussetzungen von Art. 6 EMRK erfüllt werden (vgl. BGE 139 I 72 "Publigroupe" E. 4.5 m.w.H.). Zur Behauptung, eine Heilung formeller Mängel durch das Bundesverwaltungsgerichts sei per se wegen angeblich de facto nie ausgeübter Kognition nicht möglich, ist folgendes festzuhalten: Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hatte sich bereits im "Swisscom"- Fall in gleicher Weise geäussert. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil umfassend dargelegt, dass es Rügen im Lichte der Anforderungen der EMRK zu überprüfen und allenfalls auch Verletzungen formellen Rechts zu heilen vermag. Es kann auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden (vgl. BVGE 2011/32 E. 5.6; siehe auch BGE 139 I 72 "Publigroupe" E. 4.4 f.). Zudem hat das Bundesgericht in seinem jüngsten Urteil bestätigt, dass das Bundesverwaltungsgericht seine Kognition voll ausübt (vgl. BGE 139 I 72 "Publigroupe" E. 4.6). Eine Heilung der Gehörsverletzung durch das Bundesverwaltungsgericht ist demnach grundsätzlich möglich.

B-463/2010 4.3.7 Im Rahmen einer Heilung im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin Einsicht in alle Verfahrensakten gewährt und ein zweifacher Schriftenwechsel durchgeführt wurde. Damit konnte die Beschwerdeführerin ihren Standpunkt umfassend darlegen und sich insbesondere zweimal zu den besagten Eingaben der Anzeigerin äussern. Zudem ist davon auszugehen, dass die Vorinstanz bei einer Rückweisung und nochmaligen Anhörung der Beschwerdeführerin zu den fünf Eingaben nicht anders entscheiden würde. In der angefochtenen Verfügung werden diese nur im Rahmen der Verfahrensgeschichte genannt, eine explizite Bezugnahme auf die Akten in der materiellen Begründung findet sich nicht. Dies bestätigt indirekt auch die Beschwerdeführerin, wenn sie vorträgt, auf die Eingaben werde nur in Rn. 21 (Kapitel "Relevanter Sachverhalt") und Rn. 58 (Kapitel "Verfahren") der angefochtenen Verfügung Bezug genommen, aber keine Bezugnahme auf die Unterlagen im materiellen Teil nennt. Eine Rückweisung an die Vorinstanz käme nach dem Gesagten einem formalistischen Leerlauf gleich. Das Bundesverwaltungsgericht gelangt demnach zum Schluss, dass aus prozessökonomischen Gründen die Verletzung des rechtlichen Gehörs im vorinstanzlichen Verfahren im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens als geheilt zu betrachten ist. Sie wird allenfalls bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen sein (vgl. unten E. 15). 4.4 4.4.1 Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich unter dem Titel "Verletzung der Unschuldsvermutung" vor, die Vorinstanz habe nicht rechtsgenüglich nachgewiesen, dass keine Rechtfertigungsgründe für die unterstellte erhebliche Wettbewerbsabrede bestünden und sich nicht mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt. Im Gegenteil kanzle die Vorinstanz die Ausführungen der Beschwerdeführerin in den Stellungnahmen vom 30. April 2009 und vom 24. August 2009 (act. 336 und 388) zur Existenz von Rechtfertigungsgründen in einer einzigen Randziffer auf einer halben Seite ab. Solche unfundierten Bestreitungen bilden nach Ansicht der Beschwerdeführerin keinen Beweis. Das Bundesverwaltungsgericht stellt hierzu fest, dass diese Rüge nicht die Unschuldsvermutung betrifft, sondern vielmehr die Frage, ob die Vorinstanz die Parteivorbringen unter Wahrung des rechtlichen Gehörs korrekt geprüft hat, was nachfolgend zu untersuchen ist. 4.4.2 Die Vorinstanz verweist auf den im Verwaltungsverfahren geltenden Grundsatz der freien Beweiswürdigung, wonach die Behörde frei darüber

B-463/2010 zu entscheiden habe, ob ein Beweis erbracht worden sei. Angebotene Beweise seien abzunehmen, wenn sie für die Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhaltes relevant seien. Im wettbewerbsrechtlichen Kontext seien allerdings gemäss Rechtsprechung keine überspannten Anforderungen an das Beweismass zu stellen (BVGE 2009/35 "Swisscom Bitstrom" E. 7.4). Die Vorinstanz habe den Sachverhalt aufgrund ihrer eigenen Überzeugung zu beurteilen, welche auf ihrer eigenen Sachkunde und der praktischen Vernunft zu gründen habe. Dies sei in casu geschehen, weswegen keine Verletzung der Untersuchungsmaxime vorliege. 4.4.3 Wie ausgeführt, betrifft die vorliegende Rüge den Bereich des rechtlichen Gehörs. Demnach ist zu untersuchen, ob die von der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren vorgetragenen Argumente zu allfälligen Rechtfertigungsgründen unter Wahrung des Gehörsanspruchs nach den Grundsätzen von Art. 29 ff. VwVG und insbesondere Art. 32 Abs. 1 und 35 Abs. 1 VwVG geprüft wurden. Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte und in den Art. 26 bis 33 VwVG konkretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (Art. 32 Abs. 1 VwVG). Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, sich mit den wesentlichen Vorbringen des Rechtssuchenden zu befassen und ihren Entscheid zu begründen (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG). Nimmt die Behörde zu entscheidwesentlichen Fragen, aus welchen Gründen auch immer, keine Stellung, so ist das rechtliche Gehör verletzt und die Streitsache ist zur Wahrung des gesetzlich vorgesehenen Instanzenzuges grundsätzlich zurückzuweisen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1393/2006 vom 10. Dezember 2007 E. 1.5, mit Verweis auf BGE 129 I 232 E. 3.2; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., S. 185; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rn. 1709 ff.). 4.4.4 Die Beschwerdeführerin hat im vorinstanzlichen Verfahren in ihren Stellungnahmen vom 30. April 2009 und vom 24. August 2009 (act. 336 und 388) die folgenden Rechtfertigungsgründe für Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages genannt: (i) Kapazitätsengpässe in der Produktion und im Lagerbestand hätten dazu geführt, dass sie keine neuen Kunden hätte beliefern können (act. 336 S. 20-26, 50-52 sowie act. 388 S. 4-10); (ii) Aufgrund der regulatorischen Importbeschränkungen hätte Rechtsunsicherheit bezüglich Exporte aus Österreich in die Schweiz bestanden (act. 336 S. 56); (iii) Aus Gründen der Produktionsplanung müsse die Beschwerdeführerin wissen, welche Mengen zu welchen Konditionen an welchen Abnehmer zu

B-463/2010 liefern seien. Da die Anzeigerin ihre angebliche Lieferanfrage nicht direkt an die Beschwerdeführerin gerichtet habe, sei eine effiziente Produktionsplanung und daher eine Belieferung der Anzeigerin nicht möglich gewesen (act. 388 S. 10 f.). (iv) Parallelimporte aus Österreich in die Schweiz würden die Effizienz des Marketing in Österreich und in der Schweiz beeinträchtigen. Das Marketing in Österreich für Elmex rot werde im Umfang der Parallelimporte überflüssig. Gleiches gelte für das Marketing von Gaba in der Schweiz. (v) Da die Beschwerdeführerin über einen Marktanteil von weniger als 30% verfüge und Ziff. 3.2 kein Passivverkaufsverbot enthalte, sei die Norm gemäss Ziff. 15 Abs. 2 VertBek 07 gerechtfertigt. 4.4.5 In Rn. 323 der angefochtenen Verfügung setzt sich die Vorinstanz mit diesen Vorbringen auseinander. Zu (i) den Kapazitätsengpässen stellt sie fest, ein Vertreter der Beschwerdeführerin selbst habe anlässlich der Anhörung vom 8. Juni 2009 bestätigt, dass diese nur vorübergehend vorgelegen hätten, und dass die von der Anzeigerin gewünschte Menge zu einem späteren Zeitpunkt hätte geliefert werden können. Zu (ii) verweist die Vorinstanz auf ihre Ausführungen zu den regulatorischen Importbeschränkungen in Rn. 115 ff. der angefochtenen Verfügung. Sowohl die dort genannten Argumente als auch die Tatsache, dass eine Unternehmung mit Wissen und Willen der Beschwerdeführerin Elmex rot in die Schweiz importiere, entkräfte diesen Rechtfertigungsgrund. (iii) Zum dritten Punkt hält die Vorinstanz fest, eine effiziente Produktionsplanung richte sich nach der erwarteten Nachfrage, zu der auch Parallelimporte zählen könnten. Jedenfalls erfordere eine solche Planung keinen absoluten Gebietsschutz. (iv) Selbst wenn das behauptete Trittbrettfahrerproblem vorliegen würde, wäre eine harte Kartellabrede in Form eines absoluten Gebietsschutzes nicht das mildeste Mittel dagegen. Das zeige sich auch aufgrund der zwischen den Parteien für die Periode nach dem 1. September 2006 vereinbarten Kompensationszahlungen, die ein milderes Mittel darstellten. Zum fünften Punkt äusserte sich die Vorinstanz im Rahmen der Untersuchung der Rechtfertigungsgründe nicht. 4.4.6 Wie die vorangehenden Ausführungen zeigen, hat sich die Vorinstanz nicht darauf beschränkt, die Argumente der Beschwerdeführerin "abzukanzeln". Vielmehr hat sie unter Rückgriff auf verschiedene Akten (darunter auch auf solche, die von der Beschwerdeführerin eingereicht wurden) sowie auf die im vorinstanzlichen Verfahren ermittelten Erkenntnissen Punkt für Punkt dargelegt, warum sie die vorgebrachten Rechtfertigungsgründe für nicht stichhaltig hält. Insbesondere kann nicht gesagt wer-

B-463/2010 den, die Vorinstanz habe sich ungenügend mit den Argumenten in den Stellungnahmen vom 30. April 2009 und vom 24. August 2009 (act. 339 und 388) auseinandergesetzt. Sie hat jedes Argument aufgegriffen und widerlegt. Aus der Tatsache, dass die Vorinstanz dies auf einer halben Seite tat, kann nicht abgeleitet werden, sie habe das rechtliche Gehör verletzt. Wichtig ist, dass die Vorinstanz sich mit jedem Argument einmal auseinandersetzt. Wenn die Beschwerdeführerin Rechtfertigungsgründe in ihren Stellungnahmen wiederholt vorträgt bzw. in einer einzigen Stellungnahme mehrfach anführt, ist dem Anspruch des rechtlichen Gehörs Genüge getan, wenn die Vorinstanz auf jedes Argument einmal eingeht. Dies hat sie in Rn. 323 der angefochtenen Verfügung getan. Zum letzten von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Rechtfertigungsgrund betreffend ihre Marktanteile ist folgendes festzuhalten: Die Vorinstanz ist im Laufe des Verfahrens zum Schluss gelangt, es liege eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Gebietszuweisung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 KG vor. Wie aus Ziff. 15 Abs. 2 der VertBek 07 hervorgeht, gilt nach der Praxis der Vorinstanz eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede ohne Einzelprüfung als gerechtfertigt, wenn der Marktanteil des Lieferanten 30% auf dem relevanten Markt nicht überschreitet. Dies gilt allerdings nur, wenn keine Abrede im Sinne der Ziff. 12 VertBek 07 vorliegt, was auch von der Beschwerdeführerin selbst vorgetragen wird. Die in Ziff. 12 VertBek 07 genannten Abreden gelten aufgrund ihres Gegenstandes als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung. Dazu gehören auch direkte oder indirekte Beschränkungen des geografischen Absatzgebietes für den Weiterverkauf (Ziff. 12 Bst. b VertBek 07). Wenn also die Vorinstanz zum Schluss gelangt ist, dass Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages eine Abrede nach Ziff. 12 VertBek 07 darstellt, ist ein Rechtfertigung aufgrund der Marktanteile nach der Praxis der Vorinstanz nicht mehr möglich. Die Vorinstanz musste sich demnach mit diesem Rechtfertigungsgrund an dieser Stelle nicht mehr auseinandersetzen, da sie bereits in Rn. 317 der angefochtenen Verfügung zum Schluss gelangt war, es liege eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede vor. Die Beschwerdeführerin vermag mit ihrer Rüge demnach nicht durchzudringen. 4.5 Damit ist erstellt, dass alle Rügen der Beschwerdeführerin betreffend die Verletzung des rechtlichen Gehörs, vorbehaltlich des in E. 4.3.7 Ausgeführten, zurückzuweisen sind.

B-463/2010 5. RÜGE DER VERLETZUNG DES UNTERSUCHUNGSGRUNDSATZES 5. Die Beschwerdeführerin rügt unter dem Titel "Verletzung der Unschuldsvermutung", dass die Vorinstanz sowohl die ihr obliegende Beweisführungslast nicht wahrgenommen als auch das erforderliche Beweismass nicht erfüllt habe. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt nicht rechtsgenüglich abgeklärt. Da es hier um die Beurteilung einer strafrechtlichen Anklage gehe, genüge nur das strikte Beweismass des Beweises "über jeden vernünftigen Zweifel". Das Bundesverwaltungsgericht stellt hierzu fest, dass die Beschwerdeführerin die Untersuchungsmaxime und den Grundsatz der Unschuldsvermutung vermischt. Die von ihr vorgebrachten Rügen betreffen die Frage, ob die Vorinstanz den Sachverhalt rechtsgenüglich abgeklärt hat, also ob im vorinstanzlichen Verfahren die Untersuchungsmaxime gewahrt worden ist. Ein Verstoss gegen das Kartellgesetz ist gemäss der auch im Kartellverfahren anwendbaren Untersuchungsmaxime grundsätzlich durch die Behörden zu untersuchen (Art. 39 f. KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Sie haben die Pflicht, den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen richtig und vollständig abzuklären, wobei die Parteien gestützt auf Art. 13 VwVG eine Mitwirkungspflicht trifft. Als rechtserheblich gelten alle Tatsachen, welche den Ausgang der Entscheidung beeinflussen können (BGE 117 V 282 E. 4a; Entscheid der REKO/WEF FB/2004-1 vom 27. September 2005 "Ticketcorner" E. 5.1, veröffentlicht in: RPW 2005/4, S. 672 ff.). Zudem gilt im ordentlichen Verwaltungsverfahrensrecht grundsätzlich das Beweismass des Vollbeweises, mithin der Gewissheit. Im wettbewerbsrechtlichen Kontext sind indes keine überspannten Anforderungen an das Beweismass zu stellen. Die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die vielfache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, schliesst eine strikte Beweisführung regelmässig aus (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2969/2010 vom 28. Februar 2012 "Swisscom/COLT" E. 13.2; BVGE 2009/35 "Swisscom Bitstrom" E. 7.4 m.w.H; gleich das Bundesgericht in seinem jüngsten Entscheid, vgl. BGE 139 I 72 "Publigroupe" E. 8.3.2). Der Untersuchungsgrundsatz erfährt eine Einschränkung durch die in Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungspflicht. Diese besteht für Parteien insbesondere, soweit sie in einem Verfahren selbständige Begehren stellen (Beschwerdeführerin; Art. 13 Abs. 1 Bst. b VwVG) bzw. wenn ihnen nach einem anderen Bundesgesetz eine weitergehende Auskunfts- oder Offenlegungspflicht obliegt. Eine solche findet sich in Art. 40 KG, wonach Beteiligte an Abreden den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärungen erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen haben. Mitwirkungspflichten können

B-463/2010 sich ausserdem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben, insbesondere wenn die Vorinstanz Tatsachen ohne Mitwirkung der Parteien nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben kann (Urteil des Bundesgerichts 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 "Sammelrevers" E. 10; vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., S. 162; PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EM- MENEGGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 13 Rn. 32 ff.). 5.1 5.1.1 Die Beschwerdeführerin moniert erstens, die Vorinstanz habe nicht nachgewiesen, dass sie im Sanktionszeitraum ein Passivverkaufsverbot bezweckt oder bewirkt habe. Hingegen habe die Beschwerdeführerin mit Urkunden belegt, dass sie mit Gaba weder ein Aktiv- noch ein Passivverkaufsverbot und auch keine Behinderung von Parallelimporten bewirkt oder bezweckt habe. Dies belegten die Lieferungen an Spar. Die relevanten Beweisstücke seien von der Vorinstanz durchwegs unterschlagen worden. Zudem habe die Vorinstanz in willkürlicher Weise angenommen, dass keine Beweise für die Ausserkraftsetzung oder faktische Nichtbeachtung des Vertrages vorlägen. Ausserdem habe eine Lieferanfrage von Denner bei der Beschwerdeführerin nicht nachgewiesen werden können. 5.1.2 Die Vorinstanz führt einleitend au