Bundesverwaltungsgericht 19.05.2011 B-4066/2010

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung II B-4066/2010 Urteil vom 19. Mai 2011 Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Frank Seethaler, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiber Michael Barnikol. Parteien 1. X._______ AG, 2. Y._______ Ltd., British Virgin Islands, Zweigniederlassung Zürich, 3. A._______, 4. B._______, alle vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Michael Winkler und Dr. Dimitri Santoro, Rüd Winkler Partner AG, Gartenstrasse 11, 8002 Zürich, Beschwerdeführende, gegen Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Entgegennahme von Publikumseinlagen, Liquidation, Werbeverbot.

B-4066/2010 Sachverhalt: A. A.a Mit superprovisorischer Verfügung vom 14. Juli 2009 untersagte die eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (Vorinstanz) der Infina GmbH, der Infina Vermögensverwaltungs AG, der Fina Freizügigkeitsstiftung, der Z._______ AG, der Fina Vorsorgestiftung, der Kacycrown GmbH und E._______ als Inhaberin des Einzelunternehmens Kacycrown Inh. E._______, jegliche Entgegennahme von Publikumseinlagen sowie jegliche Werbung für deren Entgegennahme und setzte zwei Untersuchungsbeauftragte bei diesen Unternehmen ein. Die Untersuchungsbeauftragten lieferten der Vorinstanz am 23. September 2009 einen Untersuchungsbericht ab, in welchem sie den Verdacht auf unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen bestätigten. Demnach habe die Infina GmbH rund 900 Vermögensanlageverträge mit rund 600 Anlegern abgeschlossen. Gemäss den Angaben der einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsräte (recte: Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung bzw. Geschäftsführer) der Infina GmbH, C._______ und D._______, seien von Anlegern Einlagen in der Höhe von mindestens 30 Mio. Franken getätigt worden. Im Untersuchungsbericht wurden ferner Geschäftstätigkeiten und Geschäftsbeziehungen der bereits erwähnten sowie weiterer, von der Untersuchung nicht direkt betroffener Unternehmen dargestellt. Zu diesen Unternehmen zählen insbesondere die X._______ AG (Beschwerdeführerin 1), der Verband für Einzelunternehmer & KMU (nachfolgend: EK-V), die Pensionskasse des Interessenverbands KMU (nachfolgend: PK-FIV), die ISTOQ Capital Management Ltd., die ISTOQ Opportunities Fund Ltd., die Y._______ Ltd. (mit Zweigniederlassung in Zürich; Beschwerdeführerin 2) und die Stevens & Rosenberg economic research and consulting limited (nachfolgend Stevens & Rosenberg). Die Untersuchungsbeauftragten kamen zum Ergebnis, dass diese Gesellschaften mit der Infina GmbH enge Geschäftsverbindungen unterhielten.

B-4066/2010 A.b Mit superprovisorischer Verfügung vom 11. November 2009 untersagte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 1, dem EK-V, der PK- FIV, Stevens & Rosenberg, der ISTOQ Capital Management Ltd und der ISTOQ Opportunities Fund Ltd. jegliche Entgegennahme von Publikumseinlagen sowie jegliche Werbung für deren Entgegennahme und setzte zwei Untersuchungsbeauftragte bei diesen Unternehmen ein. A.c Mit Verfügung vom 3. Dezember 2009 stellte die Vorinstanz fest, dass die Infina GmbH, die Infina Vermögensverwaltungs AG, die Fina Freizügigkeitsstiftung, die Z._______ AG, die Kacycrown GmbH und E._______ gewerbsmässig Publikumseinnahmen entgegengenommen und damit gegen das Bankengesetz verstossen hätten. Die Z._______ AG wurde in Liquidation gesetzt und es wurde über die übrigen Personen und Gesellschaften der Konkurs eröffnet. Gegen C._______ und D._______ wurde ein Werbeverbot verhängt. A.d Mit superprovisorischer Verfügung vom 15. Dezember 2009 dehnte die Vorinstanz das Verfahren auf die Beschwerdeführerin 2 aus und setzte zwei Untersuchungsbeauftragte bei diesem Unternehmen ein. A.e Die Untersuchungsbeauftragten lieferten der Vorinstanz am 18. Februar 2010 einen Untersuchungsbericht betreffend die Beschwerdeführerinnen 1 und 2, EK-V, PK-FIV, Stevens & Rosenberg, ISTOQ Capital Management Ltd. und ISTOQ Opportunities Fund ab, in welchem sie insbesondere festhielten, dass die Gesellschaften in enger wirtschaftlicher Beziehung zur Infina GmbH und weiteren Infina- Gesellschaften standen. A.f Mit Verfügung vom 3. Mai 2010 stellte die Vorinstanz fest, der EK-V, die Beschwerdeführerin 1, Stevens & Rosenberg, die ISTOQ Capital Management Ltd., die ISTOQ Opportunities Fund Ltd., und die Beschwerdeführerin 2 hätten als Gruppe gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit gegen das Bankengesetz verstossen (Dispositiv-Ziff. 1). Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 wurden aufgelöst und in Liquidation gesetzt (Dispositiv-Ziff. 11). Als Liquidatoren wurden die bisherigen Untersuchungsbeauftragten (H._______ und I._______) eingesetzt (Dispositiv-Ziff. 12). Sämtliche Kontoverbindungen und Depots, welche auf die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 lauteten oder an denen diese wirtschaftlich berechtigt waren,

B-4066/2010 wurden gesperrt und die Liquidatoren wurden ermächtigt, über Vermögenswerte auf den gesperrten Konten und Depots zu verfügen (Dispositiv-Ziff. 13). Den bisherigen Organen der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 wurde auferlegt, den Liquidatoren sämtliche Informationen und Unterlagen zugänglich zu machen und ihnen sämtliche Auskünfte zu erteilen, die sie für die Erfüllung ihrer Aufgaben benötigten (Dispositiv-Ziff. 17). A._______ und B._______ (Beschwerdeführer 3 und 4) sowie F._______, Gründer und Direktor der Beschwerdeführerin 2, wurde unter Androhung einer Busse verboten, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegenzunehmen oder für die Entgegennahme von Publikumseinlagen in irgendeiner Form Werbung zu betreiben (Dispositiv-Ziff. 22) und sie wurden auf Art. 44 und 48 Finanzmarktaufsichtsgesetz sowie Art. 46 und 49 Bankengesetz und die in diesen Normen vorgesehenen Strafdrohungen hingewiesen (Dispositiv-Ziff. 24). Die Vorinstanz verfügte, dass die Dispositivziffern 22 und 24 nach Eintritt der Rechtskraft auf Kosten der Beschwerdeführer 3 und 4 sowie F._______ auf ihrer Internetseite und in anderen geeigneten Medien veröffentlicht würden (Dispositiv-Ziff. 25). Zur Begründung führte die Vorinstanz an, bei der "Infina-Gruppe" handle es sich um ein über mehrere Jahre aufgebautes Schneeballsystem, welches das Ziel verfolge, in grossem Umfang Gelder von Anlegern entgegenzunehmen und diese zweckentfremdend zu verwenden. Dabei sei nicht nur jeder der beteiligten Gesellschaften und Personen eine gewisse Rolle im Ganzen zugekommen, sondern es hätten diese auch erheblich voneinander profitiert. Die Gesellschaften seien gegenüber dem Publikum einheitlich aufgetreten, indem sie sich unter anderem auch explizit als Infina Gruppe bezeichnet hätten. Dabei sei insbesondere die Fina Freizügigkeitsstiftung benutzt worden, um der Infina GmbH und deren Verantwortlichen Gelder zuzuführen. Des Weiteren bestünden enge Verflechtungen und Beziehungen des EK-V, der Beschwerdeführerin 1, Stevens & Rosenberg, der ISTOQ Capital Management Ltd., der ISTOQ Opportunities Fund Ltd. und der Beschwerdeführerin 2 untereinander sowie zur "Infina-Gruppe". Insbesondere seien einzige Aktionäre der Beschwerdeführerin 1 bzw. Inhaber der Fondsanteile der Beschwerdeführerin 2 die Fina Freizügigkeitsstiftung und die PK-FIV. C._______ habe Zugriff auf das einzige Bankkonto der Beschwerdeführerin 2 gehabt und regelmässig die auf dem Konto vorhandenen Gelder verwendet, um Forderungen der

B-4066/2010 Infina GmbH oder der Kacycrown GmbH zu begleichen. Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 seien von Angestellten der Infina GmbH (insbesondere den Beschwerdeführern 3 und 4) geleitet worden. Die Revisionsstelle der Beschwerdeführerin 1 sei dieselbe wie bei anderen Infina-Gesellschaften. Die tatsächliche Verwaltung der Beschwerdeführerin 1 sei unentgeltlich in den Geschäftsräumlichkeiten der Infina-GmbH erfolgt. Die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin 1 habe in der Gewährung von Darlehen an die Brüder C._______ und D._______ oder Personen in deren Umfeld bestanden. Einige Darlehensnehmer hätten die erhaltenen Mittel in die Infina GmbH investiert. Die Mittel seien verwendet worden, um finanzielle Bedürfnisse der Infina GmbH bzw. der Brüder C._______ und D._______ abzudecken. Aufgrund der festgestellten engen Verflechtungen sei davon auszugehen, dass der EK-V, die Beschwerdeführerin 1, Stevens & Rosenberg, die ISTOQ Capital Management Ltd., die ISTOQ Opportunities Fund Ltd. und die Beschwerdeführerin 2 zur "Infina-Gruppe" gehörten und daher aufsichtsrechtlich wie diese zu behandeln seien. Jede der involvierten Gesellschaften habe ihren Beitrag zur unerlaubten Entgegennahme von Publikumseinlagen bzw. zur entsprechenden Anwerbung von Kunden geleistet. Da die Beschwerdeführerin 2 ihre Geschäftstätigkeit vorwiegend in der Schweiz ausübe, fänden die Finanzmarktgesetze auf die faktische Zweigniederlassung der Beschwerdeführerin 2 Anwendung. Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 seien derart stark in die "Infina-Gruppe" und damit in deren unerlaubte Tätigkeit eingebunden, dass ihre Liquidation unumgänglich sei. Ihr Weiterbestand würde die Gefahr mit sich bringen, dass die unerlaubten Aktivitäten, welche von den Infina-Gesellschaften ausgeübt worden seien, weitergeführt würden. Dies gelte es aus aufsichtsrechtlicher Sicht zu vermeiden. Es bestehe weiterhin die Gefahr, dass die unerlaubten Tätigkeiten auf dem Finanzmarkt in anderer Form und möglicherweise im Namen einer anderen Gesellschaft oder unter Einbezug von Drittpersonen als Strohleuten weitergeführt würden. Im Sinne des Anlegerschutzes sei es deshalb gerechtfertigt und verhältnismässig, das Verbot der Ausübung einer Banktätigkeit und der entsprechenden Werbung in genereller Form gegen die Beschwerdeführer 3 und 4 sowie F._______ auszusprechen.

B-4066/2010 B. Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 3. Mai 2010 reichten die Beschwerdeführenden am 4. Juni 2010 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein. Sie beantragen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, soweit sie davon betroffen seien. Zur Begründung führen sie an, die Annahme der Vorinstanz, die von der Beschwerdeführerin 1 ausgeführte Anlagetätigkeit habe zu wesentlichen Teilen in der Gewährung von Darlehen an die Brüder C._______ und D._______ und weitere, der Infina GmbH nahestehende Personen bestanden, sei unzutreffend. Vielmehr sei der Grossteil der Darlehen an Personen vergeben worden, die der Infina GmbH nicht nahestanden. Die von der Beschwerdeführerin gewährten Darlehen seien nicht zweckgebunden gewesen. Weder der Beschwerdeführer 3, noch andere Organe der Beschwerdeführerin 1 hätten Dritte dazu überredet, Darlehen aufzunehmen und die Darlehenssumme in die Infina GmbH zu investieren. Die Darlehensgewährung an C._______ sei aus damaliger Sicht nachvollziehbar gewesen, da die Beschwerdeführerin 1 seinerzeit keinen Anlass gehabt habe, an dessen Bonität oder Integrität zu zweifeln. An der Beschwerdeführerin 2 seien weder die Infina GmbH, noch die hinter dieser Gesellschaft stehenden Brüder C._______ und D._______ in irgendeiner Form beteiligt gewesen und diese hätten auch keinerlei Einfluss auf die Investitionsentscheide oder die Geschäftsführung der Beschwerdeführerin 2 genommen. Zweck der Beschwerdeführerin sei es gewesen, der PK-FIV und der Fina Freizügigkeitsstiftung für Investitionen in alternative Anlagen eine bereits aufgesetzte ausländische kollektive Kapitalanlage zur Verfügung zu stellen. Die Beschwerdeführerin 2 habe zu Marktkonditionen Vermögenswerte von der Beschwerdeführerin 1, insbesondere Aktien und Future-Positionen, übernommen, nachdem diese sich ausschliesslich auf das Kreditgeschäft fokussiert habe. C._______ habe sich Zugang zum Treuhandkonto der Beschwerdeführerin 2 verschafft und die auf diesem Konto liegenden Gelder veruntreut, ohne dass die Organe bzw. das Fondsmanagement der Beschwerdeführerin 2 in diese Transaktionen involviert oder über diese informiert waren. Aus diesen Gründen könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 unter der Kontrolle oder dem Einflussbereich der Infina GmbH oder der Brüder C._______ und

B-4066/2010 D._______ standen. Vielmehr seien die Gelder der Beschwerdeführerin 2 veruntreut und es seien von der Beschwerdeführerin 1 Darlehen unter Vorspiegelung falscher Tatsachen erlangt worden. Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 hätten daher keinen namhaften Beitrag zur Umgehung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen geleistet. Ihre Aktivitäten seien nicht Teil eines koordinierten Gruppenverhaltens gewesen. Selbst wenn den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 die unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen nachgewiesen werden könne, sei ihre aufsichtsrechtliche Liquidation jedenfalls unverhältnismässig. Unverhältnismässig seien auch die Einsetzung von Untersuchungsbeauftragten und die Höhe der hierfür erhobenen Kosten. Ferner seien den Beschwerdeführenden zu Unrecht Verfahrenskosten auferlegt worden. Die Beschwerdeführer 3 und 4 seien unbestritten nicht selbst Mitglieder der Gruppe gewesen und es könne ihnen persönlich kein Verstoss gegen das Bankengesetz vorgeworfen werden. Daher hätten sie die angefochtene Verfügung nicht gemeinsam mit anderen Parteien veranlasst, so dass die Vorinstanz bei der Kostenauferlegung zu Unrecht das Prinzip der Solidarhaftung angewandt habe. C. Mit Vernehmlassung vom 16. August 2010 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde der Beschwerdeführerinnen 1 und 2. Sie bringt vor, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin 1 einer eigenständigen ordnungsgemässen Tätigkeit nachgegangen sei und dass die Gewährung von Darlehen korrekt abgelaufen sei. Aus den Akten ergäben sich zahlreiche Anhaltspunkte für Ungereimtheiten, unseriöses Geschäftsgebaren und zumindest fahrlässiges Verhalten bei der Vergabe von Krediten. Die Gewährung von Darlehen werde von den Beschwerdeführenden nicht bestritten, sondern lediglich als "fatale Fehleinschätzung" bezeichnet. Ihr Vorbringen, sie hätten zwar von einer Selbstanzeige der Brüder C._______ und D._______ gewusst, seien sich aber nicht über deren Aktivitäten im Klaren gewesen, sei als blosse Schutzbehauptung anzusehen. Auch wenn das Vorbringen der Beschwerdeführenden zutreffe, dass ein Teil der ungesicherten Darlehen Personen gewährt wurde, die der Infina GmbH bzw. den Brüdern C._______ und D._______ nicht nahe standen, müsse nach wie vor davon ausgegangen werden, dass ein grosser Teil der Darlehenssummen an der Infina GmbH nahe stehende Personen

B-4066/2010 geflossen sei. Das einzige Bankkonto der Beschwerdeführerin 2 in der Schweiz sei auf den Namen von Stevens & Rosenberg geführt worden, welche das Konto treuhänderisch für die Beschwerdeführerin 2 habe verwalten sollen. Da Stevens & Rosenberg selbst von den Brüdern C._______ und D._______ gegründet und in der Folge beherrscht worden sei, sei die Verwaltung des Kontos zumindest indirekt durch die Brüder C._______ und D._______ erfolgt. Die Login-Daten für das E-Banking über dieses Konto seien dementsprechend von F._______ an C._______ ausgehändigt worden. Dieser habe laut Untersuchungsbericht von der Eröffnung des Kontos an bis zum Sommer 2009 über ein Login zur Erteilung von E- Banking-Aufträgen verfügt. Die Aktivität der Beschwerdeführerin 2 sei darauf ausgerichtet gewesen, der Infina GmbH bzw. den Brüdern C._______ und D._______ Mittel der PK-FIV und der Fina Freizügigkeitsstiftung zukommen zu lassen. Ihre Organe seien nicht unabhängig von der Infina GmbH gewesen, sondern hätten vielmehr unter dem Einfluss der Infina GmbH bzw. der Brüder C._______ und D._______ gestanden. Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 seien somit als Vehikel verwendet worden, um die Infina GmbH und die Brüder C._______ und D._______ mit Geld zu versorgen. Aufgrund der engen personellen, organisatorischen und wirtschaftlichen Verflechtungen mit der "Infina Gruppe", des gemeinsamen zielgerichteten Vorgehens sowie des namhaften Beitrags zur Geldbeschaffung für die Infina GmbH bzw. die Brüder C._______ und D._______ seien die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 der "Infina-Gruppe" zuzurechnen. Als Teil der Gruppe seien sie aufsichtsrechtlich wie alle Gruppengesellschaften zu behandeln. D. Mit Replik vom 11. März 2011 halten die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 vollumfänglich an ihren Rechtsbegehren fest. E. Mit Vernehmlassung vom 18. März 2011 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerden der Beschwerdeführer 3 und 4. Sie macht geltend, die Beschwerdeführer 3 und 4 hätten innerhalb der "Infina- Gruppe" nicht lediglich eine untergeordnete Funktion, sondern eine tragende Rolle ausgeübt. Es treffe nicht zu, dass lediglich die Infina GmbH bzw. die Brüder C._______ und D._______ für die unerlaubten

B-4066/2010 Tätigkeiten verantwortlich gewesen seien. Vielmehr hätten alle involvierten Gesellschaften als Gruppe gegen das Bankengesetz verstossen. Im Sinne des Anlegerschutzes sei es daher gerechtfertigt und verhältnismässig, das Verbot der Ausübung einer Banktätigkeit und der entsprechenden Werbung in genereller Form gegen die Beschwerdeführer 3 und 4 auszusprechen. Da eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliege und die Gefahr zukünftiger Verstösse bestehe, sei es gerechtfertigt, dass die Vorinstanz den das Werbeverbot betreffenden Teil des Dispositivs der angefochtenen Verfügung nach Eintritt der Rechtskraft auf Kosten der Beschwerdeführenden 3 und 4 veröffentliche. F. Mit Duplik vom 28. April 2011 hält die Vorinstanz im Hinblick auf die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 an ihrem Rechtsbegehren, die Beschwerde sei abzuweisen, vollumfänglich fest. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Der Entscheid der Vorinstanz vom 3. Mai 2010 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG, die u.a. von den Anstalten und Betrieben des Bundes erlassen werden (vgl. Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt die vorliegende, von der FINMA erlassene Verfügung (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG; SR 956.1]). Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der Beschwerde gegen die vorinstanzliche Verfügung zuständig. 1.2. Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten der angefochtenen Verfügung durch die sie selbst betreffenden Feststellungen und

B-4066/2010 Anordnungen im Dispositiv der angefochtenen Verfügung besonders berührt. Sie haben insofern ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung dieser Verfügung und sind daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3. Wird eine juristische Person im Kontext eines Unterstellungsverfahrens in Liquidation versetzt, so fehlt ihren eigentlichen Organen im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung regelmässig die Zeichnungsberechtigung, da die Vorinstanz ihnen bereits vorher mittels superprovisorischer Verfügung die Vertretungsbefugnis entzogen und diese einem Untersuchungsbeauftragten übertragen hat. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts gelten indessen die nach den gesellschaftsinternen Regeln eingesetzten Organe, welche bis zum Erlass der superprovisorischen Verfügung zeichnungsberechtigt waren, als befugt, die Verfügung der Vorinstanz, durch welche die juristische Person in Liquidation oder Konkurs versetzt wurde, im Namen der juristischen Person anzufechten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 2.3.1, mit Hinweis auf BGE 131 II 306 E. 1.2.1). 1.4. B._______ und G._______ waren bis zu der Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten kollektivzeichnungsberechtigte Verwaltungsratsmitglieder der Beschwerdeführerin 1. Sie waren demnach zur Beschwerdeerhebung im Namen der Beschwerdeführerin 1 befugt. Auch F._______ als einzelzeichnungsberechtigter Direktor der Beschwerdeführerin 2 war befugt, in deren Namen Beschwerde zu erheben. 1.5. Beschwerdefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und es liegt eine rechtsgültige Vollmacht der Rechtsvertreter vor. 1.6. Auf die Beschwerden ist daher einzutreten. 2. Am 1. Januar 2009 trat das Finanzmarktaufsichtsgesetz in Kraft, welches Änderungen des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0) und weiterer finanzmarktrechtlicher Erlasse bewirkte. Der angefochtene Entscheid wurde am 3. Dezember 2009 erlassen, die der

B-4066/2010 Beschwerdeführerin bzw. weiteren Gesellschaften der "Infina-Gruppe" vorgeworfenen Tätigkeiten sollen sich indessen teilweise auch in der Zeit vor dem 1. Januar 2009 ereignet haben. Sofern − wie hier − keine Übergangsbestimmungen vorhanden sind, richtet sich die Frage, welches Recht bei einer derartigen Gesetzesänderung Anwendung findet, nach dem Grundsatz, dass diejenigen materiellen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben, wogegen neue verfahrensrechtliche Regeln sofort zur Anwendung gelangen. Soweit die erfolgten Gesetzesänderungen lediglich formaler Natur sind, werden in der Folge nur die neuen bzw. geänderten Vorschriften zitiert. 3. Die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die zum Vollzug des Bankengesetzes und dessen Ausführungsvorschriften notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften (vgl. Art. 3 und Art. 6 Abs. 1 FINMAG). Erhält sie von Verstössen gegen die Gesetze des Finanzmarktrechts oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands (Art. 31 FINMAG). Da die Aufsichtsbehörde allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die ihr bereits unterstellten Betriebe (insbesondere Banken und diesen gleichgestellte Unternehmen) beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört ebenso die Abklärung der in Frage stehenden finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht einer Gesellschaft oder Person (vgl. Art. 3 Bst. a FINMAG und Art. 1 und 3 ff. BankG). Praxisgemäss kann sie daher die in den Finanzmarktgesetzen vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten bzw. Personen einsetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist (vgl. BGE 132 II 382 E. 4.1, mit Hinweisen). Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Vorinstanz von Gesetzes wegen befugt und verpflichtet, die zur Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Erweist sich, dass die in Frage stehende natürliche oder juristische Person unbewilligt unterstellungspflichtige Aktivitäten ausgeübt hat und ihre Tätigkeit nicht bewilligungsfähig ist, so können diese Anordnungen bis zum Verbot der betreffenden Tätigkeit bzw. zur Liquidation und − bei Überschuldung − zur Konkurseröffnung reichen (vgl. BGE 132 II 382 E. 4.2, mit Hinweisen). Bei der Wahl des

B-4066/2010 geeigneten Mittels hat die Vorinstanz im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze (insbesondere Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot sowie Treu und Glauben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit und Stabilität des Finanzsystems andererseits, Rechnung zu tragen (Anleger- und Funktionsschutz; BGE 130 II 351 E. 2.2; BGE 126 II 111 E. 3b; BGE 121 II 147 E. 3a). Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheimgestellt (vgl. BGE 131 II 306 E. 3.1.2, BGE 126 II 111 E. 3b). 4. Die Beschwerdeführerin 2 ist eine ausländische Gesellschaft mit einer schweizerischen Zweigniederlassung. Unternehmen, die im Ausland ihren statutarischen oder gesellschaftsvertraglichen Sitz haben, unterstehen dem Bankengesetz, wenn ihre Willensbildung organisiert und regelmässig in der Schweiz erfolgt oder für sie hier eine organisierte regelmässige Tätigkeit ausgeübt wird. Dem Gesetz unterliegen auch faktische Zweigniederlassungen, d.h. Geschäftsstellen von Firmen, die nach ausländischem Recht konstituiert sind und ihre Hauptniederlassung im Ausland haben, hier jedoch einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehen, ohne formell eine Zweigniederlassung begründet zu haben (BGE 130 II 351 E. 5.1). Falls sie in der Schweiz einer finanzmarktrechtlich illegalen Tätigkeit nachgehen, können sie im Rahmen des vollstreckungsrechtlichen Bezugs zur Schweiz grundsätzlich auch aufsichtsrechtlich liquidiert werden (BGE 130 II 351 E. 6.1). Soweit die Beschwerdeführerin 2 in der Schweiz eine finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübt, untersteht sie daher sowohl dem schweizerischen Finanzmarktrecht als auch der Aufsicht der Vorinstanz.

5. Die Vorinstanz wirft den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 vor, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen zu haben, ohne die hierfür erforderliche Bewilligung zu besitzen. Dass sie selbst – isoliert betrachtet – Publikumseinlagen entgegengenommen hätten, hat ihnen die Vorinstanz zwar nicht vorgeworfen und es ist aufgrund der Akten auch nicht ersichtlich. Die Vorinstanz wirft ihnen lediglich – aber immerhin – vor, Teil der "Infina-Gruppe" zu sein, welche als Gruppe gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen habe.

B-4066/2010 Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 bestreiten indessen, dass sie selbst zur Infina-Gruppe zu rechnen seien. 5.1. Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG) oder sich öffentlich dazu zu empfehlen. Die Entgegennahme von Publikumseinlagen besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig für eigene Rechnung Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, wobei grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen gelten. Es muss ein Vertrag vorliegen, in dem sich der Zahlungsempfänger zur späteren Rückzahlung der betreffenden Summe verpflichtet (vgl. BGE 132 II 382 E. 6.3.1). Massgeblich hierfür ist nicht die Bezeichnung der Einlagen, sondern der gewollte Vertragszweck. Nicht als Einlagen gelten Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen werden, Anleihensobligationen und andere vereinheitlichte und massenweise ausgegebene Schuldverschreibungen oder nicht verurkundete Rechte mit gleicher Funktion (Wertrechte), wenn die Gläubiger in einem dem Art. 1156 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) entsprechenden Umfang informiert werden, Habensaldi auf Kundenkonten von Effekten- oder Edelmetallhändlern, Vermögensverwaltern oder ähnlichen Unternehmen, welche einzig der Abwicklung von Kundengeschäften dienen, wenn dafür kein Zins bezahlt wird, oder Gelder, deren Entgegennahme in einem untrennbaren Zusammenhang mit einem Lebensversicherungsvertrag, der beruflichen Vorsorge oder anderen anerkannten Vorsorgeformen nach Art. 82 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) stehen (vgl. Art. 3a Abs. 3 Bst. d der Verordnung über die Banken und Sparkassen vom 17. Mai 1972 [Bankenverordnung, BankV, SR 952.02]). Nur diese in Art. 3a Abs. 3 Bst. a-d BankV abschliessend − als Ausnahmen − aufgezählten Verbindlichkeiten gelten nicht als Einlagen (vgl. ALOIS RIMLE, Recht des schweizerischen Finanzmarktes, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 13). Die Umschreibung des Begriffs Einlagen erfolgt damit negativ (vgl. DANIEL ZUBERBÜHLER, Revision des Bankengesetzes vom 18. März 1994 und der Bankenverordnung, in: Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bd. 3/1994, S. 18 f.). Ferner

B-4066/2010 sind bestimmte Einlagen kraft Gesetzes nicht als Publikumseinlagen zu qualifizieren (Art. 3a Abs. 4 BankV). Hierzu zählen insbesondere Einlagen von in- und ausländischen Banken oder anderen staatlich beaufsichtigten Unternehmen und institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie. Gewerbsmässig handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt (Art. 3a Abs. 2 BankV). 5.2. Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem Urteil vom 18. November 2010 (B-277/2010) festgestellt hat, hat die Vorinstanz der "Infina-Gruppe" zu Recht vorgeworfen, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen zu haben. Unbestritten ist diesbezüglich auch im vorliegenden Fall, dass die "Infina-Gruppe" (im engeren Sinn) bzw. insbesondere die Infina GmbH gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen hat. Die Infina GmbH hat mit etwa 600 Personen insgesamt rund 900 Vermögensanlageverträge abgeschlossen und in diesem Zusammenhang Geldbeträge von insgesamt mindestens 30 Mio. Franken entgegengenommen (vgl. Untersuchungsbericht vom 23. September 2009, pag. 1466 f. sowie die Listen der Anleger, pag. 1324 ff. und 1286 ff.). In den Geschäftsakten der Infina GmbH wurden entsprechende Vertragsdokumente aufgefunden. Ein in den Vorakten (pag. 1320) enthaltenes Exemplar ist mit "Kapitalanlagevertrag" überschrieben und enthält insbesondere folgende Passagen: "Der Unterzeichnende (Kunde) erbittet hiermit die Führung eines Kontos zur Durchführung von Devisen-, Aktien-, Options- und ähnlichen Geschäften und/oder Termingeschäften an den entsprechenden Börsen und Märkten. Die Infina GmbH soll das jeweilige Guthaben zu Transaktionen (Käufe und/oder Verkäufe) an den entsprechenden Börsen oder Märkten verwenden. Die Infina GmbH nimmt diese Transaktionen für den Kunden nach eigenem pflichtgemässen Ermessen vor und garantiert eine Rendite [...] für die Dauer des Vertrages bis zum Vertragsende [...] und zahlt diese Rendite dann, samt Kapitalsumme, zum vereinbarten Auszahlungstermin an den Unterzeichnenden (Kunden) auf ein von ihm benanntes Konto aus. [...] Der Unterzeichnende (Kunde) stellt der Infina GmbH zum Zwecke der Transaktion nachstehende Kapitalsumme zur Verfügung: [...]." Im Text der Vertragsurkunde wird ausdrücklich festgehalten, dass sich die Infina GmbH zur Rückzahlung der von den Anlegern gezahlten

B-4066/2010 Beträge verpflichtet. Die eingezahlten Gelder erfüllen daher die Voraussetzungen des eingangs beschriebenen Einlagenbegriffes. Da auch keine Anhaltspunkte für das Eingreifen einer Ausnahme nach Art. 3a Abs. 3 und 4 BankV vorliegen, sind sie als Publikumseinlagen im Sinne der Bankenverordnung anzusehen. Die Infina GmbH nahm mehr als 20 Publikumseinlagen entgegen und handelte folglich gewerbsmässig. Die Vorinstanz ist somit zu Recht davon ausgegangen, dass die Infina GmbH unerlaubt gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen hat. 5.3. Nach der Praxis des Bundesgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts und der Vorinstanz sind verschiedene natürliche und juristische Personen in Bezug auf die Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit dann aufsichtsrechtlich als Gesamtheit zu betrachten, wenn eine derart enge wirtschaftliche Verflechtung besteht, dass nur eine gesamthafte Betrachtungsweise den faktischen Gegebenheiten gerecht wird und Gesetzesumgehungen verhindern kann (vgl. etwa Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2). Die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen bzw. die dahinter stehenden Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die Bewilligungspflicht erfüllen, im Ergebnis aber gemeinsam dennoch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt wird (BGE 135 II 356 E. 3.2). Der Schutz des Marktes und der Anleger rechtfertigt trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanzmarktrechtlich eine einheitliche wirtschaftliche Betrachtungsweise, falls zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche (finanzielle/geschäftliche), organisatorische oder personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Ein gruppenweises Handeln kann insbesondere dann vorliegen, wenn die Beteiligten nach aussen als Einheit auftreten bzw. aufgrund der Umstände (Verwischen der rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleicher Geschäftssitz; wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte Beteiligungsverhältnisse; zwischengeschaltete Treuhandstrukturen) davon auszugehen ist, dass koordiniert – ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig und zielgerichtet – eine

B-4066/2010 gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn ausgeübt wird (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.1 mit Hinweisen). Ein typischer Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Gruppe kann es daher sein, wenn die gleichen natürlichen Personen als Organe handeln und dabei die rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den verschiedenen Gesellschaften wiederholt überschritten werden, etwa indem sie ohne erkennbaren Rechtsgrund Geschäftsaktivitäten der einen Gesellschaft durch Mitarbeiter der anderen Gesellschaft besorgen lassen, Schulden der einen Gesellschaft von Konten und damit zu Lasten der anderen Gesellschaft bezahlen oder Zahlungen für die eine Gesellschaft durch die andere Gesellschaft entgegennehmen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-8227/2007, B-8244/2007 und B-8245/2007 vom 20. März 2009 E. 8.2, B-1645/2007 vom 17. Januar 2008 E. 5.4 sowie B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2). Die Annahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die aufsichtsrechtlichen Konsequenzen alle Mitglieder treffen, selbst wenn in Bezug auf einzelne davon – isoliert betrachtet – nicht alle Tatbestandselemente erfüllt sind oder sie selbst keine nach aussen erkennbaren finanzmarktrechtlich relevanten Tätigkeiten ausgeübt haben (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-8227/2007, B-8244/2007 und B-8245/2007 vom 20. März 2009 E. 8.2, B-6715/2007 vom 3. September 2008 E. 6.3.3 sowie B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2). 5.4. In der Bundesverwaltungsrechtspflege gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 [BZP, SR 273]). Frei ist die Beweiswürdigung vor allem darin, dass sie nicht an bestimmte starre Beweisregeln gebunden ist, die dem Richter genau vorschreiben, wie ein gültiger Beweis zustande kommt und welchen Beweiswert die einzelnen Beweismittel im Verhältnis zueinander haben (vgl. BGE 130 II 482 E. 3.2; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 278 f.). Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung verlangt, dass sich die urteilende Instanz sorgfältig, gewissenhaft und unvoreingenommen ihre Meinung darüber bildet, ob der zu beweisende Sachumstand als wahr zu gelten hat. Veranschlagt wird dabei sowohl das beigebrachte Beweismaterial als auch das Beweisverhalten der Parteien. Beweis ist geleistet, wenn der Richter gestützt auf die Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit wird als

B-4066/2010 ausreichend betrachtet, wo ein strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist und insofern eine Beweisnot besteht (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2). Dann gilt der Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit einer Sachbehauptung derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht in Betracht kommen (vgl. BGE 132 III 715 E. 3.1). 5.5. Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem Urteil vom 18. November 2010 (B-277/2010, E. 6.4) festgestellt hat, kann innerhalb der "Infina-Gruppe" zwischen der "Infina-Gruppe" (im engeren Sinn) um die Infina GmbH und die Brüder C._______ und D._______ einerseits und der "Fina-Gruppe" andererseits unterschieden werden, welche primär bzw. vordergründig durch die Beschwerdeführer 3 und 4 geleitet wurde. 5.5.1. Hauptakteure der "Fina-Gruppe" waren insbesondere die Fina Vorsorgestiftung, die Fina Freizügigkeitsstiftung und die PK-FIV. Dass auch die Beschwerdeführerin 1 der "Fina-Gruppe" zuzurechnen ist, ergibt sich bereits daraus, dass die Fina Freizügigkeitsstiftung über die Aktienmehrheit an der Beschwerdeführerin 1 verfügte und auch die PK- FIV wesentliche Anteile hielt (vgl. Aktienbuch der Beschwerdeführerin 1, pag. 3278). Hinzu kommen die gemeinsamen Organe: So war der Beschwerdeführer 3 sowohl Vizepräsident des Stiftungsrats der Fina Freizügigkeitsstiftung und Präsident der Stiftungsräte der PK-FIV und der Fina Vorsorgestiftung (vgl. Handelsregisterauszüge, pag. 6-10, 2093 f. und 2227) als auch Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin 1. Nach seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 1 trat der Beschwerdeführer 4 in den Verwaltungsrat ein, der ebenfalls Stiftungsrat der PK-FIV war. 5.5.2. Die Beschwerdeführerin 2 ist ein geschlossener Anlagefonds mit Sitz auf den British Virgin Islands. Gründer und Direktor ist F._______. Unbestritten ist indessen, dass sie seit ihrer Gründung inaktiv war, bis die Fina Freizügigkeitsstiftung und die PK-FIV beschlossen, sie als geschlossene kollektive Kapitalanlage zu verwenden und Anteile über Fr. 400'000.- bzw. 900'000.- zeichneten (vgl. Beschwerdeschrift, Rz. 62 ff.). In der Folge wurde der Beschwerdeführer 4, Stiftungsrat der PK-FIV, Fondsmanager der Beschwerdeführerin 2. Die Beschwerdeführerin 2 ist daher ebenfalls zur "Fina-Gruppe" zu zählen.

B-4066/2010 5.6. Das Bundesverwaltungsgericht stellte im erwähnten Urteil B-277/2010 vom 18. November 2010 weiter fest, dass intensive wirtschaftliche und personelle Verbindungen zwischen der "Infina- Gruppe" (im engeren Sinn) und den Gesellschaften der "Fina-Gruppe" bestanden: 5.6.1. Verschiedene der Organe der Gesellschaften der "Fina-Gruppe" waren gleichzeitig auch Mitarbeiter der Infina GmbH, so insbesondere die Beschwerdeführer 3 und 4. C._______ seinerseits war Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung der Infina GmbH sowie Präsident des Verwaltungsrats der Infina Vermögensverwaltungs AG einerseits und Mitglied des Stiftungsrates der Fina Freizügigkeitsstiftung sowie der Fina Vorsorgestiftung andererseits (vgl. Handelsregisterauszüge, pag. 6-14). 5.6.2. Die Geschäftstätigkeit der "Fina-Gruppe" erfolgte grösstenteils am Hauptsitz der Infina GmbH, der (…) in St. Gallen sowie an einem weiteren Sitz dieser Gesellschaft in Wettingen. An der (…) in St. Gallen waren nicht nur die Infina GmbH, sondern auch die Infina Vermögensverwaltungs AG und die Kacycrown GmbH domiziliert (vgl. Handelsregisterauszüge, pag. 6-14). Unbestritten blieb auch die Feststellung der Untersuchungsbeauftragten, dass die Geschäftstätigkeit der "Fina-Gruppe" − insbesondere jene der Fina Freizügigkeitsstiftung − nicht nur grösstenteils am Hauptsitz der Infina GmbH, sondern auch durch Mitarbeiter der Infina GmbH besorgt wurde. Teilweise waren diese Mitarbeiter gleichzeitig auch Organe der Fina Freizügigkeitsstiftung (pag. 1435). Auch die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin 1 erfolgte in den Räumen der "Infina-Gruppe" an der (…). Dass die Beschwerdeführerin 1 dafür Miete bezahlt hätte, ist nicht feststellbar. Die Beschwerdeführerin 2 wurde durch ihren Fondsmanager, den Beschwerdeführer 4, von dessen Privatwohnung bzw. teilweise vom Sitz der PK-FIV aus verwaltet. 5.7. Das Bundesverwaltungsgericht stellte im erwähnten Urteil weiter verschiedene Anhaltspunkte dafür fest, dass die Fina- und die Infina-Gesellschaften auch nach aussen gemeinsam aufgetreten sind. Es beurteilte die in den Firmennamen enthaltenen Bestandteile "Fina" und "Infina" als ähnlich, aber nicht identisch. Im Kontext eines gemeinsamen

B-4066/2010 Auftritts sei die Ähnlichkeit geeignet und ausreichend, um den Eindruck einer gruppenartigen Verbundenheit zu erzeugen. Ein derartiger gemeinsamer Auftritt ergebe sich sowohl aus dem gemeinsamen Geschäftsdomizil als auch aus der Website der "Infina", den von den Untersuchungsbeauftragten vorgefundenen Prospektentwürfen, Organigrammen und Präsentationen. Angesichts dieses gemeinsamen Domizils mit gemeinsamen Mitarbeitern und teilweise gemeinsamen Organen erscheine es als wenig glaubwürdig, dass die Präsentation der "Fina-Gruppe" als Teil der "Infina-Gruppe" ohne Wissen oder zumindest Duldung der Organe der "Fina-Gesellschaften", welche ihrerseits ja ebenfalls Organe oder Mitarbeiter der Infina GmbH waren, erfolgt sei. 5.8. Was die eigentliche Geschäftstätigkeit der Gesellschaften der "Fina- Gruppe" betrifft, so waren die Mitglieder der "Fina-Gruppe", insbesondere die Fina Vorsorgestiftung, die Fina Freizügigkeitsstiftung und die PK-FIV, privatrechtliche Vorsorgeeinrichtungen, die der Aufsicht des Bundesamts für Sozialversicherungen unterstanden. Die Beschwerdeführenden weisen insofern zu Recht darauf hin, dass sie ihre Mittel nicht durch Publikumseinlagen beschafft, sondern Gelder entgegengenommen haben, die nach dem mit den Einlegern vereinbarten Zweck ausschliesslich der beruflichen Vorsorge dienen sollten. Insofern greift die Ausnahmebestimmung von Art. 3a Abs. 3 Bst. d BankV. Das Bundesverwaltungsgericht stellte diesbezüglich bereits im erwähnten Urteil B-277/2010 (E. 6.8) fest, dass diese Art der Mittelbeschaffung durch die "Fina-Gruppe" keine Entgegennahme von Publikumseinlagen darstellte. Im Hinblick auf die Frage der gruppenartigen Zusammenarbeit zwischen der "Fina-Gruppe" und der "Infina-Gruppe" (im engeren Sinn) fallen indessen mehrere Aspekte auf: 5.8.1. Dass die Infina GmbH bei ihren Kunden Werbung für die Gesellschaften der "Fina-Gruppe" machte, wird von den Beschwerdeführenden nicht an sich bestritten. Sie machen indessen geltend, dass sie bzw. die Organe der "Fina-Gruppe" davon nichts gewusst hätten. Bezüglich einer allfälligen Unterstützung der Infina GmbH durch Gesellschaften der "Fina-Gruppe" stellte der Untersuchungsbeauftragte einerseits drei Überweisungen der Fina Freizügigkeitsstiftung an die

B-4066/2010 Infina GmbH in der Höhe von insgesamt Fr. 558'677.07 fest. Gemäss den Aussagen des Beschwerdeführers 3 erfolgten diese Überweisungen im Auftrag von drei Destinatären der Fina Freizügigkeitsstiftung, die ihre Austrittsleistungen bei der Infina GmbH anlegen wollten (pag. 1436 f.). Diese Überweisungen sind somit eindeutig als Publikumseinlagen zu qualifizieren, und der Umstand, dass die betroffenen Destinatäre der Fina Freizügigkeitsstiftung sich zu einer derartigen Anlage ihrer Austrittsleistungen entschlossen, muss als klares Indiz gewertet werden, dass der Kontakt zu ihren Destinatären durch die Fina Freizügigkeitsstiftung benutzt wurde, um den Entscheid zu derartigen Anlagen zu fördern. Sämtliche Organe und Mitarbeiter der Fina Freizügigkeitsstiftung waren gleichzeitig auch Mitarbeiter der Infina GmbH. Es ist daher offensichtlich, dass ihnen bestens bekannt war, dass die Infina GmbH gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennahm.

Die Beschwerdeführerin 1 ist offiziell eine kollektive Kapitalanlage gemäss Art. 53 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1). Wie die Beschwerdeführenden selbst darlegen, war die Beschwerdeführerin 1 gegründet worden, um diverse Privatdarlehen von der Fina Vorsorgestiftung und der Fina Freizügigkeitsstiftung zu übernehmen, welche den gesetzlichen Vorschriften, die für Anlagen von Vorsorgestiftungen gelten, nicht entsprachen. Durch die Auslagerung dieser Darlehen in die dafür eigens gegründete Tochtergesellschaft sollte nach Darstellung der Beschwerdeführenden der "rechtmässige Zustand mit Blick auf die vorsorgerechtlichen Anlagevorschriften wiederhergestellt" werden. In der Folge investierte die Beschwerdeführerin 1 die von der Fina Freizügigkeitsstiftung und der PK- FIV stammenden Mittel zu 94 % in verschiedene Darlehen. 61 % der Darlehen wurden völlig ungesichert vergeben. Die übrigen Darlehen waren durch zweitrangige Hypotheken zu Gunsten der Fina Freizügigkeitsstiftung bzw. der PK-FIV besichert, die jedoch nie auf die Beschwerdeführerin 1 eingetragen wurden (pag. 3474 ff.). In Bezug auf die Frage einer direkten Unterstützung der Infina GmbH durch die Beschwerdeführerin 1 sind drei Fälle konkret belegt, in denen Kunden bei der Beschwerdeführerin 1 Darlehen aufnahmen, um das geborgte Kapital direkt bei der Infina GmbH anzulegen. In zwei dieser Fälle machten die Darlehensnehmer geltend, die Empfehlung zu dieser Investition sei durch den Beschwerdeführer 3 in seiner Eigenschaft als

B-4066/2010 Organ der Beschwerdeführerin 1 erfolgt (pag. 3517, 3244). Die Beschwerdeführenden bestreiten zwar, dass der Beschwerdeführer 3 eine derartige Empfehlung abgegeben habe, und erachten die betreffende Aussage eines dieser Darlehensnehmer als unglaubwürdig. Der in Frage stehende Anleger, ein Informatiker, habe für die Infina GmbH gearbeitet und sie daher bereits vorgängig gekannt. Auch habe dieser Darlehensnehmer nachträglich präzisiert, dass er keine strafrechtlichen Vorwürfe gegen den Beschwerdeführer 3 erhebe. Sie verweisen weiter auf ein Schreiben dieses Anlegers, in dem er nach Bekanntwerden der strafrechtlichen Untersuchung gegen die Brüder C._______ und D._______ gegenüber dem Untersuchungsbeauftragten beantragte, eine eigene Gesellschaft zu gründen, damit die Brüder C._______ und D._______ als deren Angestellte die Verluste durch eine geeignete Anlagetätigkeit wieder hereinholen könnten. Diese Belege sprechen indessen nicht gegen die Glaubwürdigkeit der Darstellung dieses Anlegers, sondern illustrieren primär seine geschäftliche Unerfahrenheit und Leichtgläubigkeit. Im dritten dokumentierten Fall wurde der Betrag mit der Mitteilung "Hypothek (…)" direkt von der Beschwerdeführerin 1 an die Infina GmbH überwiesen (pag. 3238). In diesen insgesamt sechs Fällen erachtet das Bundesverwaltungsgericht ein kooperatives Zusammenwirken zwischen der Fina Freizügigkeitsstiftung bzw. der Beschwerdeführerin 1 einerseits und der Infina GmbH andererseits im Hinblick auf die Entgegennahme von Publikumseinlagen durch die Infina GmbH als erstellt. Der von der Vorinstanz erhobene Vorwurf, die "Fina-Gruppe" und die Infina-Gruppe im engeren Sinn hätten "Cross-Selling" betrieben, d.h. sich gegenseitig in Bezug auf die jeweilige Geschäftstätigkeit unterstützt, wird durch diese dokumentierten Einzelfälle gestützt. 5.8.2. Aus den Akten ergibt sich weiter, dass die Fina Freizügigkeitsstiftung der Infina Vermögensverwaltungs AG Geldbeträge von rund 5 Mio. Franken gestützt auf den mit ihr abgeschlossenen Vermögensverwaltungsvertrag überwies (pag. 1483, 1126). Die Infina Vermögensverwaltungs AG ihrerseits überwies diese Gelder an die Infina GmbH, ohne dass hierfür ein rechtlicher Grund ersichtlich gewesen wäre (Untersuchungsbericht Rz. 36; Kontoauszüge der Infina GmbH, pag. 122- 318). Die Mehrheit der Darlehen, welche die Beschwerdeführerin 1 völlig

B-4066/2010 ungesichert vergab, ging unbestrittenermassen an Personen, die der Infina GmbH nahe standen, darunter auch an den Beschwerdeführer 3 und seinen Vater. Unbestritten ist ferner, dass sie C._______ selbst Mitte bzw. Ende Juni 2009 aufgrund nur mündlicher Darlehensverträge zwei weitere, ungesicherte Darlehen über Fr. 721'645.− bzw. Fr. 483'856.15 gewährte (pag. 3236 f.). Die Beschwerdeführenden machen diesbezüglich geltend, sie hätten C._______ als seriösen und solventen Geschäftsmann eingestuft, nicht zuletzt deshalb, weil er zwischen dem ersten und dem zweiten dieser Darlehen bereits Fr. 500'000.− zurückbezahlt habe. Tatsächlich erfolgte die entsprechende Überweisung formal von der ISTOQ Capital Management und unter dem Vermerk, sie erfolge als Kaufpreiszahlung für Aktien der Beschwerdeführerin 1. Dies zeigt, dass die Beschwerdeführerin 1 und deren Organe sehr wohl wussten, dass hinter der ISTOQ Capital Management C._______ stand. Indem die Beschwerdeführerin 1 diesen Betrag, von dem angesichts der Absenderin anzunehmen war, dass er aus der Entgegennahme von Publikumseinlagen stammte, sofort in der Form des zweiten Darlehens an C._______ weitergab, unterstützte sie C._______ bei der Verschleierung dieser Mittelentnahme aus der ISTOQ Capital Management. Die Beschwerdeführerin 2 ihrerseits hatte praktisch ihre gesamten Mittel, d.h. das Anlagevermögen, das die Fina Freizügigkeitsstiftung und die PK-FIV bei ihr investiert hatten, der Gesellschaft Stevens & Rosenberg anvertraut. Wirtschaftlich Berechtigte dieser Gesellschaft waren die Brüder C._______ und D._______. C._______ verfügte denn auch über die elektronische Verfügungsberechtigung über das entsprechende Konto, auf dem die Mittel der Beschwerdeführerin 2 lagen. In der Folge veranlasste C._______ von diesem Konto diverse Zahlungen im Umfang von insgesamt rund Fr. 776'700.− zu Gunsten der Infina GmbH bzw. der Kacycrown GmbH. Die Art und Weise, wie erhebliche Mittel der Fina-Gesellschaften im Allgemeinen – und der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 im Besonderen – an die Brüder C._______ und D._______, die Infina-Gruppe im engeren Sinn oder dieser nahestehende Personen übertragen wurden, unterscheidet sich offensichtlich wesentlich von Transaktionen, wie sie zwischen voneinander unabhängigen Gesellschaften vorkommen würden

B-4066/2010 ("dealing at arm's length") und stellt daher ein typisches Merkmal für eine Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn dar. 5.8.3. Auch wenn, wie dargelegt, die Art der Mittelbeschaffung durch die "Fina-Gruppe" in der Form der Einlagen für die berufliche Vorsorge erfolgte und daher unter die Ausnahmebestimmung von Art. 3a Abs. 3 Bst. d BankV zu subsumieren ist, fällt bei einer gesamthaften, wirtschaftlichen Betrachtungsweise doch auf, dass die effektive Geschäftstätigkeit dieser Gesellschaften augenfällige Gemeinsamkeiten mit dem Geschäftsmodell der "Infina-Gruppe" im engeren Sinn aufweist: Auch die Gesellschaften der "Fina-Gruppe", insbesondere die Fina Vorsorgestiftung, die Fina Freizügigkeitsstiftung und die PK-FIV, täuschten ihren Kunden eine seriöse, legale Geschäftstätigkeit vor, um von ihnen Gelder zu erhalten, welche in der Folge ganz oder zu einem erheblichen Teil und ohne jede Sicherung den Brüdern C._______ und D._______ überantwortet wurden. Diese wiederum benützten diese Gelder, um damit Zinsen, vermeintliche Renditen und Kapitalrückzahlungen an frühere Anleger zu finanzieren, um das von ihnen betriebene Schneeballsystem weiterzuführen und weitere Anleger anzulocken. Angesichts dieser Gemeinsamkeiten in der Verwendung kommt dem Umstand, dass die Mittel der "Fina-Gruppe" nicht als Publikumseinlagen beschafft wurden, keine entscheidende Bedeutung zu. Vielmehr erscheint die Art der Geldbeschaffung der "Fina-Gruppe" lediglich als eine von mehreren Varianten der Geldbeschaffung innerhalb der "Infina-Gruppe" im weiteren Sinn. Ob die übrigen Organe der "Fina-Gruppe" dabei wussten, dass die Brüder C._______ und D._______ ein Schneeballsystem betrieben, oder ob sie sich von ihnen ebenfalls täuschen liessen und lediglich glaubten, die ihnen anvertrauten Gelder in spekulative Anlagen zu investieren, ist – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden – nicht entscheidend für die Frage der Unterstellung der Beschwerdeführerinnen 1 und 2. Ebenso wenig relevant ist ferner, ob auch der Beschwerdeführer 4 konkrete Kenntnis von der Verfügungsmöglichkeit von C._______ über das Konto von Stevens & Rosenberg hatte, auf dem die Mittel der Beschwerdeführerin 2 lagen, oder ob das Wissen der Beschwerdeführerin 2 sich darauf beschränkte, dass dem Beschwerdeführer 3 als ehemaligem Zweigstellenleiter von Stevens & Rosenberg nachweislich bekannt war, dass die Brüder C._______ und D._______ die wirtschaftlich Berechtigten hinter dieser Gesellschaft waren. Entscheidend für die Frage der Unterstellung der

B-4066/2010 Beschwerdeführerinnen 1 und 2 ist lediglich, dass die dargestellten Abläufe aufzeigen, dass auch die "Fina-Gesellschaften" faktisch in einem wesentlichen Umfang nach dem Willen und im Interesse der Brüder C._______ und D._______ gesteuert wurden und im Ergebnis der "Infina- Gruppe" (im engeren Sinn) zudienten. 5.8.4. Dass die Beschwerdeführerin 1 nicht ihre gesamten Mittel direkt an C._______ oder an weitere Personen aus dem Umfeld der Infina GmbH überwiesen hat, sondern auch in einem wesentlichen Umfang Darlehen an weitere Personen vergab, welche nicht nachweislich dem Umfeld der Brüder C._______ und D._______ zuzurechnen sind, steht dieser Einschätzung nicht entgegen, denn für eine aufsichtsrechtliche Gruppenbetrachtung ist nicht erforderlich, dass die gesamte Geschäftstätigkeit aller Gruppenmitglieder auf die illegale Gruppentätigkeit ausgerichtet ist. 5.8.5. Auch die Art und Weise der Geschäftstätigkeit der "Fina-Gruppe" bzw. der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 indiziert somit eine gruppenartige Zusammenarbeit mit der "Infina-Gruppe" im engeren Sinn. 5.9. Insgesamt ergibt sich somit, dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 zu Recht als Teil der "Infina-Gruppe", die gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen genommen hat, betrachtet hat. 6. Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 rügen des Weiteren, es sei unverhältnismässig, sie in aufsichtsrechtliche Liquidation zu setzen. Eine Liquidation sei nur bei Gesellschaften vertretbar, die vorwiegend von finanzmarktrechtlich illegalen Tätigkeiten lebten. Selbst wenn man ihnen bankenrechtlich einen Vorwurf machen könne, bestehe ein offensichtliches Missverhältnis zwischen den privaten Interessen der Aktionäre und Gläubiger an einem möglichst optimalen Werterhalt und dem öffentlichen Interesse an der Anwendung der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen. 6.1. Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer Bankentätigkeit nach und ist eine nachträgliche Erteilung der hierfür erforderlichen Bewilligung ausgeschlossen, kann sie in analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG aufsichtsrechtlich liquidiert werden (BGE 131 II 306 E. 3.1.2). Das

B-4066/2010 Vorgehen der Vorinstanz soll dabei den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit des Kapitalmarkts andererseits, Rechnung tragen (BGE 136 II 43 E. 3.2). Die finanzmarktrechtlichen Massnahmen müssen indessen − wie jedes staatliche Handeln − verhältnismässig sein (vgl. zur Einsetzung eines Beobachters: BGE 126 II 111 E. 5b/bb). Sie sollen mit anderen Worten nicht über das hinausgehen, was zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erforderlich ist: Geht die Gesellschaft sowohl einer bewilligungspflichtigen als auch einer finanzmarktrechtlich unbedenklichen Aktivität nach und sind die Voraussetzungen für die Erteilung der erforderlichen Bewilligung nicht gegeben, so ist nur der bewilligungspflichtige Teil zu liquidieren, falls dies technisch möglich und die erlaubte Geschäftstätigkeit von eigenständiger Bedeutung ist. Es dürfen keine buchhalterisch nicht abgrenzbaren finanziellen Mittel, die in Verletzung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen generiert wurden, in die nicht bewilligungspflichtige Tätigkeit geflossen sein; zudem muss – etwa aufgrund eines Wechsels in der Geschäftsleitung oder dem Verwaltungsrat – davon ausgegangen werden können, dass künftig kein relevantes Risiko mehr besteht, dass wiederum gesetzeswidrig bewilligungspflichtige Aktivitäten entfaltet werden könnten (vgl. BGE 136 II 43 E. 7; 131 II 306 E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts 2C_74/2009 vom 22. Juni 2009 E. 3.2.3 ff.). 6.2. Im vorliegenden Fall ist nicht belegt, dass in wesentlichem Umfang finanzielle Mittel, die in Verletzung bankenrechtlicher Bestimmungen generiert wurden, in die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 geflossen sind. Eine Ausnahme stellt lediglich der Betrag von insgesamt Fr. 500'000.− dar, welcher im Juni 2009 von der ISTOQ Capital Management an die Beschwerdeführerin 1 überwiesen wurde. Einer sauberen Trennung von illegalen und allfälligen legalen Aktivitäten steht indessen die Schwierigkeit entgegen, bei den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 überhaupt eine legale Anlagetätigkeit festzustellen. Die Beschwerdeführerin 1 stellte von Anfang an lediglich ein Umgehungskonstrukt dar, mit dessen Hilfe die fehlende Rechtskonformität der übrigen Anlagen der Fina Freizügigkeitsstiftung, welche nicht direkt bei der Infina GmbH erfolgten, verschleiert werden sollte. Die Beschwerdeführerin 2 kann nach dem bisher Gesagten lediglich als Vehikel für den Transfer der Mittel von der "Fina-Gruppe" in die "Infina-Gruppe" im engeren Sinn eingestuft werden. Eine eigentliche legale Geschäftstätigkeit, die von der illegalen Gruppentätigkeit abgegrenzt werden müsste, ist somit nicht feststellbar, auch wenn die Art

B-4066/2010 der Mittelbeschaffung der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 nicht als Entgegennahme von Publikumsanlagen zu qualifizieren sind. Über die Fina Freizügigkeitsstiftung wurde mit Verfügung der Vorinstanz vom 3. Dezember 2009 der Konkurs eröffnet, während die PK-FIV mit Verfügung des Amtes für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich vom 12. November 2010 aufgehoben wurde. Die Fina Freizügigkeitsstiftung in Liquidation und die PK-FIV in Liquidation sind die wirtschaftlich Berechtigten der Beschwerdeführerin 1. Unklar und bestritten ist, ob allenfalls auch die ISTOQ Capital Management Ltd. in Liquidation und die ISTOQ Opportunities Fund Ltd. in Liquidation, zwei Gesellschaften, die unbestrittenermassen zur "Infina-Gruppe" im engeren Sinn gehören und selbst Publikumseinlagen entgegengenommen haben, Aktien der Beschwerdeführerin 1 halten und daher ebenfalls zum Kreis der wirtschaftlich Berechtigten der Beschwerdeführerin 1 zu zählen sind. Die Fina Freizügigkeitsstiftung in Liquidation und die PK-FIV in Liquidation sind auch die wirtschaftlich Berechtigten in Bezug auf die bei der Beschwerdeführerin 2 angelegten Mittel. Die Weiterführung der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerinnen 1 und 2, insbesondere unter der Leitung ihrer bisherigen Organe, die namens der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 diese Beschwerde erhoben haben, würde daher offensichtlich gegen die Interessen von deren wirtschaftlich Berechtigten bzw. gegen die Interessen der betroffenen Anleger von Vorsorgegeldern verstossen. 6.3. Die von der Vorinstanz verfügte aufsichtsrechtliche Liquidation der Beschwerdeführerin 1 und der schweizerischen Zweigstelle der Beschwerdeführerin 2 ist daher nicht zu beanstanden. 7. Die Beschwerdeführer 3 und 4 machen geltend, auch die gegenüber ihnen angeordneten Massnahmen, namentlich das Werbeverbot und dessen Veröffentlichung, seien unverhältnismässig. Mit dem Verbot, Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegenzunehmen oder dafür zu werben, wurde den Beschwerdeführern 3 und 4 lediglich in Erinnerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich dabei nicht um eine eigenständige Massnahme, sondern lediglich um eine Warnung bzw. Ermahnung. Das Bundesgericht erachtet ein derartiges Werbeverbot

B-4066/2010 gegenüber den verantwortlichen Organen einer juristischen Person, bezüglich der rechtskräftig festgestellt wurde, dass sie unbewilligt einer nach einem Finanzmarktgesetz bewilligungspflichten Tätigkeit nachgegangen ist, als reine "Reflexwirkung" dieser illegalen Aktivität (vgl. BGE 135 II 356 E. 5.1 mit Hinweisen). Die Anforderungen an die Anordnung eines derartigen Verbots sind daher gering (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2311/2010 vom 22. Oktober 2010, E. 5.3). Im vorliegenden Fall bestand nach dem bisher Gesagten ein ausreichender Grund, um gegenüber den Beschwerdeführern 3 und 4 als verantwortlichen Organen der verschiedenen "Fina-Gesellschaften" förmlich auf dieses Werbeverbot und die damit verknüpfte Strafdrohung hinzuweisen. 8. Eine andere Frage ist indessen, ob auch die Publikation dieses Werbeverbots angemessen war. 8.1. Nach Art. 34 Abs. 1 FINMAG kann die Vorinstanz bei schwerer Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe der Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. In der Botschaft zum Finanzmarktaufsichtsgesetz und teilweise auch in der Lehre wird die Auffassung vertreten, es handle sich dabei um eine Reputationsstrafe (sog. "naming and shaming"), eine repressive verwaltungsrechtliche Sanktion mit primär generalpräventiver Zweckrichtung. Die Veröffentlichung unter Namensnennung könne eine Rufschädigung zur Folge haben und diene dazu, die Beaufsichtigten von der Begehung schwerer Verletzungen des Aufsichtsrechts abzuschrecken (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 1. Februar 2006, BBl 2006 2849, 2875; Sanktionen in der Finanzmarktaufsicht, II. Teilbericht der vom Bundesrat eingesetzten Expertenkommission, August 2004, S. 31 f., 34; JEAN- BAPTISTE ZUFFEREY/FRANCA CONTRATTO, FINMA, S. 130 f.; PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/SILVIA RENNINGER, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz und Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Auflage, Basel 2011, Rz. 8 f. zu Art. 34 FINMAG; PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards, 3. Aufl., Bern 2010, Rz. 108).

B-4066/2010 8.2. Die Beschwerdeführer verweisen darauf, dass ein Teil der Lehre auch die Frage aufwirft, ob die Veröffentlichung nach Art. 34 FINMAG nicht sogar als strafrechtliche Anklage im Sinn von Art. 6 Abs. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) einzustufen sei (HSU/BAHAR/ RENNINGER, a.a.O., Rz. 10. zu Art. 34 FINMAG). Eine derartige Qualifikation hätte insbesondere Auswirkungen auf die anzuwendenden Verfahrensgrundsätze, wie die für Strafverfahren geltende Unschuldsvermutung oder das Recht auf Aussageverweigerung, welches in einem offensichtlichen Konflikt zu der in aufsichtsrechtlichen Untersuchungsverfahren der Vorinstanz geltenden Auskunftspflicht (vgl. Art. 25 Abs. 1 FINMAG) steht und daher der Verwertung gewisser der im aufsichtsrechtlichen Untersuchungsverfahren erlangten Beweise gegebenenfalls entgegen stehen könnte (vgl. BGE 131 I 272 E. 3.2, 130 I 126 E. 2.1; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2010, Rz. 1151a; BERNHARD WALDMANN, Das Disziplinarwesen, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 117 f). 8.2.1. Was als "strafrechtliche Anklage" im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu gelten hat, beurteilt sich nach folgenden drei Kriterien: Zunächst wird geprüft, ob die (angeblich) verletzte Regelung landesintern dem Strafrecht zugeordnet wird. Ist die rechtswidrige Handlung einem andern als dem strafrechtlichen Bereich zuzuordnen, ist zu prüfen, ob nicht besondere Umstände vorliegen, welche dennoch eine Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK gebieten. Angesichts der autonomen Definition der strafrechtlichen Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK ist dafür zuerst die "wahre Natur" des Tatbestands zu ermitteln. Erscheint das Verfahren auch unter diesem Gesichtspunkt nicht als strafrechtlich, so bleibt aufgrund von Art und Schwere der angedrohten Sanktion zu beurteilen, ob diese eine Strafe darstellt (vgl. BGE 128 I 346 E. 2.1 mit Hinweisen; Jochen Abr. Frowein/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschrechtskonvention, 3. Aufl., Kehl 2009, Rz. 26 zu Art. 6 EMRK; CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl., München/Basel/Wien 2009, § 24 Rz. 17 ff.). 8.2.1.1 Was die Frage der landesrechtlichen Qualifikation betrifft, so ergibt sich aus dem klaren Wortlaut des Gesetzes, dass die Vorinstanz nur Verfügungen veröffentlichen kann, die als Ergebnis eines http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2011&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=disziplinarverfahren+verschulden&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-I-379%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page379 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2011&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=disziplinarverfahren+verschulden&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-I-379%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page379 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2011&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=disziplinarverfahren+verschulden&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-I-379%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page379 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2011&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=disziplinarverfahren+verschulden&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-I-379%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page379 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2011&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=disziplinarverfahren+verschulden&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-I-379%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page379 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2011&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=disziplinarverfahren+verschulden&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-I-379%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page379 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2011&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=disziplinarverfahren+verschulden&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-I-379%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page379 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2011&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=disziplinarverfahren+verschulden&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-I-379%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page379 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2011&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=disziplinarverfahren+verschulden&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-I-379%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page379 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2011&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=disziplinarverfahren+verschulden&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-I-379%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page379 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2011&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=disziplinarverfahren+verschulden&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-I-379%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page379

B-4066/2010 aufsichtsrechtlichen Verfahrens erlassen wurden. Dieser gesetzliche Kontext qualifiziert die Veröffentlichung daher als eine Art Disziplinarsanktion. 8.2.1.2 Ob diese Zuordnung gemäss innerstaatlichem Recht auch der "Natur der Widerhandlung" entspricht, bestimmt sich in erster Linie nach dem Adressatenkreis der Regelung. Richtet sich eine Regelung (zumindest potentiell) an die Allgemeinheit, spricht das für deren strafrechtlichen Charakter (Urteil des Bundesgerichts 8C_417/2010 vom 6. September 2010 E. 4.2.2 mit Hinweisen). Widerhandlungen, die Anlass zu einer zu veröffentlichenden Verfügung geben, sind nach der Definition des Gesetzes "schwere Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen". Der Adressatenkreis umfasst damit ausschliesslich Personen, die der Aufsicht der Vorinstanz unterstehen. Ob dies der Fall ist, ergibt sich insbesondere aus der Liste gemäss Art. 3 FINMAG, wobei diese Liste nicht abschliessend ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1215/2009 vom 9. November 2010, E. 4.2). So können nicht nur die juristischen Personen selbst, sondern auch Personen in leitender Stellung oder Organe der Beaufsichtigten Adressaten derartiger aufsichtsrechtlicher Verfügungen sein (vgl. Art. 33 FINMAG; II. Teilbericht, a.a.O., S. 34). Auch der im vorliegenden Fall in Frage stehende Vorwurf, ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen zu haben, kann sich nur gegen Personen richten, die eine Aktivität auf dem Finanzmarkt ausüben und damit ausdrücklich unter die Aufsicht der Vorinstanz fallen (vgl. Art. 3 Bst. a FINMAG). Insofern ist der mögliche Adressatenkreis beschränkt, was für die Qualifikation als eine Art Disziplinarsanktion spricht. 8.2.1.3 "Naming and shaming" gilt insbesondere bei bewilligten Instituten, für die ein intakter Ruf von essentieller Bedeutung ist, als wirksamer als allfällige andere Sanktionen und ist daher eine international anerkannte Massnahme zur Durchsetzung finanzmarktrechtlicher Vorschriften (vgl. ZUFFEREY/CONTRATTO, a.a.O., S. 130; II. Teilbericht, a.a.O., S. 34; International Monetary Fund, Switzerland: Financial System Stability Assessment, Washington D.C. 2002, S. 38; Art. 14 Abs. 4 der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation [Marktmissbrauch], ABl. L 96/16 bzw. Art. 51 Abs. 3 der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen

B-4066/2010 Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates, ABl. L 145/1). Die in der Botschaft und in einem Teil der Lehre vertretene Auffassung, wonach die Publikation einer aufsichtsrechtlichen Verfügung eine repressive verwaltungsrechtliche Sanktion mit primär generalpräventiver Zweckrichtung darstelle, bezieht sich insofern vor allem auf Sachverhalte, in denen die Vorinstanz eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch ein bewilligtes Institut feststellt. Geht es dagegen – wie im vorliegenden Fall – um die Publikation eines Werbeverbots als Sanktion einer unerlaubten Ausübung von bewilligungspflichtigen finanzmarktrechtlichen Tätigkeiten, so steht weniger die repressive Wirkung im Vordergrund als vielmehr der Schutz des Publikums bzw. potentieller künftiger Anleger, die vor dem Adressaten des Werbeverbots gewarnt werden sollen. Das vorrangige Ziel der Sanktion ist somit kein repressives, sondern eher ein präventives. Auch dieser Umstand spricht für die Qualifikation als Disziplinarsanktion (vgl. BGE 128 I 346 E. 2.2). Die gesetzliche Ordnung sieht für die in Frage stehende unerlaubte Tätigkeit an sich auch eine eigentliche repressive Sanktion vor, nämlich die in Art. 46 BankG vorgesehene Strafdrohung. Diese Bestimmung bedroht die unbewilligte Entgegennahme von Publikumseinlagen mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bzw., bei fahrlässiger Begehung, mit Busse (vgl. Art. 46 BankG). Mit dem aufsichtsrechtlichen Verfahren einerseits, das in einer zu veröffentlichenden Verfügung münden kann, und dem möglichen Strafverfahren wegen einer Verletzung von Art. 46 BankG andererseits bestehen somit nebeneinander zwei verschiedene, je anderen Prozessgrundsätzen gehorchende Verfahren, die sich gegenseitig nicht präjudizieren (zur Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.3.4) und die in unterschiedlichen Sanktionen mit je anderer Zweckrichtung münden können. Der Vergleich zeigt somit, dass die in Art. 46 BankG vorgesehenen Sanktionen eigentliche strafrechtliche Sanktionen sind, während die Veröffentlichung der Verfügung nach Art. 34 FINMAG daneben lediglich eine Art Disziplinarsanktion darstellt. Diese gegenseitige Unabhängigkeit spricht eher gegen eine Anwendung von Art. 6 EMRK (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte EGMR 44485/98 vom 13. September 2007 i.S. Moullet g. France S. 11). Auch eine Disziplinarsanktion kann ausnahmsweise als derart schwer erachtet werden, um das betreffende Verfahren als strafrechtliche

B-4066/2010 Anklage im Sinn von Art. 6 Abs. 1 EMRK zu qualifizieren. In Betracht fallen diesbezüglich typischerweise Freiheitsstrafen oder hohe Bussen, wobei jeweils auf die für die betreffende Regelverletzung theoretisch höchstmögliche Sanktion abzustellen ist (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte EGMR 18996/91 vom 24. September 1997 i.S. Garyfallou AEBE g. Grèce, E. 34; Frowein/PEUKERT, a.a.O., Rz. 36 zu Art. 6 EMRK; GRABENWARTER, a.a.O., § 24 Rz. 20). Ein Werbeverbot, wie es hier in Frage steht, wiederholt an sich lediglich die allgemeingültige Rechtslage und ist mit keiner konkreten Feststellung bezüglich des den Adressaten vorgeworfenen Verhaltens verknüpft. Richtig ist indessen, dass sich – angesichts der Voraussetzungen von Art. 34 FINMAG – daraus trotzdem indirekt schliessen lässt, dass den Adressaten eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen, insbesondere die unbewilligte Entgegennahme von Publikumseinlagen oder die Werbung dafür vorgeworfen wurde. Insofern machen die Beschwerdeführer 3 und 4 nicht ohne Grund geltend, dass die Publikation eines derartigen Werbeverbots geeignet sein könnte, ihr berufliches Fortkommen erheblich zu erschweren. Einerseits ist jedoch grundsätzlich fraglich, inwieweit eine derartige indirekte Folge einer Sanktion überhaupt zu beachten ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_417/2010 vom 6. September 2010 E. 4.2.2 mit Hinweisen). Andererseits ist in sachverhaltlicher Hinsicht zu berücksichtigen, dass der Leumund und damit das berufliche Fortkommen der Beschwerdeführer 3 und 4 in erster Linie auch ohne die Publikation des Werbeverbots bereits stark beeinträchtigt sind. Die Vorkommnisse im Zusammenhang mit der "Infina- Gruppe" sind in den wesentlichen Punkten nicht nur dem grossen Kreis der geschädigten Anleger bekannt, sondern einschlägige diesbezügliche Informationen über die "Infina-Gruppe" und verschiedene dazu gehörige Gesellschaften sind auch auf dem Internet verfügbar. Die Beschwerdeführer 3 und 4 waren während mehreren Jahren ausschliesslich für verschiedene Gesellschaften der "Infina-Gruppe" tätig, teilweise in leitender Stellung oder mit Organfunktion, so dass auch diese Tätigkeit sich aus den auf dem Internet auffindbaren Handelsregistereinträgen ergibt. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass ihre Aussicht, eine verantwortungsvolle Stelle innerhalb der ihrer Ausbildung entsprechenden oder verwandten Branchen zu finden, zur Zeit bereits erheblich erschwert sein dürfte. Soweit für die Frage nach der Schwere der angedrohten bzw. verhängten Sanktion überhaupt indirekte Folgen zu berücksichtigen sind, könnten nur

B-4066/2010 allfällige zusätzliche Auswirkungen betrachtet werden, welche die Veröffentlichung des Werbeverbots auf der Website der Vorinstanz haben würde. Angesichts der ohnehin bereits bestehenden starken Beeinträchtigung ihres Leumunds sind diese Folgen daher wesentlich weniger eingreifend als die Beschwerdeführer 3 und 4 geltend machen.

Die angedrohte Sanktion erscheint daher nicht als derart schwer, als dass ihr strafrechtliche Qualität im Sinn von Art. 6 Abs. 1 EMRK zukommen würde. 8.2.1.4 Sowohl die landesrechtliche Qualifikation, die Natur der Widerhandlung als auch die Art und Schwere der Sanktion sprechen daher dagegen, die Veröffentlichung eines Werbeverbots gestützt auf Art. 34 FINMAG als Strafe im Sinn von Art. 6 Abs. 1 EMRK einzustufen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht hat dieses Zwischenergebnis zur Folge, dass weder die Unschuldsvermutung noch ein allfälliges Beweisverwertungsverbot, sondern der in der Bundesverwaltungsrechtspflege allgemein geltende Grundsatz der freien Beweiswürdigung (vgl. E. 5.4) zur Anwendung kommt. 8.3. Die Veröffentlichung des Werbeverbots setzt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen voraus (Art. 34 Abs. 1 FINMAG). 8.3.1. Der Ausdruck "schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen" stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar. Die Auslegung und Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe stellt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine Rechtsfrage dar, die grundsätzlich ohne Beschränkung der richterlichen Kognition zu überprüfen ist. Nach konstanter Praxis und Lehrmeinung ist jedoch Zurückhaltung auszuüben und der rechtsanwendenden Behörde ist dann ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, wenn diese den örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnissen näher steht oder über spezifische Fachkenntnisse verfügt. Der Richter hat nicht einzugreifen, solange die Auslegung der Verwaltungsbehörde als vertretbar erscheint (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, a.a.O., Rz. 445 ff., mit Hinweisen). 8.3.2. Die Vorinstanz äussert sich in der angefochtenen Verfügung nicht dazu, wo sie die Grenze zwischen einer schweren und einer leichteren

B-4066/2010 Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen zieht. Aus ihrer Vernehmlassung geht indessen hervor, dass sie dem Beschwerdeführer 3 eine tragende Rolle beim Aufbau und bei der Verwaltung der Infina- Gruppe bzw. dem Beschwerdeführer 4 eine massgebende Aktivität vorwirft. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat in einem ersten Urteil zu dieser Frage die Veröffentlichung eines Werbeverbots gegenüber einem Adressaten geschützt, der als Geschäftsführer einer juristischen Person und Verwalter einer zweiten massgebend und persönlich in die illegale Geschäftstätigkeit involviert gewesen war und dafür ein Entgelt bezogen hatte (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2311/2010 vom 22. Oktober 2010 E. 5.2 f.). Das Bundesgericht hat das Urteil in diesem Punkt kassiert, allerdings primär wegen ungenügender Begründung durch die Erstinstanz. Die Frage, ob in jenem Fall eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliege, welche die Publikation eines Werbeverbots rechtfertigen könnte, entschied es nicht abschliessend. Es führte weiter aus, die Publikation müsse im Einzelfall verhältnismässig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten genüge hierfür nicht. Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes – die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte einerseits bzw. die Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und der Versicherten andererseits – müssten die Sanktion rechtfertigen und die dem Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung überwiegen (Urteil des Bundesgerichts 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1). In einem anderen Urteil hatte das Bundesgericht in Bezug auf die verwandte Frage, ob auch natürlichen Personen der Vorwurf gemacht werden könne, sie hätten als Teil einer Gruppe eine finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt, ausgeführt, eine entsprechende ausdrückliche Feststellung sei zulässig, wenn die betreffende Person im Rahmen einer fairen Gesamtsicht als massgeblich an den bewilligungspflichtigen Tätigkeiten beteiligt bzw. in die entsprechenden Gruppenaktivitäten in entscheidender Funktion involviert erscheine (zur Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.3.4). 8.3.3. Für die Veröffentlichung eines Werbeverbots ohne vorherige Androhung besteht erst seit dem Inkrafttreten des Finanzmarktaufsichtsgesetzes am 1. Januar 2009 eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage.

B-4066/2010 Das aus Art. 5 und 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) abgeleitete Rückwirkungsverbot bietet grundsätzlich Schutz vor der Anwendung gesetzlicher Ordnungen, die an ein Ereignis anknüpfen, das vor deren Erlass abgeschlossen worden ist. Eine echte Rückwirkung ist nur zulässig, wenn sie – unter anderem – im Erlass selbst ausdrücklich angeordnet oder nach dessen Sinn klar gewollt ist. Erlaubt ist ferner die unechte Rückwirkung, d.h. wenn der Gesetzgeber auf Verhältnisse abstellt, die zwar unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, beim Inkrafttreten des neuen Rechts aber noch andauern, insbesondere bei zeitlich offenen Dauersachverhalten oder im Verfahrensrecht (vgl. BGE 122 II 113 E. 3b; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz 330ff.). Anhaltspunkte für die Zulässigkeit einer derartigen echten oder unechten Rückwirkung sind in Bezug auf Art. 34 FINMAG nicht ersichtlich. Die Veröffentlichung eines Werbeverbots stellt zudem einen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und damit das Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre dar (vgl. Art. 13 Abs. 2 BV; ROLF WATTER/URS KÄGI, Öffentliche Information über Verfahren und Entscheide in der Finanzmarktaufsicht − zwischen Transparenz und Pranger, AJP I/2005 S. 40ff.). Für einen derartigen Eingriff ist daher auch das Legalitätsprinzip (Art. 36 Abs. 1 BV) zu wahren, das einer Rückwirkung ebenfalls entgegen steht. Für die Frage, ob eine derart schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliegt, dass eine aufsichtsrechtliche Verfügung veröffentlicht werden darf, dürfen daher nur solche Verstösse gegen finanzmarktrechtliche Normen berücksichtigt werden, die sich nach dem Inkrafttreten der Sanktionsnorm ereignet haben. Soweit die Vorinstanz die verfügte Publikation des Werbeverbots nicht nur auf diejenigen Sachverhaltselemente abstützt, die sich ab dem 1. Januar 2009 ereignet haben, sondern zur Begründung ausdrücklich auch auf den Beitrag der Beschwerdeführer 3 und 4 beim Aufbau und Ausbau des "Infina"-Schneeballsystems über mehrere Jahre verweist, verletzt sie diese Grundsätze. Entgegen ihrer Auffassung können für die Begründung einer allfälligen Veröffentlichung des Werbeverbots vielmehr lediglich

B-4066/2010 diejenigen Umstände herangezogen werden, welche sich nach dem 1. Januar 2009 ereignet haben. 8.3.4. Von den dargelegten Indizien, die konkret darauf schliessen lassen, dass der Beschwerdeführer 3 den Anlegern von Vorsorgeleistungen empfohlen hat, bei der Infina Gruppe Publikumseinlagen zu tätigen (vgl. E. 5.8.1 f.), datiert zwar nur ein einziges aus dem Jahr 2009. Die übrigen Umstände, die auf eine gruppenartige Verflechtung zwischen den Fina-Gesellschaften, in denen die Beschwerdeführer 3 und 4 Organstellung hatten, und der "Infina- Gruppe" im engeren Sinn hindeuten, sind indessen auch in Bezug auf das Jahr 2009 festzustellen. Dies betrifft zunächst die Benutzung der teilweise gleichen Geschäftslokalitäten ohne nachweisbare Mietzahlungen, die Geschäftsführung durch Mitarbeiter der Infina-Gruppe und den gemeinsamen Auftritt nach aussen. Belegt ist ferner der Transfer erheblicher Vermögensmittel der "Fina-Gesellschaften" in die "Infina- Gruppe" im engeren Sinn, welche im Jahr 2009, insbesondere im Juni und Juli 2009, erfolgten. Beide Beschwerdeführer waren in diese Überweisungen aktiv und massgeblich involviert. Die Gewährung der Darlehen der Beschwerdeführerin 1 an C._______, die ohne jede Sicherheit oder auch nur einen schriftlichen Darlehensvertrag erfolgten, und die treuhänderische Übergabe der in die Beschwerdeführerin 2 investierten Mittel an die durch C._______ beherrschte Stevens & Rosenberg zeigen dabei eine faktische Verwischung der rechtlichen und buchhalterischen Grenzen, wie sie für eine Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn typisch ist. Die Beschwerdeführer 3 und 4 machen geltend, sie hätten nicht gewusst, dass die Brüder C._______ und D._______ ein Schneeballsystem betrieben hätten. Auch seien sie diesbezüglich getäuscht worden. Sie seien vielmehr davon ausgegangen, dass die Brüder C._______ und D._______ erfolgreiche Investoren gewesen seien. Die Untersuchungsbeauftragten erachten es als glaubhaft, dass nur die Brüder C._______ und D._______, nicht aber ihre Mitarbeiter wussten, dass ein Schneeballsystem betrieben wurde (pag. 1465). Gegen ein Mitwissen der Beschwerdeführer 3 und 4 spricht ferner, dass auch der Beschwerdeführer 3 in der Liste der Anleger der Infina-Gruppe aufgeführt ist (pag. 1350). Von einer koordinierten, arbeitsteiligen und zielgerichteten Zusammenarbeit innerhalb einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn

B-4066/2010 kann nur gesprochen werden, wenn den in Frage stehenden Akteuren zumindest das gemeinsame Ziel und der eigene Beitrag dazu bewusst sind. Im vorliegenden Fall ist indessen davon auszugehen, dass die Beschwerdeführer 3 und 4 als langjährige Mitarbeiter der Infina GmbH sehr wohl wussten, dass die Infina-Gruppe gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennahm. Hinzu kommt, dass ihnen unbestrittenermassen bekannt war, dass die in Frage stehenden Darlehen von Fr. 721'645.− und Fr. 483'856.15, die C._______ im Juni 2009 seitens der Beschwerdeführerin 1 gewährt wurden, dazu bestimmt waren, Forderungen von Anlegern zu bezahlen (pag. 2918). Auch wussten sie offenbar sehr wohl, dass die Überweisung von Fr. 500'000.−, welche nominell als Kaufpreiszahlung für Aktien der Beschwerdeführerin 1 im Juni 2009 von der ISTOQ Capital Management an die Beschwerdeführerin 1 erfolgte, effektiv durch C._______ ausgelöst worden war (vgl. Beschwerdeschrift Rz. 50 ff.), und zögerten nicht, diese – offensichtlich aus der Entgegennahme von Publikumseinlagen stammenden – Mittel sofort in der Form des zweiten Darlehens an C._______ weiterzugeben (s.o., E. 5.8.2). Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführer 3 und 4 zwar nicht im Einzelnen über das Schneeballsystem der Brüder C._______ und D._______, jedoch sehr wohl darüber Bescheid wussten, dass diese in erheblichem Ausmass und über verschiedene Gesellschaften Publikumseinlagen entgegennahmen. Angesichts der den Anlegern versprochenen extrem hohen Renditen musste auch den Beschwerdeführern 3 und 4 klar sein, dass es sich zumindest um ein hochriskantes Geschäft mit einer erheblichen Verlustgefahr für die Einleger handelte. Wenn sie unter diesen Umständen C._______ gestatteten, sich praktisch nach eigenem Gutdünken an den Mitteln der formal von ihnen geleiteten "Fina- Gesellschaften" zu bedienen, und ihm weiter dabei behilflich waren, die Entnahme von Mitteln aus der ISTOQ Capital Management zu verschleiern, musste ihnen bewusst sein, dass sie damit einen wesentlichen Beitrag zur Entgegennahme von Publikumseinlagen durch die "Infina-Gruppe" leisteten. Auch wenn ihr "Tatbeitrag", C._______ einfach gewähren zu lassen, von seiner Natur her eher passiv war, ist er aufgrund ihrer Garantenstellung als Organe der betreffenden Vorsorgeeinrichtungen einem aktiven Tun gleichzusetzen. 8.3.5. Nach der ständigen Praxis der Vorinstanz werden Werbeverbote in der Regel gegenüber den "Protagonisten der unerlaubten Tätigkeit", wie

B-4066/2010 insbesondere den Organen und Eignern ausgesprochen (vgl. URS ZULAUF/DAVID WYSS/DANIEL ROTH, Finanzmarktenforcement, Bern 2008, S. 237). Die Beschwerdeführer 3 und 4 rügen, dass sie nicht als "Protagonisten" in diesem Sinn anzusehen seien. Es ist offensichtlich, dass der Tatbeitrag und das Verschulden der Beschwerdeführer 3 und 4 weniger gravierend sind als diejenigen der Brüder C._______ und D._______, welche unzweifelhaft als Hauptverantwortliche der unerlaubten Tätigkeit anzusehen sind. Für die Frage, ob die Beschwerdeführer 3 und 4 eine schwere Verletzung des Bankengesetzes begangen haben oder nicht, ist indessen weder ausschliesslich noch primär auf den gruppeninternen Vergleich des Verschuldens der verschiedenen Akteure abzustellen. Zu berücksichtigen ist vielmehr, dass der Tatbestand der unerlaubten Ausübung einer bewilligungspflichtigen Aktivität nicht die einzige mögliche Art einer Verletzung der Aufsichtsbestimmungen ist, der für die Abgrenzung zwischen potentiell schweren und leichteren Verletzungen in Betracht zu ziehen ist. Die "Aufsichtsbestimmungen" im Sinn von Art. 34 FINMAG sind ein umfangreiches Regelwerk, das sich nicht nur aus den Finanzmarktgesetzen und Verordnungen, sondern auch aus den an die beaufsichtigten Institute gerichteten, ausführenden Verordnungen und Rundschreiben der Vorinstanz zusammensetzt. Verglichen mit allfälligen fahrlässigen Verstössen gegen eher untergeordnete dieser Bestimmungen stellt eine unbewilligte gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen praktisch immer eine schwere Verletzung von Aufsichtsbestimmungen dar. Dies gilt insbesondere dann, wenn die unbewilligte Tätigkeit – wie im vorliegenden Fall – zu einem erheblichen und für die verantwortlichen Akteure vorhersehbaren Schaden für die Einleger geführt hat. In Anbetracht der relativen Schwere eines derartigen Verstosses an sich ist nicht ausgeschlossen, dass auch Personen, die im Vergleich zu den Hauptverantwortlichen einen wesentlich geringeren Tatbeitrag geleistet haben, eine schwere Verletzung von Aufsichtsbestimmungen vorgeworfen wird. Im Fall der "Infina-Gruppe" beträgt der den Anlegern entstandene Schaden offenbar über 50 Mio., was auch für einen Fall von unbewilligter Entgegenahme von Publikumseinlagen überdurchschnittlich viel ist. Angesichts dieses sehr grossen Schadens erscheint es als vertretbar, wenn die Vorinstanz dem Kreis der "Protagonisten" nicht nur die Brüder C._______ und D._______, sondern auch noch weitere Organe von Gesellschaften der "Infina-Gruppe" zugerechnet hat.

B-4066/2010 Unzweifelhaft waren die Brüder C._______ und D._______ als eigentliche Hauptverantwortliche der unerlaubten Tätigkeit anzusehen. Angesichts der rein faktischen internen Organisationsstruktur der "Infina- Gruppe" kommt den Beschwerdeführern 3 und 4 – in Bezug auf die hier in Frage stehende unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen – keine vergleichbare "Haupttäterverantwortung", sondern eher eine Gehilfenstellung zu. Allerdings besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen der Stellung und Funktion, welche die Beschwerdeführer 3 und 4 innehatten, und derjenigen von Angestellten ohne leitende Funktion oder Organstellung. Derartige Angestellte sind nach der Praxis der Vorinstanz in aller Regel nicht Adressaten von Werbeverboten. Sie werden auch nach der bundesgerichtlichen Praxis nicht als Teil einer Gruppe angesehen (vgl. zur Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.3.3). Der formalen Organstellung der Beschwerdeführer 3 und 4 entspricht indessen eine gesetzliche Verantwortung, der sie sich nicht durch eine rein faktische, interne Delegation der Entscheidkompetenz an andere Personen entziehen können. Es ist vertretbar, wenn die Vorinstanz die Beschwerdeführer 3 und 4 auf dieser je eigenständigen Verantwortung behaftete und ihr Verschulden nicht demjenigen von einfachen Angestellten gleichgesetzt hat. 8.3.6. Auch wenn nur auf diejenigen Sachverhaltselemente abgestellt wird, die sich nach dem Inkrafttreten von Art. 34 FINMAG ereignet haben, ist es daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz den jeweiligen Tatbeitrag der Beschwerdeführer 3 und 4 als schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen im Sinne von Art. 34 FINMAG eingestuft hat. 8.4. Die Beschwerdeführer 3 und 4 rügen weiter, die Publikation sei unverhältnismässig. Sie könne ihr berufliches Fortkommen, je nach Ausrichtung, signifikant erschweren. Bereits die Weiterführung oder Eröffnung von Bankenbeziehungen könne sich als schwierig, der Anschluss bei einer Selbstregulierungsorganisation gar als unmöglich erweisen. Die Begründung der Vorinstanz, es bestehe Gefahr, dass sie auch in Zukunft wieder in irgendwelcher Form die Bankengesetzgebung verletzen würden, sei haltlos. 8.4.1. In Bezug auf die Frage, ob die verfügte Massnahme erforderlich und angesichts der Auswirkungen auf die Beschwerdeführer 3 und 4

B-4066/2010 angemessen ist, verfügt die Vorinstanz über einen relativ weiten Ermessensspielraum (vgl. E. 3). 8.4.2. Der primäre Zweck der Publikation von Werbeverboten ist, wie dargelegt, der Schutz des Publikums bzw. potentieller künftiger Anleger, die vor dem Adressaten des Werbeverbots gewarnt werden sollen. Diesbezüglich zeigt gerade das Argument der Beschwerdeführer 3 und 4, dass die Veröffentlichung des Werbeverbots ihnen den Anschluss bei einer Selbstregulierungsorganisation verunmöglichen könnte, dass sie offenbar beabsichtigen, weiterhin finanzmarktrechtliche Tätigkeiten auszuüben, bei denen ihnen Kundengelder anvertraut würden und die daher eine hohe Vertrauenswürdigkeit voraussetzen. Angesichts der Art und Weise, wie die Beschwerdeführer 3 und 4 ihre Organfunktion innerhalb der "Fina-Gesellschaften" wahrgenommen haben (s.o., E. 8.3.4), ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz es als notwendig erachtete, potentielle künftige Kunden vor den Beschwerdeführern 3 und 4 zu warnen. 8.4.3. Wie dargelegt, wird die Schwere der Auswirkungen der Publikation des Werbeverbots auf der Internetseite der Vorinstanz stark relativiert durch den Umstand, dass die Vorkommnisse im Zusammenhang mit der "Infina-Gruppe" in den wesentlichen Punkten nicht nur dem grossen Kreis der geschädigten Anleger bekannt sind, sondern dass einschlägige Informationen über die "Infina-Gruppe" und die Funktion der Beschwerdeführer in dieser Gruppe bereits auf dem Internet verfügbar sind (vgl. E. 8.2.1.3). 8.4.4. Die Rüge, die verfügte Publikation des Werbeverbots auf der Internetseite der Vorinstanz sei unverhältnismässig, erweist sich daher ebenfalls als unbegründet. 8.4.5. In seinem ersten Urteil zur Anwendung von Art. 34 FINMAG hat das Bundesgericht entschieden, die Bestimmung in der in jenem Fall angefochtenen Verfügung der Erstinstanz, welche die Publikation nicht nur auf der Internetseite der Erstinstanz, sondern "auch in anderen geeigneten Medien" vorsehe, sei zu unbestimmt, als dass die Verhältnismässigkeit der Sanktion richterlich kontrollierbar sei (Urteil des Bundesgerichts 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.3). Auch im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die Publikation nicht nur auf ihrer Internetseite, sondern zusätzlich auch "in anderen geeigneten

B-4066/2010 Medien" vorgesehen. In diesem Punkt ist die Sache daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ihre Verfügung diesbezüglich in einer Weise konkretisiere, die eine anschliessende richterliche Kontrolle der Verhältnismässigkeit dieser Massnahme zulässt. 9. Die Beschwerdeführenden beanstanden weiter die Auferlegung der Kosten der Untersuchungsbeauftragten und der Verfahrenskosten. Sie machen geltend, die verfügte Einsetzung von Untersuchungsbeauftragten sei unverhältnismässig gewesen. Der Sachverhalt hätte sich auch ohne eine Kontrolle vor Ort aufklären lassen und ein schriftliches Auskunftsersuchen wäre ohne weiteres geeignet gewesen, um sich ein vollständiges Bild über die Geschäftstätigkeiten der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 zu machen, zumal die Beschwerdeführer 3 und 4 bereits seit Mitte Juli 2009 mit der Vorinstanz vorbehaltlos kooperiert hätten. Auch in der Höhe seien die auferlegten Kosten offensichtlich unangemessen. Vom Prinzip der Solidarhaftung müsse zwingend abgewichen werden, weil der von den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 verursachte Verwaltungsaufwand in keinem Verhältnis zu demjenigen stehe, welchen die übrigen Beteiligten (insbesondere die Infina GmbH) verursacht hätten. 9.1. Die Vorinstanz kann eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen. Diese Befugnis steht ihr auch gegenüber juristischen Personen zu, die eine Tätigkeit ausüben, für die nach den Finanzmarktgesetzen eine Bewilligung erforderlich ist (vgl. Art. 36 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Bst. a FINMAG). Die Kosten für die Dienstleistungen des Untersuchungsbeauftragten gehen zu Lasten des betroffenen Institutes resp. der betroffenen Gesellschaft (BENEDIKT MAURENBRECHER/ANDRÉ TERLINDEN, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz und Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Auflage, Basel 2011, Rz. 74 ff. zu Art. 36 FINMAG; TOMAS POLEDNA/LORENZO MARAZZOTTA, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler, Basler Kommentar zum Bankengesetz, Basel/Genf/München 2005, Rz. 14 ff. zu Art. 23quater; DIETER ZOBL, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zürich 2005, Rz. 35 ff. zu Art. 23quater; Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 20. November

B-4066/2010 2002, BBl 2002 8074 f.; Botschaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 1. Februar 2006, BBl 2006 2844, 2884). Für die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten ist nicht