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Décision annulée par le TF par arrêt du 08.12.2022 (2C_52/2020)
Cour II B-3954/2013
Arrêt d u 3 0 octobre 2019 Composition Pascal Richard (président du collège), Pietro Angeli-Busi, Maria Amgwerd, juges, Muriel Tissot, greffière.
Parties Editions Glénat (Suisse) SA, représentée par Maître Marc Mathey-Doret, avocat, recourante,
contre
Commission de la concurrence COMCO, Hallwylstrasse 4, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Cartels – sanction Marché du livre écrit en français.
B-3954/2013 Page 2 Faits : A. A.a Editions Glénat (Suisse) SA (ci-après : recourante ou Glénat Suisse), sise en Suisse, est une filiale de Editions Glénat (Fance) SA (ci-après : Glénat France), basée en France. La recourante, à l’instar de sa maisonmère, est une société d'édition qui ne s'occupe d'aucune tâche logistique ; elle n’a pas conclu de contrat de diffusion directement avec des éditeurs. A.b La distribution du catalogue de Glénat France et Glénat Suisse en Suisse est intégralement assumée par OLF SA (ci-après : OLF) sur la base d’un contrat de distribution tripartite conclu le 10 septembre 2004 avec la recourante et Glénat France, lequel contient les clauses suivantes : Art. 1 « GLENAT SUISSE confie à OLF, qui accepte, la distribution en Suisse de ses propres ouvrages et les ouvrages des maisons d’édition et/ou des distributeurs qui ont eux-mêmes confié à GLENAT cette distribution sur le même territoire […] » Art. 2 « Les produits concernés sont, pour ces fonds, tous les livres figurant dans les catalogues des éditeurs concernés et les nouveautés à paraître si toutefois l’éditeur a lui-même, dans les deux cas, la faculté de les diffuser/distribuer en Suisse et a confié cette fonction directement ou indirectement à GLENAT. » Art. 3 « 1GLENAT SUISSE confie à OLF la distribution exclusive des produits définis à l'article 2 auprès de l'intégralité de la clientèle suisse. 2[…] 3GLENAT SUISSE et GLENAT FRANCE s'engagent à ne pas ouvrir de comptes directs pour des clients suisses sans accord préalable de OLF, sauf pour la vente des titres soldés ou les ventes directes prévues ci-dessus. »
B-3954/2013 Page 3 B. B.a Du 12 juillet 2007 au 13 mars 2008, le Secrétariat de la Commission de la concurrence (ci-après : secrétariat) a mené une enquête préalable sur le marché du livre écrit en français. Les informations obtenues auprès des diffuseurs-distributeurs et des détaillants ont fait apparaître que les diffuseurs-distributeurs actifs en Suisse occupaient une position forte sur le marché en cause et que le niveau des prix était élevé en Suisse. B.b D'entente avec le Président de la Commission de la concurrence (ci-après : Comco ou autorité inférieure), le secrétariat a ouvert, le 13 mars 2008, une enquête dans le but d'examiner l'existence éventuelle d'un abus de position dominante au sens de l'art. 7 al. 1 et 2 let. c de la loi sur les cartels. L'ouverture de l'enquête a été communiquée aux diffuseurs-distributeurs concernés – parmi lesquels figurait la recourante – par un courrier leur indiquant les principaux éléments susceptibles de constituer un abus de position dominante et a fait l'objet d'une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) et la Feuille fédérale du 29 avril 2008 (FF 2008 2582). L'enquête a été réalisée en collaboration avec la Surveillance des prix qui a participé à l'élaboration et à l'évaluation des questionnaires destinés aux diffuseursdistributeurs ainsi qu'aux détaillants. B.c Le 2 mars 2011, le secrétariat a étendu l'enquête, en accord avec le Président de la Comco, à l'examen de l'existence d'un accord illicite affectant la concurrence au sens de l'art. 5 de la loi sur les cartels ; cette extension a également fait l'objet d'une communication aux parties concernées ainsi que d'une publication dans la FOSC et la Feuille fédérale du 22 mars 2011 (FF 2011 2391). B.d Le 18 mars 2011, le Parlement a adopté la loi fédérale sur la réglementation du prix du livre, contre laquelle un référendum a été lancé. L'adoption de cette loi et la perspective d'une votation populaire ont amené le secrétariat, en application du principe de l'économie de la procédure, à suspendre l'enquête par décision incidente du 6 juin 2011. Le référendum ayant abouti, le peuple suisse s'est prononcé le 11 mars 2012 en rejetant la loi sur le prix du livre. L'enquête a ainsi été reprise le 22 mars 2012 et les diffuseurs-distributeurs ont été invités à indiquer leurs chiffres d'affaires pour les années 2009 à 2011 et à exposer leurs relations avec les fournisseurs.
B-3954/2013 Page 4 B.e Le secrétariat a procédé, le 4 avril 2012, à l'audition de la société Payot SA, représentée par son directeur général K._______, et, le 29 mai 2012, à celles de L._______ et M._______, en leur qualité respective de Présidente et Secrétaire de l'association suisse des diffuseurs, éditeurs et libraires (ci-après : ASDEL). C. C.a Le 14 août 2012, le secrétariat a communiqué aux parties sa proposition de décision et la liste des pièces versées au dossier. Il a été retenu que la recourante avait participé à un accord horizontal de répartition géographique conclu au sein de l'ASDEL ainsi qu'à un accord vertical de fixation des prix de revente sur la base de ses tabelles ; de même, la recourante avait participé à un accord vertical attribuant des territoires dans la distribution. Il a considéré que l'ensemble de ces relations était illicite au sens de l'art. 5 de la loi sur les cartels et a ainsi proposé à la Comco d'interdire aux diffuseurs-distributeurs de fixer les prix de revente au moyen notamment de tabelles et de s'entendre avec les libraires sur un taux de remise fondé sur un prix public final pour la Suisse. De même, il a prescrit de défendre aux diffuseurs-distributeurs d'opérer une répartition géographique du marché concerné et de s'entendre sur une entrave aux importations parallèles ou encore d'empêcher celles-ci par des contrats de distribution. Finalement, il a proposé de sanctionner la recourante et de mettre à sa charge une part des frais de procédure. Il n'a, pour le reste, pas retenu l'existence d'un abus de position dominante. C.b Le 24 octobre 2012, la recourante a transmis au secrétariat ses déterminations sur dite proposition de décision, en concluant, sous suite de frais et dépens, à sa mise hors de cause de l'enquête et au renoncement à toute sanction à son encontre. Réfutant avoir été partie à un accord horizontal de répartition géographique de même qu'à un accord vertical de fixation des prix de revente, la recourante a fait valoir qu'elle n'avait pas non plus conclu d'accord d'attribution de territoire de distribution. Elle a d'abord relevé que l'enquête du secrétariat était mal dirigée en ce qui la concernait, dès lors que c'est Glénat France qui avait confié la tâche de distribuer ses ouvrages en Suisse à OLF. Elle a ensuite indiqué que le rôle qu'elle jouait sur le marché suisse du livre écrit en français se distinguait clairement de celui des autres parties visées par la procédure. Elle a en effet précisé être une société d'édition, si bien qu'elle n'est ni importateur ni distributeur ni diffuseur en Suisse des ouvrages publiés par Glénat France. Soutenant avoir toujours laissé les libraires
B-3954/2013 Page 5 libres de s'approvisionner ailleurs qu'auprès du distributeur en Suisse, notamment en France ou en Belgique, elle a dès lors considéré ne pas être concernée par la présente procédure et ne pas tomber dans le champ d'application de la loi sur les cartels. En tout état de cause, elle a ajouté que la sanction prononcée violait les principes de la proportionnalité et de l'égalité de traitement. C.c L'autorité inférieure a procédé, entre novembre et décembre 2012, à l'audition de la recourante, des autres diffuseurs ainsi que des détaillants. D. D.a En date du 27 mai 2013, l’autorité inférieure a rendu une décision à l’encontre de la recourante et de neuf autres diffuseurs-distributeurs, dont le dispositif est le suivant : « 1. Condamne au paiement d’une sanction selon l’art. 49a al. 1 LCart fondée sur la participation à des accords illicites au sens de l’art. 5 al. 4 et 1 LCart : 1.1 Albert le Grand S.A pour un montant de […] francs suisses ; 1.2 Dargaud (Suisse) S.A. pour un montant de […] francs suisses ; 1.3 Diffulivre S.A. pour un montant de […] francs suisses ; 1.4 Diffusion Transat SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.5 Editions Glenat (Suisse) S.A. pour un montant de […] francs suisses ; 1.6 Interforum Suisse SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.7 Les éditions des 5 frontières SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.8 Les Editions Flammarion S.A. pour un montant de […] francs suisses ; 1.9 OLF SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.10 Servidis SA pour un montant de […] francs suisses. 2. Interdit aux diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud (Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat (Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA, Les Editions Flammarion S.A., OLF SA et Servidis SA d’entraver par
B-3954/2013 Page 6 des contrats de distribution et/ou de diffusion concernant les livres écrits en français les importations parallèles par tout détaillant actif en Suisse ; 3. Classe l’enquête à l’encontre des autres parties à la procédure ; 4. Condamne les diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud (Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat (Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA, Les Editions Flammarion S.A., OLF SA et Servidis SA solidairement au paiement des frais de procédure s’élevant à un montant de 760'150 francs suisses, le reste des frais étant mis à la charge de la Confédération ; 5. Notifie la présente décision à […] ». En substance, l’autorité inférieure a retenu que la recourante avait été partie, durant la période visée par l'enquête, à savoir de 2005 à 2011, à des systèmes de distribution qui avaient constitué une action collective, consciente et voulue, et qui avaient visé et eu pour effet de restreindre la concurrence efficace sur le marché de référence au sens de la loi sur les cartels. Elle a estimé que les conditions d'application de la présomption de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels étaient réunies, dans la mesure où le système de distribution mis en place cloisonnait la distribution des livres écrits en français sur le territoire suisse. De plus, elle a considéré que la concurrence intermarques et intramarque n'était pas apte à renverser dite présomption. Toutefois, dans l'hypothèse d'un renversement, elle a relevé que le système de distribution avait notablement affecté la concurrence, tant d'un point de vue qualitatif que quantitatif, sans qu'un motif d'efficacité économique ne l’ait justifié. D.b L'autorité inférieure a tout d'abord retenu que la loi sur les cartels s'appliquait en l'espèce. D'une part, la recourante avait été active dans le processus économique du livre écrit en français et son comportement avait restreint la concurrence en Suisse. D'autre part, la loi Lang, qui règlemente en France le prix du livre, ne devait pas être considérée comme une prescription réservée au sens de l’art. 3 al. 1 de la loi sur les cartels. Nonobstant le rejet, par le peuple, de la loi sur le prix du livre, l’autorité inférieure a précisé que celle-ci n’aurait pas été assimilée à une prescription réservée, dès lors qu’elle ne concernait pas les approvisionnements. D.c Elle a rappelé que les activités de diffusion et de distribution devaient être distinguées dans la branche du livre écrit en français. Si les diffuseurs assurent les activités de commercialisation et de représentation
B-3954/2013 Page 7 des éditeurs, les distributeurs se chargent des tâches essentiellement logistiques, lesquelles couvriraient notamment la saisie des commandes des clients, le traitement des arrivages, le picking, l’emballage de la marchandise, la gestion des comptes débiteurs et les retours des clients. D.d Examinant ensuite le système de distribution de la recourante, elle a retenu que l'art. 3 précité (cf. let. A.b) était contenu dans un contrat conclu avec OLF et que, sous réserve du grief selon lequel ce serait Glénat France qui aurait confié la distribution à OLF, la recourante n’avait pas contesté être partie à celui-là. A cet égard, l'autorité inférieure a précisé que la recourante et Glénat France formaient une seule entité économique au sens du droit de la concurrence, si bien qu'il n’y avait aucunement lieu de distinguer entre les entités française et suisse. Pour le surplus, elle a relevé que l’argument de la recourante tombait particulièrement à faux attendu que le contrat de distribution qu’elle avait conclu avec OLF était précisément tripartite. En effet, tant la recourante que Glénat France étaient parties au contrat confiant à OLF la distribution des ouvrages de Editions Glénat en tant qu’entité réunissant la recourante et Glénat France. Partant, l'autorité inférieure a admis que la recourante avait été partie à un système de distribution constituant une action collective consciente et voulue soumise à l’art. 4 al. 1 de la loi sur les cartels pour les relations qu’elle a entretenues pendant la période visée par l’enquête avec OLF et couvrant l’ensemble des éditeurs dont elle a assuré la diffusion. Cela étant, se fondant sur les expériences des diffuseurs et celles des détaillants, l'autorité inférieure a retenu que l'accord entre la recourante et OLF était un accord de distribution qui prévoyait une attribution de territoire au sens de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels et que, par conséquent, la suppression de la concurrence efficace était présumée. Pour ce faire, elle a considéré que le système de distribution exclusive mis en place avait permis une traçabilité des flux et empêché les ventes passives. De même, elle a estimé que le droit de retour – soit l'opportunité offerte aux détaillants de retourner les invendus – n'avait fonctionné en l'espèce qu'en raison d'un régime prohibant les ventes passives, dont il était le corollaire. Elle a encore relevé que le contenu du procès-verbal du 25 mai 2005 – qui relatait une discussion du 11 mai 2005 au sein de l'ASDEL portant, selon elle, sur les dangers des importations parallèles – démontrait la volonté commune des diffuseurs d'empêcher les ventes passives. Finalement, elle a considéré que les relations commerciales entre les éditeurs et leurs partenaires de distribution hors de Suisse n'avaient pas à être examinées plus avant –
B-3954/2013 Page 8 en particulier si celles-ci contenaient une interdiction de livrer en Suisse – les éléments au dossier étant suffisants pour constater que le système de distribution en cause empêchait les ventes passives. D.e Examinant un éventuel renversement de la présomption, l'autorité inférieure a défini le niveau wholesale comme étant le marché de référence principal car il était directement visé par l’accord d'attribution de territoire. Elle a nié que le commerce électronique faisait partie du marché de référence au niveau wholesale et laissé indécise la question de savoir s’il apparaissait du côté de l'offre au niveau retail. Les importations parallèles ayant été extrêmement limitées, l'autorité inférieure a considéré qu'une concurrence sur le plan intramarque n'avait pas pu exister. Quant à la concurrence sur le plan intermarques, elle a souligné la forte différenciation du produit, la stabilité des parts de marché et les grandes difficultés d'entrée sur le marché en raison des droits d'édition et en a déduit qu’une telle concurrence était très limitée. Elle a ainsi conclu au non-renversement de la présomption de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels. Subsidiairement, l'autorité inférieure a indiqué que l’accord en cause serait illicite quand bien même la présomption devait être renversée. Elle a noté que le système de distribution exclusive mis en place par la recourante et les autres diffuseurs avait reposé sur des clauses prohibant les ventes passives de sorte qu'elles avaient, sur le plan qualitatif, notablement affecté la concurrence. Par ailleurs, 95% du marché suisse étant soumis à ce système de distribution, la concurrence était d'un point de vue quantitatif également affectée notablement. Finalement, elle a nié toute justification pour des motifs d'efficacité économique. D.f Enfin, l'autorité inférieure a retenu que le comportement illicite décrit ci-dessus était imputable à la recourante et devait être sanctionné. La sanction a été arrêtée, sur la base des chiffres d'affaires réalisés durant les années 2008, 2009 et 2010 ainsi qu'à l'aune de la gravité et de la durée de l'infraction, à […] francs, à savoir 4% du chiffre d'affaires cumulé sur les trois derniers exercices, majoré de 50%. E. E.a Le 11 juillet 2013, la recourante a formé recours contre dite décision auprès du Tribunal administratif fédéral. Elle conclut, sous suite de dépens, préalablement, à ce qu'il soit ordonné à l'autorité inférieure de produire les décisions relatives au classement des charges à l'encontre
B-3954/2013 Page 9 de Editions de l'Age d'Homme SA, Editions Zoé SA et Librairie du Lac et à ce qu'un délai lui soit octroyé pour compléter son recours. A titre principal, elle conclut à l'annulation de la décision. E.b Invoquant préalablement une violation de son droit d'être entendue et du principe de l'égalité de traitement, la recourante fait valoir qu'elle n'a pas eu connaissance des motifs pour lesquels l'enquête ouverte initialement contre treize acteurs actifs sur le marché suisse du livre écrit en français avait été classée pour trois d'entre eux. E.c Niant ensuite avoir été partie à un accord vertical de protection territoriale absolue, la recourante fait valoir que les prémisses de la présomption prévue à l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels ne sont pas réunies en l'espèce. Relevant que son système de distribution diverge considérablement des autres modèles examinés par l'autorité inférieure dans la décision querellée, elle indique que l'art. 3 al. 3 du contrat de distribution passé avec OLF ne constitue pas un accord excluant les ventes passives par des fournisseurs agréés. Il s'agit d'une clause-type figurant dans les contrats rédigés par OLF et qui en l'espèce n'a aucune incidence pratique et juridique sur la faculté des libraires suisses de s'approvisionner en ouvrages édités par Glénat France directement auprès de fournisseurs agréés à l'étranger, comme le constate également OLF dans un courrier daté du 10 juillet 2013. Glénat France, pas plus qu'elle, ne distribue des ouvrages et n'ouvre donc de comptes directs pour quelque détaillant que ce soit, de Suisse, de France ou d'ailleurs. Elle expose en effet que Glénat France a externalisé la distribution de l'intégralité de ses ouvrages pour le monde entier, dont la Suisse, à F._______ basée en France. Ainsi, seule F._______ ouvre des comptes. Elle précise à cet égard que le contrat de distribution conclu avec F._______ réserve expressément la faculté de celle-ci de fournir des libraires en Suisse dans son protocole daté du 30 juin 1993, lequel abroge la clause antérieure qui interdisait les importations parallèles et instaurait un droit d'information de l'éditeur sur les ouvertures de comptes. E.d Relevant que le fait que des ventes passives aient effectivement eu lieu ou non n'est pas pertinent s'agissant de la réalisation de la présomption d'illicéité, elle fait valoir, à titre subsidiaire, que l'autorité inférieure n'a pas apporté la preuve que la faculté de procéder à des importations parallèles avait été exclue durant la période sous investigation. Au surplus, elle ajoute que le contenu du procès-verbal de
B-3954/2013 Page 10 la séance de l'ASDEL ne saurait être retenu contre elle, dès lors qu'elle n'est pas membre de dite association. Enfin, elle soutient que l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels ne s'applique qu'aux exclusions de ventes à la charge des distributeurs et non pas à celles imposées aux producteurs. E.e En tout état de cause, la recourante fait valoir que la sanction devrait être considérablement atténuée, exposant que les chiffres d'affaires retenus sont erronés, que le montant de base comprend également la part du chiffre d'affaires réalisé sur le marché suisse et que son rôle est exclusivement passif. En outre, elle considère que les frais occasionnés par la recherche d'indices relatifs aux deux charges ayant été classées devraient être défalqués des frais de procédure liés à la période de l'enquête. Enfin, elle estime que, compte tenu de sa position sur le marché, du peu d'investigations menées par l'autorité inférieure la concernant, il conviendrait de lui attribuer, au titre de frais de procédure, par analogie, le même pourcentage de part de marché moyen reconnu par le secrétariat, à savoir […]%. F. Invitée à se prononcer sur le recours, et en particulier sur la conclusion préalable de la recourante, l'autorité inférieure a conclu à son rejet dans ses observations responsives déposées, après prolongation de délai, le 20 novembre 2013. Elle relève tout d'abord que la recourante ne saurait se plaindre d'une violation de son droit d'être entendue, dès lors que le classement de la procédure à l'encontre des trois diffuseurs-distributeurs en question est intervenu dans la seule décision attaquée. La situation de la recourante n'est, pour le reste, nullement comparable à celle desdites sociétés. L'autorité inférieure soutient ensuite que le système de distribution de la recourante est comparable à celui des autres partenaires de distribution de OLF examinés dans la décision entreprise, en tant qu'il repose sur l'externalisation de la distribution à un partenaire exclusif en Suisse, OLF. La seule différence avec ceux-ci réside dans le fait que la distribution de la production éditoriale de la recourante pour le reste du monde est également externalisée à une entreprise indépendante, F._______. La distribution et l'importation en Suisse sont assumées par OLF sur la base d'un contrat-type établi par celle-ci. Or, ce modèle de distribution est caractérisé par l'exclusion des ventes passives. Elle relève à cet égard que le courrier de OLF du 10 juillet 2013 confirme que, malgré l'externalisation de la distribution à F._______, la recourante maîtrise les
B-3954/2013 Page 11 flux de distribution de ses ouvrages et est en mesure d'exclure les ventes passives. Dans ce sens, la modification du contrat avec F._______ intervenue le 30 juin 1993 n'est pas apte à démontrer que des ventes passives auraient été possibles durant la période visée par l'enquête. Elle indique à ce propos qu'aucune vente passive significative n'a pu être établie durant dite période et ajoute avoir acquis la conviction, sur la base des auditions de quatre détaillants présentés comme des preuves que des importations parallèles avaient pu être effectuées durant celle-là, que les ventes passives avaient été entravées. Enfin, elle soutient que le système de distribution de la recourante est en mesure de réaliser les conditions d'application de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels, interprété conformément au droit ; le fait que celle-ci produise elle-même les biens dont elle a externalisé la distribution en Suisse à OLF n'y change rien, la condition centrale de dite disposition étant l'exclusion des ventes passives. S'agissant enfin de l'amende infligée, l'autorité inférieure relève que la recourante n'a pas contesté le montant de base proposé par le secrétariat et rappelle que le chiffre d'affaires est considéré de manière globale et indifférenciée pour le calcul du montant de base de la sanction. Concernant le rôle prétendument passif joué par la recourante, elle rappelle que celle-ci est également partie au contrat litigieux passé avec OLF. Quant aux frais de procédure, elle indique que ceux-ci ont déjà été réduits, dès lors que l'abus de position dominante a été écarté. Pour le reste, les mesures d'investigation engagées visaient à déterminer s'il existait un accord d'attribution de territoire, sans distinguer entre accord horizontal et vertical. Il en a été de même s'agissant de l'existence d'un éventuel accord vertical sur les prix. L'autorité inférieure renvoie pour le reste aux développements contenus dans la décision attaquée. G. Saisissant la possibilité qui lui était offerte de formuler des remarques sur la prise de position de l'autorité inférieure quant à sa conclusion préalable, la recourante a maintenu, dans un courrier du 6 décembre 2013, que le refus de l'autorité inférieure de produire les décisions de classement de l'enquête violait gravement son droit d'être entendue. H. Par décision incidente du 10 décembre 2013, le juge instructeur a déclaré sans objet la conclusion de la recourante tendant à la production des
B-3954/2013 Page 12 décisions relatives au classement des charges à l'encontre de Editions l'Age d'Homme SA, Editions Zoé SA et Librairie du Lac, dès lors que celles-là consistaient précisément en la décision attaquée. Il a en outre rejeté la requête implicite de la recourante tendant à connaître les motifs dudit classement, exposant que, dans la décision entreprise, seule l’existence d'accords illicites verticaux attribuant des territoires dans la distribution avait été retenue et qu'aucune clause constituant un tel accord n'avait pu être établie dans les relations commerciales des sociétés susmentionnées, si bien que les motifs de classement de l'enquête à l'encontre de celles-ci étaient évidents. I. Invitée à répliquer, la recourante a, après prolongation de délai, maintenu ses conclusions le 12 février 2014. Prenant acte du motif pour lequel les charges avaient été abandonnées à l'encontre des trois diffuseurs-distributeurs précités, la recourante maintient que la décision déférée viole les principes de l'égalité de traitement et in dubio pro reo, dès lors que la preuve de sa participation à un accord vertical illicite d'attribution de territoire n'a pas non plus été apportée. Elle répète à cet égard que son système de distribution diffère fondamentalement de ceux des autres partenaires de distribution de OLF, dès lors que l'intégralité de la distribution de sa production éditoriale a été externalisée à une entreprise indépendante tant pour la Suisse que pour le reste du monde. Aussi, elle indique ne pas comprendre comment l'autorité inférieure peut, au vu de ce constat, soutenir qu'elle serait en mesure de prendre toute mesure utile pour mettre fin aux importations parallèles. Elle rappelle également que l'analyse des effets d'un prétendu accord ne saurait pallier l'absence de preuves relatives à la réalisation des conditions d'application de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels. Or, en l'espèce, l'autorité inférieure n'a pas démontré que la faculté d'opérer des ventes passives avait été exclue durant la période visée par l'enquête. Aucun détaillant, et en particulier aucun des quatre auditionnés par l'autorité inférieure, n'a indiqué que F._______ aurait refusé de lui ouvrir un compte ou de l'approvisionner en ouvrages Editions Glénat.
B-3954/2013 Page 13 Enfin, s'agissant de la quotité de la sanction, elle maintient que le montant de base doit être rectifié dès lors que les chiffres d'affaires retenus sont erronés, ce que l'autorité inférieure ne conteste pas. J. L'autorité inférieure a transmis sa duplique dans un délai prolongé au 23 avril 2014. Elle soutient que la divergence du système de distribution de la recourante par rapport aux autres partenaires de distribution du système OLF n'est pas essentielle. Elle répète que l'attestation de OLF datée du 10 juillet 2013 confirme en effet que, par le biais d'un contrôle des flux, la recourante est à même d'exercer une surveillance sur l'activité de F._______ – dont l'indépendance est définie par elle – de sorte à empêcher les ventes passives et garantir l'exclusivité territoriale de OLF. L'analyse des effets et les autres éléments de preuve exposés dans la décision contestée confirment également ce point de vue. Elle renvoie pour le surplus à la motivation de la décision déférée et de sa réponse au recours. K. Le 5 mai 2014, la recourante a fait part de ses remarques sur la duplique de l'autorité inférieure. Elle maintient que l'autorité inférieure n'a pas démontré que son système de distribution n'était pas différent des autres, en particulier qu'elle exerçait un contrôle sur F._______. En effet, la seule attestation de OLF, sur laquelle elle se fonde, confirme uniquement que l'art. 3 du contrat de distribution passé avec celle-ci est une clause-type qui n'a pas été mise en œuvre en pratique. Par ailleurs, dès lors que F._______ n'est pas partie à ce contrat, elle n'est par conséquent concernée ni par cette clause ni par l'attestation de OLF. L. Par ordonnance du 28 mai 2014, le tribunal a invité les parties à se prononcer sur une éventuelle suspension de la procédure jusqu'à droit connu dans les causes Gaba International AG, respectivement Gebro Pharma GmbH, contre Comco (ci-après : Gaba/Gebro) pendantes devant le Tribunal fédéral. M. Par écritures du 23 juin 2014, la recourante a indiqué s'en remettre à justice s'agissant de la suspension de la procédure.
B-3954/2013 Page 14 N. L'autorité inférieure a, par courrier du 25 juin 2014, fait savoir que la suspension de la procédure ne se justifiait pas dans la mesure où la notabilité de l'affectation à la concurrence avait été établie tant d'un point de vue qualitatif que quantitatif dans la décision entreprise. Partant, le sort des procédures Gaba/Gebro devant le Tribunal fédéral n'aurait, selon elle, aucune influence sur la présente procédure de recours. Elle a pour le reste confirmé ses conclusions et renvoyé à la motivation contenue dans la décision attaquée, la réponse et la duplique, dès lors que la recourante n'avait apporté aucun élément nouveau dans ses remarques. O. Par ordonnance du 23 juillet 2014, le tribunal a informé les parties qu'il renonçait à suspendre la procédure de recours. Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère nécessaire. Droit : 1. Recevabilité 1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le présent recours (cf. art. 31, 32 et 33 let. f LTAF et 5 al. 1 let. a PA). 1.2 A qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 48 al. 1 PA). 1.2.1 Est particulièrement touché celui qui est atteint de manière directe et concrète par la décision attaquée, avec une intensité plus grande que d'autres personnes et qui se trouve dans un rapport étroit et spécial avec l'objet de la contestation (cf. ATF 139 III 504 consid. 3.3, 139 II 279 consid. 2.2 et 135 II 145 consid. 6.1 ; arrêt du TF 2C_524/2018 du 8 mai 2019 consid. 2.3). A un intérêt digne de protection celui qui a un intérêt juridique ou de fait à ce que la décision soit annulée ou modifiée : cet intérêt consiste dans l’utilité pratique que la modification ou l’annulation lui apporterait, en lui évitant de subir directement un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre (cf. ATF 139 III 504 consid. 3.3, 139 II 279 consid. 2.2 et 135 II 145 consid. 6.1 ; arrêt du TF 2C_524/2018 précité consid. 2.3).
B-3954/2013 Page 15 1.2.2 La recourante conclut notamment à ce que la décision attaquée soit annulée. En procédant ainsi, elle conclut à ce qu’aucune sanction ne soit prononcée à l’encontre des dix diffuseurs-distributeurs condamnés, qu’aucune mesure ne soit prise à leur encontre et qu’il soit renoncé à mettre à leur charge les émoluments pour la procédure devant l’autorité inférieure. Dite conclusion est partiellement irrecevable, en tant que la recourante n’a pas d’intérêt à recourir contre les sanctions et mesures prononcées à l’encontre des neuf autres diffuseurs-distributeurs condamnés et n’est pas particulièrement touchée par celles-ci (cf. arrêt du TAF B-364/2010 du 3 décembre 2013 Hors-Liste Medikamente consid. 1.2.3). 1.2.3 Partant, la recourante n’a qualité pour recourir que contre le prononcé de la sanction à son égard, les mesures prises à son encontre et sa condamnation au paiement solidaire des émoluments pour la procédure devant l’autorité inférieure. Le tribunal limitera ainsi son examen au bien-fondé de la sanction et des mesures prononcées à l’encontre de la recourante. 1.3 Au surplus, les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la forme du mémoire, ainsi qu’à l’avance de frais (cf. art. 11 al. 1, 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont respectées. 2. Base légale et objet du litige 2.1 La loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart, RS 251) – partiellement modifiée en 2004 (cf. RO 2004 1385) – a pour but d’empêcher les conséquences nuisibles d’ordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l’intérêt d’une économie de marché fondée sur un régime libéral (art. 1 LCart). 2.2 Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d’efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d’une concurrence efficace, sont illicites (art. 5 al. 1 LCart). Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d’entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la
B-3954/2013 Page 16 mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence (art. 4 al. 1 LCart). Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources (art. 5 al. 2 let. a LCart) ; et lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace (art. 5 al. 2 let. b LCart). Sont présumés entraîner la suppression d’une concurrence efficace notamment les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues (art. 5 al. 4 LCart). L’entreprise qui participe notamment à un accord illicite aux termes de l’art. 5 al. 4 est tenue au paiement d’un montant pouvant aller jusqu’à 10% du chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l’entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant (cf. art. 49a al. 1 LCart). 2.3 Le Conseil fédéral institue la Commission de la concurrence et nomme les membres de la présidence (art. 18 al. 1 LCart). Elle prend toutes les décisions qui ne sont pas expressément réservées à une autre autorité (art. 18 al. 3 1ère phrase LCart). Le secrétariat prépare les affaires de la commission, mène les enquêtes et prend, avec un membre de sa présidence, les décisions de procédure. Il fait des propositions à la commission et exécute ses décisions. Il traite directement avec les intéressés, les tiers et les autorités (art. 23 al. 1 LCart). S’il existe des indices d’une restriction illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d’entente avec un membre de la présidence de la commission (art. 27 al. 1 1ère phrase LCart). Le secrétariat communique l’ouverture d’une enquête par publication officielle (art. 28 al. 1 LCart). Sur proposition du secrétariat, la commission prend sa décision sur les mesures à prendre ou sur l’approbation de l’accord amiable (art. 30 al. 1 LCart). Les participants à l’enquête peuvent communiquer leur avis par écrit sur la proposition du secrétariat. La commission peut procéder à des auditions et charger le secrétariat de prendre des mesures supplémentaires pour les besoins de l’enquête (art. 30 al. 2 LCart). Les autorités en matière de concurrence
B-3954/2013 Page 17 peuvent entendre des tiers comme témoins et contraindre les parties à l’enquête à faire des dépositions (art. 42 al. 1 1ère phrase LCart) ; elles peuvent ordonner des perquisitions et saisir des pièces à conviction (art. 42 al. 2 1ère phrase LCart). 2.4 En application de l'art. 6 al. 1 1ère phrase LCart, selon lequel la Comco peut fixer par voie de communication les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des motifs d'efficacité économique au sens de l'art. 5 al. 2 LCart, celle-ci a, par décision du 18 février 2002, édicté la première Communication concernant l'appréciation des accords verticaux. Dite communication fixe les critères selon lesquels l'autorité inférieure apprécie la notabilité des accords verticaux à la lumière de l'art. 5 al. 1 LCart. Elle a été abrogée par la communication du même nom, arrêtée le 2 juillet 2007, elle-même abrogée par la Communication concernant l'appréciation des accords verticaux du 28 juin 2010 (ci-après : CommVert), entrée en vigueur le 1er août 2010 et révisée le 22 mai 2017. Elle a fait l’objet d’une note explicative, arrêtée le 12 juin 2017 et révisée le 9 avril 2018 (ci-après : note explicative). La communication et sa note explicative ont été publiées sur le site Internet de la Comco. Dites communications – lesquelles s'apparentent à des ordonnances administratives qui ne lient pas le Tribunal administratif fédéral – sont prises en considération dans la mesure où elles permettent une interprétation équitable et adaptée au cas particulier des dispositions légales applicables (cf. arrêts du TAF B-5685/2012 du 17 décembre 2015 Altimum consid. 2.4 et B-506/2010 du 19 décembre 2013 Gaba consid. 11.1.7 ; JEAN-MARC REYMOND, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013 [CR-Concurrence], art. 6 LCart p. 598 ss no 40 ss ; KLAUS NEFF, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010 [BSK-KG], art. 6 p. 458 no 24 ss). 2.5 Dans sa décision du 27 mai 2013, l’autorité inférieure a condamné la recourante au paiement d’une amende de […] francs en application de l’art. 49a LCart pour avoir conclu avec OLF un accord d’attribution de territoire alors que son système de distribution interdisait les ventes passives par d’autres distributeurs. En substance, elle a considéré que l’engagement pris par la recourante de ne pas ouvrir de comptes directs pour des clients suisses (sans accord préalable de OLF) et le fait que les détaillants ne pouvaient pas s’approvisionner en France suffisaient à démontrer que le système de distribution de la recourante interdisait les ventes passives.
B-3954/2013 Page 18 La recourante conteste l’existence d’accords illicites au sens de l’art. 5 LCart. Sur ce point, elle s’en prend aux faits établis par l’autorité inférieure et considère que ceux-ci ont été constatés de manière inexacte et incomplète et que, ce faisant, l’autorité inférieure a violé le droit fédéral et l’art. 5 LCart en particulier, dès lors que son système de distribution n’interdirait pas les ventes passives. Dans le cadre de l’examen des griefs formulés par la recourante, il y a lieu de tenir compte de la CommVert qui s'applique à tous les accords verticaux en matière de concurrence, y compris ceux qui étaient en vigueur avant le 1er août 2010 (cf. ch. 19 CommVert) et ceux qui faisaient déjà l'objet d'une enquête préalable à cette date (cf. arrêt du TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 3.2 ; Secrétariat Comco, DPC 2011/3, p. 364, Festool, ch. 11 note de bas de page no 2 ; JEAN-MARC REYMOND, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 6 LCart p. 617 no 130). 3. Champ d’application de la loi sur les cartels A titre liminaire, il convient de déterminer si la loi sur les cartels est applicable en l'espèce, à savoir si les conditions d'application personnelles, locales et matérielles de celle-ci sont réunies. 3.1 Selon l'art. 2 al. 1 LCart, la présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises. Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique, (art. 2 al. 1bis LCart) et jouissant par ailleurs d'une indépendance économique et organisationnelle (cf. arrêts du TAF B-7633/2009 du 14 septembre 2015 Swisscom ADSL consid. 27 et B-2977/2007 du 27 avril 2010 Publigroupe consid. 4.1). La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger (art. 2 al. 2 LCart ; cf. Message du Conseil fédéral du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions de la concurrence [FF 1995 I 472 ; ci-après : message LCart 1995] p. 535 ss ch. 222.2). En l’occurrence, il ressort du dossier que la recourante appartient […] à Glénat France. Or, lorsque plusieurs filiales appartenant à un même groupe sont effectivement contrôlées par leur société-mère, il est admis, par la jurisprudence et la doctrine – dès lors que les différentes entités du
B-3954/2013 Page 19 groupe ne peuvent se comporter de manière indépendante les unes par rapport aux autres – que celles-ci forment une seule et même entreprise au sens de la loi sur les cartels (cf. arrêts du TAF B-831/2011 du 18 décembre 2018 Six Group consid. 39 ss, B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 29 et B-2977/2007 précité Publigroupe consid. 4.1 ; VINCENT MARTENET/PIERRE-ALAIN KILLIAS, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 2 LCart p. 153 ss n° 30-35, JENS LEHNE, in : BSK-KG, op. cit., art. 2 p. 84 ss n° 27-29 ; RALF MICHAEL STRAUB, Der Konzern als Kartellrechtssubjekt, in : Festschrift für Anton K. Schnyder zum 65. Geburtstag, 2018, 1269-1303, spéc. p. 1278 ss). En droit européen, l’absence d’autonomie d’une filiale est présumée lorsque celle-ci est détenue à 100% par sa société-mère (cf. arrêt de la CJCE du 10 septembre 2009 C-97/08 Nobel contre Commission, Rec. I-8237 point 60 ; RICHARD WISH/DAVID BAILEY, Competition Law, 9e éd., p. 95 ss). Il s’ensuit que la recourante et Glénat France ne forment qu’une seule et même entité aux yeux de la loi sur les cartels. Ainsi, dès lors que Editions Glénat – en tant qu’entité réunissant Glénat France et Glénat Suisse – a confié à OLF la distribution exclusive pour la Suisse de ses ouvrages ainsi que de ceux des éditeurs et/ou distributeurs dont il a été chargé de la diffusion-distribution sur ce même territoire, il y a lieu d'admettre que Editions Glénat constitue une entreprise au sens de la loi sur les cartels et que le prétendu accord de protection territoriale absolue a produit ses effets en Suisse. Les conditions d'application personnelles et locales de la loi sur les cartels sont ainsi remplies. 3.2 S'agissant des conditions d'application matérielles, il y a tout d'abord lieu de préciser que Editions Glénat se situe en amont de la chaîne de distribution ; le groupe entretient ainsi une relation commerciale verticale avec OLF. Pour le reste, il convient de déterminer s'il existait entre Editions Glénat et OLF un accord en matière de concurrence pour la période – délimitée par l'autorité inférieure – s'étendant de l'année 2005 à l'année 2011. L'examen de cette question revêt une double pertinence, en ce sens que l'existence d'un accord en matière de concurrence constitue non seulement une condition à l'application de la loi sur les cartels mais également une prémisse à l'admission, en l'espèce, de l'existence d'une restriction illicite à la concurrence. La question sera examinée ci-après.
B-3954/2013 Page 20 4. Notion d’accord en matière de concurrence (art. 4 al. 1 LCart) D’un point de vue matériel, la présente procédure de recours consiste à déterminer si c'est à juste titre que l'autorité inférieure a admis que Editions Glénat avait, entre l'année 2005 et l'année 2011, été partie avec OLF à un accord illicite, au sens des art. 5 al. 4 LCart – en relation avec l'art. 5 al. 1 LCart – et 49a al. 1 LCart. La question litigieuse qu'il convient d'examiner préliminairement est dès lors celle de savoir si, pour la période en cause, la recourante, respectivement Edition Glénat, a été partie à un accord vertical en matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart. 4.1 Pour être en présence d’un accord en matière de concurrence, deux conditions doivent être réunies selon le texte de l’art. 4 al. 1 LCart : il faut d’une part un accord et, d’autre part, que celui-ci vise ou entraîne une restriction à la concurrence (cf. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 220 no 1). Des accords au sens de l’art. 4 al. 1 LCart peuvent exister non seulement entre entreprises de même rang (accord horizontaux) mais aussi entre entreprises de différents échelons du marché (accords verticaux ; cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 4). Plusieurs formes d’accords sont mentionnées à l’art. 4 al. 1 LCart, à savoir les conventions, avec ou sans force obligatoire, et les pratiques concertées. Il s’agit de formes alternatives. Partant, si l’on est en présence d’une convention obligatoire, cela suffit pour en conclure à l’existence d’un accord, sans qu’il soit pour le surplus nécessaire de se demander si cet accord remplit les conditions d’une pratique concertée (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.1). L’existence d’un accord suppose une action collective, consciente et voulue, des entreprises participantes (cf. message LCart 1995, FF 1995 I 472, p. 544 ch. 224.1 ; ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 6.3 et 124 III 495 consid. 2a). Pour déterminer s’il y a accord, il convient d’appliquer les règles générales figurant aux art. 1 ss CO (cf. DIMITRI ANTIPAS, Les recommandations de prix en droit suisse et en droit européen de la concurrence, 2014, p. 140) et d’établir quelle était la volonté réciproque et concordante des parties, étant précisé que celle-ci peut être expresse ou tacite (art. 1 al. 2 CO ; cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR- Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 226 no 21 ; THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 166 no 83). Les déclarations et manifestations de volonté entre cocontractants
B-3954/2013 Page 21 doivent être interprétées conformément au principe de la confiance (art. 18 CO), sans s’arrêter aux termes retenus par les parties (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.1). En outre, il résulte du concept même d’accord que deux entreprises participantes au moins sont nécessaires pour remplir les exigences de la définition contenue à l’art. 4 al. 1 LCart (cf. arrêt du TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.1) ; la conclusion d’un accord nécessite donc la participation d’au moins deux entreprises jouissant d’une indépendance économique et organisationnelle (cf. MARTENET/KILLIAS, in : CR- Concurrence, art. 2 LCart p. 153-155 no 30-35 ; LEHNE, in : BSK-KG, op. cit., art. 2 p. 84 ss no 27-29). 4.2 Pour retenir l’existence d’un accord au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, il faut encore que celui-ci vise ou entraîne une restriction à la concurrence. On entend par là toute atteinte au libre jeu de l’offre et de la demande. Il faut donc qu’un accord affecte en plus un paramètre de concurrence, à savoir le prix, la quantité, la qualité, le design d’un produit ou d’un service, le service au client, les conditions commerciales appliquées ou encore les canaux d’écoulement ou d’approvisionnement (cf. AMSTUTZ/CARRON/ REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 244 ss no 72 ss ; NYDEGGER/NADIG, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 158 et 162 no 42 et 63). Un accord a pour objet une restriction à la concurrence lorsqu’il a pour but d’influencer un ou plusieurs paramètres concurrentiels, dont la gestion incombe en principe individuellement aux entreprises sur le marché. L’intention subjective des parties est sans pertinence, dans la mesure où, objectivement, selon le contenu de l’accord et le paramètre concurrentiel visé, l’accord est de nature à entraver ou supprimer l’exercice de la concurrence sur le paramètre en question (cf. arrêt du TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.1). Par conséquent, dans le cas d’une restriction par objet, il ne sera pas nécessaire d’examiner les effets de l’accord. En revanche, si l'on ne peut pas établir que l'accord vise une restriction à la concurrence, une analyse des effets de l'accord sur le marché sera nécessaire afin de déterminer s'il tombe ou non sous le coup de l'art. 4 al. 1 LCart. Il suffit d'établir un effet sur le marché ainsi que le rapport de causalité, naturelle et adéquate, entre cet effet et la coordination entre participants. Si la restriction à la concurrence est due à des facteurs exogènes, il n'y a pas d'accord en matière de concurrence. Les effets
B-3954/2013 Page 22 restrictifs à la concurrence peuvent être présents, futurs ou passés (cf. arrêt du TAF B-8399/2010 du 23 septembre 2014 Baubeschläge Siegenia consid. 5.3.2.5 ss et réf. cit. ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 247 ss no 83 ss et réf. cit. ; THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 163 ss no 67 ss ; MARIEL HOCH CLASSEN, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartellrecht, 2003, p. 217 ; ANTIPAS, op. cit., p. 276). 4.3 Afin d’éviter un isolement du marché suisse et garantir la sécurité du droit, la règlementation et la pratique suisses en matière de concurrence se veulent euro-compatibles (cf. Deiss BO 2003 E 328 ss) ; elles s’inspirent ainsi du droit et de la pratique européens, sans pour autant qu’il ne s’agisse là d’une reprise automatique dans l’ordre juridique suisse (cf. consid. VII CommVert ; ATF 144 II 246 Altimum consid. 13.4 ; arrêt du TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.2.1 in fine ; arrêt du TF 2C_180/2014 du 28 juin 2016, en partie publié in ATF 143 II 297 et traduit partiellement au JdT 2018 I p. 3 Gaba consid. 6.2.3 ; cf. également sur la prise en compte du droit européen : arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 167 ss). L’art. 4 al. 1 LCart présente à cet égard des points de convergence et de divergence avec l’art. 101 par. 1 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées (TFUE, publié in : JO du 26 octobre 2012 C 326/49 ; ex-art. 81 par. 1 du Traité de Rome instituant la Communauté européenne, signé en 1957 [TCE]), lequel a la teneur suivante : « Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché intérieur, et notamment ceux qui consistent à : a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction, b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements, c) répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement, d) appliquer, à l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, e) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats ». En relation avec la définition d’un accord en matière de concurrence, les divergences entre les deux ordres juridiques ne sont en
B-3954/2013 Page 23 grande partie qu’apparentes (sauf pour les décisions d’associations d’entreprises), le législateur suisse ayant, comme déjà dit, exprimé son intention d’adopter une réglementation euro-compatible (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 222 n°7 et réf. cit). La Commission européenne a édicté des lignes directrices exposant les principes sur lesquels se fonde l'appréciation des accords verticaux au regard de l'art. 101 TFUE (cf. point 1 des Lignes directrices de la Commission européenne sur les restrictions verticales, JO C 130/1 du 19 mai 2010 [ci-après : lignes directrices]). 5. Relations avec les partenaires de distribution Ceci étant, il s’agit en premier lieu de déterminer si, durant la période sous investigation, la recourante, respectivement Editions Glénat, a été partie à des accords, revêtant la forme de conventions ou de pratiques concertées, qui ont visé ou eu pour effet une restriction à la concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart. En l’espèce, l’autorité inférieure a retenu que le contrat passé entre Editions Glénat et OLF constituait un accord en matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart dès lors qu’il avait pour objet de restreindre la concurrence. Il n’est en l’occurrence pas contesté que l’engagement litigieux pris par Editions Glénat auprès de OLF de « ne pas ouvrir de comptes directs pour des clients suisses sans accord préalable de OLF » était contenu dans une convention au sens de l’art. 1 ss CO passée en 2004 entre deux entreprises au sens de l’art. 2 al. 1bis LCart (cf. supra let. A.b). De plus, dès lors que Editions Glénat a octroyé à OLF une exclusivité pour la distribution sur le territoire suisse de l’ensemble des fonds qu’il diffuse, ledit engagement affecte les canaux d’écoulement et d’approvisionnement sur le marché du livre écrit en français. Il s’ensuit que Editions Glénat a été partie, durant la période soumise à l’enquête, à un accord visant une restriction à la concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart. Un tel constat ne dit toutefois encore rien sur le caractère illicite ou non de l’accord, lequel devra être examiné sous l’angle de l’art. 5 LCart.
B-3954/2013 Page 24 6. Présomption de suppression de la concurrence efficace (art. 5 al. 4 LCart) Les accords verticaux en matière de concurrence sont présumés entraîner la suppression d’une concurrence efficace au sens de l’art. 5 al. 4 LCart quand ils ont notamment pour objet l’attribution de territoires, lorsque les ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues (accord d'attribution de territoires de distribution absolue [ATD] ou accord de protection territoriale absolue ; cf. ch. 10 par. 1 let. b CommVert). 6.1 L'art. 5 al. 4 LCart, entré en vigueur le 1er avril 2004 (cf. RO 2004 1385, p. 1386), a été introduit au stade des débats parlementaires relatifs à la révision de la LCart de 2004. L'ajout de cette disposition est un reflet de la discussion publique relative à la lutte contre l'îlot de cherté suisse (Hochpreisinsel Schweiz ; cf. Message du Conseil fédéral du 7 novembre 2001 relatif à la révision de la loi sur les cartels [FF 2002 1911 ; ci-après : message LCart 2001] p. 1920 ss ; Schneider BO 2002 N 1435 ; Strahm BO 2002 N 1438 ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 553 no 527). L'art. 5 al. 4 LCart a ainsi introduit de nouveaux faits constitutifs d’une infraction, dans le but d’empêcher notamment le cloisonnement du marché suisse – en particulier, l’interdiction des ventes passives à des distributeurs ou à des clients finaux – ainsi que de favoriser la concurrence sur le plan intramarque (cf. consid. IV et ch. 10 par. 1 let. b CommVert). Cette disposition vise ainsi d’une part, à empêcher qu'un partenaire de distribution soit protégé de la concurrence provenant d'autres partenaires de distribution souhaitant vendre les produits contractuels sur le territoire qui lui a été alloué. D'autre part, elle tend à empêcher qu'un fournisseur puisse fixer librement des prix différents selon les territoires de distribution, dès lors qu'un tel procédé suppose un cloisonnement du marché (cf. ROGER ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, insbesondere der neue Vermutungstatbestand für Vertikalabreden, in : Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, 2004, [Kartellgesetzrevision 2003] p. 41). Selon l'ancien Conseiller aux Etats Schiesser, rapporteur de la commission dont découle la proposition acceptée par la majorité, un contrat de distribution par lequel un producteur s'engage, auprès de ses distributeurs dans les territoires individuels attribués, à veiller à ce que ses distributeurs dans les autres territoires réservés ne procèdent à aucune vente dans le territoire attribué en question constitue, si tant est qu'il soit respecté, un système de protection territoriale infaillible, la
B-3954/2013 Page 25 concurrence sur le plan intramarque étant ainsi supprimée. Selon la jurisprudence européenne, une telle protection territoriale absolue n'existe pas si les ventes passives dans d'autres territoires attribués sont autorisées. Un producteur n'a dès lors pas le droit de faire figurer dans ses contrats de distribution un tel engagement. Si des clients d'autres territoires attribués prenaient contact avec un distributeur contractuellement lié, alors il doit être autorisé à celui-ci, de vendre et de livrer dans l'autre territoire attribué et il ne peut pas le lui être interdit par le producteur (cf. BO 2003 E 329). L'ancien Conseiller fédéral Deiss a également déclaré, au cours des débats relatifs à la modification de la loi sur les cartels, que les contrats de concession exclusive (Alleinvertriebsverträge) prévoyaient une certaine protection territoriale qui devait pouvoir rester licite aussi longtemps qu'elle n'avait pas un caractère absolu, c’est-à-dire tant que des ventes passives étaient possibles en dehors du territoire prévu par le contrat, soit tant que tout commerce parallèle n'était pas impossible (cf. Deiss BO 2003 E 331). En d'autres termes, une protection territoriale devient absolue – et, partant, tombe sous le coup de l'art. 5 al. 4 LCart – si un distributeur est empêché par le producteur de procéder à des ventes passives dans le territoire attribué à un autre distributeur (cf. Schiesser BO 2003 E 329 ; Büttiker BO 2003 E 330 ; cf. également JULIA ANNE XOUDIS, Les accords de distribution au regard du droit de la concurrence : droit suisse et droit communautaire dans une perspective économique, 2002, p. 35 ; GION GIGER, "Jovani", Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 17. Mai 2010, Kartellrechtliche Zulässigkeit eines Verbots von Direktbelieferungen durch den Lieferanten, sic! 10/2011, p. 574 ss). Il s’ensuit qu’il est interdit au producteur de restreindre la concurrence sur le plan intramarque entre ses distributeurs en garantissant une protection territoriale absolue. 6.2 L’art. 5 al. 4 LCart est inspiré du droit européen, plus précisément de l'art. 4/b 1er tiret du règlement (CE) no 2790/1999 de la commission du 22 décembre 1999 concernant l'application de l'art. 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées, JO L 336/21 du 29.12.1999 – remplacé le 1er juin 2010 par le règlement (UE) no 330/2010 de la commission du 20 avril 2010 concernant l'application de l'article 101 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées, JO L 102/1 du 23 avril 2010 (ci-après : règlement d'exemption par catégorie ou REC) – dont la teneur est la suivante : « l'exemption prévue à l'article 2 ne s'applique pas aux accords verticaux
B-3954/2013 Page 26 qui, directement ou indirectement, isolément ou cumulés avec d'autres facteurs sous le contrôle des parties, ont notamment pour objet : la restriction concernant le territoire dans lequel, ou la clientèle à laquelle, l'acheteur peut vendre les biens ou services contractuels, sauf notamment : la restriction des ventes actives vers un territoire exclusif ou à une clientèle exclusive réservés au fournisseur ou concédés par le fournisseur à un autre acheteur, lorsqu'une telle restriction ne limite pas les ventes de la part des clients de l'acheteur ». Les règlements d'exemption par catégorie constituent une particularité du droit européen de la concurrence. Ils énoncent – notamment pour les accords verticaux – les conditions auxquelles une exemption au sens de l'art. 101 par. 3 TFUE est accordée (cf. VINCENT MARTENET/ANDREAS HEINEMANN, Droit de la concurrence, 2012, p. 47 ss). En adoptant l’art. 5 al. 4 LCart, le législateur n'a pas souhaité introduire un régime plus sévère que celui aménagé par le droit communautaire (cf. Deiss BO 2003 E 322 ss). Il voulait en effet une réglementation matérielle identique entre le droit suisse et le droit européen de la concurrence en lien avec les accords verticaux. Dès lors, il convient d'interpréter cette nouvelle disposition à la lumière du REC et des lignes directrices en tenant compte des spécificités propres à l'art. 5 al. 4 LCart (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.2.3 ; ZÄCH, in : Kartellgesetzrevision 2003, op. cit., p. 42 ; SILVIO VENTURI/CHRISTOPH VONLANTHEN, in : Les accords de distribution, 2005, p. 136 no 46). Il s’ensuit que les contrats de distribution licites au regard du droit européen des cartels doivent également être considérés comme licites en Suisse (cf. arrêt du TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.2.1). 6.3 L'application de la présomption de l'art. 5 al. 4 LCart implique la réalisation de trois prémisses. Premièrement, dite disposition exige l'existence d'un contrat de distribution (ch. 6 de la note explicative ; cf. ATF 143 II 2997 Gaba consid. 6.3.1 et 129 II 18 Sammelrevers consid. 4 ; Comco, DPC 2010 p. 65, Gaba, ch. 87 ss ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 526 et 564 ss no 379 et 586 ss ; MARC AMSTUTZ/MANI REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden – eine kritische Analyse von Art. 5 Abs. 4 KG, Jusletter du 27 septembre 2004 [Vertikale Preis- und Gebietsabreden], no 28 ss). Par contrat de distribution, il y a lieu d’entendre non seulement les contrats de distribution à proprement parler mais également les clauses individuelles contenues dans d’autres contrats, tels que des contrats de franchise ou
B-3954/2013 Page 27 de licence (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.1). Il n’est pas nécessaire que le contrat de distribution soit d’un certain type, tel qu’un contrat de distribution exclusive ou sélective (cf. ch. 4 CommVert ; ch. 6 de la note explicative ; ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.1). Deuxièmement, une attribution – directe ou indirecte (cf. ch. 6 de la note explicative ; arrêts du TAF B-581/2012 du 16 septembre 2016 Nikon consid. 7.3.2 et B-506/2010 précité Gaba consid. 8.2.2) – de territoires à un ou plusieurs distributeurs doit découler dudit contrat de distribution (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.2). La présomption s'applique expressément à la répartition des marchés sur la base de territoires uniquement et non sur la base de la clientèle (cf. Büttiker BO 2003 E 330 ; AMSTUTZ/REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden, op. cit., no 70 ; cf. également ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.2). Ceux-ci peuvent être locaux, régionaux, suprarégionaux ou encore nationaux (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 566 no 594). La loi n'exige par ailleurs pas l'attribution exclusive d'un territoire de vente à un seul distributeur (cf. arrêt du TAF B-581/2012 précité Nikon consid. 7.3.3). Troisièmement, l'accord doit entraîner une exclusion des ventes dans les territoires attribués (cf. ch. 10 par. 1 let. b CommVert et ch. 6 de la note explicative ; ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.4 ss). L'art. 5 al. 4 LCart appréhende uniquement et spécifiquement l'exclusion des ventes passives et non tout accord quelconque de cloisonnement du marché (Marktabschottung ; cf. Couchepin BO 2002 N 1434 ss). L'interdiction des ventes actives ne tombe ainsi pas dans le champ d'application de la présomption (cf. ch. 10 par. 1 let. b CommVert a contrario ; Schiesser BO 2003 E 329 ss ; ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.4 ; arrêt du TAF B-581/2012 précité Nikon consid. 7.3.1 ; PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5 p. 437 ss no 554 ss ; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2e éd. 2005, [Kartellrecht] p. 226 ss no 469 ss ; AMSTUTZ/REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden, op. cit., no 70). Par ventes passives, on entend notamment le fait de satisfaire des demandes non sollicitées, émanant de clients individuels (clients finaux ou distributeurs) établis sur le territoire alloué exclusivement par le fournisseur à un autre distributeur, y compris la livraison de biens ou la prestation de services demandés par ces clients (cf. point 51 lignes directrices ; ch. 3 CommVert ; ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.5 ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 568 no 607).
B-3954/2013 Page 28 L’art. 5 al. 4 LCart s'applique sans équivoque à l'exclusion directe des ventes passives, telle que l'obligation faite au distributeur de ne pas vendre à des clients situés sur certains territoires ou de transmettre à d'autres distributeurs les commandes provenant de clients situés sur un territoire qui ne lui a pas été attribué (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 569 no 612 ss ; ROLF H. WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, p. 116 no 2.259 ; LUCAS DAVID/RETO JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5e éd., 2012, no 669 ; cf. également ch. 10 par. 1 let. b CommVert ; point 50 lignes directrices). L'art. 5 al. 4 LCart s'applique également à l'exclusion indirecte des ventes passives dans les territoires réservés (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 570 no 615 ; ZÄCH, Kartellrecht, p. 226 no 469 ; KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5 p. 437 no 554 ss ; CHRISTIAN KAUFMANN, Wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden, 2004, p. 142 ; cf. également ch. 10 par. 2 CommVert ; point 50 lignes directrices), laquelle peut être mise en œuvre par un refus ou une réduction de primes, de bonus ou de rabais, une réduction des quantités livrées, une limitation des livraisons à la demande ou un arrêt des livraisons ou encore une menace de résiliation du contrat en cas de ventes dans des territoires réservés à d'autres distributeurs, lorsque ces mesures entraînent un accord exprès ou tacite entre producteur et distributeur sur le fait que des ventes passives ne peuvent avoir lieu dans des territoires réservés. On peut encore citer une exigence de prix plus élevés pour les produits vendus sur les territoires réservés ainsi que la limitation de la part des produits, des obligations de restituer les gains et, plus généralement, des obligations de compensation, un refus d’accorder une garantie, une obligation d’obtenir une autorisation ou encore des formulations équivoques ou imprécises (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 570 ss no 616 ss ; KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5 p. 437 ss no 554 et 569 ss ; point 50 lignes directrices). De telles pratiques peuvent également être soutenues par des « mesures d’accompagnement », telles qu’un système de surveillance afin de vérifier le lieu de destination réel des marchandises livrées. A elles seules, celles-là ne permettent toutefois pas d’établir une exclusion des ventes dans les territoires attribués (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 572 ss no 624). 6.3.1 En l’espèce, il ressort de l’art. 3 al. 1, en lien avec les art. 1 et 2, de l’accord litigieux que Editions Glénat a confié à OLF la distribution exclusive, sur le territoire suisse, de ses propres ouvrages ainsi que de
B-3954/2013 Page 29 ceux des éditeurs et/ou distributeurs tiers dont il a été chargé de la distribution en Suisse (cf. supra let. A.b) – ce que la recourante ne conteste pas. Les premier et deuxième critères à l’application de la présomption – relatifs au contrat de distribution et à l’attribution de territoire de distribution – sont dès lors réalisés. Ceci étant, il reste à examiner si le régime d’exclusivité conféré entraîne l’interdiction en Suisse des ventes passives des ouvrages de Editions Glénat ainsi que de ceux des éditeurs et/ou distributeurs tiers. A cet égard, il y a lieu de préciser la notion d’« exclusion des ventes par d’autres fournisseurs agréés » contenue à l’art. 5 al. 4 LCart et de distinguer selon que l’exclusion des ventes est imposée aux éditeurs (cf. infra consid. 7) ou à des partenaires de distribution (cf. infra consid. 8). 7. Exclusion des ventes par les éditeurs Le contrat passé entre Editions Glénat et OLF – régi par le droit suisse – contient en particulier l’obligation, à charge du premier, de « ne pas ouvrir de comptes directs pour des clients suisses sans accord préalable de OLF ». Selon la recourante, l’art. 5 al. 4 LCart ne s’applique qu’aux exclusions de ventes passives à charge des distributeurs et non pas à celles imposées aux producteurs. Or, Editions Glénat se consacre uniquement à la production et à la diffusion des livres, l’intégralité de la distribution ayant été externalisée. Ainsi, en s’interdisant d’ouvrir des comptes, Editions Glénat n’exclut pas les ventes passives par des fournisseurs agréés. Selon l’autorité inférieure, il ne ressort pas d'une interprétation conforme au droit que l'art. 5 al. 4 LCart serait inapplicable à des systèmes de distribution sitôt que des entreprises assumeraient également une activité de production, la condition centrale de dite disposition étant l'exclusion des ventes passives. En l’espèce, le système de distribution de la recourante est en mesure de réaliser les conditions d’application de l’art. 5 al. 4 LCart ; le fait qu’elle produise elle-même les biens dont elle a externalisé la distribution en Suisse à OLF n'y change rien. 7.1 Il convient donc dans un premier temps de déterminer si l’art. 5 al. 4 LCart ne vise que les restrictions imposées aux distributeurs et non celles à la charge des producteurs, étant précisé que, dans la configuration propre au contrat de distribution en cause, l'éditeur fait office de « producteur » des livres distribués en Suisse via OLF.
B-3954/2013 Page 30 7.1.1 Selon la jurisprudence, la loi s’interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d’autres dispositions légales et de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu’elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique ; cf. ATF 135 II 416 consid. 2.2 et 134 I 184 consid. 5.1). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d’interprétation mais s’inspire d’un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme. Il ne s’écarte de la compréhension littérale du texte que s’il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (cf. ATF 143 II 202 consid. 8.5, 142 II 80 consid. 4.1, 140 II 289 consid. 3.2 et 139 II 49 consid. 5.3.1). 7.1.2 Ainsi, il ressort des versions allemande et italienne de l'art. 5 al. 4 LCart que, par « fournisseurs », il convient d'entendre « distributeurs » (Vertriebspartner, distributori). L'exclusion des ventes passives doit ainsi être imposée à d'« autres » distributeurs (gebietsfremde Vertriebspartner, distributori esterni), sous-entendu autres que le distributeur, partie au contrat de distribution en cause, s'étant vu allouer le territoire considéré. Une telle formulation suppose dès lors que celui qui se voit interdire de procéder à des ventes passives sur le territoire attribué est un partenaire de distribution actif sur un autre territoire (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.3). Une telle interprétation ressort également, a contrario, des travaux préparatoires : un producteur (Hersteller/Lieferant) a le droit de s’interdire, dans un contrat de distribution, de livrer directement les acheteurs finaux (Endabnehmer) (ventes directes) ou d'autres distributeurs (Händler) (ventes indirectes) dans le territoire alloué (cf. Schiesser BO 2003 E 329 ; voir également Büttiker BO 2003 E 330 ss). Elle découle également du ch. 9 pt 1 de la note explicative, lequel précise que l’interdiction des ventes passives imposée au fournisseur n’est pas par elle-même couverte par la présomption de l’art. 5 al. 4 LCart. De même, selon la doctrine, les limitations de la liberté d’action du producteur ne sont pas concernées par l’art. 5 al. 4 LCart ; celui-ci vise uniquement les restrictions de la liberté d’action du distributeur (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 558, 559 et 577 no 557, 560 et 644 ; voir également AMSTUTZ/REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden, op. cit., no 28 et 73 ; RETO JACOBS, Entwicklungen im Wettbewerbs- und Kartellrecht, RSJ 107/2011 p. 210). Egalement, en droit européen, l’art. 4/b REC 330/2010
B-3954/2013 Page 31 ne concerne que les restrictions appliquées aux ventes de l'acheteur ou de ses clients ; les restrictions appliquées aux ventes du fournisseur ne constituent pas des restrictions caractérisées (cf. point 50 lignes directrices). 7.1.3 Sont ainsi considérés comme « autre fournisseur agréé » au sens de l’art. 5 al. 4 LCart, le distributeur – actif sur un territoire autre que le territoire réservé – et ses clients, à savoir grossistes, détaillants ou autres entités actives au niveau wholesale sur son territoire. 7.1.4 En définitive, le contrat de distribution exclusive se caractérise par l'engagement du producteur, respectivement de l’entité concédant l’exclusivité, d'assurer au distributeur l'exclusivité des produits contractuels en vue de leur revente dans un territoire ou à une clientèle donnés et par l'engagement du distributeur de promouvoir lesdits produits (cf. XOUDIS, op. cit., p. 34). L'intensité de l'exclusivité promise peut varier. L'entité concédante peut ainsi se réserver le droit, dans le contrat de distribution exclusive, de vendre directement une partie de sa production aux clients finaux dans le territoire attribué, aux côtés du distributeur tout en s'engageant à ne livrer aucun autre distributeur que le distributeur exclusif (cf. HOCH CLASSEN, op. cit., p. 21). L'exclusivité peut au contraire être définie rigoureusement et obliger le producteur à ne vendre qu'au concessionnaire dans le territoire concerné, ainsi que de s'abstenir de toute intervention directe dans la zone réservée à celui-là, y compris renoncer à opérer des ventes passives. Le producteur devra alors transférer au concessionnaire toute demande de clients se trouvant sur ce territoire (cf. CHRISTOPH MÜLLER, Les contrats de distribution / I.-II., in : Droits de la consommation et de la distribution: les nouveaux défis, Contrats, Sécurité des produits, Actions collectives, 2013, p. 77 ; URS EGLI, Die Bedeutung des Kartellrechts in der Vertragspraxis (1. Teil), in : recht 2014 p. 1 ss, spéc. p. 10 ; HOCH CLASSEN, p. 21). La volonté de ne pas sanctionner l’entité concédante s'imposant le respect de l'exclusivité qu'elle accorde s'inscrit dans le contexte d'une clause d'exclusivité simple (cf. XOUDIS, op. cit., p. 35). Une telle restriction du producteur relève de la nature même du contrat de distribution exclusive (cf. arrêt du Tribunal de commerce du canton de Zurich du 17 mai 2010, reproduit in : DPC 2010/4, p. 793 ss, Jovani, consid. 3.3.3.2 ss ; GIGER, op. cit., p. 574). Du point de vue du droit de la concurrence, elle ne tombe pas sous le coup de l’art. 5 al. 4 LCart, tant et aussi longtemps que l’acheteur est libre de s’approvisionner auprès du fournisseur de son choix. Le Tribunal de commerce du canton de Zurich a ainsi admis que l’engagement par lequel le producteur renonçait à opérer des ventes passives directement
B-3954/2013 Page 32 aux clients finaux dans le territoire attribué au distributeur exclusif n’était pas saisi par l’art. 5 al. 4 LCart (cf. arrêt du Tribunal de commerce du canton de Zurich précité Jovani consid. 3.3.3.2 ; cf. également ch. 9 de la note explicative). 7.1.5 Il suit de là que l’art. 5 al. 4 LCart ne vise que les restrictions à la charge du distributeur, celles s’imposant au producteur – soit l’entreprise située en amont – n’étant pas concernées par dite disposition. 7.2 Sur le marché du livre, le travail d’édition se concentre sur la production des livres ; les parties ne le contestent pas. A l’inverse, les activités de diffusion et de distribution se concentrent uniquement sur la commercialisation et la distribution des livres produits par les éditeurs. Il s’ensuit que seule l’entreprise qui édite l’ouvrage peut être considérée comme « producteur » au sens de l’art. 5 al. 4 LCart, indépendamment de savoir si elle se charge elle-même de la commercialisation et de la distribution de ses ouvrages. En revanche, l’entreprise qui n’assure que la commercialisation et la distribution d’ouvrages édités par des tiers n’intervient qu’en qualité de distributeur, à savoir de « fournisseur agréé » au sens de dite disposition. 7.3 En l’espèce, contrairement à ce que soutient l’autorité inférieure, Editions Glénat n’est pas actif dans la distribution des ouvrages contractuels en Suisse puisque, en s’engageant auprès de OLF à « ne pas ouvrir de comptes directs pour des clients suisses sans [son] accord préalable », il a justement renoncé à opérer des ventes directes – tant actives que passives – sur le territoire réservé. Or, comme exposé cidessus, l'interdiction faite au producteur, respectivement à l’entité concédante, de livrer les consommateurs finaux dans les territoires attribués ne consacre pas une violation de l'art. 5 al. 4 LCart. 8. Exclusion des ventes passives par les partenaires de distribution Une exclusion des ventes passives par les partenaires de distribution de Editions Glénat, actifs hors de Suisse, pourrait en revanche constituer une infraction à la loi sur les cartels. 8.1 Il ressort du dossier de la cause que Glénat France a passé un contrat avec la société F._______ basée en France en date du 10 mai 1993 – modifié par protocole complémentaire du 30 juin 1993 – par lequel l’éditeur a confié à celle-ci la distribution de tous les ouvrages parus sous
B-3954/2013 Page 33 sa (ses) marque(s) en exclusivité pour la France et – pour l’exportation – pour tous les pays, exceptés la Belgique, la Hollande, le Luxembourg, la Suisse et le Canada (cf. art. 1 et 2). Ce contrat ne contient aucune clause interdisant expressément à F._______ d’opérer des ventes passives sur le territoire suisse ou lui imposant d’interdire de telles ventes par ses partenaires de distribution hors de Suisse. A cet égard, il y a encore lieu de préciser que l’interdiction imposée à F._______ dans le contrat de distribution originel passé avec Glénat France ne portait pas sur la faculté d’effectuer des exportations vers la Suisse mais sur celle d’approvisionner les « libraires de niveau 1 », définis à l’art. 2 al. 2b dudit contrat, si bien que la suppression de dite clause n’a pas pour conséquence d’autoriser les importations parallèles auprès du distributeur français. En définitive, si dit contrat n’interdit pas les exportations vers la Suisse, l’on ne saurait en déduire qu’il les autorise, ce d’autant plus que la Suisse est expressément exclue de l’exclusivité confiée à F._______ pour l’exportation. Pour le reste, la recourante n’a pas produit les contrats passés entre Editions Glénat et les distributeurs tiers ayant confié à celui-ci la diffusiondistribution de leurs ouvrages sur le territoire suisse (cf. supra let. A.b). Néanmoins, selon l’autorité inférieure, compte tenu du contrat qu’elle a conclu avec OLF, la recourante se serait engagée à intervenir dans la distribution des ouvrages contractuels sur le territoire suisse, au regard notamment de l’économie dudit contrat, caractérisé par l’exclusion des ventes passives. 8.1.1 Partant, il s’agit en premier lieu d’examiner s’il peut être déduit de l’engagement pris par Editions Glénat auprès de OLF une exclusion des ventes passives sur le territoire suisse imposée aux partenaires de distribution du groupe actifs à l’étranger, dont F._______. 8.1.2 Aussi, il convient, à titre liminaire, comme pour toute disposition contractuelle, de déterminer la volonté des parties. Le juge doit recourir en premier lieu à l’interprétation subjective, c’est-à-dire qu’il doit rechercher la réelle et commune intention des parties, le cas échéant empiriquement sur la base d’indices, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la véritable nature de la convention (art. 18 CO ;
B-3954/2013 Page 34 cf. ATF 133 III 675 consid. 3.3, 132 III 268 consid. 2.3.2, 132 III 626 consid. 3.1 et 131 III 606 consid. 4.1). Ce n’est que si le juge ne parvient pas à déterminer cette volonté réelle des parties – parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes – ou s’il constate qu’une partie n’a pas compris la volonté exprimée par l’autre à l’époque de la conclusion du contrat (cf. ATF 131 III 280 consid. 3.1) – ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu’elle l’affirme en procédure, mais doit résulter de l’administration des preuves (cf. arrêt du TF 5A_198/2008 du 26 septembre 2008 consid. 4.1) – qu’il doit recourir à l’interprétation objective, à savoir rechercher la volonté objective des parties, en déterminant le sens que chacune d’elles pouvait et devait, d’après les règles de la bonne foi, raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l’autre (principe de la confiance) (cf. ATF 133 III 675 consid. 3.3, 132 III 268 consid. 2.3.2 et 132 III 626 consid. 3.1). Ce principe permet d’imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (cf. ATF 133 III 675 consid. 3.3, 130 III 417 consid. 3.2, 129 III 118 consid. 2.5 et 128 III 419 consid. 2.2). 8.1.3 Ceci étant, il s’agirait à ce stade de rechercher en premier lieu ce que Editions Glénat et OLF ont réellement voulu en octroyant à celle-ci la distribution exclusive des ouvrages contractuels sur le territoire suisse et, en particulier, en stipulant que Editions Glénat s’engage à « ne pas ouvrir de comptes directs pour des clients suisses sans accord préalable de OLF ». La recourante a indiqué dans son recours que dite clause n’avait aucune incidence pratique et juridique sur la faculté des revendeurs suisses de s’approvisionner en ouvrages Editions Glénat à l’étranger, les distributeurs agréés n’ayant aucune interdiction de conclure de telles ventes. Rien au dossier ne permet en revanche de connaître la volonté de OLF. Aussi, en tant que la réelle et commune intention des parties ne peut en l’espèce être retracée, il se justifie de procéder à une interprétation objective de ladite clause. Il s’agit ainsi de déterminer le sens que les parties pouvaient et devaient, raisonnablement et de bonne foi, attribuer à celle-là. L’art. 3 al. 3 du contrat de distribution passé avec OLF stipule que « Glénat Suisse et Glénat France s'engagent à ne pas ouvrir de comptes directs pour des clients suisses sans accord préalable de OLF, sauf pour la vente des titres soldés ou les ventes directes prévues ci-dessus ». Dit engagement repose (uniquement) sur un rapport bilatéral passé avec OLF, si bien qu’il ne permet pas à lui seul de prouver l’existence de
B-3954/2013 Page 35 mesures prises par Editions Glénat auprès d’autres fournisseurs agréés. On ne saurait dès lors, raisonnablement et de bonne foi, déduire de dite clause autre chose que le seul engagement de Editions Glénat à ne pas livrer directement des détaillants sur le territoire suisse. 8.2 Ce nonobstant, il s’agit d’examiner si d’autres éléments parleraient, comme le soutient l’autorité inférieure, en faveur d’une exclusion – directe ou indirecte (cf. supra consid. 6.3) – des ventes passives en Suisse, durant la période de l’enquête, par les autres fournisseurs agréés de Editions Glénat, dont F._______, ou si, à l’inverse, ceux-là confirment l’absence de cloisonnement du marché ressortant de l’interprétation de la clause litigieuse. 8.2.1 A titre préalable, il y a lieu de rappeler quelques principes procéduraux. La procédure administrative fédérale est essentiellement régie par la maxime inquisitoire (ou inquisitoriale), ce qui signifie que l'autorité administrative constate les faits d'office et procède, s'il y a lieu, à l'administration de preuves par les moyens idoines (cf. art. 12 PA, applicable par renvoi de l'art. 39 LCart). La maxime inquisitoire doit cependant être relativisée par son corollaire : le devoir de collaborer des parties (cf. art. 13 PA ; ATAF 2014/2 consid. 5.5.2.1 ; arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 186 et réf. cit. ; CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de collaborer des parties en procédure administrative, thèse Fribourg 2008, p. 49 ss n° 142). Selon l'art. 13 al. 1 PA, les parties sont notamment tenues de collaborer à la constatation des faits dans une procédure où elles prennent des conclusions indépendantes (let. b) ou si une autre loi fédérale leur impose une obligation plus étendue de renseigner ou de révéler (let. c). A cet égard, l'art. 40 LCart fonde une obligation de renseigner étendue des parties et des tiers concernés. La procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral est également régie par la maxime inquisitoire en vertu du renvoi de l'art. 37 LTAF. Celle-ci est cependant quelque peu tempérée, notamment en raison du fait qu'il ne s'agit dans ce cas pas d'un établissement des faits ab ovo. Il convient de tenir compte de l'état de fait déjà établi par l'autorité inférieure. Dans ce sens, le principe inquisitoire est une obligation de vérifier d'office les faits constatés par l'autorité inférieure plus que de les établir (cf. arrêts du TAF A-5584/2008 du 11 juin 2010 consid. 1.2.1 et A-6120/2008 du 18 mai 2010 consid. 1.3.2).
B-3954/2013 Page 36 La procédure administrative fédérale est en outre régie par le principe de la libre appréciation des preuves (cf. art. 40 PCF, applicable par analogie par renvoi de l'art. 19 PA). L'appréciation des preuves est libre, en ce sens qu'elle n'obéit pas à des règles de preuve légales, prescrivant à quelles conditions le juge devrait admettre que la preuve a abouti et quelle valeur probante il devrait reconnaître aux différents moyens de preuve les uns par rapport aux autres (cf. arrêt du TF 5A.12/2006 du 23 août 2006 consid. 2.3). La procédure pouvant conduire à une sanction selon l’art. 49a al. 1 LCart est une procédure administrative (cf. ATF 142 II 268 Nikon consid. 4.2.5.2 et 139 I 72 Publigroupe consid. 4.4) avec un caractère quasi-pénal (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.1 et 139 I 71 Publigroupe consid. 2 ; arrêt du TF 2C_1017/2014 du 9 octobre 2017 Koch Group consid. 2.2). Les garanties correspondantes des art. 6 et 7 CEDH et 30 ou 32 Cst., notamment la présomption d’innocence et son corollaire le principe in dubio pro reo, ancrés aux art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH (cf. ATF 127 I 38 consid. 2a), sont par conséquent applicables en principe (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 2.2.2). En tant que règle présidant à l’appréciation des preuves, la présomption d’innocence est violée si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables à l’accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes (cf. arrêt du TF 2C_1022/2011 du 22 juin 2012 consid. 6.1 non publié). Le juge peut fonder sa conviction quant aux faits sur la base d’un ensemble d’éléments ou d’indices convergents (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.3 ; arrêts du TF 6B_298/2015 du 17 mars 2016 consid. 1.1, 6B_118/2009 et 6B_12/2011 [causes jointes] du 20 décembre 2011 consid. 7.2.2 non publié dans l’ATF 138 I 97 ; MICHAEL TSCHUDIN, Glauben, Wissen, Zweifeln – über das Beweismass im Kartellrecht, PJA 2014 p. 1337). En procédure administrative, un fait est en principe tenu pour établi lorsque le juge a pu se convaincre de la véracité d'une allégation (certitude ; volle Überzeugung). Toutefois, il suffit parfois, selon la loi ou la jurisprudence, que le fait en question soit rendu vraisemblable, le degré de la preuve exigé étant celui de la vraisemblance prépondérante (überwiegende Wahrscheinlichkeit). Le juge retiendra alors, parmi plusieurs présentations des faits, celle qui lui apparaît comme la plus vraisemblable. Cet allégement du degré de la preuve est justifié par la difficulté d'accéder aux moyens de preuve, de sorte que l'on se trouve à cet égard pour ainsi dire en état de nécessité (Beweisnotstand ; cf. arrêts du TAF B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia consid. 4.3.4 et
B-3954/2013 Page 37 réf. cit. et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 156 ss et réf. cit. ; PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER/FABIO BABEY, in : Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2e éd. 2016, art. 12 p. 290 ss no 217 ; TSCHUDIN, op. cit., p. 1333 ss, spéc. p. 1345). Le Tribunal fédéral a ainsi admis que, pour établir l'existence d'un lien de causalité (naturelle, adéquate ou naturelle hypothétique), le juge était en droit de forger sa conviction sur la vraisemblance prépondérante du processus causal (voire sur la simple vraisemblance s'agissant de la causalité adéquate), dès lors que, par la nature des choses, une preuve directe ne pouvait être apportée (cf. ATF 133 III 153 consid. 3.3, 133 III 81 consid. 4.2.2 et réf. cit. ; arrêt du TF 5P.166/2002 du 27 mai 2002 consid. 2 et réf. cit. ; arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 159 et réf. cit. ; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, 2e éd. 2016, p. 315 ss no 1905 ss). La Haute Cour a également admis une preuve facilitée lorsque les conditions de la règle légale constituent des faits négatifs (déterminés ou indéterminés) (cf. ATF 139 II 451 consid. 2.4 ; arrêt du TF 2C_511/2013 du 27 août 2013 consid. 2.4 ; HOHL, op. cit., p. 327 ss no 1971 ss). En l'occurrence, à l'instar de la procédure administrative ordinaire, la certitude est en principe également requise en droit des cartels suisse (cf. arrêts du TAF B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia consid. 4.3.2 et B-581/2012 précité Nikon consid. 5.5.2 et réf. cit.). Les autorités de la concurrence doivent ainsi être convaincues de l'existence des éléments constitutifs de la définition de l'accord en matière de concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart. Les exigences liées à la preuve ne doivent toutefois pas être exagérées lorsque, comme en l’espèce, les faits, par leur nature, sont difficilement démontrables (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 8.3.2). En effet, les preuves directes de l’existence d’un accord en matière de concurrence sont en pratique très rares (cf. PHILIPP ESTERMANN, Die unverbindliche Preiseempfehlung, 2016, p. 216). L’appréciation doit donc se faire sur la base d’indices dans de tels cas (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.4). Enfin, il convient de rappeler que la maxime inquisitoire n’a aucune influence sur la répartition du fardeau de la preuve. Ainsi, si la conviction du tribunal n’est pas acquise sur la base des preuves à disposition, la partie à qui incombe le fardeau de la preuve supporte les conséquences d’un échec de la preuve (cf. arrêts du TAF A-1604/2006 du 4 mars 2010 consid. 3.5, A-1557/2006 du 3 décembre 2009 consid. 1.6 et A-680/2007 du 8 juin 2009 consid. 5). Dans le cas d’espèce, la charge et le fardeau de la preuve de l’existence d’un accord au sens de l’art. 4 LCart
B-3954/2013 Page 38 incombent aux autorités de la concurrence (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 232 ss no 36). Il s’ensuit que l’existence d’une exclusion des ventes passives sur le territoire suisse imposée, durant la période de référence, par Editions Glénat à ses autres fournisseurs agréés, dont F._______, doit être établie avec certitude, l’appréciation pouvant toutefois se faire sur la base d’indices. 8.2.2 Ainsi, l’autorité inférieure a relevé que le système de distribution de la recourante était comparable à celui des autres partenaires de distribution de OLF examinés dans la décision déférée, en tant qu'il repose sur l'externalisation de la distribution en Suisse à un partenaire exclusif. L’économie de ces modèles de distribution et les principes sur lesquels ils se fondent seraient ainsi communs à ces entreprises. La clause litigieuse, selon laquelle Editions Glénat s’est engagé auprès de OLF à ne pas ouvrir de comptes pour des clients suisses, émanerait donc d’un contrat-type de OLF. Or, selon l’autorité inférieure, le cadre des relations contractuelles entre les partenaires de distribution en amont et OLF fournit les moyens nécessaires à ceux-ci pour surveiller la distribution des entités actives au niveau wholesale à l’étranger et, le cas échéant, mettre en échec les importations parallèles, comme le mettrait en lumière une clause contractuelle (acte 516 p. 4 du dossier de la Comco [ci-après : acte]) définissant le système de distribution de Interforum, autre partenaire commercial de OLF : « Il est entendu que [Interforum], si toutefois les législations françaises, de l'Union Européenne et de la Suisse le permettent, fera ses meilleurs efforts, en intervenant auprès de sa Maison Mère et de "ses" Editeurs et/ou Distributeurs avec qui il a signé des contrats, pour que des importations directes ou indirectes de France (hors [Interforum]) – "sauvages et parallèles" – via des grossistes ou assimilés, ne puissent être faites pour le marché suisse. Il en va d'ailleurs de son propre intérêt de "protéger" ce dernier et [Interforum] et OLF conviennent de se signaler immédiatement tout "incident" sur ce plan et s'engagent à rechercher et à fournir le maximum de renseignements et de preuves pour que [Interforum] puisse faire les démarches nécessaires pour faire cesser de telles "pratiques" éventuellement constatées. N.B.: OLF aura les mêmes "préoccupations" »
B-3954/2013 Page 39 La recherche d’informations – dès lors qu’elle permettrait de contrôler les flux et de déterminer la destination des livres – suffirait ainsi à elle seule à permettre aux partenaires de distribution de OLF d’exclure les ventes passives. De l’aveu même de celle-ci, les régimes d’exclusivité prévus dans les contrats avec ses partenaires commerciaux en amont empêcheraient les importations parallèles. L’engagement de ne pas ouvrir de comptes pour des détaillants suisses permettrait ainsi de restreindre les ventes passives. En effet, les informations requises contractuellement pour l’ouverture d’un compte permettraient de repérer toute entité qui coopérerait ouvertement avec un éventuel détaillant suisse et de prendre toute mesure utile pour mettre fin aux importations parallèles opérées de cette manière indirecte. Ainsi, grâce au contrat conclu avec OLF, Editions Glénat disposerait de toutes les informations nécessaires pour gérer le cloisonnement du territoire suisse, sans le concours de F._______. Selon la recourante, son système de distribution présenterait une différence fondamentale avec ceux des autres partenaires commerciaux de OLF examinés dans la décision querellée. Elle relève en effet que la distribution en France de sa production éditoriale n'est pas assumée par elle-même ou par une entité intégrée, comme c’est le cas pour ceux-ci, mais est externalisée à une entreprise indépendante, F._______. Celle-ci stocke et distribue l’intégralité des ouvrages édités par Editions Glénat. Elle seule ouvre des comptes pour les clients du monde entier, y compris OLF. Aussi, sauf à établir – ce qui n’est pas le cas – que Editions Glénat disposerait de moyens pour contraindre le distributeur indép