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Das BGer ist mit Entscheid vom 07.01.2019 auf die Beschwerde nicht eingetreten (2C_857/2018)
Abteilung II B-3972/2018
Urteil v o m 1 2 . Juli 2018 Besetzung Einzelrichter Ronald Flury, Gerichtsschreiber Thomas Ritter.
Parteien X._______ AG, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Bauten und Logistik BBL, KBB / Rechtsdienst, Vergabestelle.
Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen – Projekt "Modernisierung AVAM"; Meldungsnummer 1026195, Projekt-ID: 162286.
B-3972/2018 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL (nachfolgend: Vergabestelle) unter der Projekt ID-162286 die Ausschreibung für die Modernisierung des gesamtschweizerischen Informationssystems der öffentlichen Arbeitsvermittlung und Arbeitsmarktstatistik am 27. Oktober 2017 als Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren (Ziff. 1.7 der Ausschreibung) auf SIMAP publizierte, dass die X._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) gegen diese Ausschreibung fristgerecht Beschwerde erhob und die materiellen Anträge stellte, das Eignungskriterium EK05 sei aufzuheben und das Eignungskriterium EK22 anzupassen, dass das Bundesverwaltungsgericht mit dem Urteil B-6508/2017 des Einzelrichters vom 7. Dezember 2017 auf diese Beschwerde nicht eintrat, weil die Beschwerdeführerin innert der gesetzten Frist den Kostenvorschuss nicht geleistet hatte, dass die Vergabestelle die Zuschlagsverfügung am 21. Juni 2018 auf der Internetplattform SIMAP publiziert hat (Meldungsnummer 1026195), dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 2. Juli 2018 eine Beschwerde gegen die Erteilung des Zuschlags am Bundesverwaltungsgericht eingereicht hat (Eingang am 10. Juli 2018), dass sie darin ausführt, eine eigentliche Beschwerde sei noch nicht möglich, da ihr die Zuschlagsunterlagen noch nicht vorlägen, und sie unter anderem beantragt, dass das Bundesverwaltungsgericht Untersuchungen zur Rechtmässigkeit des Zuschlags durchführe, ihr diese Untersuchungsergebnisse zugänglich mache und danach die Möglichkeit gewähre, die ʺeigentliche Beschwerdeʺ zu formulieren, dass Beschwerden innert 20 Tagen seit Eröffnung der Verfügung eingereicht werden müssen (Art. 30 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 [BöB, SR 172.056.1]) und eine ʺeigentliche Beschwerdeʺ nach Ablauf dieser Beschwerdefrist nicht mehr möglich ist, weshalb die Eingabe vom 2. Juli 2018 – zu Gunsten der Beschwerdeführerin – als Beschwerde entgegenzunehmen ist, dass das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der Beschwerde zuständig ist (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB),
B-3972/2018 dass die Eignungskriterien unmittelbar und klar Gegenstand der publizierten Ausschreibung waren, welche mit dem unangefochten gebliebenen Urteil B-6508/2017 des Einzelrichters vom 7. Dezember 2017 inzwischen in Rechtskraft erwachsen ist, und somit mit der Anfechtung des Zuschlags von vornherein nicht mehr beanstandet werden können (vgl. BVGE 2014/14 E. 4.4; Zwischenentscheid des BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 m.H.), dass das Eintreten auf eine Beschwerde voraussetzt, dass der Beschwerdeführerin über die Legitimation zur Beschwerde verfügt, dass zur Beschwerde berechtigt ist, wer vor der Vergabestelle am Verfahren teilgenommen hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968, Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG), dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 2. Juli 2018 ausführt, ihre Beschwerdelegitimation ergebe sich daraus, dass sie aufgrund willkürlicher Eignungskriterien nicht am Verfahren habe teilnehmen können und dieser Mangel trotz Wissen der Vergabestelle nicht behoben worden sei, dass die Beschwerdeführerin, wie sie selbst ausführt, in der Folge am Verfahren nicht als Anbieterin teilgenommen hat, dass auf das Erfordernis der formellen Beschwer, das anknüpfend an die Verfahrensteilnahme danach fragt, ob der Beschwerdeführer mit seinen Anträgen ganz oder teilweise unterlegen ist, nur bei Verfügungen verzichtet wird, die ihrer Natur gemäss keine Möglichkeit zur Verfahrensteilnahme einräumen, was nach der Rechtsprechung für die öffentliche Ausschreibung und für die freihändige Vergabe gilt, dass jedoch bei der Anfechtung von Verfügungen betreffend den Zuschlag im offenen Verfahren, wie es der vorliegenden Konstellation entspricht, nur beschwerdeberechtigt ist, wer sich durch Einreichung eines Angebots am Beschaffungsverfahren beteiligt hat (vgl. BVGE 2012/13 E. 3.1; BVGE 2009/17 E. 2; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1297 m.H.),
B-3972/2018 dass die Beschwerdeführerin daher mangels Verfahrensteilnahme offensichtlich nicht zur Beschwerde legitimiert ist, und die Eintretensvoraussetzungen deshalb eindeutig nicht erfüllt sind, dass damit auf die Beschwerde im einzelrichterlichen Verfahren nicht einzutreten ist (vgl. Art. 23 Abs. 1 Bst. b VGG), dass das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung somit hinfällig wird und dies auch für die übrigen Anträge zutrifft, dass unter diesen Umständen auf das Einholen einer Stellungnahme verzichtet werden kann, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die Verfahrenskosten von Fr. 500.– der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
B-3972/2018 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie die übrigen Anträge werden als gegenstandslos abgeschrieben. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 500.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Dieser Betrag ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zahlungsfrist beträgt 30 Tage ab Rechnungsdatum. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Eine Kopie der Beschwerde vom 2. Juli 2018 geht an die Vergabestelle.
B-3972/2018 6. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 162286; Gerichtsurkunde; Beilage: gemäss Ziff. 5)
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Thomas Ritter
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 13. Juli 2018