Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 23.04.2024 (2C_561/2022)
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Abteilung II B-4003/2016
Urteil v o m 1 0 . M a i 2022 Besetzung Richter David Aschmann (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richterin Vera Marantelli, Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler Schoch.
Parteien 1. Swisscom (Schweiz) AG, Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern Swisscom, 2. Blue Entertainment AG (vormals: CT Cinetrade AG), Nüschelerstrasse 44, 8001 Zürich, beide vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Marcel Meinhardt und Désirée Stebler, Lenz & Staehelin, Brandschenkestrasse 24, 8027 Zürich, Beschwerdeführerinnen, Gegen Sunrise UPC GmbH (vormals: Sunrise Communications AG), Thurgauerstrasse 101B, 8152 Glattpark (Opfikon), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jürg Borer, Borer Rechtsanwälte AG, Olgastrasse 6, 8001 Zürich, Beschwerdegegnerin,
Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Sanktion im Verfahren 32-0243 Sport im Pay-TV.
Inhaltsverzeichnis Sachverhalt: ......................................................................................................................................................................... 4 1. Prozessvoraussetzungen .............................................................................................................................................. 17 2. Sachverhalt und Verfahrensgegenstand ...................................................................................................................... 18 2.1 Gegenstand der vorinstanzlichen Untersuchung ....................................................................................................... 18 2.2 Überblick über die Beschwerdegründe ...................................................................................................................... 19 2.3 Streitgegenstand ....................................................................................................................................................... 20 3. Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ........................................................................................... 24 3.1 Persönlicher Geltungsbereich ................................................................................................................................... 24 3.2 Sachlicher und räumlicher Geltungsbereich .............................................................................................................. 26 3.3 Vorbehaltene Vorschriften ......................................................................................................................................... 26 4. Verfassungsrechtliche Rügen ....................................................................................................................................... 31 4.1 Verhältnismässigkeitsprinzip ..................................................................................................................................... 31 4.2 Eigentumsgarantie .................................................................................................................................................... 35 5. Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens ..................................................................................................... 38 5.1 Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes .............................................................................................................. 38 5.2 Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ...................................................................................................... 49 6. Ökonomische Grundlagen zum Fernsehsektor ........................................................................................................... 55 6.1 Die Wertschöpfungskette im Fernsehsektor .............................................................................................................. 55 6.2 TV-Plattformen .......................................................................................................................................................... 57 6.3 Zuordnung der hier relevanten Akteure ..................................................................................................................... 58 7. Marktabgrenzung ........................................................................................................................................................... 58 7.1 Definition des relevanten Markts ............................................................................................................................... 58 7.2 Sachlich relevanter Markt .......................................................................................................................................... 59 7.3 Räumlich relevanter Markt ........................................................................................................................................ 86 7.4 Zeitlich relevanter Markt ............................................................................................................................................ 86 7.5 Zwischenfazit zu den relevanten Märkten.................................................................................................................. 87 8. Marktstellung ................................................................................................................................................................. 87 8.1 Grundlegendes zur Marktstellung .............................................................................................................................. 87 8.2 Vorbringen zur Marktstellung .................................................................................................................................... 88 8.3 Zur Begründung der Marktstellung ............................................................................................................................ 90 8.4 Überblick über die relevanten Übertragungsrechte .................................................................................................... 91 8.5 Nationaler Markt für die Bereitstellung von Schweizer Fussballübertragungen im Rahmen eines Liga- Wettbewerbs im Pay-TV ................................................................................................................................................. 92 8.6 Nationaler Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga- Wettbewerbs im Pay-TV ............................................................................................................................................... 107 8.7 Nationale Märkte für die Bereitstellung von ausländischen Fussballübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs (Bundesliga, Primera División & Copa del Rey, Serie A) im Pay-TV ................................................ 109 8.8 Stellung auf den relevanten Märkten: Fazit ............................................................................................................. 111 9. Missbräuchliches Verhalten im Sinne von Art. 7 KG ................................................................................................. 111 9.1 Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG und Tatbestände nach Art. 7 Abs. 2 KG ......................................................... 111 9.2 Verweigerung von Geschäftsbeziehungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG ..................................................... 115 9.3 Diskriminierung von Handelspartnern im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG ............................................................ 164
9.4 Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger Geschäftsbedingungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG ...................................................................................................................................................................... 185 9.5 Fazit zum missbräuchlichen Verhalten gemäss Art. 7 KG ....................................................................................... 195 10. Massnahmen .............................................................................................................................................................. 195 11. Sanktionierung ........................................................................................................................................................... 196 11.1 Sanktionierbarkeit und Vertrauensschutz .............................................................................................................. 197 11.2 Grundsatz ne bis in idem....................................................................................................................................... 198 11.3 Vorwerfbarkeit ....................................................................................................................................................... 199 11.4 Sanktionsbemessung ............................................................................................................................................ 203 12. Ergebnis betreffend materielle Prüfung und Sanktion ............................................................................................ 220 13. Verfahrenskosten und Parteientschädigung ........................................................................................................... 221 13.1 Vorinstanzliche Verfahrenskosten ......................................................................................................................... 221 13.2 Verfahrenskosten und Parteientschädigung für das vorliegende Verfahren ........................................................... 222
B-4003/2016 Sachverhalt: A. Die͏Swisscom͏ (Schweiz)͏AG͏mit͏Sitz͏ in͏ Ittigen͏bezweckt͏ namentlich͏die͏ Erbringung͏von͏Fernmelde-͏und͏Rundfunkdiensten.͏Sie͏ist͏Teil͏der͏Swisscom-Gruppe͏und͏betreibt͏seit͏November͏2006͏unter͏anderem͏die͏TV-Plattform͏Bluewin͏TV,͏welche͏später͏ in͏Swisscom͏TV͏umbenannt͏wurde.͏Gestützt͏auf͏einen͏Ende͏2005͏zwischen͏Swisscom͏und͏Teleclub͏unterzeichneten͏Vertrag͏wird͏auf͏Swisscom͏TV͏unter͏anderem͏das͏Programmangebot͏ von͏Teleclub͏ausgestrahlt. Die͏Teleclub͏AG͏mit͏ Sitz͏ in͏ Zürich͏ bestand͏ von͏ 1982͏ bis͏ 2021͏ und͏ bezweckte͏ primär͏ den͏ Betrieb͏ von͏ Fernsehdiensten͏ unter͏ Einschluss͏ von͏ Abonnementsfernsehdiensten͏sowie͏anderen͏audiovisuellen͏Diensten.͏Bis͏ Ende͏September͏2012͏gehörte͏Teleclub͏AG͏zu͏zwei͏Dritteln͏der͏(seit͏September͏2020͏als͏Blue͏Entertainment͏AG͏firmierende)͏CT͏Cinetrade͏AG͏und͏ zu͏einem͏Drittel͏der͏Ringier͏AG.͏Seit͏Anfang͏Oktober͏2012͏war͏die͏CT͏Cinetrade͏AG͏Alleinaktionärin͏der͏Teleclub͏AG.͏Gestützt͏auf͏den͏Fusionsvertrag͏vom͏26.͏April͏2021͏gingen͏die͏Aktiven͏und͏Passiven͏der͏Teleclub͏AG͏ auf͏die͏Blue͏Entertainment͏AG͏über.͏Infolge͏der͏Fusion͏wurde͏die͏Teleclub͏ AG͏am͏30. April͏2021͏im͏Handelsregister͏gelöscht. Die͏CT͏Cinetrade͏AG͏(neu:͏Blue͏Entertainment͏AG)͏mit͏Sitz͏ in͏Zürich͏ist͏ Muttergesellschaft͏der͏Cinetrade-Gruppe͏("Cinetrade").͏Diese͏ist͏unter͏anderem͏mit͏dem͏Unternehmenszweck͏des͏Erwerbs͏und͏der͏Verwaltung͏von͏ Rechten͏an͏Immaterialgütern͏und͏Filmen͏im͏Handelsregister͏eingetragen.͏ Bis͏Ende͏April͏2013͏stand͏Cinetrade͏unter͏der͏gemeinsamen͏Kontrolle͏des͏ damaligen͏ Verwaltungsratspräsidenten͏ und͏ CEO͏ (51 %)͏ und͏ von͏ Swisscom͏(49 %).͏Seit͏Anfang͏Mai͏2013͏ist͏Swisscom͏Mehrheitsaktionärin͏ von͏Cinetrade.͏Cinetrade͏ist͏Inhaberin͏von͏schweizweiten͏exklusiven͏Live- Übertragungsrechten f͏ür͏Fussball-͏und͏Eishockeyspiele i͏m͏Pay-TV,͏welche͏ sie͏an͏Teleclub͏weitergab͏(vgl.͏nachfolgende͏E.͏8.4). Das͏Telekommunikationsunternehmen͏Sunrise͏UPC͏GmbH͏(vormals͏Sunrise͏Communications͏AG;͏Beschwerdegegnerin),͏Zürich,͏ist͏unter͏anderem͏ im͏Bereich͏der͏Übermittlung͏von͏Kommunikations-͏und͏Unterhaltungsinhalten͏tätig͏und͏betreibt͏mit͏Sunrise͏TV͏seit͏23.͏Januar͏2012͏eine͏eigene͏ TV-Plattform.͏Per͏1.͏Mai͏2021͏fusionierte͏sie͏mit͏der͏UPC͏Schweiz͏GmbH͏ zu͏ihrer͏heutigen͏Firma͏und͏Rechtsform.
B-4003/2016 B. Gestützt͏ auf͏ verschiedene͏ Hinweise͏ von͏ Fernmeldedienstanbietern͏ und͏ Privatpersonen͏ sowie͏ eigene͏Abklärungen͏ eröffnete͏ das͏ Sekretariat͏ der͏ Wettbewerbskommission͏(nachfolgend:͏Sekretariat)͏am͏30.͏Mai͏2012͏eine͏ Vorabklärung͏gegen͏Cinetrade͏wegen͏einer͏möglicherweise͏unzulässigen͏ Wettbewerbsbeschränkung. Im͏Rahmen͏der͏Vorabklärung͏wurden͏verschiedene, i͏m͏relevanten͏Bereich͏ tätige͏Unternehmen͏sowie͏Swisscom͏und͏Cinetrade͏befragt͏(Marktbefragung͏vom͏30.͏Mai͏2012).͏In͏der͏Folge͏kam͏das͏Sekretariat͏zum͏Schluss,͏ dass͏Anhaltspunkte͏für͏unzulässige͏Wettbewerbsbeschränkungen͏bestanden. Die͏Vorinstanz͏eröffnete͏am͏3.͏April͏2013͏die͏Untersuchung͏Nr.͏32-0243͏ gegen͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ sowie͏ gegen͏ den͏ damaligen͏ Verwaltungsratspräsidenten͏ und͏CEO͏ der͏ Beschwerdeführerin͏ 2.͏Die͏Untersuchung͏sollte͏gemäss͏der͏Bekanntmachung͏der͏Vorinstanz͏zeigen,͏ob͏Cinetrade͏und͏/͏oder͏Swisscom͏im͏Bereich͏der͏Übertragung͏von͏Sportinhalten͏ im͏ Pay-TV͏ eine͏marktbeherrschende͏ Stellung͏ zukommt͏ und͏ ob͏ sie͏ diese͏ gegebenenfalls͏ missbrauchen,͏ indem͏ sie͏ Geschäftsbeziehungen͏ verweigern,͏Handelspartner͏diskriminieren,͏unangemessene͏Geschäftsbedingungen͏erzwingen͏und͏Angebote͏unzulässigerweise͏koppeln͏(vgl.͏BBl͏ 2013͏2891). Im͏Rahmen͏der͏Untersuchung͏wurden͏erneut͏verschiedene,͏im͏relevanten͏ Bereich͏ tätige͏Unternehmen͏sowie͏die͏Parteien͏befragt͏ (Marktbefragung͏ vom͏12.͏Juni͏2013).͏Zudem͏wurden͏Daten͏bezüglich͏deren͏Kunden͏erhoben. Auf͏Gesuch͏vom͏26.͏Juli͏2013͏wurde͏die͏Beschwerdegegnerin͏mit͏Schreiben͏des͏Sekretariats͏vom͏30.͏Juli͏2013͏als͏Dritte͏an͏der͏vorinstanzlichen͏ Untersuchung͏beteiligt.͏ Mit͏Verfügung͏vom͏18.͏November͏2013͏stellte͏die͏Vorinstanz͏das͏Verfahren͏ gegenüber͏ dem͏ bis͏ Ende͏April͏ 2013͏ amtierenden͏ Verwaltungsratspräsidenten͏und͏CEO͏der͏Beschwerdeführerin͏2͏ohne͏Folgen͏ein͏ (vgl.͏RPW͏ 2014/2͏S.͏391͏ff.). Mit͏Zwischenverfügungen͏vom͏24.͏Februar͏2014͏und͏vom͏27.͏März͏2014͏ wurden͏weitere͏Parteien͏als͏Dritte͏an͏der͏Untersuchung͏beteiligt. Am͏7.͏März͏2016͏fanden͏Anhörungen͏vor͏der͏Vorinstanz͏statt.
B-4003/2016 C. Mit͏Verfügung͏vom͏9.͏Mai͏2016,͏versandt͏am͏23.͏Mai͏2016,͏belastete͏die͏ Vorinstanz͏den͏Swisscom-Konzern͏mit͏einer͏Sanktion͏von͏Fr.͏71'818'517.–͏ und͏ auferlegte͏ ihm͏ die͏ Verfahrenskosten͏ von͏ Fr.͏ 381'817.50.͏ Die͏ Vorinstanz͏stellte͏fest,͏dass͏Teleclub͏/͏Swisscom͏auf͏den͏nationalen͏Märkten͏ für͏die͏Bereitstellung͏von͏Schweizer͏Fussball-͏und͏Eishockeyübertragungen͏ sowie͏ von͏ ausländischen͏ Fussballübertragungen͏ (Bundesliga,͏ Primera͏División͏&͏Copa͏del͏Rey,͏Serie͏A)͏ im͏Rahmen͏eines͏Liga-Wettbewerbs i͏m͏Pay-TV i͏m͏untersuchungsrelevanten͏Zeitraum͏(2006͏-͏2013)͏eine͏ marktbeherrschende͏Stellung͏zugekommen͏sei.͏In͏Ausnützung͏dieser͏beherrschenden͏Stellung͏habe͏Teleclub͏Geschäftsbeziehungen͏verweigert,͏ Handelspartner͏diskriminiert͏und͏unangemessene͏Geschäftsbedingungen͏ erzwungen. D. Am͏24.͏Juni͏2016͏erhoben͏die͏Beschwerdeführerinnen͏gegen͏diese͏Verfügung͏Beschwerde͏ans͏Bundesverwaltungsgericht͏mit͏folgenden͏Rechtsbegehren: "1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 9. Mai 2016 gegen die Beschwerdeführerinnen sei vollumfänglich aufzuheben. 2. Eventualiter sei die Verfügung der Vorinstanz vom 9. Mai 2016 gegen die Beschwerdeführerinnen aufzuheben und vom Bundesverwaltungsgericht in der Sache neu zu entscheiden. 3. Subeventualiter sei die Verfügung der Vorinstanz vom 9. Mai 2016 gegen die Beschwerdeführerinnen aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Bundes." Zudem͏stellen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏folgende͏Verfahrens-͏und͏Beweisanträge,͏die͏sie͏mit͏Schreiben͏vom͏5.͏Juli͏2016͏teilweise͏anpassten: "4. Der Vorinstanz sei gleichzeitig mit Zustellung der vorliegenden Beschwerde Frist zur Beschwerdeantwort anzusetzen. 5. Es sei vor dem Entscheid eine Verhandlung durchzuführen und es seien die Beschwerdeführerinnen anzuhören. 6. Den Beschwerdeführerinnen sei das Recht einzuräumen, die in dieser Beschwerdeschrift enthaltenen Geschäftsgeheimnisse zu bezeichnen, bevor diese anderen Parteien des vorinstanzlichen Verfahrens 32-0243 oder Dritten offengelegt werden.
B-4003/2016 7. Von der Vorinstanz seien die Akten aus der Marktbeobachtung 31/21- 0224 - Lieferverträge Teleclub zu den Akten dieser Beschwerdesache heraus zu verlangen, namentlich sämtliche Unterlagen, die für die Beurteilung der Vergaben der Schweizer Fussball- und Eishockeyübertragungsrechte und die Content-Akquisitionsklausel von Bedeutung sein können, und den Beschwerdeführerinnen seien Kopien dieser Dokumente auszuhändigen. 8. Von der Vorinstanz seien die Akten aus der Untersuchung 32-0153 - Teleclub AG/Cablecom GmbH/Swisscable, namentlich sämtliche Unterlagen im Zusammenhang mit der Einstellung jener Untersuchung, einschliesslich des Fil Rouge und der Sitzungsprotokolle und -unterlagen und sämtlicher weiterer Akten, die für die Beurteilung der Content-Akquisitionsklausel von Bedeutung sein können, zu den Akten dieser Beschwerdesache heraus zu verlangen und den Beschwerdeführerinnen seien Kopien dieser Dokumente auszuhändigen." 9. Es seien unabhängige Sachverständigengutachten zu folgenden Sachverhaltsfragen einzuholen: a. Waren die von der Vorinstanz untersuchten TV-Plattformanbieter unter besonderer Berücksichtigung der in der Beschwerde näher beschriebenen Kapazitätsbeschränkungen, unterschiedlichen Netzausbaustufen und Plattformfunktionen technisch in der Lage, das erweiterte Teleclub-Sportangebot im Zeitraum von November 2006 bis Sommer 2013 zu übertragen? b. Welche technischen und kommerziellen Anforderungen bestanden im untersuchungsrelevanten im Zeitraum von November 2006 bis Sommer 2013 für die Homologierung von IPTV-Plattformen zur Übertragung des Teleclub Sportangebotes und inwieweit haben die von der Vorinstanz untersuchten TV-Plattformanbieter diese Anforderung erfüllt? c. Welche Bedeutung besassen im Zeitraum von Oktober 2006 bis 2013 die Schweizer Fussball- und Eishockeyübertragungen aus Sicht der TV-Plattformanbieter und der Fernsehzuschauer für die Plattformwahl unter besonderer Berücksichtigung der Bedeutung anderer Sportübertragungen, des Gesamtfernsehangebotes im Free-TV und Pay-TV, technischer Plattformfunktionen und Serviceleistungen sowie der Bündelangebote (Triple-Play)? 10. Für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht die Sache an die Vorinstanz zurückverweist, sei diese anzuweisen, nach Massgabe von Ziff. 9 den Sachverhalt zu untersuchen. 11. Vor Bestellung des oder der Sachverständigen sei den Beschwerdeführerinnen die Möglichkeit zu geben, Vorschläge zur Person des Sachverständigen zu unterbreiten.
B-4003/2016 12. Eventualiter sei den Beschwerdeführerinnen die Möglichkeit zu geben, zu den Vorschlägen des Bundesverwaltungsgerichts betreffend die Person des Sachverständigen Stellung zu nehmen. 13. Den Beschwerdeführerinnen sei nach Einholung des Sachverständigengutachtens bzw. nach Vornahme der zusätzlichen Untersuchungshandlungen die Möglichkeit zur erneuten Stellungnahme zu gewähren. 14. Es sei den Beschwerdeführerinnen unbeschränkte Einsicht in die abgedeckten Passagen der angefochtenen Verfügung und nicht offengelegten Actoren zu gewähren, soweit diese entscheidrelevant sind." Die͏Beschwerdeführerinnen͏bestreiten͏die͏von͏der͏Vorinstanz͏festgestellten͏relevanten͏Wettbewerbsparameter,͏die͏Marktabgrenzung͏und͏den͏Befund͏einer͏marktbeherrschenden͏Stellung,͏wofür͏sie͏auch͏Mängel͏der͏Untersuchung͏und͏eine͏Verletzung͏ihres͏Anspruchs͏auf͏rechtliches͏Gehör͏anführen.͏Sie͏erblicken͏einerseits͏ein͏"grundlegend͏falsches͏Verständnis͏der͏ verfassungsrechtlichen͏ und͏ immaterialgüterrechtlichen͏Komponenten"͏ in͏ der͏rechtlichen͏Würdigung͏der͏Vorinstanz,͏weshalb͏sie͏auch͏die͏Vorwürfe͏ der͏Verweigerung͏von͏Geschäftsbeziehungen,͏Diskriminierung͏von͏Handelspartnern͏ und͏ Erzwingung͏ unangemessener͏ Geschäftsbeziehungen͏ bestreiten,͏und͏berufen͏sich͏andererseits͏infolge͏Einstellung͏der͏Untersuchung͏ Teleclub/Cablecom/Swisscable͏ im͏ Jahr͏ 2007͏ und͏ der͏ Marktbeobachtung͏ Lieferverträge͏ im͏ Jahr͏ 2006͏ durch͏ das͏ Sekretariat͏ der͏ Vorinstanz͏auf͏Vertrauensschutz,͏eine͏Verletzung͏des͏Grundsatzes͏ne͏bis͏in͏ idem͏und͏Rechtsirrtum.͏Hinsichtlich͏des͏verwendeten͏Basisbetrags,͏der r͏elevanten͏Umsätze͏und͏anderer͏Parameter͏stellen͏sie͏zudem͏die͏Berechnung͏der͏Sanktion͏infrage. E. Mit͏Vernehmlassung͏vom͏26.͏Oktober͏2016͏beantragt͏die͏Vorinstanz,͏die͏ Beschwerde͏abzuweisen,͏die͏Verfahrensanträge͏7͏und͏8͏abzuweisen,͏soweit͏darauf͏einzutreten͏sei,͏und͏die͏Beweisanträge͏9͏bis͏13͏abzuweisen.͏ Im͏ Übrigen͏ korrigierte͏ die͏ Vorinstanz͏ ihre͏ Kostenberechnung͏ des͏ vorinstanzlichen͏Verfahrens.͏Die͏von͏der͏Beschwerdeführerin͏1͏zu͏tragende͏ Verfahrenskosten͏betrügen͏Fr.͏376'492.50. F. Gegen͏die͏Verfügung͏der͏Vorinstanz͏vom͏9.͏Mai͏2016͏wurden͏beim͏Bundesverwaltungsgericht͏zwei͏weitere͏Beschwerden͏erhoben͏(Beschwerdeverfahren͏ B-3983/2016͏ und͏ B-4423/2016).͏ Im͏ Verfahren͏ B-3983/2016͏
B-4003/2016 reichten͏die͏UPC͏Schweiz͏GmbH,͏die͏Quickline͏AG͏sowie͏die͏Sasag͏Kabelkommunikation͏AG͏am͏23.͏Juni͏2016͏Beschwerde͏ein.͏Das͏Verfahren͏ B-4423/2016͏wurde͏von͏der͏Sunrise͏Communications͏AG͏mit͏Beschwerde͏ vom͏18. Juli͏2016͏eingeleitet. In͏beiden͏Beschwerdeverfahren͏wurde͏beantragt,͏Teleclub,͏Swisscom͏und͏ Cinetrade͏zu͏verpflichten,͏das͏vollständige͏Teleclub-Sportangebot͏zu͏nichtdiskriminierenden͏Bedingungen͏anzubieten͏und͏für͏die͏Dauer͏des͏Verfahrens͏die͏beantragte͏Massnahme͏bereits͏vorsorglich͏zu͏erlassen. Das͏Bundesverwaltungsgericht͏vereinigte͏mit͏Verfügung͏vom͏19.͏Juli͏2016͏ die͏beiden͏genannten͏Verfahren͏und͏führte͏das͏Verfahren͏unter͏der͏Nummer͏B-3983/2016͏weiter.͏Mit͏Zwischenverfügung͏vom͏13.͏September͏2016͏ wies͏es͏die͏Begehren͏um͏Erlass͏von͏vorsorglichen͏Massnahmen͏ab. UPC͏Schweiz͏GmbH,͏Quickline͏AG͏und͏Sasag͏Kabelkommunikation͏AG͏ wie͏auch͏die͏Sunrise͏Communications͏AG͏zogen͏ ihre͏Beschwerden͏daraufhin͏zurück,͏worauf͏das͏Bundesverwaltungsgericht͏das͏Verfahren͏abschrieb͏ und͏ Beschwerde-,͏ Beschwerdeantwortbeilagen͏ und͏ Vorakten͏ in͏ das͏vorliegende͏Verfahren͏übertrug͏(Abschreibungsentscheid͏des͏BVGer͏ B-3983/2016͏vom͏17.͏Oktober͏2016).͏ G. Mit͏Zwischenverfügung͏vom͏21.͏März͏2017͏beteiligte͏das͏Bundesverwaltungsgericht͏die͏Sunrise͏Communications͏AG͏auf͏deren͏Ersuchen͏als͏Beschwerdegegnerin͏am͏vorliegenden͏Beschwerdeverfahren. Auf͏die͏dagegen͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏am͏8.͏Mai͏2017͏erhobene͏ Beschwerde͏ ist͏ das͏ Bundesgericht͏ mit͏ Urteil͏ vom͏ 1.͏ Mai͏ 2019͏ (2C_433/2017)͏nicht͏eingetreten. H. Mit͏Verfügung͏vom͏15.͏Mai͏2019͏erhielt͏die͏Beschwerdegegnerin͏Gelegenheit,͏ sich͏ zur͏ Beschwerde͏ vernehmen͏ zu͏ lassen.͏ Ergänzend͏ stellte͏ das͏ Bundesverwaltungsgericht͏der͏Beschwerdegegnerin͏mit͏Verfügungen͏vom͏ 27. Mai͏2019͏und͏28.͏Mai͏2019͏geschäftsgeheimnisbereinigte͏Beschwerdebeilagen͏zu.͏ Die͏Beschwerdegegnerin͏ersuchte͏mit͏Schreiben͏vom͏12.͏Juni͏2019͏um͏ vollständige͏Akteneinsicht.͏Das͏Bundesverwaltungsgericht͏gab͏ihr͏mit͏Verfügung͏vom͏13.͏Juni͏2019͏Gelegenheit,͏Einsicht͏in͏das͏physische͏Dossier͏ des͏Bundesverwaltungsgerichts͏zu͏nehmen͏und͏gab,͏nachdem͏Vorinstanz͏
B-4003/2016 und͏Beschwerdeführerinnen͏Passagen͏bezeichnet͏hatten,͏die͏gegenüber͏ der͏Beschwerdegegnerin͏Geschäftsgeheimnisse͏enthielten,͏mit͏Verfügungen͏vom͏19.͏September͏2019,͏8. Oktober͏2019͏und͏11.͏Oktober͏2019͏Einsicht͏in͏die͏Vorakten. Am͏2.͏Juli͏2019͏gewährte͏das͏Bundesverwaltungsgericht͏den͏Beschwerdeführerinnen͏am͏Sitz͏des͏Bundesverwaltungsgerichts͏unter͏Wahrung͏von͏ Geschäftsgeheimnissen͏Einsicht͏in͏die͏Verfahrensakten. I. Mit͏Schreiben͏vom͏5.͏Juli͏2019͏reichten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏das͏ von͏ ihnen͏ in͏Auftrag͏gegebene͏Gutachten͏ "Übertragung͏des͏erweiterten͏ Sportangebots͏von͏Teleclub͏2006͏bis͏2013"͏vom͏28.͏Juni͏2019͏ein.͏Die͏ Gutachterin͏kommt͏darin͏zum͏Schluss,͏aus͏ technischer͏Sicht͏bestünden͏ wesentliche͏ Unterschiede͏ zwischen͏ den͏ TV-Anbietern.͏Wesentliche͏ Voraussetzungen͏ zur͏ Übertragung͏ des͏ erweiterten͏Teleclub-Sportangebots͏ hätten͏bei͏keinen͏TV-Anbietern͏ausser͏Swisscom͏vorgelegen͏oder͏seien͏ nicht i͏mplementiert͏gewesen.͏Daher͏könne͏die͏TV-Plattform͏von͏Swisscom͏ mit͏denjenigen͏von͏anderen͏Marktteilnehmern͏in͏Bezug͏auf͏Teleclub͏nicht͏ als͏äquivalent͏qualifiziert͏werden.͏Während͏des͏gesamten͏Untersuchungszeitraums͏sei͏Swisscom͏die͏einzige͏TV-Anbieterin͏ in͏der͏Schweiz͏gewesen,͏die͏das͏erweiterte͏Teleclub-Sportangebot͏einschliesslich͏PPV͏ ("pay͏ per͏view")͏für͏Live-Sport͏(insbesondere͏Fussball͏und͏Eishockey)͏dem͏Endkunden͏habe͏bereitstellen͏können. J. Mit͏Beschwerdeantwort͏ vom͏6.͏Dezember͏2019͏stellte͏die͏Beschwerdegegnerin͏folgende͏Anträge: "1. Es sei die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen abzuweisen und es sei die Sanktion gemäss Dispositiv Ziffer 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 9. Mai 2016 neu zu berechnen, insbesondere auf Grundlage (a) des relevanten Umsatzes der Beschwerdeführerinnen in den drei Geschäftsjahren, welche dem Urteil des Gerichtes vorgegangen sein werden sowie (b) eines Dauerzuschlages von (mindestens) 130 % entsprechend der Dauer des Wettbewerbsverstosses. 2. Eventualiter sei die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen abzuweisen und es sei die Sanktion gemäss Dispositiv Ziffer 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 9. Mai 2016 neu zu berechnen, insbesondere auf Grundlage (a) des relevanten Umsatzes der Beschwerdeführerinnen in den drei Geschäftsjahren 2013, 2014 und 2015 sowie (b) eines Dauerzuschlages von 100 %.
B-4003/2016 3. Subeventualiter sei die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen abzuweisen und die Verfügung der Vorinstanz vom 9. Mai 2016 an die Vorinstanz zur neuen Berechnung der Sanktion gemäss den Anträgen 1 bzw. 2 zurückzuweisen. 4. Subsubeventualiter sei die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen abzuweisen. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen und/oder des Bundes." Zudem͏stellte͏die͏Beschwerdegegnerin͏folgenden͏Beweisantrag: "Es sei der Sachverhalt soweit notwendig zu untersuchen, um die Sanktion für die missbräuchlichen Verhaltensweisen der Beschwerdeführerinnen, insbesondere unter Berücksichtigung der fortgesetzten Verweigerung von Geschäftsbeziehungen, Diskriminierung von Handelspartnern und Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingungen, antragsgemäss neu berechnen zu können. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen und/oder des Bundes." Zur͏Begründung f͏ührt͏sie͏aus,͏die͏Vorinstanz͏habe͏den͏Untersuchungszeitraum͏in͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏in͏unzulässiger͏Weise͏auf͏den͏Zeitraum͏bis͏ 2013͏beschränkt;͏ die͏Beschwerdeführerinnen͏ hätten͏ die͏missbräuchlichen͏Verhaltensweisen͏bis͏zum͏Zeitpunkt͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏im͏Mai͏2016͏durchwegs͏fortgeführt͏und͏auch͏nach͏Ergehen͏derselben͏nicht͏beendet.͏Dieser͏fortgesetzte͏Missbrauch͏sei͏in͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏zwar͏ im͏Grundsatz͏bereits͏anerkannt,͏ habe͏ jedoch͏nicht͏ Gegenstand͏des͏Untersuchungszeitraums͏(2006͏bis͏2013)͏gebildet͏und͏sei͏ insbesondere͏auch i͏m͏Rahmen͏der͏Sanktionsbemessung͏nicht͏berücksichtigt͏worden. K. Mit͏Verfügung͏vom͏27.͏Februar͏2020͏hiess͏das͏Bundesverwaltungsgericht͏ den͏Antrag͏ der͏ Beschwerdeführerinnen͏ auf͏Akteneinsicht͏ teilweise͏ gut,͏ während͏es͏die͏Beweisanträge͏Nr.͏7,͏8,͏9a-c,͏11,͏12͏und͏13͏abwies. Die͏Beschwerdegegnerin͏bat͏das͏Bundesverwaltungsgericht͏mit͏Eingabe͏ vom͏25.͏März͏2020,͏die͏gegenüber͏den͏Beschwerdeführerinnen͏offengelegten͏Passagen͏daraufhin͏zu͏prüfen,͏ob͏sie͏ihr͏ganz͏oder͏teilweise͏offengelegt͏werden͏könnten,͏und͏wenn͏ja,͏ihr͏entsprechend͏Einsicht͏zu͏gewähren.
B-4003/2016 Mit͏Verfügung͏vom͏27.͏März͏2020͏gewährte͏das͏Bundesverwaltungsgericht͏der͏Beschwerdegegnerin͏teilweise͏Akteneinsicht. Die͏Beschwerdeführerinnen͏beantragten͏mit͏Schreiben͏vom͏6.͏April͏2020,͏ an͏Stelle͏einer͏auf͏den͏10.͏Juli͏2020͏angeordneten͏mündlichen͏und͏öffentlichen͏Parteiverhandlung͏einen͏zweiten͏Schriftenwechsel͏durchzuführen,͏ und͏nach͏Abschluss͏des͏zweiten͏Schriftenwechsels͏eine͏öffentliche͏Parteiverhandlung͏im͏Sinne͏von͏Art.͏6͏EMRK͏anzusetzen. Mit͏Schreiben͏vom͏15.͏April͏2020͏zogen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏ihren͏ Antrag͏auf͏eine͏mündliche͏Verhandlung͏zurück,͏worauf͏das͏Bundesverwaltungsgericht͏ die͏ Verhandlung͏ absagte͏ und͏ den͏ Beschwerdeführerinnen͏ Gelegenheit͏gab,͏eine͏Replik͏einzureichen. L. Mit͏Replik͏vom͏20.͏August͏2020͏halten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏vollumfänglich͏ an͏ den͏ Rechtsbegehren,͏ Verfahrensanträgen,͏ Beweisanträgen͏ und͏dem͏Akteneinsichtsgesuch͏gemäss͏Beschwerde͏vom͏24.͏Juni͏2016͏ fest͏und͏stellten͏zusätzlich͏folgende͏Rechtsbegehren: "1. Auf die Anträge 1 bis 4 sowie den Beweisantrag der Beschwerdegegnerin gemäss Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 6. Dezember 2019 sei nicht einzutreten. 2. Eventualiter: Die Anträge 1 bis 4 sowie der Beweisantrag der Beschwerdegegnerin gemäss Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 6. Dezember 2019 seien vollumfänglich abzuweisen." Zur͏Begründung͏wiederholen͏sie͏ im͏Wesentlichen͏die͏bereits͏ in͏der͏Beschwerde͏vorgebrachten͏Argumente,͏weisen͏indessen͏auch͏auf͏die͏Marktentwicklungen͏ seit͏Abschluss͏ der͏Untersuchung͏ hin.͏Diese͏ belegten͏ die͏ fehlende͏Bedeutung͏des͏(erweiterten)͏Sportangebots͏für͏den͏Wettbewerb;͏ so͏habe͏UPC͏in͏der͏Zwischenzeit͏die͏Schweizer͏Liga-Eishockeyrechte͏erworben͏und͏verliere t͏rotzdem͏TV-Abonnenten.͏Bis͏zum͏heutigen͏Tag͏hätten͏ die͏TV-Plattformanbieterinnen͏zudem͏technische͏Schwierigkeiten,͏das͏erweiterte͏Teleclub-Sportangebot͏ zu͏ übertragen.͏Weiter͏ kritisieren͏ die͏Beschwerdeführerinnen,͏dass͏die͏Beschwerdegegnerin͏mit͏ ihrer͏Beschwerdeantwort i͏n͏unzulässiger͏Weise͏versuche,͏den͏Streitgegenstand͏zu͏erweitern.͏Zu͏beurteilen͏seien͏nur͏die͏tatsächlich͏von͏der͏Vorinstanz͏untersuchten͏ Verhaltensweisen;͏ zudem͏ bestehe͏ keine͏ weitergehende͏ Untersuchungspflicht.͏
B-4003/2016 M. Mit͏Duplik͏vom͏23.͏September͏2020͏bestätigt͏die͏Vorinstanz͏die͏angefochtene͏Verfügung͏und͏ihre͏Vernehmlassung.͏Die͏Veränderungen͏bei͏der͏Anzahl͏Kunden͏vermöchten͏die͏Wichtigkeit͏der͏streitgegenständlichen͏Sportinhalte͏ nicht͏ zu͏ widerlegen.͏ So͏ schlössen͏ sinkende͏ Marktanteile͏ eines͏ marktbeherrschenden͏Unternehmens͏die͏Feststellung͏einer͏missbräuchlichen͏ Verhaltensweise͏ nicht͏ aus.͏Weiter͏ wies͏ die͏ Vorinstanz͏ darauf͏ hin,͏ dass͏ das͏Merkmal͏ der͏Unerlässlichkeit͏ des͏ Inputs͏ nach͏ der͏Rechtsprechung͏nicht͏ allgemein͏mit͏ der͏Geschäftsverweigerung͏ in͏Beziehung͏gesetzt͏werde,͏sondern͏nur͏mit͏der͏Missbrauchsvariante͏der͏Zugangsverweigerung.͏Die͏technischen͏Möglichkeiten͏der͏mit͏Swisscom͏TV͏konkurrierenden͏ TV-Plattformen͏ seien͏ nicht͏ von͏ entscheidender͏ Bedeutung.͏ Denn͏ wenn͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ die͏ Bereitschaft͏ gehabt͏ hätten,͏ allen͏ konkurrierenden͏TV-Plattformen͏ein A͏ngebot f͏ür͏das͏vollständige͏Sportprogramm͏zu͏unterbreiten,͏hätten͏sie͏die͏Bereitstellung͏ohne͏Weiteres͏von͏der͏ Einhaltung͏eines͏für͏alle͏TV-Plattformen͏gültigen͏Standards͏abhängig͏machen͏können.͏Schliesslich͏greifen͏nach͏Ansicht͏der͏Vorinstanz͏die͏Rügen͏ der͏Beschwerdeführerinnen͏zur͏Sanktionierung͏ins͏Leere. N. Die͏Beschwerdegegnerin͏beantragt͏mit͏Duplik͏vom͏26.͏Oktober͏2020,͏die͏ Rechtsbegehren͏Ziffern͏1͏und͏2͏der͏Replik͏der͏Beschwerdeführerinnen͏abzuweisen.͏Zudem͏sei͏den͏Beschwerdeführerinnen͏keine͏Gelegenheit͏ für͏ eine͏weitere͏Stellungnahme͏zu͏geben.͏Zur͏Begründung͏hält͏sie͏ fest,͏sie͏ habe͏Kundenverluste͏erlitten͏und͏sei i͏n i͏hren͏Marketingaktivitäten͏stark͏eingeschränkt͏ gewesen,͏ weil͏ sie͏ nicht͏ mit͏ einem͏wettbewerbsfähigen͏ Premium͏Sportangebot͏habe͏werben͏können.͏Neukunden͏habe͏sie͏aufgrund͏ genereller͏Marktentwicklungen͏und͏Entwicklungen͏in͏anderen͏Geschäftsbereichen͏gewinnen͏können.͏Entgegen͏der͏Auffassung͏der͏Beschwerdeführerinnen͏und͏dem͏Parteigutachten͏hätte͏sie͏das͏erweiterte͏Sportangebot͏einschliesslich͏PPV͏bzw.͏den͏Einzelabruf͏von͏Sportevents͏umsetzen͏ können.͏Zudem͏stellt͏sich͏die͏Beschwerdegegnerin͏erneut͏auf͏den͏Standpunkt,͏dass͏die͏Vorinstanz͏pflichtwidrig͏einen͏zu͏kurzen͏formellen͏Untersuchungszeitraum͏festgelegt͏habe,͏was͏zu͏korrigieren͏sei.͏Die͏Marktstellung͏ der͏Beschwerdeführerinnen͏habe͏sich͏aufgrund͏der͏Exklusivrechte,͏die͏für͏ einen͏fixen͏Zeitraum͏vergeben͏würden,͏bis͏2016͏nicht͏verändert.͏Somit͏sei͏ keine͏vertiefte͏Untersuchung͏eines͏unveränderten͏Sachverhalts͏notwendig͏ bzw.͏an͏diese͏tiefe͏Anforderungen͏zu͏stellen.͏Mit͏der͏2017͏abgeschlossenen͏Ergänzungsvereinbarung͏werde͏ihre͏Diskriminierung,͏die͏gleichzeitig͏ eine͏Verweigerung͏von͏Geschäftsbeziehungen͏darstelle,͏nicht͏behoben.
B-4003/2016 O. Die͏Beschwerdeführerinnen͏reichten͏am͏31.͏März͏2021͏eine͏unverlangte͏ Stellungnahme͏zu͏den͏Dupliken͏der͏Vorinstanz͏vom͏23.͏September͏2020͏ und͏der͏Beschwerdegegnerin͏vom͏26.͏Oktober͏2020͏ein,͏in͏der͏sie͏an͏den͏ Rechtsbegehren͏ und͏ den͏Beweisanträgen͏ festhalten.͏ Da͏ die͏ Vorinstanz͏ mit͏Verfügung͏vom͏7.͏September͏2020͏die͏Untersuchung͏gegen͏die͏UPC͏ Schweiz͏GmbH i͏m͏Bereich͏der͏Übertragung͏von͏Eishockeyinhalten i͏m͏Pay- TV͏abgeschlossen͏und͏UPC͏dagegen͏Beschwerde͏beim͏Bundesverwaltungsgericht͏erhoben͏habe,͏seien͏die͏Vorwürfe͏vergleichbar͏und͏ liessen͏ sich͏auch f͏ür͏das͏vorliegende͏Verfahren r͏elevante͏Schlüsse͏daraus͏ziehen.͏ Zumindest͏für͏die͏Dauer͏des͏Markteintritts͏sollte͏Investitionsschutz͏bestehen,͏weiter͏bestätige͏die͏Verfügung͏ in͏Sachen͏Eishockey͏ im͏Pay-TV͏die͏ Unverhältnismässigkeit͏der͏Verfügung͏in͏Sachen͏Sport͏ im͏Pay-TV.͏Denn͏ als͏mildere͏Massnahme͏hätte͏es͏ausgereicht,͏das͏Rohsignal͏zur͏Verfügung͏ zu͏stellen.͏Anders͏als͏UPC͏hätten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏nie͏eine͏Behinderungsstrategie͏verfolgt͏und͏Swisscom͏ trotz͏der͏exklusiven͏Übertragungsrechte͏von͏UPC͏keine͏Kunden͏verloren.͏Für͏die͏Kundengewinnung͏ und͏–bindung͏sei͏es͏nicht͏entscheidend,͏ob͏eine͏TV-Plattform͏ein͏bestimmtes͏Fussball-͏oder͏Eishockeyspiel͏anbiete,͏sondern͏ob͏ein͏ insgesamt͏attraktives͏Gesamtangebot͏vorhanden͏sei.͏Schliesslich͏rügen͏sie͏unter͏Hinweis͏auf͏die͏Verfügung͏in͏Sachen͏Eishockey͏im͏Pay-TV,͏der͏Basisbetrag͏ sei͏zu͏hoch͏angesetzt͏und͏müsse͏auf͏höchstens͏[…] %͏gesenkt͏werden.͏ P. Mit͏Schreiben͏vom͏21.͏April͏2021͏verzichtete͏die͏Vorinstanz͏auf͏die͏Einreichung͏einer͏weiteren͏Stellungnahme. Q. Mit͏Stellungnahme͏vom͏27.͏April͏2021͏änderte͏die͏Beschwerdegegnerin͏ Ziffer͏2͏ ihrer͏Rechtsbegehren͏vom͏6.͏Dezember͏2019͏dahingehend,͏zur͏ Sanktionsberechnung͏sei͏auf͏die͏drei͏Geschäftsjahre͏von͏2010-2012͏vor͏ Aufgabe͏des͏unzulässigen͏Verhaltens͏abzustellen.͏Zudem͏erklärt͏sie,͏die͏ Beschwerdeführerinnen͏könnten͏aus͏dem͏Verfahren͏"Eishockey͏ im͏Pay- TV"͏nichts͏zu͏ihren͏Gunsten͏herleiten.͏Die͏Swisscom-Gruppe͏habe͏offensichtlich͏eine͏Behinderungsstrategie͏verfolgt:͏Die͏Beschwerdeführerinnen͏ hätten͏ mehrere͏ wettbewerbsbeschränkende͏ Verhaltensweisen͏ –͏ Angebotsverweigerung,͏diskriminierende͏Konditionen,͏Angebotskoppelung,͏Akquisitionsverbot͏–͏zu͏einer͏Gesamtstrategie͏gegenüber͏praktisch͏der͏gesamten͏Konkurrenz͏verknüpft,͏um͏dank͏ihrer͏vertikal͏integrierten͏Konzernstruktur͏ –͏ Swisscom,͏Cinetrade/Blue͏Entertainment,͏Teleclub͏ –͏mehrere͏ Wertschöpfungsstufen͏zu͏kontrollieren.͏Durch͏Behinderung͏der͏konkurrierenden͏ Plattformanbieter͏ einerseits͏ und͏Abschottung͏ des͏ vorgelagerten͏
B-4003/2016 Markts͏der͏Rechtevergabe͏andererseits͏hätten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏ vermocht, i͏hre͏marktbeherrschende͏Stellung͏auf͏dem͏Pay-TV-Markt͏zu f͏estigen.͏Dies͏habe͏zu͏Auswirkungen͏auf͏die͏eng͏mit͏dem͏Pay-TV-Markt͏verbundenen͏Providermärkte͏geführt,͏auf͏welchen͏der͏Konzern͏ebenfalls͏eine͏ starke͏Stellung i͏nnehabe (͏Festnetz, I͏nternet,͏Mobilfunk).͏Den͏Beschwerdeführerinnen͏sei͏darin͏zuzustimmen,͏dass͏die͏Vorinstanz͏auf͏einer͏falschen͏ Marktstufe͏ interveniert͏ habe.͏Anders͏ als͏ im͏ Fall͏ "Eishockey͏ im͏Pay-TV"͏ bleibe͏die͏kleinteilige͏Marktabgrenzung͏vorliegend͏ohne͏Folgen,͏da͏die͏Beschwerdeführerinnen͏ über͏ exklusive͏Fussball-͏ und͏Eishockeyrechte͏ verfügt͏ hätten͏ und͏ damit͏ ohnehin͏ als͏ marktbeherrschend͏ zu͏ qualifizieren͏ seien.͏Die͏ von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏behaupteten͏Kapazitätsengpässe͏habe͏UPC͏bereits͏an͏der͏vorinstanzlichen͏Anhörung͏vom͏7.͏März͏ 2016͏ nachvollziehbar͏widerlegt.͏Gegenüber͏UPC͏ habe͏ das͏ unzulässige͏ Verhalten͏bis͏2016͏gedauert,͏im͏Falle͏der͏Beschwerdegegnerin͏bis͏2018.͏ Erst͏ab͏dem͏Zeitpunkt͏des͏Erwerbs͏der͏Eishockeyrechte͏durch͏UPC͏(Sommer͏2016)͏sei i͏m͏bilateralen͏Verhältnis͏zwischen͏Swisscom͏und͏UPC͏keine͏ Seite͏mehr͏als͏marktbeherrschend͏zu͏bezeichnen.͏Daher͏hätte͏die͏Vorinstanz͏zur͏Sanktionsbemessung͏frühestens͏auf͏die͏Geschäftsjahre͏2013͏ bis͏2015͏abstellen͏dürfen.͏Auch͏die͏der͏Sanktionsberechnung͏zugrunde͏ gelegte͏Dauer͏des͏Verstosses͏von͏7͏Jahren͏erweise͏sich͏als͏falsch;͏massgebend͏sei͏der͏Urteilszeitpunkt͏des͏Beschwerdeverfahrens.͏ R. Mit͏Eingabe͏vom͏11.͏Mai͏2021͏teilte͏die͏Beschwerdegegnerin͏mit,͏sie͏habe͏ per͏1.͏Mai͏2021͏mit͏der͏UPC͏Schweiz͏GmbH͏zur͏Sunrise͏UPC͏GmbH͏fusioniert.͏ S. In͏ihrer͏Stellungnahme͏vom͏9.͏Juni͏2021͏weisen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏darauf͏hin,͏dass͏sie͏das͏Teleclub͏Kernsportangebot͏stets͏allen͏Interessierten͏zur͏Verfügung͏gestellt͏hätten,͏dies͏ im͏Gegensatz͏zu͏den͏Spielen͏ der͏ obersten͏ Schweizer͏ Eishockeyligen,͏ die͏ ab͏ Saison͏ 2017/18͏ ausschliesslich͏durch͏UPC͏und͏andere͏Kabelnetzbetreiber͏verbreitet͏worden͏ seien.͏ Ebenfalls͏ anders͏ als͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ habe͏ die͏ Beschwerdegegnerin͏eine͏Behinderungsstrategie͏verfolgt. T. Mit͏unverlangter͏Eingabe͏vom͏1.͏April͏2022͏wiesen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏ auf͏ das͏ Urteil͏ des͏ Gerichts͏ der͏ Europäischen͏ Union͏ (EuG)͏ vom͏ 26. Januar͏ 2022͏ in͏ Sachen͏ Intel͏ (T-286/09) hin.͏ Spätestens͏ seit͏ diesem͏ Entscheid͏sei͏unbestritten,͏dass͏ein͏Wettbewerbsnachteil͏zu͏untersuchen͏ und͏ eine͏ rein͏ formbasierte͏ Betrachtungsweise,͏wie͏ jene͏ der͏ Vorinstanz,͏
B-4003/2016 rechtlich͏ungenügend͏sei.͏Zudem͏mache͏auch͏die͏Beschwerdegegnerin i͏m͏ Verfahren͏"Eishockey͏ im͏Pay-TV"͏geltend,͏der͏Sport͏–͏ insbesondere͏die͏ Ligawettbewerbe͏–͏seien͏für͏den͏TV-Plattformwettbewerb͏nicht͏relevant. U. Die͏Vorinstanz͏erklärte͏mit͏Stellungnahme͏vom͏13.͏April͏2022,͏auch͏aus͏ dem͏jüngsten͏Intel-Entscheid͏des͏EuG͏folge͏unmissverständlich,͏dass͏es͏ für͏einen͏Verstoss͏gegen͏das͏Verbot͏des͏Missbrauchs͏einer͏marktbeherrschenden͏Stellung͏ausreiche,͏dass͏die͏betreffende͏Verhaltensweise͏geeignet͏sei,͏den͏Wettbewerb͏zu͏behindern.͏Abgesehen͏davon͏habe͏sie͏in͏der͏ angefochtenen͏Verfügung͏nicht͏bloss͏die͏Eignung͏der͏sanktionierten͏Verhaltensweise͏zur͏Wettbewerbsbehinderung͏aufgezeigt.͏Vielmehr͏habe͏sie͏ darüber͏hinaus͏tatsächliche͏Effekte,͏d.͏h.͏eine͏Wettbewerbsbehinderung im͏TV-Plattformmarkt,͏nachgewiesen.͏Sie͏halte͏daher͏an͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏sowie͏ ihren͏bisherigen͏Ausführungen͏ im͏Beschwerdeverfahren͏fest. V. Die͏Beschwerdegegnerin͏erklärte͏mit͏Eingabe͏vom͏21.͏April͏2022,͏der͏von͏ den͏ Beschwerdeführerinnen͏ zitierte͏ EuG-Entscheid͏ in͏ Sachen͏ Intel͏ beziehe͏sich͏auf͏ein͏Rabattsystem.͏Vorliegend͏zu͏beurteilen͏seien͏jedoch͏die͏ diskriminierenden͏Geschäftsbedingungen͏sowie͏die͏Content-Akquisitionsverbote͏der͏Swisscom-Gruppe.͏Im͏Unterschied͏zu͏Rabattsystemen͏habe͏ eine͏ Diskriminierung͏ von͏ Geschäftspartnern͏ per͏ se͏ wettbewerbsverzerrende͏Wirkung;͏dasselbe͏gelte͏für͏den͏Ausschluss͏von͏Konkurrenten͏vom͏ vorgelagerten͏Beschaffungsmarkt͏durch͏vertragliche͏Akquisitionsverbote.͏ Abgesehen͏davon͏habe͏die͏Vorinstanz͏sehr͏wohl͏eine͏Wirkungsanalyse͏ vorgenommen.͏Es͏treffe͏zudem͏nicht͏zu,͏dass͏sie͏die͏Relevanz͏des͏erweiterten͏Swisscom-Angebots͏verneint͏habe;͏sie͏habe͏erklärt,͏dass͏auf͏den͏ Teleclub-Kanälen͏ 4-29͏ auch͏ wesentliche͏ Programminhalte͏ des͏ eigentlichen͏Kernangebots͏aus͏führenden͏Fussball-͏und͏Eishockey-Ligen͏gezeigt͏ würden.͏ W. Mit͏Eingabe͏ vom͏9.͏Mai͏ 2022͏ erklärten͏ die͏Beschwerdeführerinnen,͏ die͏ Beschwerdeführerin͏ 2,͏Blue͏Entertainment͏AG,͏habe͏mit͏ Fusionsvertrag͏ vom͏26.͏April͏2021͏die͏Aktiven͏und͏Passiven͏der͏Beschwerdeführerin͏3,͏ Teleclub͏AG,͏übernommen.͏Die͏Teleclub͏AG͏sei͏am͏30.͏April͏2021͏infolge͏ der͏ Fusion͏ im͏ Handelsregister͏ gelöscht͏ worden.͏ Aufgrund͏ der͏ Universalsukzession͏übernehme͏die͏Beschwerdeführerin͏2͏die͏Position͏der͏Beschwerdeführerin͏3,͏und͏das͏Verfahren͏werde͏nur͏noch͏mit͏den͏Beschwerdeführerinnen͏1͏und͏2͏fortgeführt.
B-4003/2016 X. Auf͏weitere͏Vorbringen͏und͏sich͏ in͏den͏Akten͏befindlichen͏Schriftstücke,͏ soweit͏sie͏entscheiderheblich͏sind,͏wird i͏n͏den͏nachfolgenden͏Erwägungen͏ eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessvoraussetzungen Das͏Bundesverwaltungsgericht͏ ist͏zur͏Beurteilung͏von͏Beschwerden͏gegen͏ Sanktionsverfügungen͏ der͏ Vorinstanz͏ in͏ Kartellsachen͏ zuständig͏ (Art. 31,͏32͏und͏33͏Bst.͏f͏des͏Verwaltungsgerichtsgesetzes͏vom͏17.͏Juni͏ 2005͏[VGG,͏SR͏173.32]).͏Die͏Beschwerdeführerinnen͏haben͏als͏Parteien͏ am͏ vorinstanzlichen͏ Untersuchungsverfahren͏ teilgenommen.͏ Sie͏ sind͏ durch͏die͏angefochtene͏Sanktionsverfügung͏besonders͏berührt͏und͏haben͏ als͏Verfügungsadressatinnen͏ein͏schutzwürdiges͏Interesse͏an͏deren͏Aufhebung͏oder͏Änderung͏(Art.͏48͏Abs.͏1͏des͏Bundesgesetzes͏vom͏20.͏Dezember͏1968͏über͏das͏Verwaltungsverfahren [͏VwVG,͏SR͏172.021];͏vgl.͏Urteil͏ des͏Bundesverwaltungsgerichts͏ [BVGer]͏B-7633/2009͏ vom͏14.͏September͏2015͏Rz.͏11, "Preispolitik͏ADSL").͏ Mit͏Tagesregistereintrag͏vom͏30. April͏2021͏gingen͏die͏Aktiven͏und͏Passiven͏der͏Teleclub͏AG,͏der͏ehemaligen͏Beschwerdeführerin͏3,͏mittels͏Fusion͏ auf͏die͏Beschwerdeführerin͏2͏über,͏womit͏die͏ursprüngliche͏Beschwerdeführerin͏3͏untergegangen i͏st.͏Die͏Fusion͏bewirkt͏eine͏Universalsukzession.͏ Mit͏der͏Eintragung͏ ins͏Handelsregister͏gehen͏alle͏Aktiven͏und͏Passiven͏ der͏ übertragenden͏ Gesellschaft͏ von͏ Gesetzes͏ wegen͏ auf͏ die͏ übernehmende͏Gesellschaft͏ über͏ (Art. 22͏ des͏ Fusionsgesetzes͏ vom͏ 3.͏Oktober͏ 2003͏ [FusG;͏SR͏221.301]).͏Die͏Rechtsnachfolge͏aufgrund͏von͏Gesamtnachfolge͏gilt͏nicht͏als͏Parteiwechsel͏(vgl.͏Art.͏17͏Abs.͏3͏des͏Bundesgesetzes͏vom͏4.͏Dezember͏1947͏über͏den͏Bundeszivilprozess͏[BZP;͏SR͏273]͏ i.V.m.͏Art.͏4͏VwVG).͏Damit͏kann͏die͏Beschwerdeführerin͏2͏das͏Verfahren͏ für͏ die͏ ursprüngliche͏Beschwerdeführerin͏ 3͏weiterführen͏ (vgl.͏ Urteil͏ des͏ BVGer͏A-3000/2012͏vom͏28.͏Dezember͏2018͏E. 1.2.2,͏mit͏Verweis͏auf͏die͏ bundesgerichtliche͏ Rechtsprechung).͏ Ebenfalls͏ mit͏ Tagesregistereintrag͏ vom͏30.͏April͏2021͏gingen͏die͏Aktiven͏und͏Passiven͏der͏Sunrise͏Communications͏AG,͏der͏ursprünglichen͏Beschwerdegegnerin,͏mittels͏Fusion͏auf͏ die͏Sunrise͏UPC͏GmbH͏über,͏womit͏die͏ursprüngliche͏Beschwerdegegnerin͏nicht͏mehr͏existiert.͏Analog͏zum͏oben͏Gesagten͏kann͏die͏Sunrise͏UPC͏
B-4003/2016 GmbH͏das͏Verfahren f͏ür͏die͏ursprüngliche͏Beschwerdegegnerin͏weiterführen. Die͏ Beschwerde͏ ist͏ frist-͏ und͏ formgerecht͏ eingereicht͏ worden͏ (Art.͏ 50͏ Abs. 1,͏Art.͏52͏Abs.͏1͏VwVG),͏der͏Kostenvorschuss͏wurde͏innert͏Frist͏bezahlt͏(Art.͏63͏Abs.͏4͏VwVG)͏und͏die͏übrigen͏Sachurteilsvoraussetzungen͏ liegen͏vor͏(Art.͏44͏ff.͏VwVG).͏Auf͏die͏Beschwerde͏ist͏daher͏einzutreten. 2. Sachverhalt und Verfahrensgegenstand 2.1 Gegenstand der vorinstanzlichen Untersuchung Gegenstand͏der͏vorinstanzlichen͏Untersuchung͏bildete͏das͏Verhalten͏von͏ Teleclub͏und͏Swisscom͏gegenüber͏TV-Plattformanbietern,͏die͏mit͏Swisscom͏TV͏konkurrieren͏ (vgl.͏ nachfolgendes͏Schema͏aus͏der͏Vernehmlassung͏der͏Vorinstanz,͏vom͏24.͏Oktober͏2016,͏Rz.͏6): Die͏Analyse͏der͏Vorinstanz͏hat͏ergeben,͏dass͏Teleclub͏die͏Geschäftsbeziehung͏ gegenüber͏ verschiedenen͏ TV-Plattformanbietern͏ (insbesondere͏ IPTV-Anbietern)͏im͏nationalen͏Markt͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏Schweizer͏ Fussball-͏ und͏ Eishockeyübertragungen͏ im͏ Rahmen͏ eines͏ Liga-Wettbewerbs͏im͏Pay-TV͏in͏ungerechtfertigter͏Weise͏verweigert͏hat.͏Die͏Verweigerung͏erfolgte͏gemäss͏der͏vorinstanzlichen͏Feststellung͏mindestens͏ im͏ Zeitraum͏von͏Dezember͏2010͏bis͏2013. Zudem͏soll͏Teleclub͏gemäss͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏mehrere͏Handelspartner͏im͏Zeitraum͏von͏November͏2006͏bis͏mindestens͏2013͏in͏zweifacher͏Hinsicht͏ungleich͏behandelt͏und͏dadurch͏den͏Wettbewerb͏beeinträchtigt͏haben.͏Die͏KNU͏(Kabelnetzunternehmen)͏und͏die͏Beschwerdegegnerin͏erhielten͏im͏Vergleich͏zu͏Swisscom͏ein͏weniger͏umfangreiches͏ Sportangebot͏zu͏einem i͏nsgesamt͏höheren͏Preis͏und͏die͏Plattformanbieter͏ dürften͏ihren͏Kunden͏das͏Sportpaket͏PPC͏("pay͏per͏channel")͏nur͏zusammen͏mit͏dem͏Basispaket͏bereitstellen.͏Demgegenüber͏ könne͏Swisscom͏
B-4003/2016 ihren͏Kunden͏den͏Bezug͏der͏Sportinhalte͏auch͏im͏Rahmen͏von͏PPV͏anbieten. Schliesslich͏ vertritt͏ die͏Vorinstanz͏die͏Ansicht,͏Teleclub͏habe͏gegenüber͏ Cablecom͏(nachfolgend:͏Cablecom͏oder͏UPC͏Cablecom)͏und͏Sunrise͏mit͏ einer͏ vertraglichen͏ Klausel͏ unangemessene͏ Geschäftsbedingungen͏ erzwungen.͏Dieses͏tatbestandsmässige͏Verhalten͏sei͏im͏Zeitraum͏von͏Oktober͏2006͏bis͏mindestens͏2013͏erfolgt. 2.2 Überblick über die Beschwerdegründe Unter͏dem͏Titel:͏ "Worum͏es͏vorliegend͏eigentlich͏geht"͏machen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏in͏ihrer͏Beschwerde͏eingangs͏geltend,͏das͏Sportangebot͏von͏Teleclub͏sei͏ohne͏Relevanz f͏ür͏den͏TV-Plattformwettbewerb (͏vgl.͏ Beschwerde,͏Rz.͏14͏ff.),͏aufgrund͏der͏Gegenmacht͏der͏Kabelnetzbetreiber͏ könne͏ sie͏ nicht͏ marktbeherrschend͏ sein͏ und͏ habe͏ entsprechend͏ nicht͏ missbräuchlich͏handeln͏können͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏18͏ff.).͏Zudem͏verfüge͏die͏Vorinstanz i͏m͏Ergebnis͏die͏Zwangsverbreitung͏des͏Sportangebots͏ von͏Teleclub;͏diese͏Zwangsverbreitung͏höhle͏den͏ immaterialgüterrechtlichen͏ Schutz͏ am͏ Sportprogramm͏ von͏ Teleclub͏ im͏ Kern͏ aus͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏Rz.͏23͏ff.).͏Auf͏diese͏Rügen i͏st͏an͏geeigneter͏Stelle͏einzugehen:͏ Die͏Relevanz͏des͏Sportangebots͏ist͏unter͏den͏Tatbeständen͏der͏Verweigerung͏von͏Geschäftsbeziehungen͏(E.͏9.2.5)͏und͏der͏Diskriminierung͏von͏ Handelspartnern͏ (E.͏9.3.3)͏ zu͏behandeln,͏die͏geltend͏gemachte͏Gegenmacht͏der͏Kabelnetzbetreiber͏unter͏dem͏Titel͏ "Stellung͏der͏Marktgegenseite"͏ (E. 8.5.3),͏ und͏ das͏ Thema͏ "Zwangsverbreitung/immaterialgüterrechtlicher͏Schutz"͏unter͏den͏Titeln͏ "Vorbehaltene͏Vorschriften"͏ (E.͏3.3),͏ "Verfassungsrechtliche͏Rügen"͏(E.͏4.1,͏E.͏4.2)͏sowie͏"Verhinderung͏eines͏ neuen͏Erzeugnisses?"͏(E.͏9.2.7). Weitere͏wichtige͏Beschwerdegründe͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏33͏ff.,͏"Übersicht͏über͏die͏wichtigsten͏Beschwerdegründe")͏beziehen͏sich͏auf͏die͏Fragen͏der͏Verletzung͏des͏Verhältnismässigkeitsprinzips͏(vgl.͏E.͏4.1),͏der͏Eigentumsgarantie͏(vgl.͏E.͏4.2),͏des͏Untersuchungsgrundsatzes͏(vgl.͏E.͏5.1)͏ sowie͏des͏Anspruchs͏auf͏rechtliches͏Gehör͏(vgl.͏E.͏5.2).͏Auch͏andere͏Themen,͏wie͏der͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏thematisierte͏ Investitions-͏ und͏Innovationsschutz,͏kommen͏in͏den͏dafür͏geeigneten͏Erwägungen͏zur͏ Sprache͏(vgl.͏E.͏9.2.1.5,͏9.2.8.2,͏9.3.5.3),͏ebenso͏der͏Zeitraum͏der͏abgeklärten͏Marktverhältnisse͏ (vgl.͏ E.͏ 5.1.4),͏ die͏Verwertung͏ und͏Würdigung͏ von͏ Beweisen͏ wie͏ Marktbefragungen͏ (vgl.͏ u.a.͏ E.͏ 5.1.3 ff.,͏ 7.2.8.7 f.,͏ 9.2.5.2.1 ff.),͏die͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏als͏unzulänglich͏qualifizierten͏ technischen͏ Möglichkeiten͏ der͏ Drittplattformen͏ (vgl.͏ E. 5.1.5͏ ff.,͏
B-4003/2016 9.2.8.1,͏9.3.5.1),͏die͏Märkte f͏ür͏die͏Bereitstellung͏von͏Pay-TV-Inhalten (͏vgl.͏ E. 7.2.4 ff.)͏sowie͏andere͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏aufgeworfene͏ Fragen͏zur͏Marktabgrenzung͏(vgl.͏E.͏7),͏zur͏Marktstellung͏(E.͏8),͏zu͏den͏ einzelnen͏Tatbeständen͏(vgl.͏E.͏9)͏und͏zur͏Sanktionierung͏(E.͏11). 2.3 Streitgegenstand 2.3.1 Mit͏Beschwerdeantwort͏vom͏6.͏Dezember͏2019͏stellte͏die͏Beschwerdegegnerin͏folgende͏Anträge: "1. Es sei die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen abzuweisen und es sei die Sanktion gemäss Dispositiv Ziffer 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 9. Mai 2016 neu zu berechnen, insbesondere auf Grundlage (a) des relevanten Umsatzes der Beschwerdeführerinnen in den drei Geschäftsjahren, welche dem Urteil des Gerichtes vorgegangen sein werden sowie (b) eines Dauerzuschlages von (mindestens) 130 % entsprechend der Dauer des Wettbewerbsverstosses. 2. Eventualiter sei die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen abzuweisen und es sei die Sanktion gemäss Dispositiv Ziffer 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 9. Mai 2016 neu zu berechnen, insbesondere auf Grundlage (a) des relevanten Umsatzes der Beschwerdeführerinnen in den drei Geschäftsjahren 2013, 2014 und 2015 sowie (b) eines Dauerzuschlages von 100 %. 3. Subeventualiter sei die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen abzuweisen und die Verfügung der Vorinstanz vom 9. Mai 2016 an die Vorinstanz zur neuen Berechnung der Sanktion gemäss den Anträgen 1 bzw. 2 zurückzuweisen. 4. Subsubeventualiter sei die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen abzuweisen. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen und/oder des Bundes." Im͏Laufe͏des͏Beschwerdeverfahrens͏änderte͏die͏Beschwerdegegnerin͏Ziffer͏2͏ihrer͏Rechtsbegehren.͏Sie͏beantragt͏neu,͏dass͏zur͏Sanktionsberechnung͏auf͏die͏drei͏Geschäftsjahre͏vor͏Aufgabe͏des͏unzulässigen͏Verhaltens͏ abzustellen͏sei͏(vgl.͏Eingabe͏der͏Beschwerdegegnerin͏vom͏27.͏April͏2021,͏ Rz.͏59). Zudem͏stellt͏die͏Beschwerdegegnerin͏folgenden͏Beweisantrag: "Es sei der Sachverhalt soweit notwendig zu untersuchen, um die Sanktion für die missbräuchlichen Verhaltensweisen der Beschwerdeführerinnen, insbesondere unter Berücksichtigung der fortgesetzten Verweigerung von
B-4003/2016 Geschäftsbeziehungen, Diskriminierung von Handelspartnern und Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingungen, antragsgemäss neu berechnen zu können." Die͏Beschwerdeführerinnen͏beantragen͏mit͏Replik͏vom͏20.͏August͏2020,͏ auf͏diese͏Anträge͏nicht͏einzutreten.͏Zur͏Begründung͏ führen͏sie͏aus,͏mit͏ ihrer͏Beschwerdeantwort͏versuche͏die͏Beschwerdegegnerin͏in͏unzulässiger͏Weise͏den͏Streitgegenstand͏zu͏erweitern,͏welcher͏aber͏durch͏die͏Beschwerde͏schon͏abschliessend͏bestimmt͏sei.͏Damit͏bezwecke͏sie,͏höhere͏ Schadenersatzzahlungen͏in͏einem͏späteren͏kartellzivilrechtlichen͏Verfahren͏ zu͏ erlangen.͏ Die͏ ungenügende͏ Auseinandersetzung͏ mit͏ der͏ Beschwerde͏und͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏zeige,͏dass͏es͏der͏Beschwerdegegnerin͏bloss͏darum͏gehe,͏eigene͏Interessen͏zu͏verfolgen,͏was͏nicht͏ Sinn͏und͏Zweck͏des͏kartellrechtlichen͏Sanktionsverfahrens͏sei (͏vgl.͏Replik,͏ Rz.͏265͏ff.;͏Stellungnahme͏vom͏31.͏März͏2021,͏Rz.͏106). 2.3.2 Streitgegenstand͏im͏System͏der͏nachträglichen͏Verwaltungsrechtspflege͏ist͏das͏Rechtsverhältnis,͏welches͏–͏im͏Rahmen͏des͏durch͏die͏Verfügung͏bestimmten͏Anfechtungsgegenstandes͏ –͏ den͏auf͏Grund͏ der͏Beschwerdebegehren͏ effektiv͏ angefochtenen͏ Verfügungsgegenstand͏ bildet͏ (vgl.͏BGE͏131͏V͏164 E.͏2.1;͏131͏II͏200͏E.͏3.2).͏Fragen,͏über͏welche͏die͏ erstinstanzlich͏verfügende͏Behörde͏nicht͏entschieden͏hat͏und͏nicht͏entscheiden͏musste,͏darf͏die͏zweite͏Instanz͏nicht͏beurteilen;͏sonst͏würde͏in͏ die͏funktionelle͏Zuständigkeit͏der͏ersten͏Instanz͏eingegriffen͏(vgl.͏Urteile͏ des͏BVGer͏B-2863/2014͏vom͏9. Dezember͏2020͏E.͏6.4;͏A-5042/2018͏vom͏ 22.͏März͏2019͏E.͏2.4.1,͏"Beteiligung͏der͏SRG͏an͏Joint͏Venture";͏mit͏Verweis͏auf:͏MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,͏Prozessieren͏vor͏dem͏Bundesverwaltungsgericht,͏2. Auflage͏2013,͏Rz. 2.8).͏ Entsprechend͏stellt͏sich͏die͏Frage,͏was͏Gegenstand͏des͏vorinstanzlichen͏ Verfahrens͏war͏oder͏hätte͏sein͏müssen.͏Im͏Verwaltungsverfahren͏vor͏den͏ Wettbewerbsbehörden͏ gilt͏ die͏ Offizialmaxime͏ (vgl.͏ STEFAN͏BILGER,͏ Das͏ Verwaltungsverfahren͏ zur͏ Untersuchung͏ von͏ Wettbewerbsbeschränkungen,͏Freiburg͏2002,͏S.͏59;͏JÜRG͏BORER,͏Wettbewerbsrecht͏I,͏Schweizerisches͏Kartellgesetz,͏3. Aufl.͏2011,͏Art.͏43,͏Rz.͏7;͏HEINEMANN/KELLERHALS,͏ Wettbewerbsrecht i͏n͏a͏nutshell,͏Zürich/St.͏Gallen͏2014,͏S.͏120;͏MARTIN͏DA- NIEL͏KÜNG,͏Prozessmaximen͏im͏Verwaltungsverfahren,͏Bern͏2020,͏Rz.͏93;͏ MARBACH/DUCREY/WILD,͏ Immaterialgüter-͏und͏Wettbewerbsrecht,͏4.͏Aufl.͏ Bern͏2017,͏Rz. 1825),͏d.h.͏die͏Behörde͏leitet͏von͏Amtes͏wegen͏ein͏Verfahren͏nicht͏nur͏ein͏und͏schliesst͏es͏ab,͏sondern͏bestimmt͏auch͏den͏Verfahrensgegenstand͏ (vgl.͏ BILGER,͏ a.a.O.,͏ S.͏ 59;͏ HEINEMANN/KELLERHALS,͏
B-4003/2016 a.a.O.,͏ S. 120;͏ KÜNG,͏ a.a.O.,͏ Rz.͏ 69;͏ MARBACH/DUCREY/WILD,͏ a.a.O.,͏ Rz. 1825).͏ 2.3.3 Gegenstand͏ der͏ angefochtenen͏ Verfügung͏ vom͏ 9.͏ Mai͏ 2016͏ und͏ Streitgegenstand im͏ vorliegenden͏ Beschwerdeverfahren͏ bilden͏ die͏ den͏ Beschwerdeführerinnen͏im͏Verfahren͏"Sport͏im͏Pay-TV"͏auferlegte͏Sanktion͏und͏die͏Verfahrenskosten.͏Ausgangspunkt͏der͏Sanktion͏ ist͏das͏den͏ Beschwerdeführerinnen͏ vorgeworfene͏ und͏ von͏ der͏ Vorinstanz͏ als͏missbräuchlich͏ qualifizierte͏ Verhalten͏ (vgl.͏ Zwischenentscheid͏ des͏ BVGer͏ B-4003/2016͏vom͏21.͏März͏2017͏E. 5.2,͏"Sport͏im͏Pay-TV"). Aus͏der͏Begründung,͏auf͏die͏in͏casu͏zurückgegriffen͏werden͏muss,͏um͏die͏ Sanktion͏zu͏verstehen͏(vgl.͏BGE͏131͏II͏200͏E.͏3.3),͏ergibt͏sich,͏dass͏das͏ im͏Zeitraum͏zwischen͏Herbst͏2006͏und͏Ende͏2013͏untersuchte͏Verhalten͏ zur͏angefochtenen͏Sanktion͏führte͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz. 2).͏Gestützt͏auf͏die͏ in͏ diesem͏ Zeitraum͏ begangenen͏ Verstösse͏ berechnete͏ die͏ Vorinstanz͏ auch͏die͏strittige͏Sanktion.͏ In͏ diesem͏Zusammenhang͏ kritisiert͏ die͏ Beschwerdegegnerin,͏ die͏Vorinstanz͏habe͏den͏Untersuchungszeitraum͏in͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏ in͏unzulässiger͏Weise͏auf͏den͏Zeitraum͏bis͏2013͏beschränkt.͏Sie͏hätte͏jedoch͏ die͏ fortgesetzten͏ sanktionsrelevanten͏ Verhaltensweisen͏ der͏ Beschwerdeführerinnen͏bis͏zum͏Zeitpunkt͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏berücksichtigen,͏feststellen͏und͏sanktionieren͏müssen͏(Beschwerdeantwort,͏ Rz.͏13 f͏f.).͏Grundsätzlich t͏rifft͏zu,͏dass͏sich͏Verfügungen͏der͏Vorinstanz͏auf͏ die͏bei͏Erlass͏der͏Verfügung͏aktuellen͏Verhältnisse͏stützen͏sollten.͏Insofern͏müsste͏die͏Untersuchung͏das͏ganze͏beanstandete͏Verhalten͏umfassen.͏Indessen͏kann͏von͏der͏Vorinstanz͏–͏insbesondere͏auch͏aus͏verfahrensökonomischen͏Gründen͏–͏nicht͏gefordert͏werden,͏dass͏der͏Sachverhalt͏rollend͏stets͏neu͏zu͏erheben͏ist͏(vgl.͏Urteil͏der͏REKO/WEF͏FB/2004-1͏ vom͏ 27.͏ September͏ 2005͏ E.͏ 5.3.4͏ "Ticketcorner",͏ in:͏ RPW͏ 2005/4,͏ S. 672 ff.,͏ S. 696).͏ Kürzt͏ die͏ Vorinstanz͏ in͏ diesem͏ Sinne͏ den͏ Untersuchungszeitraum,͏obwohl͏das͏beanstandete͏Verhalten͏mutmasslich͏anhält,͏ muss͏die͏Behörde͏sicherstellen,͏dass͏das͏effektiv͏untersuchte͏Verhalten͏ und͏die͏verfügte͏Sanktion͏repräsentativ͏für͏das͏ganze͏(gleichartige)͏Verhalten͏der͏Untersuchungsadressatinnen i͏st.͏Denn͏es͏würde͏Treu͏und͏Glauben͏widersprechen,͏wenn͏die͏Vorinstanz͏das͏anlässlich͏der͏ersten͏Untersuchung͏ungeprüft͏gebliebene͏Verhalten͏zum͏Gegenstand͏eines͏weiteren͏ Verfahrens͏machen͏und͏sanktionieren͏würde.͏ Im͏ vorliegenden͏ Fall͏ hat͏ sich͏ die͏ Vorinstanz͏ entschieden,͏ die͏ Untersuchung͏auf͏den͏Zeitraum͏von͏2006͏bis͏2013͏zu͏beschränken,͏was͏mit͏dem͏
B-4003/2016 Offizialprinzip͏vereinbar͏ist͏(vgl.͏auch͏Urteile͏des͏BVGer͏A-5042/2018͏und͏ A-5075/2018͏vom͏22. März͏2019͏E.͏2.4.4,͏"Beteiligung͏der͏SRG͏an͏Joint͏ Venture").͏Es͏ sind͏zudem͏keine͏Gründe͏ersichtlich,͏ diesen͏Zeitraum͏als͏ nicht͏ repräsentativ͏ für͏das͏beanstandete͏Verhalten͏zu͏qualifizieren.͏Eine͏ zeitlich͏daran͏anknüpfende͏Untersuchung͏hat͏die͏Vorinstanz͏weder͏eingeleitet͏noch͏angekündigt.͏Insofern͏war͏es͏auch͏gestützt͏auf͏den͏Grundsatz͏ von͏Treu͏und͏Glauben͏vertretbar,͏den͏Sachverhalt͏ab͏2014͏bis͏zum͏Erlass͏ der͏angefochtenen͏Verfügung͏nicht͏weiter͏abzuklären.͏Als͏Zwischenergebnis͏ ist͏ festzuhalten,͏ dass͏ die͏ zeitliche͏Einschränkung͏ der͏Untersuchung͏ keine͏Rückweisung͏an͏die͏Vorinstanz͏rechtfertigt. 2.3.4 Eine͏Pflicht͏zu͏einer͏weitergehenden͏Untersuchung͏obliegt͏auch͏dem͏ Bundesverwaltungsgericht͏nicht,͏weder͏für͏den͏Zeitraum͏ab͏2014͏bis͏zum͏ Erlass͏der͏angefochtenen͏Verfügung,͏noch͏für͏den͏Zeitraum͏ab͏Erlass͏der͏ angefochtenen͏Verfügung͏bis͏zum͏Erlass͏des͏vorliegenden͏Urteils.͏Denn͏ die͏Pflicht͏der͏Behörde͏zur͏Feststellung͏des͏Sachverhalts͏von͏Amtes͏wegen͏wird͏durch͏den͏Streitgegenstand͏begrenzt.͏Einzig͏der͏zum͏Streitgegenstand͏gehörende͏Sachverhalt i͏st͏von A͏mtes͏wegen͏abzuklären (͏vgl.͏Urteile͏des͏BVGer͏A-5042/2018͏und͏A-5075/2018͏vom͏22. März͏2019͏E.͏2.5,͏ mit͏ Verweis͏ auf:͏ KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY,͏ in:͏ Waldmann/Weissenberger͏ [Hrsg.],͏ Praxiskommentar͏ VwVG,͏ 2.͏Aufl.͏ 2016,͏Art. 12͏ N 23;͏ FRITZ͏GYGI,͏Bundesverwaltungsgerichtspflege,͏2.͏Aufl.͏1983,͏S.͏43;͏KÜNG,͏ a.a.O.,͏Rz.͏253,͏769͏f.;͏vgl.͏auch:͏JÜRG͏BOSSHART,͏Überprüfung͏und͏Ermittlung͏ des͏ Sachverhalts͏ im͏ zürcherischen͏ Steuerjustizverfahren,͏ in:͏ Schweizerisches͏Zentralblatt͏für͏Staats-͏und͏Verwaltungsrecht͏[ZBl]͏1984,͏ S.͏ 1͏ ff.,͏ S.͏ 18).͏ Im͏Beschwerdeverfahren͏muss͏die͏Rechtsmittelbehörde͏ den͏Sachverhalt͏daher͏nicht͏von͏Grund͏auf͏ermitteln,͏sondern͏hat͏nur͏zu͏ überprüfen,͏ ob͏ die͏ Vorinstanz͏ ihn͏ richtig͏ erhoben͏ hat͏ (vgl.͏ CHRISTOPH͏ AUER/ANJA͏MARTINA͏BINDER,͏ in:͏ DIKE-Kommentar͏ VwVG,͏ 2.͏Aufl.͏ 2019͏ [DIKE-VwVG], A͏rt. 12,͏Rz.͏10;͏BILGER,͏a.a.O.,͏S.͏402;͏GYGI,͏a.a.O.,͏S.͏270). Zwar͏kann͏es i͏m͏Folgenden͏angezeigt͏sein,͏Verhältnisse͏ab͏dem͏Jahr͏2014͏ mit͏ zu͏ berücksichtigen,͏ bezweckte͏ die͏ Beteiligung͏ von͏ Sunrise͏ als͏ Beschwerdegegnerin͏doch,͏Entwicklungen i͏m͏Fernseh-͏und͏Plattformmarkt i͏n͏ die͏Beurteilung͏der͏Beschwerde͏einzubeziehen,͏die͏über͏das͏von͏der͏Vorinstanz͏untersuchte͏historische͏Marktverhalten͏zwischen͏Herbst͏2006͏und͏ Ende͏2013͏hinausgehen͏(vgl.͏Zwischenentscheid͏des͏BVGer͏B-4003/2016͏ vom͏21.͏März͏2017͏E. 5.3,͏"Sport͏im͏Pay-TV").͏Gerade͏mit͏Blick͏auf͏den͏ strafrechtlichen͏Charakter͏des͏Sanktionsverfahrens͏verbietet͏sich͏ jedoch͏ eine͏zeitliche͏Vermischung͏der͏massgeblichen͏Umstände͏mit͏Ereignissen͏ aus͏anderen͏Zeitperioden.͏Massgebend͏ist͏im͏Beschwerdeverfahren͏zwar͏ der͏Sachverhalt i͏m͏Urteilszeitpunkt (͏vgl.͏auch͏Replik,͏Rz.͏9 f͏f.);͏nachträglich͏
B-4003/2016 zur͏angefochtenen͏Verfügung͏ergangene͏Entwicklungen͏sind͏aber͏nur͏zu͏ berücksichtigen,͏sofern͏sie͏zwingend͏Schlüsse͏bezüglich͏des͏Streitgegenstand͏ bildenden͏ Sachverhalts͏ zulassen͏ (BGE͏ 139͏ I͏ 72͏ E.͏ 9.2.2,͏ "Publigroupe"). Was͏den͏Streitgegenstand͏betrifft,͏bleibt f͏ür͏das͏Bundesverwaltungsgericht͏ somit͏der͏von͏der͏Vorinstanz͏untersuchte͏Zeitraum͏(2006͏bis͏2013)͏massgebend.͏Die͏Anträge͏1-3͏der͏Beschwerdegegnerin͏und͏der͏damit͏zusammenhängende͏Beweisantrag͏würden͏zu͏einer͏Erweiterung͏des͏sich͏auch͏ aus͏der͏Begründung͏ergebenden͏Streitgegenstandes͏führen,͏weshalb͏auf͏ diese͏nicht͏einzutreten͏ist. 3. Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes Zunächst͏ist͏zu͏prüfen,͏ob͏der͏vorliegende͏Sachverhalt͏vom͏Geltungsbereich͏des͏Kartellgesetzes͏erfasst͏wird.͏Nach͏Art.͏2͏Abs.͏1͏des͏Kartellgesetzes͏vom͏6.͏Oktober͏1995͏(KG,͏SR͏251)͏gilt͏das͏Kartellgesetz͏für͏Unternehmen͏des͏ privaten͏ und͏des͏ öffentlichen͏Rechts,͏ die͏Kartell-͏ oder͏ andere͏ Wettbewerbsabreden͏treffen,͏Marktmacht͏ausüben͏oder͏sich͏an͏Unternehmenszusammenschlüssen͏beteiligen. 3.1 Persönlicher Geltungsbereich 3.1.1 Nach͏Art.͏2͏Abs.͏1͏KG͏setzt͏die͏Anwendung͏des͏Kartellgesetzes͏in͏ persönlicher͏Hinsicht͏ein͏Handeln͏als͏Unternehmen͏voraus.͏Als͏Unternehmen͏gelten͏sämtliche͏Nachfrager͏oder͏Anbieter͏von͏Gütern͏und͏Dienstleistungen͏im͏Wirtschaftsprozess,͏unabhängig͏von͏ihrer͏Rechts-͏oder͏Organisationsform͏(Art.͏2͏Abs. 1bis͏KG). 3.1.2 Der͏ persönliche͏ Geltungsbereich͏ ist͏ demnach͏ an͏ den͏ Unternehmensbegriff͏geknüpft.͏Im͏vorliegenden͏Fall͏stellt͏sich͏die͏Frage͏des͏Unternehmensbegriffs͏im͏Kontext͏eines͏Konzernsachverhalts.͏Ein͏Konzern͏liegt͏ vor,͏ wenn͏mehrere͏ rechtlich͏ selbständig͏ organisierte͏Unternehmen͏wirtschaftlich͏ unter͏ einheitlicher͏ Leitung͏ zu͏ einem͏Gesamtunternehmen͏ als͏ wirtschaftlicher͏ Einheit͏ zusammengefasst͏ sind͏ (vgl.͏ BGE͏ 130͏ III͏ 213͏ E. 2.2.1;͏JEAN͏NICOLAS͏DRUEY,͏ in:͏Druey/Druey͏Just/Glanzmann,͏Gesellschafts-͏und͏Handelsrecht,͏12.͏Aufl.͏Zürich͏2021,͏§1͏Rz.͏95͏ff.).͏Als͏Unternehmen͏im͏Sinne͏von͏Art.͏2͏Abs.͏1bis͏KG͏gilt͏in͏Konzernsachverhalten͏der͏ Konzern͏als͏Ganzes,͏nicht͏eine͏bestimmte͏Gruppengesellschaft͏(vgl.͏Urteil͏ des͏BGer͏2C_484/2010͏vom͏29.͏Juni͏2012͏E.͏3,͏"Publigroupe" [͏in͏BGE͏139͏ I͏72͏nicht͏publizierte͏Erwägung];͏Urteile͏des͏BVGer͏B-7633/2009͏Ziff.͏29,͏
B-4003/2016 "Preispolitik͏ADSL";͏B-581/2012͏ vom͏16.͏September͏ 2016͏E.͏ 4.1.3, "Nikon";͏B-2977/2007͏vom͏27.͏April͏2010͏E. 4.1 "Publigroupe";͏RALF͏MICHAEL͏ STRAUB,͏ Der͏ Konzern͏ als͏ Kartellrechtssubjekt,͏ in:͏ Festschrift͏ für͏Anton͏ K. Schnyder͏zum͏65.͏Geburtstag,͏2018,͏S. 1269͏ff.,͏S. 1278͏ff.;͏RETO͏HEIZ- MANN/MICHAEL͏ MAYER,͏ in:͏ Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/ Spühler͏ [Hrsg.],͏ DIKE-Kommentar͏ KG͏ [nachfolgend:͏ DIKE-KG],͏ Zürich/ St. Gallen͏2018,͏Art.͏ 2,͏Rz.͏ 31;͏BORER,͏ a.a.O.,͏Art. 2,͏Rz. 11;͏MARC͏AM- STUTZ/RAMIN͏SILVAN͏GOHARI,͏in:͏Amstutz/Reinert͏[Hrsg.],͏Basler͏Kommentar͏zum͏KG͏ [BSK-KG],͏2.͏Aufl.͏ 2021,͏Art.͏ 2͏Rz.͏ 102,͏118;͏ROGER͏ZÄCH,͏ Schweizerisches͏ Kartellrecht͏ [nachfolgend:͏ ZÄCH,͏ Kartellrecht],͏ 2. Aufl.͏ 2005,͏Rz. 256). Bei͏der͏Beurteilung͏von͏missbräuchlichen͏Verhaltensweisen͏im͏Sinne͏von͏ Art.͏7͏KG͏(vgl.͏hinten,͏E.͏9.1 ff.) i͏st͏demzufolge͏die͏Marktmacht͏des͏gesamten͏ Konzerns͏ zu͏ berücksichtigen͏ (vgl.͏ Urteile͏ des͏ BVGer͏ B-7633/2009͏ Rz. 26͏ff.,͏"Preispolitik͏ADSL";͏B-581/2012͏E.͏4.1.3,͏"Nikon";͏HEIZMANN/MA- YER,͏DIKE-KG,͏Art.͏2,͏Rz. 33;͏AMSTUTZ/GOHARI,͏BSK-KG,͏Art.͏2͏Rz.͏119;͏ BORER,͏a.a.O.,͏Art. 2͏Rz.͏11;͏ZÄCH,͏Kartellrecht,͏Rz.͏256;͏LINDA͏KUBLI,͏Das͏ kartellrechtliche͏Sanktionssubjekt͏im͏Konzern,͏Basel͏2014,͏S. 137). Dem͏Konzern͏kommt͏im͏Kartellverfahren͏mangels͏eigener͏Rechtspersönlichkeit͏ praxisgemäss͏ jedoch͏ keine͏ Parteistellung͏ zu͏ (vgl.͏ Urteile͏ des͏ BVGer͏B-7633/2009͏Rz.͏68͏ff.,͏"Preispolitik͏ADSL";͏B-581/2012͏E.͏4.1.4,͏ "Nikon";͏B-2977/2007͏E.͏4.1 f͏f., "͏Publigroupe").͏Generell͏wird i͏n͏der͏schweizerischen͏Lehre͏die͏Auffassung͏vertreten,͏dass͏Verfügungsadressat͏und͏ Unternehmen͏ im͏ Sinne͏ von͏Art.͏ 2͏Abs.͏ 1bis͏ KG͏ bzw.͏ Unternehmen͏ und͏ Sanktionssubjekt͏ nicht͏ identisch͏ zu͏ sein͏ haben͏ (vgl.͏ Urteil͏ des͏ BVGer͏ B-581/2012͏E. 4.1.4, "Nikon",͏mit͏Verweis͏auf͏KUBLI,͏a.a.O.,͏S.͏181͏ff.;͏AM- STUTZ/GOHARI,͏BSK-KG,͏Art.͏2͏Rz.͏121͏ff.). 3.1.3 Die͏Swisscom͏(Schweiz)͏AG͏(Beschwerdeführerin͏1)͏ist͏die͏schweizerische͏Gruppengesellschaft͏der͏Swisscom-Gruppe͏mit͏der͏Swisscom A͏G͏ (nachfolgend:͏Swisscom)͏als͏Top-Holdinggesellschaft͏der͏Gruppe. Die͏CT͏Cinetrade͏AG͏ (neu:͏ Blue͏ Entertainment͏AG;͏ nachfolgend:͏ Cinetrade;͏ Beschwerdeführerin͏ 2)͏ ist͏ die͏ Muttergesellschaft͏ der͏ Cinetrade- Gruppe.͏Bis͏zu͏ ihrer͏Fusion͏mit͏der͏Beschwerdeführerin͏2͏ im͏April͏2021͏ war͏die͏Teleclub A͏G (͏nachfolgend:͏Teleclub;͏vormalige͏Beschwerdeführerin͏ 3)͏ einfache͏ Gruppengesellschaft.͏ Infolge͏ der͏ Fusion͏ übernahm͏ die͏ Beschwerdeführerin͏2͏die͏verfahrensrechtliche͏Position͏der͏Beschwerdeführerin͏3͏(vgl.͏Eingabe͏der͏Beschwerdeführerinnen͏vom͏9.͏Mai͏2022).
B-4003/2016 Mit͏Verfügung͏vom͏18.͏November͏2013͏erkannte͏die͏Vorinstanz,͏dass͏der͏ über͏ die͏ Cinetrade-Mehrheitsbeteiligung͏ verfügende͏ ehemalige͏ Verwaltungsratspräsident͏und͏CEO͏mangels͏eigener͏Teilnahme͏am͏Wirtschaftsprozess͏nicht͏als͏"Unternehmen"͏gilt,͏und͏stellte͏die͏Untersuchung͏gegen͏ ihn͏ein͏(vgl.͏RPW͏2014/2͏S.͏391͏ff.,͏Rz.͏26͏ff.;͏vgl.͏auch͏FRANK BREMER,͏ Strafsanktionen͏ gegen͏ natürliche͏ Personen͏ im͏ schweizerischen͏ Kartellrecht,͏S. 49).͏In͏zeitlicher͏Hinsicht͏ist͏insofern͏zu͏differenzieren,͏als͏für͏die͏ Zeit͏bis͏zum͏30. April͏2013͏(Übernahme͏der͏Aktienmehrheit͏an͏Cinetrade͏ durch͏Swisscom)͏Swisscom͏und͏Cinetrade͏zusammen͏(ohne͏den͏damaligen͏Mehrheitsaktionär)͏als͏Unternehmen͏im͏Sinne͏Art.͏2͏Abs.͏1bis͏KG͏gelten͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏315);͏für͏die͏Zeit͏danach͏ist͏Swisscom͏(inkl.͏Cinetrade-Gruppe)͏ massgebliches͏ Kartellrechtssubjekt.͏ Diese͏ Unternehmen͏ üben͏nach͏der͏Auffassung͏der͏Vorinstanz͏Marktmacht͏aus,͏weshalb͏sie͏im͏ persönlichen͏Anwendungsbereich͏des͏Kartellgesetzes͏liegen. 3.2 Sachlicher und räumlicher Geltungsbereich Unbestrittenermassen͏kommt͏das͏KG͏zudem͏im͏vorliegenden͏Fall͏in͏sachlicher͏und͏räumlicher͏Hinsicht͏zur͏Anwendung,͏da͏zu͏beurteilen͏ist,͏ob͏die͏ Beschwerdeführerinnen͏Marktmacht͏im͏Sinne͏von͏Art.͏2͏Abs.͏1͏KG͏ausgeübt͏haben,͏die͏sich͏in͏der͏Schweiz͏ausgewirkt͏hat͏(Art.͏2͏Abs.͏2͏KG). 3.3 Vorbehaltene Vorschriften 3.3.1 Ebenfalls͏unbestritten i͏st,͏dass͏es i͏n͏den͏hier r͏elevanten͏Märkten (͏vgl.͏ nachfolgende͏E.͏7)͏keine͏Vorschriften͏gibt,͏die͏Wettbewerb͏nicht͏zulassen͏ (Art. 3͏Abs. 1͏ KG).͏ Es͏ liegt͏ auch͏ keine͏ Vereinbarung͏ zwischen͏Wettbewerbsbehörde͏und͏Preisüberwacher͏über͏die͏vorrangige͏Durchführung͏eines͏ Verfahrens͏ nach͏ dem͏ Preisüberwachungsgesetz͏ vor͏ (Art.͏ 3͏Abs.͏ 3͏ KG). 3.3.2 Die͏Parteien͏sind͏sich͏indessen͏nicht͏einig͏darüber,͏ob͏auf͏den͏vorliegenden͏Fall͏der I͏mmaterialgüterrechtsvorbehalt (͏Art.͏3 A͏bs.͏2͏Satz͏1͏KG)͏ Anwendung͏ findet͏ (vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏327͏ ff.;͏Beschwerde,͏Rz.͏164͏ ff.;͏ Replik,͏ Rz.͏ 99͏ f.).͏ Danach͏ fallen͏ Wettbewerbswirkungen,͏ die͏ sich͏ ausschliesslich͏aus͏der͏Gesetzgebung͏über͏das͏geistige͏Eigentum͏ergeben,͏ nicht͏unter͏das͏Gesetz.͏ 3.3.2.1 In͏Praxis͏und͏Lehre͏wird͏heute͏überwiegend͏eine͏restriktive͏Interpretation͏von͏Art.͏3͏Abs.͏2͏KG͏und͏ in͏der͏Folge͏eine͏weite,͏ im͏Ergebnis͏ uneingeschränkte͏Anwendung͏ des͏ Kartellgesetzes͏ postuliert͏ (vgl.͏ Urteil͏
B-4003/2016 des͏BVGer͏B-831/2011͏vom͏18.͏Dezember͏2018͏Rz.͏86,͏"Six͏Group"͏[angefochten͏beim͏BGer],͏mit͏Hinweisen͏auf͏Praxis͏und͏Lehre,͏u.a.͏FIALA,͏Das͏ Verhältnis͏zwischen͏Immaterialgüter-͏und͏Kartellrecht,͏2006,͏130,͏149͏und͏ 151;͏ANDREAS͏HEINEMANN,͏Demarkation͏von͏Immaterialgüter-͏und͏Kartellrecht?͏–͏Eine͏kritische͏Analyse,͏in:͏Zäch͏[Hrsg.],͏Schweizerisches͏Kartellrecht͏–͏an͏Wendepunkten?,͏2009,͏44 ff.;͏RETO͏HILTY,͏ in:͏BSK-KG,͏Art. 3͏ Abs.͏2͏Rz. 45;͏BERNHARD͏RAFAEL͏KELLER,͏Kartellrechtliche͏Schranken͏für͏ Lizenzverträge,͏2004,͏63͏f.;͏PIERRE-ALAIN͏KILLIAS,͏in:͏Martenet/Bovet/Tercier͏[Hrsg.],͏Commentaire͏Romand,͏Droit͏de͏la͏concurrence,͏2.͏Aufl.͏2013,͏ zit.͏CR Concurrence,͏Art.͏3͏Abs.͏2͏Rz.͏14;͏GEORG͏RAUBER,͏Verhältnis͏des͏ neuen͏Rechts͏zum͏Immaterialgüterrecht, i͏n:͏Stoffel/Zäch [͏Hrsg.],͏Kartellgesetzrevision͏2003͏–͏Neuerungen͏und͏Folgen,͏2004,͏S. 196͏f.;͏ROLF͏H.͏WE- BER,͏ Kartellrecht͏Einleitung,͏Geltungsbereich͏ und͏Verhältnis͏ zu͏ anderen͏ Rechtsvorschriften,͏in:͏von͏Büren/David͏[Hrsg.],͏Schweizerisches͏Immaterialgüter-͏und͏Wettbewerbsrecht͏[SIWR],͏Bd.͏V/2,͏Basel͏2000,͏S.͏50͏f.). Auch die Evaluationsgruppe Kartellgesetz fordert mit der herrschenden Lehre,͏dass͏Art.͏3͏Abs.͏2͏KG͏restriktiv͏auszulegen͏sei.͏Ein͏Sachverhalt͏mit͏ immaterialgüter-͏und͏wettbewerbsrechtlichen͏Komponenten͏könne i͏nfolgedessen͏praktisch͏immer͏anhand͏des͏materiellen͏Kartellrechts͏geprüft͏werden͏(vgl.͏EVALUATIONSGRUPPE KG, Studien zu Einzelbestimmungen [Art. 3 Abs. 2 KG: Einfuhrbeschränkungen, geistiges Eigentum; Art. 5 Abs. 4 KG: vertikale Vereinbarungen], Projektbericht P2, 2008 KG,͏14͏f.).͏Die͏Abgrenzung͏könne͏sich͏dann͏nur͏aus͏der͏materiellen͏Beurteilung͏eines͏Sachverhalts͏gestützt͏auf͏Art.͏5͏oder͏7͏KG͏ergeben͏(vgl.͏EVALUATIONSGRUPPE͏KG,͏ 9). Wie͏noch͏zu͏zeigen͏sein͏wird͏(vgl.͏E.͏8.4),͏hat͏Cinetrade͏zahlreiche͏Medienrechtsverträge͏mit͏exklusiven͏Rechten͏für͏Fussball-͏und͏Eishockeyübertragungen͏abgeschlossen,͏bezüglich͏derer͏die͏Vorinstanz͏den͏Beschwerdeführerinnen͏missbräuchliche͏Verhaltensweisen͏vorwirft.͏ 3.3.2.2 Nach͏überwiegender͏Auffassung͏in͏der͏Schweiz͏sind͏Sportveranstaltungen͏wie͏Fussball-͏und͏Eishockeyspiele͏keine͏urheberrechtlich͏geschützten͏ Werke͏ im͏ Sinne͏ von͏Art.͏ 2͏ des͏ Urheberrechtsgesetzes͏ vom͏ 9. Oktober͏1992͏(URG;͏SR͏231.1;͏vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏A-7970/2007͏vom͏ 28. August͏2008͏E.͏8.4;͏DENIS͏BARRELET/WILLI͏EGLOFF,͏Das͏neue͏Urheberrecht,͏4.͏Aufl.,͏Bern͏2020,͏Art.͏2,͏Rz. 30;͏ IVAN͏CHERPILLOD,͏ in:͏Müller/ Oertli,͏ SHK-Urheberrechtsgesetz,͏ 2.͏ Aufl.͏ Bern͏ 2012,͏ Art.͏ 2,͏ Rz.͏ 12;͏ THOMAS͏HÜGI,͏Sportrecht,͏Bern͏2015,͏S.͏194;͏RETO͏ARPAGAUS,͏Fragen͏im͏ Zusammenhang͏ mit͏ den͏ Uefa-Lizenzen͏ für͏ das͏ Public͏ Viewing͏ bei͏ der͏ Fussball-Europameisterschaft͏2008, i͏n:͏sic!͏Zeitschrift f͏ür͏Immaterialgüter-,͏
B-4003/2016 Informations-͏und͏Wettbewerbsrecht͏2/2008,͏S.͏87͏ff.,͏S.͏89;͏vgl.͏auch͏für͏ die͏ EU-Ebene:͏ CABRERA͏BLÁZQUEZ/CAPPELLO/FONTAINE/VALAIS,͏Audiovisuelle͏Sportrechte͏–͏zwischen͏Exklusivität͏und͏dem͏Recht͏auf͏Information,͏ IRIS͏Plus,͏Europäische͏Audiovisuelle͏Informationsstelle,͏Strassburg͏2016,͏ S. 13).͏Wieweit͏Sendungen͏über͏Sportveranstaltungen͏usw.͏als͏geschützte͏ Werke͏anzusehen͏sind,͏ ist͏umstritten͏ (vgl.͏BGE͏107͏ II͏82͏E.͏4a).͏ In͏der͏ Literatur͏wird͏die͏Ansicht͏vertreten,͏solche͏Sendungen͏könnten͏den͏Charakter͏eines͏audiovisuellen͏Werkes͏(Art.͏2͏Abs.͏2͏Bst.͏g͏URG)͏aufweisen,͏ sofern͏sich͏Kameraführung,͏Bildregie͏sowie͏Kommentare͏nicht͏bloss͏auf͏ die͏ möglichst͏ getreue͏ Darstellung͏ realer͏ Ereignisse͏ beschränkten͏ (vgl.͏ HÜGI,͏ a.a.O.,͏ S. 194 f.;͏ SIMON͏ OSTERWALDER,͏ Übertragungsrechte͏ an͏ Sportveranstaltungen,͏Bern͏2004,͏S. 239͏f.;͏RETO͏M.͏HILTY,͏Urheberrecht,͏ 2. Aufl.,͏Bern͏2020 [͏nachfolgend:͏HILTY,͏Urheberrecht],͏Rz.͏210; f͏ür͏die͏EU- Ebene͏vgl.͏CABRERA͏BLÁZQUEZ͏et͏al,͏a.a.O.,͏S.͏17͏f.;͏kritisch:͏ARPAGAUS,͏ a.a.O.,͏S.͏89;͏ROLAND͏VON͏BÜREN/MICHAEL͏A.͏MEER,͏in:͏von͏Büren/David,͏ SIWR͏II/1,͏Basel͏2014,͏Rz. 351).͏ Inhaltliches͏Ziel͏auch͏der͏mit͏grossem͏ Aufwand͏produzierten͏Live-Sendung͏eines͏Fussball-Matches͏ist͏indessen͏ letztlich͏ die͏ möglichst͏ realitätsnahe͏ und͏ detailgetreue͏ Erfassung͏ des͏ Spiels,͏angereichert͏durch͏Kommentare,͏Statistiken,͏Interviews͏etc.͏Insofern͏ steht͏ der͏ Berichterstattungszweck͏ im͏ Vordergrund͏ (vgl.͏ ARPAGAUS,͏ a.a.O.,͏S.͏91).͏Dies͏hat͏zur͏Folge,͏dass͏für i͏ndividuelle͏oder͏originelle͏Merkmale͏(vgl.͏Art.͏2͏Abs.͏1͏URG)͏praktisch͏kein͏Raum͏bleibt͏(vgl.͏BGE͏113͏II͏ 190͏ E.͏ I.2.a,͏ "Le͏ Corbusier"),͏ weshalb͏ die͏ Werkqualität͏ einer͏ Live- Fussballübertragung͏in͏Frage͏zu͏stellen͏ist͏(vgl.͏ARPAGAUS,͏a.a.O.,͏S.͏91;͏ differenzierend͏HÜGI,͏a.a.O.,͏S. 195,͏Fn.͏71,͏der͏einfachen͏Live-Übertragungen͏den͏Werkcharakter͏abspricht,͏was͏bei͏einer͏grossen͏Anzahl͏wöchentlich͏stattfindender͏Liga-Spiele,͏die͏mit͏einem͏geringen͏Aufwand͏mit͏ wenigen͏Kameras͏übertragen͏würden,͏der͏Fall͏sein͏könne). 3.3.2.3 Wird͏die͏Werkqualität͏ von͏Live-Sportübertragungen͏dagegen͏bejaht,͏stehen͏dem͏Urheber͏insbesondere͏die͏in͏Art.͏10͏Abs.͏2͏URG͏genannten͏Nutzungsrechte͏zu,͏etwa͏das͏Senderecht͏(Art.͏10͏Abs.͏2͏Bst.͏d͏URG).͏ Aufzeichnungen͏ von͏ Sportveranstaltungen͏ können͏ zudem͏ Gegenstand͏ von͏ sog.͏ verwandten͏ Schutzrechten͏ (vgl.͏Art.͏ 33͏ ff.͏ URG)͏ sein.͏ Der͏ in͏ Art. 37͏URG͏statuierte͏Leistungsschutz͏des͏Sendeunternehmens͏verlangt͏ nicht,͏ dass͏ es͏ sich͏ bei͏ den͏ Sendungen͏ um͏ urheberrechtlich͏ geschützte͏ Werke͏ handelt͏ (vgl.͏REHBINDER/VIGANO,͏ Kommentar͏URG,͏Zürich͏ 2008,͏ Art.͏ 37,͏Rz.͏ 5;͏PETER͏MOSIMANN,͏ in:͏ von͏Büren/David,͏SIWR͏ II/1,͏Basel͏ 2014,͏Rz. 1156;͏ROLF͏AUF͏DER͏MAUR, i͏n:͏Müller/Oertli,͏SHK-Urheberrechtsgesetz,͏Bern͏2012,͏Art. 37,͏Rz.͏5a).͏Vielmehr͏bezieht͏sich͏der͏Schutz͏auf͏
B-4003/2016 jede͏Art͏von͏Sendung,͏unabhängig͏von͏deren͏Inhalt,͏also͏auch͏auf͏Sportübertragungen,͏ Nachrichtensendungen͏ etc.͏ (vgl.͏ BARRELET/EGLOFF,͏ a.a.O.,͏Art. 37,͏Rz.͏7;͏AUF͏DER͏MAUR,͏a.a.O.,͏Art.͏37,͏Rz.͏5a).͏Der͏Schutz͏ gilt͏ der͏ technischen,͏ organisatorischen͏ und͏ wirtschaftlichen͏ Unternehmensleistung,͏ welche͏ den͏ tatsächlichen͏ Sendevorgang͏ ermöglicht͏ (vgl.͏ REHBINDER/VIGANO,͏a.a.O.,͏Art.͏37,͏Rz.͏1f.;͏MOSIMANN,͏a.a.O.,͏Rz.͏1152͏ und͏1156;͏AUF͏DER͏MAUR,͏a.a.O.,͏Art. 37,͏Rz. 5a).͏Geschützt͏ist͏somit͏nicht͏ das͏Programm,͏sondern͏die͏Leistung͏des͏Veranstalters͏als͏solche (͏vgl.͏MO- SIMANN,͏a.a.O.,͏Rz.͏1152͏und͏1158).͏Der͏Leistungsschutz͏des͏Sendeunternehmens͏ist͏auf͏einen͏abschliessenden͏Katalog͏einzelner͏Ausschliesslichkeitsrechte͏ beschränkt͏ (vgl.͏ REHBINDER/VIGANO,͏ a.a.O.,͏Art.͏ 37,͏ Rz. 6).͏ Diese͏berechtigen͏das͏Sendeunternehmen͏alleine,͏eine͏Sendung͏weiterzuleiten,͏wahrnehmbar͏und͏zugänglich͏zu͏machen,͏aufzunehmen,͏zu͏vervielfältigen͏sowie͏Vervielfältigungsexemplare͏zu͏verbreiten͏(Art.͏37͏Bst. a͏ –͏e͏URG). 3.3.2.4 Die͏Herstellung͏des͏Sendesignals͏ für͏ das͏Fernsehen,͏ für͏mobile͏ Geräte͏und͏für͏das͏Internet͏ist͏das͏zentrale͏Element͏für͏die͏mediale͏Verwertung͏einer͏Sportveranstaltung.͏Das͏Sendesignal,͏das͏im͏Kern͏aus͏dem͏ Basis-Signal͏(Basic͏Feed)͏besteht,͏wird͏vom͏Host͏Broadcaster͏hergestellt,͏ der͏in͏der͏Regel͏ein͏lokaler͏Fernsehsender͏oder͏ein͏spezialisierter͏Produktionsdienstleister͏(im͏Auftrag͏des͏Veranstalters͏oder͏Vermarkters)͏ist͏(vgl.͏ HÜGI,͏a.a.O.,͏S.͏191 f.).͏Um͏überhaupt͏das͏Sendesignal͏herstellen͏zu͏können,͏braucht͏der͏Host͏Broadcaster͏Zutritt͏zum͏Sportstadion;͏dieser͏Zutritt͏ wird͏ihm͏vom͏Sportveranstalter͏auf͏der͏Basis͏seines͏Hausrechts͏gewährt͏ (vgl.͏HÜGI,͏a.a.O.,͏S. 187;͏ARPAGAUS,͏a.a.O.,͏S.͏89).͏Die A͏bgabe r͏espektive͏ Weiterleitung͏des͏Sendesignals͏erfolgt i͏m͏Rahmen͏von͏sog.͏Medienrechtsverträgen.͏Hauptgegenstand͏solcher͏Verträge͏ ist͏das͏Recht͏zur͏Übertragung͏ einer͏ Sportveranstaltung͏ durch͏ Nutzung͏ des͏ Sendesignals͏ gegen͏ Entgelt͏(HÜGI,͏a.a.O.,͏S.͏187͏ff.;͏ARPAGAUS,͏a.a.O.,͏S.͏89͏[unter͏Verwendung͏des͏Begriffs͏ "Übertragungsrechtevertrag"]),͏wobei͏häufig͏von͏einer͏ "Lizenz"͏am͏Basis-Signal͏gesprochen͏wird͏(vgl.͏HÜGI,͏a.a.O.,͏S.͏187). Es͏ wird͏ zwischen͏ echten͏ und͏ unechten͏ Lizenzverträgen͏ unterschieden.͏ Der͏ echte͏ (respektive͏ eigentliche)͏ Lizenzvertrag͏ regelt͏ die͏ Überlassung͏ des͏Gebrauchs͏und͏die͏Nutzung͏von͏Immaterialgüterrechten,͏die͏vom͏Gesetzgeber͏als͏absolute͏Rechte͏mit͏erga͏omnes-Wirkung͏konzipiert͏worden͏ sind,͏unter͏anderem͏an͏urheberrechtlichen͏Werken͏(vgl.͏THOMAS͏PROBST,͏ Der͏Lizenzvertrag:͏Grundlagen͏und͏Einzelfragen,͏in:͏Jusletter͏vom͏2.͏September͏2013,͏Rz.͏10͏ff.;͏MILAN͏JOVANOVIC,͏Die͏kartellrechtlich͏unzulässige͏ Lizenzverweigerung,͏Zürich͏2007,͏S. 214;͏RETO͏M.͏HILTY,͏Lizenzvertrags-
B-4003/2016 recht,͏Bern͏2001͏[nachfolgend:͏HILTY,͏Lizenzvertragsrecht],͏S.͏16͏ff.).͏Indessen͏können͏auch͏ immaterielle͏Güter͏ ohne͏erga͏omnes-Wirkung͏Gegenstand͏von͏Lizenzverträgen͏sein;͏dabei͏handelt͏es͏sich͏um͏unechte͏Lizenzverträge͏(respektive͏Lizenzverträge͏im͏uneigentlichen͏Sinn).͏Gegenstand͏solcher͏Lizenzverträge͏sind͏nebst͏Know-how͏die͏mit͏technisch-organisatorischen͏ Mitteln͏ geschützten͏ Informationen͏ (vgl.͏ PROBST,͏ a.a.O.,͏ Rz. 19͏ff.;͏JOVANOVIC,͏a.a.O.,͏S. 214;͏HILTY,͏Lizenzvertragsrecht,͏S.͏36͏ff.).͏ Auch͏ Leistungsschutzrechte͏ können͏ mittels͏ unechter͏ Lizenzverträgen͏ übertragen͏werden͏(vgl.͏HILTY,͏Lizenzvertragsrecht,͏S.͏52͏ f.).͏Allen͏Arten͏ von͏Lizenzverträgen͏kommt͏nach͏herrschender͏Lehre͏ein͏bloss͏obligatorischer͏Charakter͏zu.͏Ein͏Erwerb͏absoluter͏Rechte͏an͏einem͏Immaterialgut͏ durch͏Abschluss͏eines͏Lizenzvertrags͏ist͏somit͏nicht͏möglich͏(vgl.͏JOVANO- VIC,͏a.a.O.,͏S.͏216;͏HILTY,͏Lizenzvertragsrecht,͏S.͏107͏ff.;͏HILTY,͏Urheberrecht,͏Rz.͏616͏ff.).͏Dies͏gilt͏namentlich͏auch͏für͏echte͏und͏unechte͏Lizenzverträge͏ mit͏Ausschliesslichkeitsklausel͏ (vgl.͏ HILTY,͏ Lizenzvertragsrecht,͏ S. 138͏f.). 3.3.2.5 Damit i͏st͏erstellt,͏dass͏mit͏den͏hier͏zu͏prüfenden͏Medienrechts- r͏espektive͏Lizenzverträgen͏Cinetrade͏keine͏absoluten͏Rechte͏an͏einem͏Immaterialgut͏übertragen͏wurden.͏Insofern͏geht͏es͏vorliegend͏nicht͏um͏Bestandesaspekte͏des͏geistigen͏Eigentums,͏sondern͏um͏die͏exklusive͏Ausgestaltung͏der͏Verwertungskanäle,͏weshalb͏der͏Vorbehalt͏der͏Nichtanwendung͏des͏Kartellgesetzes͏nicht͏zu͏greifen͏vermag͏(vgl.͏ROLF͏H.͏WEBER/SI- MON͏OSTERWALDER,͏Zugang͏zu͏Premium͏Content:͏Grenzen͏einer͏Exklusivvermarktung͏ nach͏ schweizerischem͏Medien-͏ und͏Wettbewerbsrecht,͏ in:͏ Weber/Osterwalder,͏Zugang͏zu͏Premium͏Content,͏Zürich͏2006,͏S.͏147). 3.3.2.6 Es͏ist͏zudem͏folgender͏grundsätzlicher͏Aspekt͏zu͏berücksichtigen:͏ Das͏Urheberrechtsgesetz͏sieht͏nebst͏Urheberpersönlichkeitsrechten͏(vgl.͏ namentlich͏die͏in͏Art.͏9͏und͏11͏URG͏aufgeführten͏Rechte)͏ein͏Bündel͏von͏ Rechten͏vor,͏welches͏die͏ kommerzielle͏Verwertung͏des͏Werkes͏sichern͏ soll͏ (sog.͏ Verwertungs-,͏ Verwendungs-͏ oder͏ Nutzungsrechte).͏ Art.͏ 10͏ Abs. 2͏URG͏zählt͏die͏ typischen͏Verwertungsrechte͏auf,͏deren͏Ausübung͏ der͏Rechteinhaber͏jedem͏Dritten͏verbieten͏kann͏(vgl.͏statt͏vieler:͏KAISER/ RÜETSCHI,͏Immaterialgüterrecht͏in͏a͏nutshell,͏3.͏Aufl.͏2018,͏S.͏35͏ff.;͏vgl.͏ auch͏ § 11͏ des͏ deutschen͏ Gesetzes͏ über͏ Urheberrecht͏ und͏ verwandte͏ Schutzrechte͏"Das͏Urheberrecht͏schützt͏den͏Urheber͏in͏seinen͏geistigen͏ und͏persönlichen͏Beziehungen͏zum͏Werk͏und͏in͏der͏Nutzung͏des͏Werkes.͏ Es͏dient͏ zugleich͏der͏Sicherung͏einer͏angemessenen͏Vergütung͏ für͏ die͏
B-4003/2016 Nutzung͏ des͏Werkes"͏ und͏ entsprechende͏Ausführungen͏ hierzu:͏ SCHRI- CKER/LOEWENHEIM,͏Urheberrecht,͏Kommentar,͏6.͏A.,͏München͏2020,͏§11,͏ Rz.͏1͏ff.). Somit͏gehört͏die͏entgeltliche,͏ungestörte͏Nutzung͏von͏Urheberrechten͏zum͏ Konzept͏des͏Urheberrechtsgesetzes.͏Die͏angefochtene͏Verfügung͏tangiert͏ diese͏Nutzungsmöglichkeit͏nicht.͏Namentlich͏sieht͏sie͏nicht͏vor,͏dass͏sich͏ konkurrierende͏TV-Plattformen͏unentgeltlich͏und͏unrechtmässig͏am͏Teleclub-Sportangebot͏bedienen͏dürfen,͏soweit͏die͏entsprechenden͏Übertragungen͏überhaupt͏als͏urheberrechtlich͏geschütztes͏Werk͏qualifizieren. Abgesehen͏davon͏ist͏zu͏berücksichtigen,͏dass͏Urheberrechte͏bei͏natürlichen͏Personen͏ entstehen͏ (Art.͏ 6͏URG).͏Entsprechend͏müssten͏ die͏Beschwerdeführerinnen͏als͏ juristische͏Personen͏die͏Urheberrechte,͏auf͏die͏ sie͏sich͏berufen͏(vgl.͏etwa͏Beschwerde,͏Rz.͏116,͏157,͏164),͏vertraglich͏erworben͏haben.͏Sie͏vermögen͏ indessen͏keine͏ lückenlose͏Berechtigungskette͏nachzuweisen͏(vgl.͏REHBINDER/VIGANO,͏a.a.O.,͏Art.͏16,͏Rz.͏6).͏ Insofern͏ist͏nicht͏erstellt,͏dass͏sie͏durch͏die͏angefochtene͏Verfügung͏in͏ihren͏eigenen͏Urheberrechten͏betroffen͏sind. 4. Verfassungsrechtliche Rügen 4.1 Verhältnismässigkeitsprinzip 4.1.1 Die͏Vorinstanz͏verletzt͏nach͏Auffassung͏der͏Beschwerdeführerinnen͏ das͏Verhältnismässigkeitsprinzip͏und͏den͏Auftrag͏zur͏Verwirklichung͏der͏ Grundrechte.͏Zur͏Begründung f͏ühren l͏etztere͏aus,͏die͏Vorinstanz͏greife͏auf͏ der͏Ebene͏der͏Verwertung͏der͏Übertragungsrechte͏ein,͏hätte͏aber͏–͏entsprechend͏der͏europäischen͏Praxis͏–͏die͏Rechtevergabe͏durch͏die͏Ligen͏ überprüfen͏müssen.͏ Das͏Verhältnismässigkeitsprinzip͏ in͏ Verbindung͏mit͏ dem͏Auftrag,͏ zur͏Grundrechtsverwirklichung͏ beizutragen͏ (Art.͏ 35͏Abs.͏ 2͏ BV,͏ SR͏ 101)͏ gebiete,͏ diejenige͏ Vorgehensweise͏ zu͏wählen,͏ welche͏ die͏ Grundrechte͏ der͏ Betroffenen͏ bestmöglich͏ respektiere͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏ Rz. 131͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏90). Auch͏die͏Beschwerdegegnerin͏ist͏der͏Ansicht,͏dass͏die͏Vorinstanz͏auf͏einer͏falschen͏Ebene͏eingegriffen͏habe:͏Die͏Intervention͏der͏Vorinstanz͏erfolge,͏soweit͏sie͏auf͏die͏Exklusivvergabe͏als͏solche͏ziele,͏auf͏der͏falschen͏ Marktstufe,͏ indem͏auf͏Ebene͏der͏Erwerber͏von͏Exklusivrechten͏statt͏auf͏ Ebene͏ der͏ Rechtevergabe͏ eingegriffen͏ werde͏ (vgl.͏ Stellungnahme͏ vom͏ 27. April͏2021,͏Rz.͏37).
B-4003/2016 Die͏ Vorinstanz͏ hält͏ dagegen,͏ im͏ europäischen͏Ausland͏ sei͏ nur͏ auf͏ der͏ Ebene͏der͏Rechtevergabe͏eingegriffen͏worden,͏weil i͏n j͏enen͏Jurisdiktionen͏ kein͏vergleichbares͏wettbewerbliches͏Problem͏auf͏der͏Plattformebene͏wie͏ in͏der͏Schweiz͏bestanden͏habe͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏349).͏Zudem͏rief͏sie͏ in͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏in͏Erinnerung,͏dass͏den͏Wettbewerbsbehörden͏hinsichtlich͏der͏Untersuchungseröffnung͏ein͏grosser͏Ermessens-͏ und͏Beurteilungsspielraum͏zustehe.͏Selbst͏wenn͏(auch)͏auf͏der͏Ebene͏der͏ Zentralvermarktung͏ein͏kartellrechtliches͏Problem͏bestehen͏sollte,͏hindere͏ dies͏die͏Wettbewerbsbehörden͏nicht͏daran,͏die͏vorliegend͏ festgestellten͏ Verhaltensweisen͏von͏Swisscom͏zu͏untersuchen (͏vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏345). 4.1.2 Wer͏staatliche͏Aufgaben͏wahrnimmt,͏ist͏an͏die͏Grundrechte͏gebunden͏und͏verpflichtet,͏ zu͏ ihrer͏Verwirklichung͏beizutragen͏ (Art.͏ 35͏Abs.͏2͏ BV).͏Damit͏betont͏die͏Bundesverfassung͏die͏Grundrechtspflichtigkeit͏sämtlicher͏Träger͏und͏Trägerinnen͏staatlicher͏Aufgaben͏auf͏allen͏Ebenen͏staatlicher͏Tätigkeit͏(Bund,͏Kantone͏und͏Gemeinden).͏Die͏Bestimmung͏macht͏ deutlich,͏dass͏nicht͏die͏Art͏der͏Behörde͏oder͏des͏Organs,͏sondern j͏ene͏der͏ Aufgabenerfüllung͏ausschlaggebend͏dafür͏ ist,͏ unter͏welchen͏Voraussetzungen͏ eine͏ Bindung͏ an͏ die͏ Grundrechte͏ besteht͏ (vgl.͏ REGINA͏KIENER/ WALTER͏KÄLIN/JUDITH͏WYTTENBACH,͏Grundrechte,͏ 3. Aufl.͏ 2018,͏Rz. 52).͏ Im͏Verb͏ "beitragen"͏ klingt͏ an,͏ dass͏dem͏Grundrechtsverwirklichungsauftrag͏ Begrenzungen͏ innewohnen.͏ Diese͏ können͏ nicht͏ nur͏ rechtlicher͏Art͏ sein͏(Wahrung͏der͏Zuständigkeiten,͏Bindung͏an͏rechtsstaatliche͏Grundsätze͏und -͏rechte),͏sondern͏auch f͏aktischer͏Natur: A͏uch͏der͏Staat͏kann͏nicht͏ alles͏(vgl.͏GIOVANNI͏BIAGGINI,͏Kommentar͏BV,͏2.͏Aufl.,͏Zürich͏2017,͏Art. 35,͏ Rz.͏14;͏BERNHARD͏WALDMANN,͏in:͏Basler͏Kommentar͏BV͏[BSK͏BV],͏Basel͏ 2015,͏Art.͏35,͏Rz. 51). Aus͏Art.͏35͏Abs.͏2͏BV͏ergibt͏sich͏somit͏kein͏Anspruch͏der͏Beschwerdeführerinnen,͏von͏jeglichem͏Grundrechtseingriff͏durch͏die͏Vorinstanz͏bei͏deren͏ Aufgabenerfüllung͏verschont͏zu͏werden͏(vgl.͏WALDMANN,͏BSK͏BV,͏Art. 35,͏ Rz.͏52).͏Zudem͏gelten͏Grundrechte͏wie͏die͏Eigentumsgarantie (͏Art.͏26͏BV)͏ und͏die͏Wirtschaftsfreiheit͏(Art.͏27͏und͏94͏ff.͏BV)͏nicht͏absolut.͏Vielmehr͏ können͏sie͏gemäss͏Art.͏36͏BV͏eingeschränkt͏werden,͏sofern͏dafür͏eine͏ gesetzliche͏Grundlage͏besteht,͏der͏Eingriff͏im͏öffentlichen͏Interesse͏liegt,͏ verhältnismässig͏ ist͏ und͏ der͏ Kerngehalt͏ respektiert͏ wird͏ (vgl.͏ Urteil͏ des͏ BVGer͏A-7970/2007͏vom͏28.͏August͏2008͏E. 9.2;͏BIAGGINI,͏a.a.O.,͏Art. 36͏ Rz.͏2͏ ff.).͏Das͏Verhältnismässigkeitsprinzip͏ (Art.͏ 5͏Abs.͏2͏BV)͏muss͏namentlich͏bei͏der A͏usübung͏des͏Ermessens͏eingehalten͏werden,͏ansonsten͏ ein͏Ermessensmissbrauch͏vorliegt͏(vgl.͏BGE͏142͏II͏268͏E. 4.2.3,͏"Nikon";͏ Urteil͏des͏BVGer͏B-5117/2016͏vom͏30.͏Januar͏2019͏E.͏9͏betreffend͏Publi-
B-4003/2016 kation͏des͏Schlussberichts).͏Wie͏die͏Vorinstanz͏in͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏zu͏Recht͏in͏Erinnerung͏ruft,͏steht͏den͏Wettbewerbsbehörden͏hinsichtlich͏der͏Untersuchungseröffnung͏ein͏grosser͏Ermessens-͏und͏Beurteilungsspielraum͏zu͏(vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏B-463/2010͏vom͏19.͏Dezember͏ 2013͏E.͏4.1.4,͏ "Gebro").͏Dieser͏Ermessensspielraum͏wird͏nicht͏ verletzt,͏ wenn͏die͏Wettbewerbsbehörden͏dort͏untersuchen͏(Art. 27͏Abs.͏1͏KG)͏und͏ gegebenenfalls͏ eingreifen͏ (Art.͏ 30͏Abs.͏1͏KG),͏wo͏sie͏Anhaltspunkte͏ für͏ eine͏unzulässige͏Wettbewerbsbeschränkung͏erkennen,͏selbst͏wenn͏dies͏ auf͏einer͏anderen͏Ebene͏als͏in͏der͏europäischen͏Praxis͏üblich͏geschieht͏ (vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏193;͏Stellungnahme͏vom͏31. März͏2021,͏Rz.͏13).͏ Indem͏die͏Vorinstanz͏im͏Bereich͏der͏Bereitstellung͏des͏Teleclub-Angebots͏ an͏die͏übrigen͏Plattformen͏eingegriffen͏hat,͏hat͏sie͏einen͏Schwerpunkt͏gesetzt,͏der͏allfällige͏Vorwürfe͏auf͏der͏Ebene͏der͏Rechtevergabe͏als͏zumindest͏weniger͏schwer͏erscheinen͏lässt.͏Bei͏der͏getroffenen͏Massnahme͏auf͏ der͏von͏der͏Vorinstanz͏gewählten͏Ebene͏hat͏diese͏dann͏jedoch͏darauf͏zu͏ achten,͏dass͏die͏Massnahme͏selbst͏nicht͏unverhältnismässig͏ist͏(vgl.͏BGE͏ 132͏II͏49͏E.͏7.2;͏130͏I͏65͏E. 3.5.1).͏ Der͏Vorinstanz͏kann͏somit͏nicht͏vorgeworfen͏werden,͏sie͏habe͏das͏Verhältnismässigkeitsprinzip͏(i.V.m.͏Art.͏35͏Abs.͏2͏BV)͏verletzt͏respektive͏ihr͏ Ermessen͏missbraucht,͏indem͏sie͏nicht͏auf͏der͏Ebene͏der͏Rechtevergabe͏ eingegriffen͏hat.͏ 4.1.3 Die͏angefochtene͏Verfügung͏ist͏nach͏Ansicht͏der͏Beschwerdeführerin͏auch͏deshalb͏unverhältnismässig,͏weil͏der͏Gesetzgeber͏mit͏dem͏Kurzberichterstattungsrecht͏ und͏ mit͏ der͏ Listenregelung͏ (Art. 72͏ und͏ 73͏ des͏ Bundesgesetzes͏über͏Radio͏und͏Fernsehen͏[RTVG,͏SR͏784.40])͏eine͏abschliessende͏ Regelung͏ vorgesehen͏ habe,͏ welche͏ im͏ vorliegenden͏ Fall͏ weitergehende͏ Zwangsmassnahmen͏ verbiete͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏ Rz. 147 ff.). Die͏ Vorinstanz͏ macht͏ geltend,͏ dass͏ die͏ Bezugnahme͏ auf͏ Art.͏ 72͏ und͏ 73 RTVG͏an͏der͏Sache͏vorbeigehe;͏mit͏den͏Massnahmen͏solle͏bloss͏sichergestellt͏werden,͏dass͏das͏Teleclub-Sport-Programmangebot͏diskriminierungsfrei͏auf͏grundsätzlich͏allen͏TV-Plattformen͏erhältlich͏sei. 4.1.3.1 Vom͏Kurzberichterstattungsrecht͏ (Art.͏72͏RTVG)͏erfasst͏sind͏namentlich͏Fussball-͏und͏Eishockeyspiele;͏diese͏gelten͏als͏öffentliche͏Ereignisse͏(vgl. Urteil͏des͏BVGer͏A-7970/2007͏vom͏28.͏August͏2008͏E. 6).͏Zu͏ diesen͏Ereignissen͏haben͏der͏Organisator͏des͏Ereignisses͏und͏der͏über͏ Erstverwertungs-͏ oder͏ Exklusivrechte͏ verfügende͏ Programmveranstalter͏
B-4003/2016 den͏ interessierten͏Programmveranstaltern͏sowohl͏den͏ sog.͏Physical͏Access͏ (physischen͏Zugang)͏ zum͏Veranstaltungsort͏ (Art.͏ 72͏Abs.͏ 3͏Bst.͏ a͏ RTVG)͏als͏auch͏den͏sog.͏Signal͏Access,͏das͏Recht͏auf͏Freischaltung͏des͏ produzierten͏Signals͏(Art.͏72͏Abs.͏3͏Bst.͏b͏RTVG)͏zu͏gewähren͏(vgl.͏BGE͏ 135͏II͏224͏E. 2.1;͏OSTERWALDER,͏a.a.O.,͏S. 302͏und͏322).͏Der͏höchstens͏ drei͏Minuten͏dauernde͏Kurzbericht͏darf͏erst͏nach͏Beendigung͏des͏Ereignisses͏ausgestrahlt͏werden͏(Art.͏68͏Abs.͏1͏und͏3͏der͏Radio-͏und͏Fernsehverordnung͏vom͏9.͏März͏2007͏[RTVV,͏SR͏784.401]).͏Das͏Kurzberichterstattungsrecht͏bezweckt,͏die͏ganze͏Bevölkerung͏mindestens i͏n͏den͏Grundzügen͏über͏ein͏öffentliches͏Ereignis͏zu͏informieren,͏und͏soll͏die͏Meinungsvielfalt͏fördern,͏indem͏es͏ermöglicht,͏dass͏über͏ein͏Ereignis͏durch͏mehrere͏ Programmveranstalter͏aus͏unterschiedlichen͏Perspektiven͏berichtet͏werden͏kann͏(vgl.͏Botschaft͏des͏Bundesrats͏vom͏18.͏Dezember͏2002͏zur͏Totalrevision͏ des͏ Bundesgesetzes͏ über͏ Radio͏ und͏ Fernsehen,͏ BBl͏ 2003͏ 1572,͏[nachfolgend:͏Botschaft͏RTVG],͏S.͏1644;͏BGE͏135͏II͏224͏E.͏2.2.1;͏ OSTERWALDER,͏a.a.O.,͏S.͏286͏f.,͏mit͏Verweis͏auf͏Urteil͏des͏deutschen͏Bundesverfassungsgerichts͏vom͏17. Februar͏1998). 4.1.3.2 Die͏Listenregelung͏über͏Ereignisse͏von͏erheblicher͏gesellschaftlicher͏Bedeutung͏(Art.͏73͏RTVG)͏betrifft͏sämtliche͏Ereignisse,͏die i͏n͏der͏vom͏ UVEK͏ geführten͏ Liste͏ (vgl.͏Anhang͏ 2͏ der͏ Verordnung͏ des͏ UVEK͏ vom͏ 5. Oktober͏ 2007͏über͏Radio͏ und͏Fernsehen;͏SR͏784.401.11)͏ aufgeführt͏ sind.͏Die͏in͏der͏Liste͏genannten͏Ereignisse͏sollen͏in͏der͏Schweiz͏frei͏und͏ zeitgleich͏empfangbar͏bleiben͏und͏nicht͏nur͏im͏Pay-TV͏angeboten͏werden͏ (vgl.͏Art. 71͏RTVV;͏Liste͏der͏Ereignisse͏mit͏erheblicher͏gesellschaftlicher͏ Bedeutung,͏ <www.bakom.admin.ch>,͏ zuletzt͏ abgerufen͏ am͏ 26.01.2022;͏ Botschaft͏RTVG,͏S.͏1645;͏OSTERWALDER,͏a.a.O.,͏S.͏346).͏Dabei͏handelt͏ es͏sich͏ausnahmslos͏um͏grosse͏Sportereignisse.͏Im͏Fussball͏sind͏die͏WM͏ und͏die͏EM͏ (inkl.͏ die͏Qualifikationsspiele͏ der͏ schweizerischen͏Nationalmannschaft),͏der͏Final͏des͏schweizerischen͏Fussball-Cups͏sowie͏die͏Finalspiele͏der͏Europäischen͏Fussball-Vereinsmeisterschaften͏(Champions- League͏ und͏Europa-League)͏ genannt,͏ im͏Eishockey͏ die͏WM-Spiele͏ der͏ schweizerischen͏ Nationalmannschaft͏ sowie͏ das͏ Play-off-Finale͏ der͏ Schweizer͏Meisterschaft͏(ab͏viertem͏Spiel).͏ Wie͏die͏Kurzberichterstattung͏ist͏auch͏die͏Listenregelung͏medienpolitisch͏ motiviert͏ (vgl.͏ OSTERWALDER,͏ a.a.O.,͏ S.͏ 323),͏ während͏ in͏ wettbewerbsrechtlichen͏Verfahren͏wirtschaftliche͏Aspekte͏im͏Vordergrund͏stehen͏(Botschaft͏RTVG,͏S.͏ 1646).͏Mit͏ anderen͏Worten͏wird͏bei͏ den͏vorgenannten͏ rundfunkrechtlichen͏Massnahmen͏eine͏andere͏ Interessenabwägung͏vorgenommen͏als͏bei͏wettbewerbsrechtlichen͏Massnahmen.͏Insofern͏tritt͏die͏
B-4003/2016 rundfunkrechtliche͏Regulierung͏zur͏allgemeinen͏preis-͏und͏wettbewerblichen͏Ordnung͏hinzu͏und͏schliesst͏ diese͏nicht͏ aus͏ (vgl.͏Urteil͏ des͏BGer͏ 2A.142/2003͏vom͏5.͏September͏2003͏E.͏4.1.3,͏"Cablecom/Teleclub").͏Es͏ ist͏unter͏diesem͏Aspekt͏demnach͏nicht͏unverhältnismässig,͏wenn͏die͏Vorinstanz͏eine͏auf͏dem͏Kartellgesetz͏basierende͏Massnahme͏im͏Rundfunkbereich͏getroffen͏hat,͏zumal͏sich͏das͏Kartellgesetz͏auch͏auf͏den͏Markt͏der͏ elektronischen͏Medien͏erstreckt͏(vgl.͏Botschaft͏RTVG,͏S.͏1645). 4.1.3.3 Der͏ Vollständigkeit͏ halber͏ ist͏ im͏ vorliegenden͏ Zusammenhang͏ noch͏auf͏das͏Fernmeldegesetz͏hinzuweisen,͏wonach͏keine͏Pflicht͏zum͏Zugang͏ für͏ die͏ Verbreitung͏ von͏ Radio-͏ und͏ Fernsehprogrammen͏ besteht͏ (Art. 11͏Abs. 5͏FMG,͏SR͏784.10).͏Mit͏ dieser͏Bestimmung͏wurde͏ klargestellt,͏dass͏Radio-͏und͏Fernsehprogramme͏nicht͏zu͏den͏Informationen͏gehören,͏für͏die͏marktbeherrschende͏Anbieterinnen͏von͏Fernmeldediensten͏ ihre͏Einrichtungen͏und͏Dienste͏zur͏Verfügung͏stellen͏müssen.͏ 4.1.3.4 Der͏ vorliegende͏Fall͏ geht͏über͏ die͏ von͏Art.͏ 11͏ ff.͏FMG͏verlangte͏ Interkonnektion͏hinaus͏(vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏A-7162/2008͏vom͏1.͏Februar͏ 2010͏E.͏14.9.1),͏thematisiert͏er͏doch͏die͏grundsätzliche͏Bereitstellung͏von͏ bestimmten͏Fernsehinhalten͏und͏damit l͏ediglich͏eine͏Vorbedingung f͏ür͏den͏ anschliessenden͏"Transport"͏von͏Fernsehprogrammen.͏ Insofern͏könnten͏ die͏Beschwerdeführerinnen͏auch͏aus͏Art.͏11͏Abs.͏5͏FMG͏nichts͏zu͏ihren͏ Gunsten͏ableiten. 4.1.4 Soweit͏die͏Beschwerdeführerinnen͏schliesslich͏rügen,͏wie i͏n͏der͏Verfügung͏der͏Vorinstanz͏vom͏7.͏September͏2020͏in͏Sachen͏Eishockey͏Pay- TV͏(Untersuchung͏32-0260)͏würde͏es͏als͏mildere͏Massnahme͏ausreichen,͏ das͏Rohsignal͏zur͏Verfügung͏zu͏stellen (͏vgl.͏Stellungnahme͏der͏Beschwerdeführerinnen͏vom͏31.͏März͏2021,͏Rz.͏14),͏ ist͏darauf͏hinzuweisen,͏dass͏ die͏Vorinstanz͏ vorliegend͏auf͏ die͏Anordnung͏ kartellrechtlicher͏Massnahmen͏verzichtet͏hat.͏Namentlich i͏n͏diesem͏Punkt͏unterscheidet͏sich͏das͏vorliegende͏Verfahren͏vom͏Verfahren͏in͏Sachen͏Eishockey͏im͏Pay-TV.͏Insofern͏erübrigt͏sich,͏auf͏diese͏Rüge͏weiter͏einzugehen. 4.2 Eigentumsgarantie 4.2.1 Die͏Beschwerdeführerin͏macht͏ zudem͏geltend,͏aufgrund͏der͏Feststellung͏der͏angeblichen͏Wettbewerbswidrigkeit͏der͏massgebenden͏Verhaltensweisen͏ durch͏ die͏Vorinstanz͏ sowie͏ der͏ zu͏ erwartenden͏erneuten͏ Sanktionierung͏bei͏deren͏Weiterführung͏bewirke͏die͏angefochtene͏Verfügung͏ im͏ Endeffekt͏mindestens͏ ein͏ implizites͏ Verbot͏ der͏massgebenden͏ Verhaltensweisen.͏Dadurch͏werde͏Teleclub͏in͏der͏Freiheit͏der͏Verwertung͏
B-4003/2016 ihrer͏durch͏die͏Eigentumsgarantie͏geschützten͏Urheberrechte͏wesentlich͏ eingeschränkt.͏Der͏Eingriff͏ in͏die͏Eigentumsgarantie͏sei͏nicht͏verhältnismässig,͏es͏sei͏kein͏öffentliches͏Interesse͏ersichtlich,͏und͏es͏werde͏bestritten,͏dass͏unter͏den͏vorliegenden͏Umständen͏Art.͏30͏i.V.m.͏Art.͏7͏KG͏als͏ gesetzliche͏Grundlage͏für͏den͏Grundrechtseingriff͏taugen͏könne͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏157͏ff.). Ein͏allfälliger͏Eingriff͏ in͏die͏ Immaterialgüter-͏ bzw.͏Eigentumsrechte,͏welcher͏den͏Zweck͏verfolge͏Wettbewerb͏wiederherzustellen,͏ liegt͏nach͏Auffassung͏der͏Vorinstanz͏im͏öffentlichen͏Interesse.͏Auch͏die͏übrigen͏Voraussetzungen͏ für͏ einen͏ Grundrechtseingriff͏ seien͏ erfüllt͏ (vgl.͏ Verfügung,͏ Rz. 354͏f.).͏ 4.2.2 Die͏Eigentumsgarantie͏(Art.͏26͏BV)͏schützt͏neben͏dem͏Eigentum͏im͏ sachenrechtlichen͏Sinn, T͏ieren͏und͏wohlerworbenen͏Rechten͏auch͏weitere͏ vermögenswerte͏Rechtspositionen͏des͏Privatrechts.͏Dazu͏gehören͏insbesondere͏Immaterialgüterrechte͏(vgl.͏BGE͏140͏III͏297͏E.͏5.1;͏128͏I͏295͏E. 6;͏ BIAGGINI,͏ a.a.O.,͏Art. 26;͏ JÖRG͏PAUL͏MÜLLER/MARKUS͏SCHEFER,͏ Grundrechte͏in͏der͏Schweiz,͏4.͏Aufl.,͏Bern͏2008,͏S.͏1013͏ff.).͏Bei͏den͏Eingriffen͏ in͏die͏Eigentumsgarantie͏im͏Sinn͏der͏Bestandesgarantie͏ist͏zu͏unterscheiden͏ zwischen͏ Massnahmen,͏ welche͏ Nutzungs-͏ oder͏ Verfügungsbefugnisse͏beschränken,͏und͏Massnahmen,͏die͏den͏Entzug͏geschützter͏Rechtspositionen͏bewirken͏(vgl.͏BIAGGINI,͏a.a.O.,͏Art.͏26,͏Rz.͏20;͏MÜLLER/SCHE- FER,͏a.a.O.,͏S.͏1021).͏Blosse͏Beschränkungen͏von͏Nutzungs-͏und͏Verfügungsmöglichkeiten͏sind͏grundsätzlich͏entschädigungslos͏zu͏dulden.͏Eine͏ Ausnahme͏von͏dieser͏Grundregel͏gilt,͏wenn͏Nutzungs-͏oder͏Verfügungsbefugnisse͏in͏einer͏Art͏und͏Weise͏eingeschränkt͏werden,͏die͏den͏Eigentümer͏ enteignungsähnlich͏ trifft͏ (sog.͏ Materielle͏ Enteignung;͏ vgl.͏ BIAGGINI,͏ a.a.O.,͏Art.͏26,͏Rz.͏30). 4.2.3 Vorliegend͏wird͏ ein͏ urheberrechtlicher͏Werkschutz,͏ soweit͏ ein͏ solcher͏besteht͏(vgl.͏E.͏3.3͏ff.),͏durch͏die͏angefochtene͏Verfügung͏nicht͏entzogen,͏da͏das͏Werk͏–͏die͏Sportsendungen͏von͏Teleclub͏–͏im͏Eigentum͏der͏ Berechtigten͏verbleibt.͏Es͏liegt͏somit͏keine͏formelle͏Enteignung͏vor.͏Eine͏ materielle͏ Enteignung͏ ist͏ auch͏ nicht͏ gegeben,͏ da͏ eine͏ bestimmungsgemässe,͏wirtschaftlich͏sinnvolle͏Nutzung͏des͏Werkes͏weiterhin͏möglich͏ist͏ (vgl.͏MÜLLER/SCHEFER,͏a.a.O.,͏S.͏1031),͏zumal͏die͏Sendungen͏nach͏wie͏ vor͏verwertet͏werden͏können͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏122).͏Auszugehen͏ist͏ von͏einer͏leichten͏Beschränkung͏der͏Eigentumsnutzungsrechte,͏da͏Teleclub͏seine͏Sportsendungen͏weiteren͏TV-Plattformen͏zur͏Verfügung͏stellen͏ müsste.͏
B-4003/2016 Diese͏Beschränkung͏bedarf͏einer͏gesetzlichen͏Grundlage,͏welche͏genügend͏bestimmt ist͏(Art.͏36͏Abs.͏1͏BV).͏Angesichts͏vielfältiger͏Problemstellungen͏und͏der͏Komplexität͏der͏zu͏ordnenden͏Sachverhalte͏müssen͏namentlich͏ auch͏ im͏ Kartellgesetz͏ offene͏ Normen͏ verwendet͏ werden;͏ aufgrund͏der͏möglichen͏Konkretisierungen͏der͏Gerichte͏und͏der͏Behörden͏ist͏ dies͏indessen͏zulässig͏(vgl.͏BGE͏139͏I͏72͏E.͏8.2.3,͏"Publigroupe";͏MARINO͏ BALDI/FELIX͏SCHRANER,͏Die͏ kartellrechtlichen͏Urteile͏ des͏Bundesverwaltungsgerichts͏ in͏ Sachen͏ "Baubeschläge",͏ in:͏ AJP͏ 2/2015,͏ S.͏ 269͏ ff.,͏ S. 277).͏Im͏Fall͏von͏Art.͏7͏Abs.͏1͏KG,͏der͏einige͏unbestimmte͏Rechtsbegriffe͏enthält,͏kommt͏hinzu,͏dass͏diese͏Bestimmung͏zusammen͏mit͏Art.͏7͏ Abs.͏2͏KG͏zu͏lesen͏ist, worin͏die͏verpönten͏Verhaltensweisen͏beispielhaft͏ genannt͏werden,͏woraus͏sich͏ein͏klareres͏Bild͏ergibt͏(vgl.͏BGE͏139͏I͏72͏ E. 8.2.2,͏ "Publigroupe",͏ mit͏ Verweis͏ auf͏ RHINOW/BIAGGINI,͏ Verfassungsrechtliche͏Aspekte͏der͏Kartellgesetzrevision,͏in:͏Grundfragen͏der͏schweizerischen͏Kartellrechtsreform,͏1995,͏S.͏93 f͏f.,͏140;͏RHINOW/GUROVITS,͏Gutachten͏vom͏5. Juli͏2001͏über͏die͏Verfassungsmässigkeit͏der͏Einführung͏ von͏direkten͏Sanktionen͏im͏Kartellgesetz,͏RPW͏2001/3͏S.͏592͏ff.,͏611;͏AN- DREA͏DOSS,͏Vertikalabreden͏und͏deren͏direkte͏Sanktionierung͏nach͏dem͏ schweizerischen͏Kartellgesetz,͏Zürich͏2009,͏Rz.͏116).͏Zudem͏stellt͏die͏Vorabmeldung͏(Art.͏49a͏Abs.͏3͏Bst.͏a͏KG)͏ein͏notwendiges͏Korrektiv͏der͏Unbestimmtheit͏ des͏ Normtextes͏ dar͏ (vgl.͏ BGE͏ 139͏ I͏ 72͏ E.͏ 8.2.2,͏ "Publigroupe";͏DOSS,͏a.a.O.,͏Rz.͏117 f͏f.;͏RHINOW/GUROVITS,͏a.a.O.,͏S.͏612). A͏us͏ diesen͏Gründen͏erachtete͏das͏Bundesgericht͏Art.͏7͏Abs.͏1͏in͏Verbindung͏ mit͏einem͏Tatbestand͏aus͏Art.͏7͏Abs.͏2͏KG͏als͏hinreichend͏bestimmt,͏um͏ als͏gesetzliche͏Grundlage͏für͏eine͏Sanktionierung͏zu͏dienen͏(vgl.͏BGE͏139͏ I͏ 72͏E. 8.2.3,͏ "Publigroupe").͏Eine͏genügende͏gesetzliche͏Grundlage͏ ist͏ auch͏ für͏ andere͏Massnahmen͏ gegeben,͏ da͏ die͏ Vorinstanz͏ gestützt͏ auf͏ Art. 30͏Abs.͏1͏KG͏Massnahmen͏anordnen͏kann,͏welche͏das͏betroffene͏Unternehmen͏ zu͏ einem͏ Tun͏ oder͏ Unterlassen͏ verpflichten͏ (vgl.͏ Urteil͏ des͏ BVGer͏B-5161/2019͏vom͏9.͏August͏2021͏E.͏4.2.5,͏"Bauleistungen͏Graubünden" [͏angefochten͏beim͏BGer];͏ROLF͏H.͏WEBER/STEPHANIE͏VOLZ,͏Fachhandbuch͏Wettbewerbsrecht,͏Zürich͏2013,͏Rz. 3.168;͏KENJI͏IZUMI/SIMONE͏ KRIMMER,͏DIKE-KG,͏Art.͏30,͏Rz. 24). 4.2.4 Das͏öffentliche͏Interesse͏(Art.͏36͏Abs.͏2͏BV)͏besteht͏in͏der͏Wiederherstellung͏des͏Wettbewerbs (͏Art.͏1͏KG).͏Die͏Verhältnismässigkeit͏des͏Eingriffs͏(Art.͏36͏Abs.͏3͏BV)͏ist͏auch͏gegeben,͏denn͏der͏mit͏der͏Sanktion͏angestrebte͏Druck͏hat͏lediglich͏zum͏Zweck,͏dass͏Teleclub͏sein͏bereits͏bestehendes͏Pay-TV-Sportangebot͏ in͏Zukunft͏gegenüber͏allen͏Teleclub-Abonnenten͏öffnet.͏Es͏obliegt͏den͏betroffenen͏TV-Plattformen,͏diesen͏Zugang͏ auch͏technisch͏zu͏ermöglichen.͏Dass͏die͏Vorinstanz͏nicht͏verpflichtet͏war,͏
B-4003/2016 auf͏der͏Ebene͏der͏Rechtevergabe͏einzugreifen,͏wie͏die͏Beschwerdeführerinnen͏geltend͏machen,͏wurde͏bereits͏in͏anderem͏Zusammenhang͏festgestellt͏(vgl.͏E.͏4.1.2).͏Da͏zudem͏mit͏der͏verhängten͏Massnahme͏der͏Kerngehalt͏der͏Eigentumsgarantie͏nicht͏angetastet͏worden͏ist͏(Art.͏36͏Abs.͏4͏ BV),͏ist͏die͏durch͏die͏vorinstanzliche͏Sanktion͏bewirkte͏Beschränkung͏der͏ Eigentumsgarantie͏zulässig. 5. Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens 5.1 Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes Die͏Beschwerdeführerinnen͏machen͏weiter͏geltend,͏die͏Vorinstanz͏habe͏ den͏ Untersuchungsgrundsatz͏ in͏ dreifacher͏ Hinsicht͏ verletzt͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏Rz.͏199͏ff.):͏Die͏Marktbefragungen͏der͏Vorinstanz͏seien͏nicht͏ beweiskräftig͏(nachfolgend:͏E.͏5.1.3 f͏f.),͏die͏Vorinstanz͏habe͏nicht͏den͏ganzen͏untersuchungsrelevanten͏Zeitraum͏(nachfolgend:͏E.͏5.1.4͏ff.)͏und͏die͏ Voraussetzungen f͏ür͏die͏Übertragung͏des͏erweiterten͏Sportangebotes f͏ehlerhaft͏untersucht͏(nachfolgend:͏E.͏5.1.5.5). 5.1.1 Rechtliche Grundlagen 5.1.1.1 Zur͏ Untersuchung͏ von͏ Wettbewerbsbeschränkungen͏ sieht͏ das͏ Kartellgesetz͏zwei͏kartellverwaltungsrechtliche͏Verfahrensformen͏vor:͏ einerseits͏die͏Untersuchung (͏Art.͏27͏bis͏30͏KG)͏und͏andererseits͏als͏Vorstufe͏ dazu͏die͏Vorabklärung (͏Art.͏26͏KG).͏Hinsichtlich͏beider͏Verfahren͏steht͏den͏ Wettbewerbsbehörden͏–͏auch͏betreffend͏die͏Opportunität͏der͏Abklärungen͏ –͏ein͏grosser͏Ermessens-͏ und͏Beurteilungsspielraum͏zu͏ (vgl.͏Urteil͏ des͏ BVGer͏B-463/2010͏vom͏19.͏Dezember͏2013͏E.͏4.1.3͏f.,͏"Gaba"). 5.1.1.2 Wie͏ im͏ übrigen͏ Verwaltungsverfahren͏ gilt͏ auch͏ im͏ verwaltungsrechtlichen͏Kartellverfahren͏der͏Untersuchungsgrundsatz,͏nach͏welchem͏ die͏Rechtsanwendungsbehörde͏den͏Sachverhalt͏von͏Amtes͏wegen͏abzuklären͏hat͏(Art.͏39͏KG͏i.V.m.͏Art.12͏VwVG).͏Zur͏Sachverhaltsfeststellung͏ kann͏die͏zuständige͏Behörde͏nötigenfalls͏Urkunden͏beiziehen,͏Auskünfte͏ der͏Parteien͏einholen,͏Auskünfte͏oder͏Zeugnis͏von͏Drittpersonen͏einholen,͏ Augenscheine͏durchführen͏sowie͏Gutachten͏von͏Sachverständigen͏einholen͏ (Art. 12͏Bst.͏ a͏–͏e͏VwVG).͏Zudem͏statuiert͏das͏KG͏eine͏besondere͏ Auskunftspflicht͏(Art.͏40͏KG).͏Danach͏haben͏Beteiligte͏an͏Abreden,͏marktmächtige͏ Unternehmen,͏ Beteiligte͏ an͏ Zusammenschlüssen͏ sowie͏ betroffene͏Dritte͏den͏Wettbewerbsbehörden͏alle͏für͏deren͏Abklärungen͏erforderlichen A͏uskünfte͏zu͏erteilen͏und͏die͏notwendigen͏Urkunden͏vorzulegen.͏ Der͏Begriff͏der͏"betroffenen͏Dritten"͏ist͏weit͏gefasst;͏es͏genügt,͏wenn͏ein͏
B-4003/2016 Dritter͏auf͏dem͏gleichen͏Markt͏wie͏die͏Hauptbeteiligten͏ tätig͏ ist͏oder͏mit͏ diesen͏ in͏ irgendeiner͏ Form͏ in͏ einer͏ Marktbeziehung͏ steht͏ (vgl.͏ BORER,͏ a.a.O.,͏Art.͏40,͏Rz.͏3;͏MARKUS͏WYSSLING/JÜRG͏BICKEL,͏DIKE-KG