Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-402/2016
Urteil v o m 1 5 . Juni 2016 Besetzung Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter Hans Urech, Richterin Maria Amgwerd, Gerichtsschreiberin Sabine Büttler.
Parteien X._______, vertreten durch MLaw Sämi Meier, Meier Rechtsanwälte, Luegisland 34c, 5610 Wohlen AG, Beschwerdeführer,
gegen
Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI, Zentralstelle, Malerweg 6, 3600 Thun, Vorinstanz.
Gegenstand Gesuch um Dienstverschiebung - Widerruf der Verfügung.
B-402/2016 Sachverhalt: A. Am 16. April 2013 wurde X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Verfügung der Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI, Zentralstelle (nachfolgend: Vorinstanz) zum Zivildienst zugelassen und zur Leistung von 387 Diensttagen verpflichtet. B. Mit Verfügung vom 18. August 2015 wurde der Beschwerdeführer zur Leistung eines Zivildiensteinsatzes vom 7. Dezember 2015 bis 1. Juli 2016 gemäss der von ihm vorgängig eingereichten Einsatzvereinbarung aufgeboten. C. Am 8. November 2015 reichte der Beschwerdeführer bei der Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI, Regionalzentrum (…) (nachfolgend: Regionalzentrum), ein Gesuch um Dienstverschiebung des besagten Diensteinsatzes ein. Zur Begründung brachte der Beschwerdeführer vor, er sei aufgrund einer im Juni 2015 geleisteten Devisenzahlung zur Erfüllung der türkischen Militärdienstpflicht in der Schweiz weder militär- noch zivildienstpflichtig. Er verwies auf ein beim Oberauditorat hängiges Gesuches um Entlassung aus der Militärdienstpflicht. Es sei daher zum einen der Ausgang dieses Verfahrens abzuwarten. Zum anderen sei zu berücksichtigen, dass er im September 2015 sein Studium an der (…) begonnen habe, weshalb ihm nicht zuzumuten sei, das Studium zu unterbrechen. Pragmatischer wäre es, den Einsatz auf den Abschluss des Bachelorstudiums zu terminieren. D. Mit Verfügung vom 20. November 2015 wies das Regionalzentrum das Gesuch ab. Zur Begründung der Abweisung hielt es fest, dass der Beschwerdeführer sein Studium im Wissen um seine baldige Dienstpflicht angetreten habe. Auch liege keine ausserordentliche Härte vor, da er den Einsatz selbst organisiert habe. Der Beschwerdeführer wurde verpflichtet, seinen Einsatz wie im Aufgebot vom 18. August 2015 festgehalten, beim Einsatzbetrieb Z._______ vom 7. Dezember 2015 bis 1. Juli 2016 zu leisten.
B-402/2016 E. E.a Hiergegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 3. Dezember 2015 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Er beantragte die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Gutheissung seines Dienstverschiebungsgesuches; eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vollzugsstelle zurückzuweisen. Dieses Beschwerdeverfahren wurde unter der Verfahrensnummer B-7825/2015 geführt. E.b Mit Verfügung vom 4. Dezember 2015 stellte das Bundesverwaltungsgericht im Beschwerdeverfahren B-7825/2015 nach Gewährung des rechtlichen Gehörs fest, dass der Beschwerdeführer nicht verpflichtet sei, den Zivildiensteinsatz am 7. Dezember 2015 anzutreten. F. Mit Verfügung vom 18. Dezember 2015 widerrief die Vorinstanz die Verfügung des Regionalzentrums vom 20. November 2015 und hiess das Gesuch um Dienstverschiebung vom 8. November 2015 teilweise gut. Der Beschwerdeführer wurde gemäss Dispositivziffer 3 der Verfügung verpflichtet, seinen Zivildiensteinsatz von mindestens 206 Diensttagen bis am 30. April 2017 abzuschliessen. G. Der Beschwerdeführer erklärte mit Schreiben vom 5. Januar 2016, dass er an der Beschwerde im Verfahren B-7825/2015 festhalte und den Widerruf vom 18. Dezember 2015 ebenfalls anfechten werde. H. Mit Eingabe vom 20. Januar 2016 reichte der Beschwerdeführer Beschwerde gegen die Widerrufsverfügung der Vorinstanz vom 18. Dezember 2015 beim Bundesverwaltungsgericht ein. Im rubrizierten Verfahren beantragt er: "1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 18.12.2015 sei aufzuheben und das Gesuch um Dienstverschiebung vom 8.11.2015 vollumfänglich gutzuheissen. 2. Eventualiter sei die Verfügung vom 18.12.2015 aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Der vorliegenden Beschwerde sei die ihr von Gesetzes wegen zukommende aufschiebende Wirkung zu gewähren resp. eine allenfalls entzogene aufschiebende Wirkung wiederherzustellen."
B-402/2016 Zur Begründung bringt der Beschwerdeführer vor, dass seine Ausbildung ihm die Leistung des langen Einsatzes auch im Jahr 2016 verunmögliche. Ausserdem sei das Verfahren betreffend seine schweizerische Dienstpflicht noch hängig. Die Verpflichtung zur Leistung eines langen Einsatzes sei daher angesichts der Tatsache, dass er seiner Ansicht nach in der Schweiz nicht mehr militär- bzw. zivildienstpflichtig sei, unverhältnismässig. I. In ihrer Vernehmlassung vom 5. Februar 2016 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Ein Härtefall im Sinne von Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV bestehe vorliegend nicht. Auch sei der Beschwerdeführer – zumindest bis anhin – nicht aus seiner Zivildienstpflicht entlassen worden, weshalb er seinen diesbezüglichen Obligationen nachzukommen habe. J. Der Beschwerdeführer nahm in seiner Stellungnahme vom 18. Februar 2016 erneut Bezug auf die Tatsache, dass seine Dienstpflicht in der Schweiz mittlerweile strittig sei. Es erweise sich als am sachgerechtesten, den Entscheid hierüber abzuwarten. Alles andere sei insbesondere angesichts der Auswirkungen auf sein Studium unverhältnismässig. K. Mit Verfügung vom 3. März 2016 lehnte die Vorinstanz das Gesuch des Beschwerdeführers um Entlassung aus der Militär-/Zivildienstpflicht ab. Zwecks Orientierung und angesichts der Tatsache, dass dieses Gesuch womöglich Auswirkungen auf das laufende Beschwerdeverfahren betreffend der Verschiebung des Diensteinsatzes haben werde, wurde diese Verfügung dem Bundesverwaltungsgericht am selben Tag zur Kenntnis zugestellt. L. In ihrer Duplik vom 4. März 2016 verwies die Vorinstanz auf ihre bisherigen Ausführungen und hielt ihr Begehren um Abweisung der Beschwerde aufrecht. Des Weiteren führte sie insbesondere zur Vereinbarkeit eines langen Diensteinsatzes mit dem Studium des Beschwerdeführers aus, dass die (…) ihren Studenten Guidelines hierfür austeile. Gemäss Auskunft des Departementssekretariats der (…), sei es dem Beschwerdeführer möglich, sein Studium im Frühlingssemester 2017 zumindest teilweise wieder auf-
B-402/2016 zunehmen und insbesondere die obligatorischen (…)-Vorlesungen zu absolvieren. Eine Unterbrechung des Studiums sei damit zwar nicht ideal, die Folgen aber tragbar. M. M.a Mit Verfügung vom 5. April 2016 wurde der Vorinstanz angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer gegen die unter Buchstabe K erwähnte Verfügung der Vorinstanz vom 3. März 2016 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht erhoben hat (Beschwerdeverfahren B-2047/2016), das rechtliche Gehör zum Prozessprogramm gewährt. So wurde die Vorinstanz gebeten, sich zu den Auswirkungen des Beschwerdeverfahrens B-2047/2016 auf das vorliegende Beschwerdeverfahren zu äussern. M.b Die Vorinstanz hielt mit Eingabe vom 15. April 2015 zur Frage der Auswirkungen des neuen Beschwerdeverfahrens fest, dass die Zivildienstpflicht des Beschwerdeführers weiterhin bestehe, auch wenn die diesbezügliche Verfügung noch nicht in Rechtskraft erwachsen sei. Das laufende Beschwerdeverfahren zur Dienstpflicht des Beschwerdeführers habe keine direkten Auswirkungen auf das vorliegende Beschwerdeverfahren betreffend des Dienstverschiebungsgesuches. Weiter habe der Beschwerdeführer den im vorliegenden Beschwerdeverfahren strittige Diensteinsatz im Herbst 2016 zu beginnen, so dass hinreichend Zeit vorhanden sei, um seinen Einsatz und sein Studium zu planen. Sollte die Beschwerde gegen die Ablehnung des Gesuches um Entlassung aus der Zivildienstpflicht gutgeheissen und der Beschwerdeführer aus der Dienstpflicht entlassen werden, würde sein Diensteinsatz ohnehin dahinfallen. M.c Hierzu hielt der Beschwerdeführer mit Stellungnahme vom 29. April 2016 fest, dass eine Sistierung des Verfahrens nicht notwendig erscheine.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Der Entscheid der Vorinstanz vom 18. Dezember 2015 ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Diese Verfügung kann nach Art. 63 des Bundesgesetzes über den zivilen Ersatzdienst vom 6. Oktober 1995 (Zivildienstgesetz [ZDG, SR 824.0]) im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege (Art. 44 ff. VwVG
B-402/2016 i.V.m. Art. 31 ff. und 37 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]; Art. 65 Abs. 4 ZDG) mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung durch diese besonders berührt und hat deshalb ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Er ist damit zur Beschwerdeführung legitimiert, zumal er auch am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. zum Ganzen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-242/2013 vom 1. Juli 2013 E. 1.1). Die Eingabefrist und die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 66 Bst. b ZDG; Art. 52 Abs. 1 VwVG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 47 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1 Jeder Schweizer ist verpflichtet, Militärdienst zu leisten (Art. 59 Abs. 1 Satz 1 BV). Militärdienstpflichtige, die den Militärdienst mit ihrem Gewissen nicht vereinbaren können, leisten gemäss Art. 1 ZDG auf Gesuch hin einen länger dauernden zivilen Ersatzdienst (Zivildienst), welcher grundsätzlich 1,5-mal so lange wie die Gesamtdauer der noch nicht geleisteten Ausbildungsdienste nach der Militärgesetzgebung dauert (vgl. Art. 8 Abs. 1 Satz 1 ZDG). Die Zivildienstpflicht beginnt, sobald der Entscheid für die Zulassung zum Zivildienst rechtskräftig geworden ist (vgl. Art. 10 ZDG) und endet mit der Entlassung oder dem Ausschluss aus dem Zivildienst, wobei für die Entlassung die Bestimmungen über die Dauer der Militärdienstpflicht sinngemäss gelten (vgl. Art. 11 Abs. 1 und 2 ZDG). Hat eine zivildienstpflichtige Person das 30. Altersjahr vollendet und legt sie glaubwürdig dar, dass die Verpflichtung zur Leistung der restlichen Diensttage bis zur ordentlichen Entlassung aus dem Zivildienst für sie, ihre engsten Angehörigen oder ihren Arbeitgeber eine ausserordentliche Härte bedeuten würde, so kann sie mit der Vollzugsstelle eine Vereinbarung über die spätere Entlassung aus der Zivildienstpflicht abschliessen, wobei sie ihre Zustimmung nicht widerrufen kann (vgl. Art. 15 Abs. 3bis der Verordnung über den zivilen Ersatzdienst vom 11. September 1996 [Zivildienstverordnung, ZDV, SR 824.01]). Eine Entlassung aus der Zivildienstpflicht erfolgt spätestens am Ende des Jahres, in dem die zivildienstpflichtige Person das 46. Altersjahr vollendet hat (vgl. Art. 15 Abs. 4 ZDV).
B-402/2016 2.2 Der Zivildienst wird in einem oder mehreren Einsätzen geleistet (Art. 20 Satz 1 ZDG). Die zivildienstpflichtige Person hat dabei ihre Einsätze so zu planen und zu leisten, dass sie die Gesamtheit der verfügten ordentlichen Zivildienstleistungen vor der Entlassung aus der Zivildienstpflicht erbracht hat (Art. 35 Abs. 1 ZDV). Leistet die zivildienstpflichtige Person ihren Zivildienst in mehreren Einsätzen, so beträgt die Mindestdauer eines Einsatzes grundsätzlich 26 Tage (Art. 38 Abs. 1 ZDV). Hat die zivildienstpflichtige Person keine Rekrutenschule bestanden, so hat sie einen langen Einsatz von mindestens 180 Tagen zu leisten, wobei sie den langen Einsatz in zwei Teilen innerhalb von zwei Kalenderjahren leisten kann (Art. 37 Abs. 1 und 3 ZDV). 2.3 Die zivildienstpflichtige Person hat bei der Vorinstanz ein Dienstverschiebungsgesuch einzureichen, wenn eine gesetzliche Verpflichtung oder ein Aufgebot nicht befolgt werden kann. Die Gesuche müssen eine Begründung und die nötigen Beweismittel sowie die Angabe des Zeitraums, in welchem der fragliche Einsatz geleistet werden soll, enthalten (Art. 44 ZDV). Die Gründe, welche eine Dienstverschiebung rechtfertigen oder ausschliessen, hat der Verordnungsgeber in Art. 46 ZDV umschrieben. Absatz 3 der Bestimmung sieht vor, dass die Vollzugsstelle das Gesuch einer zivildienstpflichtigen Person um Dienstverschiebung dann gutheissen kann, wenn die zivildienstpflichtige Person: „a) während des Einsatzes oder der diesem folgenden drei Monate eine wichtige Prüfung ablegen muss; b) eine schulische oder berufliche Ausbildung absolviert, deren Unterbrechung mit unzumutbaren Nachteilen verbunden ist; c) andernfalls ihren Arbeitsplatz verlieren würde; cbis) mit einem Einsatzbetrieb vereinbart hat, sämtliche verbleibenden Diensttage im Folgejahr zu leisten; die Vollzugsstelle bewilligt das Gesuch nicht, wenn das Folgejahr das Jahr der Entlassung aus der Zivildienstpflicht ist; d) vorübergehend aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage ist, den vorgesehenen Einsatz zu absolvieren; die Vollzugsstelle kann eine vertrauensärztliche Untersuchung anordnen;
B-402/2016 e) glaubwürdig darlegt, dass die Ablehnung des Gesuchs für sie, ihre engsten Angehörigen oder ihren Arbeitgeber eine ausserordentliche Härte bedeuten würde.“ Demgegenüber hat die Vollzugsstelle ein Gesuch einer zivildienstpflichtigen Person um Dienstverschiebung insbesondere dann abzulehnen, wenn keine Gründe im Sinne von Art. 46 Abs. 3 ZDV vorliegen (vgl. Art. 46 Abs. 4 Bst. a ZDV). 2.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit voller Überprüfungsbefugnis. Aus diesem Grund können nicht nur Rechtsverletzungen oder fehlerhafte Sachverhaltsfeststellungen gerügt werden, sondern auch die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). Die „Kann-Formulierung“ von Art. 46 Abs. 3 ZDV bringt zum Ausdruck, dass kein unbedingter Rechtsanspruch auf Dienstverschiebung besteht. Diese Vorschrift räumt der Vorinstanz beim Entscheid über ein Dienstverschiebungsgesuch vielmehr einen Ermessensspielraum ein, der vom Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich zu respektieren ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] B-2674/2009 vom 23. Juni 2009 E. 3.1; allgemein zur Einräumung von Ermessen durch sog. "Kann-Vorschriften" ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 398 ff.). Die in Art. 46 Abs. 3 ZDV statuierten Dienstverschiebungsgründe sind jedoch einer vollen richterlichen Kognition zugänglich (vgl. Urteil des BVGer B-4135/2010 vom 3. November 2010 E. 4.1). So stellt etwa das Kriterium der „ausserordentlichen Härte“ einen unbestimmten Rechtsbegriff dar, dessen Auslegung und Anwendung gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine Rechtsfrage bildet, die grundsätzlich ohne Beschränkung zu überprüfen ist (vgl. Urteil des BVGer B-2674/2009 vom 23. Juni 2009 E. 3.1). Eine ausserordentliche Härte im Sinne von Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV wird nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur dann anerkannt, wenn beim Zivildienstpflichtigen, seinen engsten Angehörigen oder seinem Arbeitgeber eine eigentliche Notsituation vorliegt (Urteile des BVGer B-1649/2013 vom 16. Mai 2013, B-1515/2013 vom 14. Mai 2013 [je mit Hinweisen]). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer bringt insbesondere vor, die angefochtene Verfügung habe gar nicht ergehen dürfen, weil zu diesem Zeitpunkt seine Zivildienstpflicht per se strittig war. Der Beschwerdeführer, welcher sowohl die schweizerische als auch die türkische Staatsbürgerschaft besitzt, ist
B-402/2016 der Ansicht, dass er aufgrund einer im Juni 2015 geleisteten Devisenzahlung zur Erfüllung der türkischen Militärdienstpflicht nunmehr in der Schweiz weder militär- noch zivildienstpflichtig ist. Mit Verweis auf sein hängiges Gesuch um Entlassung aus der Militär- und Zivildienstpflicht, gibt der Beschwerdeführer an, diesem Gesuch käme aufschiebende Wirkung in Bezug auf seine Dienstpflicht zu und es sei daher der Ausgang dieses Verfahrens abzuwarten. Die Verpflichtung zur Leistung eines je nach Verfahrensausgang nicht geschuldeten Diensteinsatzes, sei weder verhältnismässig noch könne ihm dies zugemutet werden. Da die Verpflichtung zur Leistung seines Diensteinsatzes ihn so oder so in eine Notlage bringe, sei ihm nicht zuzumuten, solche Konsequenzen (Unterbruch des Studiums und damit zusammenhängenden finanziellen Folgen, vgl. E. 4 hiernach) hinzunehmen, wenn sie sich im Nachhinein als nicht geschuldet erwiesen. 3.2 Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist die Verfügung der Vorinstanz vom 18. Dezember 2015. Damit hat die Vorinstanz die Verfügung des Regionalzentrums vom 20. November 2015 widerrufen und das Dienstverschiebungsgesuch des Beschwerdeführers zumindest dahingehend gutgeheissen, dass er seine Dienstpflicht nunmehr bis zum 30. April 2017 anstatt dem 1. Juni 2016 zu leisten habe. Das Bestehen der Dienstpflicht des Beschwerdeführers ist daher nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens, sondern einzig das Dienstverschiebungsgesuch. In Bezug auf seine Dienstpflicht ist inzwischen ein Entscheid des Regionalzentrums ergangen, gegen welchen der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 1. April 2016 Beschwerde am Bundesverwaltungsgericht erhoben hat. Das betreffende Beschwerdeverfahren B-2047/2016 wird nunmehr parallel behandelt. Der Beschwerdeführer wurde nach Ergehen dieses Entscheides im Rahmen der Instruktion des vorliegenden Beschwerdeverfahrens zum weiteren Prozessprogramm befragt. In seiner diesbezüglichen Stellungnahme hielt der Beschwerdeführer fest, dass er seine Beschwerde zum Dienstverschiebungsgesuch aufrecht halte (vgl. Stellungnahme vom 29. Mai 2016). Der vorinstanzlichen Ansicht, wonach die Dienstpflicht des Beschwerdeführers bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides weiterbestehe, könne er nicht folgen. Die im vorliegenden Beschwerdeverfahren angefochtene Verfügung vom 18. Dezember 2015 sei ersatzlos aufzuheben (vgl. Stellungnahme vom 29. Mai 2016, S. 1). Der Beschwerdeführer stellt im vorliegenden Beschwerdeverfahren ausdrücklich keinen Sistierungsantrag (vgl. Stellungnahme vom 29. April 2016, S. 2). Er führt die Tatsache, dass der Entscheid über seine Dienstpflicht noch nicht rechtskräftig sei einzig als Grund dafür auf, dass
B-402/2016 ein Entscheid über einen Einsatz, welcher sich als womöglich nicht geschuldet herausstellen werde, nicht verhältnismässig sei. 3.3 Es ist im Einklang mit der Vorinstanz festzustellen, dass die Zivildienstpflicht des Beschwerdeführers bis zu einem diesbezüglichen, rechtskräftigen Entscheid bestehen bleibt. Dass die Dienstpflicht des Beschwerdeführers bestritten ist, hat – anders als vom Beschwerdeführer vorgebracht – nicht die Wirkung, dass solange keine Anordnung betreffend die Leistung eines Einsatzes ergehen darf. Zutreffend ist, dass die von der Vorinstanz am 18. Dezember 2015 widerrufene Verfügung vom 20. November 2015 aus rechtsstaatlicher Sicht fragwürdig war, weil in dieser Verfügung zwar auf eine hängige Abklärung beim Oberauditorat mit Blick auf strafrechtlich vorwerfbares Verhalten im Sinne von Art. 94 Militärstrafgesetz hingewiesen wurde, aber keine Aussagen zur für die Entlassung zuständige Dienststelle gemacht wurden. Richtigerweise hielt das Oberauditorat deshalb mit Eingabe vom 4. Dezember 2015 fest, dass die Frage betreffend Entlassung aus der Militärdienstpflicht keinesfalls Gegenstand eines allfälligen Militärstrafverfahrens bilde. Erst mit der vorliegend angefochtenen Verfügung wurde seitens der Vorinstanz in Aussicht gestellt, das Gesuch um Entlassung zu prüfen und zu entscheiden. Die Vorinstanz stellte in diesem Zusammenhang selbst fest, dass es unverhältnismässig gewesen wäre, den Beschwerdeführer zur Leistung des Einsatzes gemäss Verfügung vom 20. November 2015 zu verpflichten (angefochtene Verfügung, S. 7). Der Vorinstanz ist indessen dahingehend zuzustimmen, dass sie ein Aufgebot erlassen kann, soweit zugleich gewährleistet wird, dass über das Entlassungsgesuch innert nützlicher Frist entschieden wird. Solange über die Beschwerde betreffend die Verpflichtung zur Leistung des langen Dienstes nicht vor Ablauf der Frist für die Anfechtung des abgewiesenen Entlassungsgesuchs befunden wird, leidet auch die angefochtene Verfügung, mit welcher der Beschwerdeführer zum langen Einsatz verpflichtet worden ist, entgegen seiner Auffassung nicht an einem rechtlichen Mangel. Dadurch, dass über beide Beschwerden gleichzeitig entschieden wird, wird der volle Rechtsschutz gewährleistet. Demnach kann der Beschwerdeführer aus dem mit Blick auf die Devisenzahlung in der Türkei gestellten Entlassungsgesuch im vorliegenden Zusammenhang nichts zu seinen Gunsten ableiten. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, dass er sich im Grundstudium der (…) befinde. Er müsse jährlich Modulprüfungen ablegen. Ein Unterbruch in der Vorbereitungsphase würde bedeuten, dass er einzelne Prüfungen zu
B-402/2016 einem späteren Zeitpunkt ablegen müsste. Dadurch würde sich sein Studium um mindestens ein Semester verlängern. Jedenfalls könne er im verfügten Zeitraum keinen langen Einsatz leisten. Er beantragt daher, den langen Einsatz von 180 Tagen nach Abschluss des Bachelorstudiums antreten zu dürfen. 4.2 Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde und führt aus, dass beim Beschwerdeführer keine eigentliche Notsituation vorliege, welche es rechtfertigen würde, eine ausserordentliche Härte im Sinne der Zivildienstverordnung anzunehmen. Dem Beschwerdeführer wäre es – analog einem Militärdienstpflichtigen – zuzumuten gewesen, seine Dienstpflicht vor Beginn des Studiums zu erfüllen. So sei er bereits im Jahr 2014 im Rahmen der Verschiebung seiner Einsatzpflicht darauf aufmerksam gemacht worden, dass er den langen Einsatz bis am 1. Juni 2016 zu leisten habe (vgl. Verfügung der Vorinstanz vom 26. September 2014, S. 5 [Beilage 3 zur Widerrufsverfügung vom 18. Dezember 2015]). Jedenfalls habe der Beschwerdeführer im Herbst 2015 sein Studium im Wissen um seine baldige Dienstpflicht angetreten. Die ihm durch den Unterbruch allenfalls entstehenden Umstände seien daher selbstverursacht und zudem verkraftbar. 4.3 4.3.1 Der Beschwerdeführer gibt einerseits an, der Diensteinsatz während des Bachelorstudiums verunmögliche ihm eine seriöse Prüfungsvorbereitung. Er habe sein Studium im Herbst 2015 begonnen und habe im Frühlingssemester 2016 die (…)prüfungen zu absolvieren. Sollte er diese nicht bestehen, müsse er sie innert zweier Jahre nach Studienbeginn wiederholen – und könne dies auch nur einmal – andernfalls er vom Studium ausgeschlossen werde (vgl. Beschwerde, S. 8, Rz. 16). Einen im Sommer bzw. Herbst 2016 beginnenden Diensteinsatz von 180 Tagen hätte zur Folge, dass er sein Studium nicht nur unterbrechen, sondern auch die entsprechenden (…)prüfungen im Falle eines Misserfolges nicht seriös vorbereiten könnte (vgl. Beschwerde, S. 8, Rz. 16). Ein Unterbruch des Studiums nach nur einem Jahr sei ihm nicht zuzumuten. 4.3.2 Der Beschwerdeführer beruft sich damit auf die Dienstverschiebungsgründe gemäss Art. 46 Abs. 3 Bst. a und e ZDV. Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass der Beschwerdeführer sein Studium im vollen Wissen um seine baldige Dienstpflicht angetreten ist. Dass er einen langen Einsatz bis zum 1. Juni 2016 zu leisten habe, war ihm mehrfach mitgeteilt worden. Auch wurde der Beschwerdeführer von der Vorinstanz mit Verfügung vom
B-402/2016 17. Februar 2015 (Beilage 7 zur angefochtenen Verfügung vom 18. Dezember 2015) ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass angesichts der Auswirkungen einer längeren dienstbedingten Absenz auf ein Grundstudium sich der Beginn eines Studiums nach Absolvierung der Dienstpflicht anzeige. Da der Beschwerdeführer sein Studium im September 2015 trotz Verpflichtung zur Leistung des langen Diensteinsatzes per 30. August 2015 (vgl. Verfügung vom 17. Februar 2015) und dem noch pendenten diesbezüglichen Dienstverschiebungsgesuch, dennoch aufgenommen hat, sind die entstandenen Umstände grundsätzlich selber verursacht. Ein dienstbedingter Unterbruch lässt sich in eine Ausbildung, insbesondere ein Studium, einplanen. Zudem besteht die Möglichkeit, den langen Dienst in zwei Teilen innerhalb von zwei Kalenderjahren zu leisten (vgl. Art. 37 Abs. 3 ZDV). Damit können die Auswirkungen auf das Studium eines Dienstpflichtigen zumindest gemildert werden. Weiter steht dem Zivildienstpflichtigen – anders als dem Militärdienstpflichtigen – die Möglichkeit offen, seinen Diensteinsatz zeitlich selber zu planen. Entsprechend hat der Dienstpflichtige es gewissermassen selber in der Hand, wann und wie er sich zeitlich belasten kann. Der Unterbruch einer Ausbildung ist daher nach Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich nachholbar und führt nicht zu einem unzumutbaren Nachteil (vgl. Urteile des BVGer B-1089/2014 vom 4. Juni 2014, B-1013/2014 vom 22. Mai 2014 E. 4.4, B-997/2014 vom 23. April 2014 E. 3.1, B-6281/2009 vom 7. Mai 2010 E. 6.3.2 und B-737/2009 vom 17. März 2009 E. 3). Insofern besteht nicht alleine deswegen schon eine Notsituation gemäss Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV, wenn er sich noch in Ausbildung befindet und Dienst zu leisten hat. 4.3.3 Gemäss dem Dispositiv der angefochtenen Verfügung vom 18. Dezember 2015 hat der Beschwerdeführer bis zum 30. April 2017 206 Diensttage zu absolvieren. Damit hat er seinen Diensteinsatz spätestens am 1. Oktober 2016 anzutreten. Zu diesem Zeitpunkt wird er die für die Sommersession 2016 terminierten (…)prüfungen abgelegt haben. Sein Einsatz wird folglich nicht in einen Zeitraum fallen, in dem Prüfungen stattfinden. Selbst für den Fall, dass er die (…)prüfungen nicht bestehen sollte, wird ihn sein Dienst nicht an einer seriösen Vorbereitung dieser Prüfungen hindern, denn es wird ihm nicht weniger Zeit zur Prüfungsvorbereitung zur Verfügung stehen als wenn er die regulären Vorlesungen des Herbstsemesters 2016 besuchen würde. Jedenfalls kann er nicht bereits aus der Möglichkeit eines hypothetischen Misserfolges schliessen, dass eine Notsituation im Sinne der Zivildienstverordnung entsteht. Auch gilt es zu bedenken, dass die Dienstpflicht des Beschwerdeführers einzig zur Folge hat, dass er ein Semester auszusetzen hat. Wie die Vorinstanz in Rücksprache
B-402/2016 mit dem Departementssekretariat angibt, steht dem Beschwerdeführer die Möglichkeit offen, im Frühlingssemester 2017 erneut ins Studium einzusteigen und insbesondere die obligatorischen (…)-Vorlesungen zu absolvieren (vgl. Duplik, S. 1, Ziff. 2; Stellungnahme vom 5. Februar 2016, Ziff. 5.3). Bei einem Dienstabschluss per Ende April 2017 würde dem Beschwerdeführer damit genügend Vorbereitungszeit für die Prüfungen der Sommersession 2017 zur Verfügung stehen. Schliesslich steht es dem Beschwerdeführer frei, das [erste Studien]jahr ganz zu wiederholen, sollte er die Prüfungen in der Sommersession abgelegt und nicht bestanden haben (vgl. Information für Studierende der […]). Damit kann der Beschwerdeführer aus der Tatsache, dass er hypothetisch die (…)prüfungen nicht bestehen könnte und zeitnah zu repetieren hätte, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Auch stehen im Zeitraum des Diensteinsatzes bis Ende April 2017 keine wichtigen Prüfungen an. Einen Dienstverschiebungsgrund im Sinne von Art. 46 Abs. 3 Bst. a ZDV liegt damit nicht vor. 4.4 Weiter gibt der Beschwerdeführer an, er laufe Gefahr, die maximal zulässige Studiendauer für den Bachelorstudiengang zu überschreiten, sollte er während seines Grundstudiums einen langen Einsatz leisten müssen (Beschwerde, Rz. 18). Auch würde ihm dadurch verunmöglicht, ein oder zwei Auslandsemester zu absolvieren (Beschwerde, Rz. 18). Hierzu ist auszuführen, dass es sich hierbei wiederum um eine hypothetische Begründung seines Anliegens handelt. Wie der Beschwerdeführer selber ausführt, befindet er sich momentan im ersten Studienjahr und hat die (…)prüfungen noch gar nicht absolviert. Es ist daher zum jetzigen Zeitpunkt unabhängig von seiner Dienstpflicht völlig offen, wie sich sein Studium entwickeln wird. Wohl wird sich seine Dienstpflicht auf sein Studium auswirken. Doch hätte er gerade dies vor Studienbeginn berücksichtigen und seine Dienstpflicht vorgängig erfüllen sollen. Abgesehen davon, dass seine Dienstpflicht ihm nicht verunmöglicht ein Auslandsemester anzutreten, besteht kein Anrecht auf die Durchführung eines Semesters im Ausland. Es würde auch keiner besonderen Härte entsprechen, wenn er sein Auslandsemester erst im Masterstudium durchführen würde oder ganz auf ein solches verzichten müsste. Jedenfalls führt all dies nicht zu einer besonderen Härte im Sinne von Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV. 4.5 Auch bringt der Beschwerdeführer vor, dass er für sein Studium Stipendien erhalte und die Verpflichtung zur Leistung eines Diensteinsatzes dazu führen würde, dass er zum einen die bereits erhaltenen Stipendien zurückerstatten müsste und ihm in Zukunft auch keine Stipendien zugesprochen
B-402/2016 würden (Beschwerde, Rz. 23). Eine Rückzahlung sei für ihn und seine Familie finanziell nicht tragbar und würde eine besondere Härte bedeuten. Hierzu ist festzustellen, dass Stipendien Geldleistungen sind, die vom Empfänger – anders als ein Studiendarlehen – nicht zurückzuzahlen sind (vgl. zum Beispiel §12 Abs. 1 des Gesetzes über Ausbildungsbeiträge [Stipendiengesetz, SRL 575] des Kantons Luzern vom 4. November 2013, abrufbar unter: http://srl.lu.ch/). Allerdings sind die Ausbildungsbeiträge unter anderem bei einem Abbruch der Ausbildung anteilsmässig, d.h. auch nur soweit sie für die verbleibende Studienzeit gewährt wurden, zurückzuerstatten (vgl. zum Beispiel §24 Abs. 1 Bst. c Stipendiengesetz des Kantons Luzern). Dies ist daher nicht mit einer rückwirkenden Rückerstattungspflicht zu verwechseln. Den Stipendiat trifft keine solche Pflicht: Er hat einzig bereits ausbezahlte Stipendien, welche die Dauer nach dem Abbruch abdecken, anteilsmässig zurückzuerstatten. Der Beschwerdeführer hat damit insofern Recht, als dass er bei einem Studienabbruch jene Beiträge zurückerstatten müsste, die ihm bereits ausbezahlt wurden aber den Zeitraum nach dem Abbruch betreffen. Da es sich hierbei um Geldleistungen handelt, welche der Stipendiat als Unterstützung für sein Studium einzusetzen hat und dieser Grund nach einem Abbruch wegfällt, führt die Rückerstattungspflicht der in Zukunft nicht mehr benötigten Beiträge beim Berechtigten nicht zu einer finanzielle Notlage, zumal dieser jene Beiträge auch noch nicht verwendet haben sollte. Kommt in casu hinzu, dass der Beschwerdeführer sein Studium ja auch nicht abbrechen, sondern lediglich unterbrechen müsste. Damit verliert er weder seinen Anspruch auf Stipendien, noch trifft ihn eine umfassende Rückerstattungspflicht (vgl. zum Beispiel §12 Abs. 1 in Verbindung mit § 24 Abs. 1 Stipendiengesetz des Kantons Luzern). Ausserdem haben Personen, die Zivildienst leisten für jeden anrechenbaren Diensttag Anspruch auf eine Erwerbsausfallsentschädigung (vgl. Art. 38 ZDG in Verbindung mit Art. 1a Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft vom 25. September 1952 [Erwerbsersatzgesetz, EOG; SR 834.1]). Damit ist sichergestellt, dass die finanziellen Einbussen eines Zivildienstleistenden während seiner Einsatzpflicht abgefedert werden. Ein Studienunterbruch führt beim Beschwerdeführer daher nicht zu einer finanziellen Notlage. Zum einen erhält er für die Dauer seines Diensteinsatzes eine Erwerbsausfallentschädigung. Damit ist er selbst für den Fall, dass er für die Dauer des Studienunterbruches bereits erhaltene Stipendienbeiträge anteilsmässig zurückerstatten müsste, finanziell entschädigt. Ausserdem wird ein Studienunterbruch nicht dazu führen, dass er in Zukunft den Stipendienanspruch verliert.
B-402/2016 4.6 Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, dass einer Verschiebung gemäss Art. 39a Abs. 2 Bst. b ZDV auch aus Altersgründen nichts entgegenstehe, denn er erreiche mit Jahrgang 1993 sein 27. Altersjahr erst 2020. Hierzu ist im Einklang mit der Vorinstanz festzuhalten, dass der Beschwerdeführer sich irrt, wenn er annimmt, dass ihm gemäss Art. 39a Abs. 2 Bst. b ZDV die Wahl offenstehe, seinen Zivildienst entweder innert dreier Jahre nach der Zulassung zum Zivildienst zu leisten oder bis zu seinem 27. Altersjahr. Die Regelung in Art. 39a Abs. 2 Bst. b ZDV zeigt klar auf, dass die zivildienstpflichtige Person den langen Einsatz grundsätzlich innerhalb von drei Jahren nach der rechtskräftigen Zulassung zum Zivildienst abzuschliessen hat. Von diesem Grundsatz kann einzig dann abgewichen werden, wenn zwischen der Rechtskraft der Zulassungsverfügung vor Vollendung des 26. Altersjahrs und der Vollendung des 27. Altersjahrs weniger als drei Jahre liegen (Urteil des BVGer B-5666/2014 vom 17. Dezember 2014, S. 5). Nur dann besteht gemäss Art. 39a Abs. 2 Bst. b letzter Satzteil ZDV die Möglichkeit, den Einsatz vor Beendung des 27. Altersjahres zu leisten. Der im Jahr 1993 geborene Beschwerdeführer hatte bei Eintritt der Rechtskraft der Zulassungsverfügung vom 16. April 2013 weder eine Rekrutenschule besucht, noch das 26. Altersjahr erreicht, weshalb er den langen Diensteinsatz grundsätzlich bis zum 1. Juni 2016 zu leisten hat. Auf die Ausnahme kann er sich nicht berufen. Ausserdem gilt es festzuhalten, dass die Dienstverschiebungsgründe unter Art. 46 ZDV abschliessend aufgeführt sind, und das Alter eines Zivildienstpflichtigen jedenfalls nicht darunter fällt. 5. Damit ergibt sich zusammenfassend, dass keine Dienstverschiebungsgründe im Sinne von Art. 46 ZDV vorliegen. Die durch die Leistungspflicht entstehenden Umstände hat der Beschwerdeführer einerseits selber zu verantworten und andererseits sind diese zumutbar. Schliesslich ist dem Beschwerdeführer ebenfalls entgegen zu halten, dass er bis anhin mit Ausnahme des Einführungstages keinen Diensteinsatz geleistet hat. Eine Bereitschaft, seiner Dienstpflicht nachzukommen, kann nicht erkannt werden. Die Vorinstanz hat das Gesuch um Dienstverschiebung zu Recht nicht vollständig gutgeheissen. 6. Gemäss Art. 65 Abs. 1 ZDG ist das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht kostenlos, sofern es sich nicht um eine mutwillige Beschwerdefüh-
B-402/2016 rung handelt. Vorliegend ist keine Mutwilligkeit in der Prozessführung gegeben, weshalb keine Verfahrenskosten zu erheben sind. Es wird auch keine Parteientschädigung ausgerichtet (Art. 65 Abs. 1 Satz 2 ZDG). 7. Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83 Bst. i des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110]). Er ist somit endgültig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und keine Parteientschädigungen ausgerichtet. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Rechtsvertreter; Einschreiben, vorab in elektronischer Form; Beschwerdebeilagen zurück) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben, vorab in elektronischer Form; Beilagen zurück) – die Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI, Regionalzentrum (…), (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Sabine Büttler Versand: 17. Juni 2016