Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-3592/2015
Urteil v o m 1 9 . September 2016 Besetzung Richter Francesco Brentani (Vorsitz), Richterin Eva Schneeberger, Richter Stephan Breitenmoser, Richter Jean-Luc Baechler, Richter Ronald Flury; Gerichtsschreiberin Julia Haas.
Parteien X._______ AG, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Aufsichtsabgabe 2014.
B-3592/2015 Sachverhalt: A. Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA stellte der X._______ AG am 11. November 2014 eine Rechnung für die Aufsichtsabgabe 2014 in der Höhe von Fr. 20'500 zu. Daraus geht hervor, dass sich dieser Betrag wie folgt zusammensetzt: Grundabgabe, direkt unterstellter Finanzintermediär Fr. 500 Zusatzabgabe Anzahl Geschäftsbeziehungen Fr. 5'000 Zusatzabgabe Bruttoertrag Fr. 15'000 Total Rechnung Fr. 20'500 Im Begleitschreiben vom November 2014 informierte die FINMA über die Berechnungsgrundlagen für die Aufsichtsabgaben 2014 der Beaufsichtigten im Aufsichtsbereich der direkt unterstellten Finanzintermediäre (nachfolgend auch: DUFI), worin sie auch die Gründe für die in diesem Bereich erfolgte Kostensteigerung erklärt. B. Mit E-Mail vom 18. November 2014 ersuchte die X._______ AG die FINMA um Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Die FINMA kam diesem Ersuchen mit Verfügung vom 8. Mai 2015 nach. Darin wurde für die X._______ AG die Aufsichtsabgabe 2014 auf Fr. 20'500 festgesetzt (Ziff. 1 des Dispositivs) und ihr wurden die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 800 auferlegt (Ziff. 2 des Dispositivs). C. Gegen die Verfügung der FINMA (nachfolgend auch: Vorinstanz) vom 8. Mai 2015 erhob die X._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 4. Juni 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Anträgen: „1. Es sei die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 8. Mai 2015 aufzuheben. 2. Die Aufsichtsabgaben 2014 sind von der Beschwerdeführerin in einem angemessenen, verhältnismässigen und geringeren Rahmen zu erbringen.
B-3592/2015 3. Die Höhe der von der Beschwerdeführerin zu erbringenden Aufsichtsabgaben sollen künftig in einem angemessenen Verhältnis zu den von der FINMA erbrachten Leistung stehen. 4. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen gehen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.“ Zur Begründung führt sie dabei insbesondere aus, die Aufsichtsabgabe 2014 und die Verfahrenskosten seien unverhältnismässig und unangemessen. D. Die Vorinstanz liess sich mit Eingabe vom 14. August 2015 vernehmen. Sie beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. E. Mit Eingabe vom 14. September 2015 hält die Beschwerdeführerin im Wesentlichen an ihren bisherigen Ausführungen fest. F. Mit Eingabe vom 3. November 2015 duplizierte die Vorinstanz. Auf die Ausführungen der Parteien wird, soweit entscheidrelevant, im Rahmen der Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger Rechtsprechung von Amtes wegen und mit freier Kognition. 1.2 Gemäss Art. 54 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMAG, SR 956.1) richtet sich die Anfechtung von Verfügungen der Vorinstanz nach den Bestimmungen über die Bundesrechtspflege (Art. 44 ff. des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021] i.V.m. Art. 31 ff. und Art. 37 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Als Verfügungen gelten nach Art. 5 VwVG autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen einer Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (vgl. BGE 135 II 38 E. 4.3, m.w.H.).
B-3592/2015 Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 8. Mai 2015 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 33 Bst. e VGG (i.V.m. Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG) für die Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig. Eine Ausnahme i.S.v. Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.3 Die Verfügung als Anfechtungsgegenstand bildet den Rahmen und die Begrenzung des Streitgegenstandes im Beschwerdeverfahren. Rechtsbegehren, die ausserhalb der in der Verfügung geregelten Rechtsverhältnisse liegen, sind grundsätzlich unzulässig (vgl. BVGE 2011/61 E.3.1, m.w.H.; statt vieler ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2013, S. 30 Rz. 2.8., m.w.H.). Die vorliegend angefochtene Verfügung setzt zu Recht nur die Aufsichtsabgabe der Beschwerdeführerin für das Jahr 2014 fest. Die Beschwerdeführerin beantragt allerdings nicht nur die neue Festsetzung bzw. die Herabsetzung der Aufsichtsabgabe für das Jahr 2014, sondern stellt darüber hinaus auch den Antrag, „[d]ie Höhe der von der Beschwerdeführerin zu erbringenden Aufsichtsabgaben soll[t]en künftig in einem angemessenen Verhältnis zu den von der FINMA erbrachten Leistungen stehen“. Soweit die Beschwerdeführerin Anträge betreffend den „künftig“ von ihr zu erbringenden Aufsichtsabgaben stellt, sprengt ihr Rechtsbegehren den durch den Streitgegenstand gesetzten Rahmen. Diesbezüglich ist auf die Beschwerde demnach nicht einzutreten. 1.4 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie ist zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift gemäss Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG sind gewahrt. Der Kostenvorschuss i.S.v. Art. 63 Abs. 4 VwVG wurde rechtzeitig geleistet und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Beschwerde vom 4. Juni 2015 ist daher mit den hiervor genannten Einschränkungen (vgl. E. 1.3) einzutreten. 2. Nach Art. 49 VwVG kann mit der Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Bst. b) sowie Unangemessenheit (Bst. c) gerügt werden. Dabei sind an die Begründung einer Beschwerde, insbesondere wenn
B-3592/2015 sie von einem juristischen Laien erhoben wird, keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Die Begründung braucht nicht zuzutreffen, muss aber immerhin sachbezogen sein und zumindest sinngemäss auf einen zulässigen Beschwerdegrund schliessen lassen (vgl. BVGer, Urteil B-1050/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 1.2, m.w.H; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.219). Die Beschwerdeführerin rügt insbesondere, die in der angefochtenen Verfügung festgesetzte Aufsichtsabgabe 2014 und die Verfahrenskosten seien unverhältnismässig und unangemessen, womit sie nach Art. 49 VwVG zulässige Beschwerdegründe geltend macht. 3. In der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz die Aufsichtsabgabe der Beschwerdeführerin für das Jahr 2014 auf Fr. 20'500 festgesetzt. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen diese Festsetzung und beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Aufsichtsabgabe 2014 sei von ihr in einem angemessenen, verhältnismässigen und geringeren Rahmen zu erbringen. 3.1 3.1.1 Die Beschwerdeführerin rügt im Einzelnen, der Betrag von Fr. 20'500 sei ungerechtfertigt im Verhältnis zu der von der Vorinstanz erbrachten Leistung und daher als unangemessen zu qualifizieren. Die Kosten für die Bewilligung und der aus der Bewilligung resultierende Mehrwert selbst stünden in keinem Verhältnis zueinander. Daher sei die Aufsichtsabgabe auch unverhältnismässig. Das zeige sich insbesondere durch einen Vergleich mit den Aufsichtsabgaben für die Jahre 2012 und 2010, wo ihr für die Leistungen der Vorinstanz Rechnungen in der Höhe von Fr. (…) und Fr. (…) gestellt worden seien. Die Aufsichtsabgabe habe sich im Vergleich zu 2012 mehr als verdoppelt, obwohl sich die geschäftlichen Gegebenheiten der Beschwerdeführerin im diesem Zeitraum kaum verändert hätten. Es sei kein Grund für die exorbitante Steigerung der Kosten ersichtlich. Es habe weder eine Gesetzesänderung stattgefunden noch habe sich am Aufgabengereich der Vorinstanz etwas geändert. Nach Aussagen der Vorinstanz seien ihr jedoch immer weniger Vermögensverwalter direkt unterstellt. Es müsse daher angenommen werden, dass es die Vorinstanz verpasst habe, ihren Apparat rechtzeitig der verringerten Nachfrage anzupassen und dass sie heute versuche, die verbleibenden DUFI-Unterstellten entsprechend übermässig zu belasten. Auch ein Vergleich mit der von der Vorinstanz anerkannten Selbstregulierungsorganisation "PolyReg" zeige,
B-3592/2015 dass die Kosten der Vorinstanz überhöht seien. PolyReg verlange für Betriebe der Grösse der Beschwerdeführerin als Mitgliedschaftskosten Fr. (…). Die Vorinstanz sei des Weiteren verpflichtet, die Kosten möglichst verursachergerecht den Geschäftsbereichen zu belasten, so dass jede beaufsichtigte Branche ihre eigenen Kosten trage. Es gehe nicht an, dass die Beschwerdeführerin durch den Anstieg der Abgaben zusätzliche Aufgaben der Vorinstanz finanziere, die der ganzen Schweiz zugutekämen. Die Beschwerdeführerin verursache im Vergleich zu anderen DUFI ein geringeres Risiko und einen minimalen Aufwand. So handle es sich bei den von der Beschwerdeführerin betreuten Kunden nur zu (…)% um Kunden mit ausländischen Domizil. Der Aufwand der Vorinstanz für diese wenigen ausländischen Kunden sei daher völlig überschaubar. Schliesslich würden die Auflagen der Vorinstanz betreffend die Revision immer aufwändiger, was zu höheren Auslagen führe. 3.1.2 Die Vorinstanz verweist ihrerseits auf die Berechnung in der angefochtenen Verfügung und ergänzt, die Aufsichtsabgabe diene dazu, sämtliche Kosten der Aufsichtsbehörde, welche nicht einer individuell bezeichneten Person und Vorkehrung zuzuweisen seien, den Beaufsichtigten aufzuerlegen. Daher sei der Wert, den die Beschwerdeführerin der Bewilligungs- und Aufsichtstätigkeit der Vorinstanz zumesse, unerheblich. Massstab für die individuelle Kostenverteilung seien die gesetzlichen Bemessungskriterien, welche auf den Umfang der geschäftlichen Aktivitäten Bezug nehmen würden. Die eindeutigen und klaren Bestimmungen hätten zur Folge, dass die Vorinstanz weder bezüglich der Rechtsanwendung (Entschliessungsermessen) noch bezüglich der Rechtsfolge (Auswahlermessen) einen Handlungsspielraum habe. Sie habe bei der Berechnung der Abgaben von den massgeblichen Kennzahlen auszugehen und könne diese weder im Hinblick auf ihre absolute Grösse noch bezüglich allfälliger Veränderungen im Vergleich zu Vorjahren überprüfen. Die Berechnung der Aufsichtskosten des Aufsichtsbereichs DUFI sowie die Berechnung der Aufsichtsabgabe 2014 seien rechtmässig erfolgt, was auch die Beschwerdeführerin nicht bestreite. Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz werde sodann durch die im Aufsichtsbereich der DUFI getroffenen Massnahmen zur Begrenzung der Aufsichtsabgabe gewahrt. Zu der vorgebrachten Kostensteigerung führt die Vorinstanz aus, diese werde in der Mitteilung betreffend die Berechnung der Aufsichtsabgabe 2014 vom November 2014 erklärt, welche die Beschwerdeführerin mit der Rechnung vom 11. November 2014 erhalten habe. Der Finanzsektor sei aufgrund der gegenwärtigen Rahmenbedingungen und Veränderungen stark gefordert. Zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes würden vermehrt Fälle bei den
B-3592/2015 direkt unterstellten Finanzintermediären eine ressourcenintensive Behandlung brauchen. Zudem sei die Erhöhung der Aufsichtsabgabe im Einzelfall auch darauf zurückzuführen, dass sich die Anzahl der abgabepflichtigen DUFI im Jahr 2013 verringert habe und die Kosten des Aufsichtsbereichs im Abgabejahr 2014 somit auf ein geringere Anzahl DUFI verteilt werden müssten. Für die Vorinstanz sei es nicht möglich, eine allfällige zahlenmässige Reduktion der „DUFI-Population“ vorherzusehen. Entsprechende Anpassungen – beispielsweise bei den personellen Ressourcen – würden sich kostenmässig naturgemäss erst in den Folgejahren auswirken. Hinsichtlich der Prozentanzahl Kunden mit ausländischem Domizil trägt die Vorinstanz sodann vor, ein Finanzintermediär müsse seine Pflichten unabhängig vom Kundendomizil einhalten. Dieses Vorbringen sei daher in Bezug auf die Berechnung der Aufsichtsabgabe unerheblich, was sich auch daran zeige, dass der Gesetzgeber auf die Anzahl der Kundenbeziehungen an einem bestimmten Stichtag unabhängig vom Domizil abstelle. 3.2 3.2.1 Öffentliche Abgaben sind Geldleistungen, welche die Privaten kraft öffentlichen Rechts dem Staat schulden. Werden die Abgaben als Entgelt für bestimmte staatliche Gegenleistungen erhoben, handelt es sich um Kausalabgaben und nicht um Steuern, welche voraussetzungslos, d.h. ohne dass dem Abgabepflichtigen eine individuell zurechenbare staatliche Gegenleistung erbracht wird, geschuldet sind (vgl. BGE 140 I 176 E. 5.2). Aufsichtsabgaben werden in der Praxis grundsätzlich wie Gebühren behandelt (vgl. BGE 141 V 509 E. 6.2, wonach eine Qualifizierung als Steuer nur in Frage kommt, wenn die Tätigkeit der Aufsichtsbehörde für die Abgabepflichtigen ohne jeglichen konkreten Nutzen ist; Urteil des BVGer C-1410/2013 vom 23. Februar E. 6.1; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FE- LIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St.Gallen, Rz. 2775), wobei sie teilweise als Kausalabgabe aufgrund qualifizierter Gruppenäquivalenz charakterisiert werden (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 1. Februar 2006, BBI 2006 2829, 2867 f.; BGE 141 V 509 E. 6.2; Urteil des BVGer C-1410/2013 vom 23. Februar E. 6.1; kritisch zur Differenzierung nach Individual- und Gruppenäquivalenz u.a. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2794, m.w.H.). 3.2.2 Dem Legalitätsprinzip entsprechend bedarf die Verpflichtung zu einer öffentlich-rechtlichen Geldleistung einer formell-gesetzlichen Grundlage, welche die Leistungspflicht mindestens in den Grundzügen festlegt (Art. 127 Abs. 1 BV; vgl. BGE 134 I 179 E. 6.1; 133 V 402 E. 3.2; 132 I 117
B-3592/2015 E. 4.2; 132 II 371 E. 2.1). Delegiert der Gesetzgeber die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an eine nachgeordnete Behörde, so muss er zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe selber festlegen (vgl. BGE 134 I 179 E. 6.1; 132 II 371 E. 2.1; 130 I 113 E. 2.2). Die Rechtsprechung hat diese Vorgaben für die Abgabenbemessung bei gewissen Arten von Kausalabgaben gelockert, wo das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt (vgl. BGE 134 I 179 E. 6.1; 130 I 113 E. 2.2). 3.2.3 Das Kostendeckungsprinzip gilt für kostenabhängige Kausalabgaben, wo keine (genügend bestimmte) formell-gesetzliche Grundlage besteht oder wo der Gesetzgeber ausdrücklich oder sinngemäss zum Ausdruck gebracht hat, dass die von ihm festgelegte Abgabe kostenabhängig sein soll. Es besagt, dass der Gebührenertrag die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen soll, was eine gewisse Schematisierung oder Pauschalisierung der Abgabe nicht ausschliesst. Das Äquivalenzprinzip wiederum konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürverbot für den Bereich der Kausalabgaben (Art. 5 Abs. 2 und Art. 8 BV); es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss (vgl. BGE 140 I 176 E. 5.2 m.w.H.). Der Wert der Leistung bemisst sich entweder nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem Bürger verschafft (nutzenorientierte Betrachtung aus der Optik des Leistungsempfängers) oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs (aufwandorientierte Betrachtung aus der Optik des Leistungserbringers; vgl. BGE 126 I 180 E. 3a/bb und Urteil 2C_900/2011 vom 2. Juni 2012 E. 4.2, in: ZBl 114/2013 S. 347). Aus Gründen der Verhältnismässigkeit bzw. Äquivalenz ist selbst eine gesetzes- oder reglementskonforme Gebühr dann herabzusetzen, wenn die an sich reguläre Anwendung des Tarifs im Ergebnis zu einer nicht mehr vertretbaren Abgabenhöhe führt (vgl. BGE 141 V 509 E. 7.1.2; Urteil 2C_900/2011 vom 2. Juni 2012 E. 4.4, in: ZBl 114/2013 S. 347). 3.3 3.3.1 Die Beschwerdeführerin ist als Unternehmen, welches Vermögen verwaltet, Finanzintermediär im Sinne von Art. 2 Abs. 1 des Bundesgeset-
B-3592/2015 zes über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor vom 10. Oktober 1997 (GwG, SR 955.0) und untersteht diesem Gesetz (Art. 2 Abs. 3 Bst. e GwG). Als solcher unterliegt sie den im Gesetz statuierten Sorgfaltspflichten (Art. 3 ff. GwG). Die Aufsicht über die Einhaltung dieser Pflichten liegt gemäss Art. 12 Bst. c GwG bei den anerkannten Selbstregulierungsorganisationen (SRO) oder, sofern der Finanzintermediär nicht einer solchen Organisation angeschlossen ist, bei der Vorinstanz. 3.3.2 Nach Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007 (FINMAG, SR 956.1) erhebt die Vorinstanz Gebühren für Aufsichtsverfahren im Einzelfall und für Dienstleistungen (erster Satz). Zudem erhebt sie von den Beaufsichtigten jährlich pro Aufsichtsbereich eine Aufsichtsabgabe für die Kosten, die durch die Gebühren nicht gedeckt sind (zweiter Satz). Die in Artikel 15 FINMAG statuierte Finanzierungsregelung, welche weitgehend die vormaligen Regelungen über die Finanzierung der ehemaligen drei Aufsichtsbehörden übernommen hat, zeichnet sich dadurch aus, dass die gesamten Kosten der Finanzmarktaufsicht vollständig durch die Beaufsichtigten finanziert werden. Für sämtliche Kosten, welche nicht durch die Gebühreneinnahmen für Aufsichtsverfahren im Einzelfall und Dienstleistungen gedeckt sind, wird von den Beaufsichtigten eine jährliche Pauschalabgabe, die sog. Aufsichtsabgabe, erhoben. Mit der Aufsichtsabgabe werden die Kosten der FINMA gedeckt, die den beaufsichtigten Personen nicht individuell, sondern als Gruppe zugerechnet werden können. Dabei soll der von der Gruppe der Beaufsichtigten verursachte Aufsichtsaufwand verursachergerecht durch eine von den Beaufsichtigten erhobene Abgabe gedeckt werden (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 1. Februar 2006, BBI 2006 2829, 2867 f.). Der Begriff der durch die Aufsichtsabgabe zu deckenden Kosten ist dabei weit zu verstehen. Die gesamten Kosten der FINMA sollen durch Abgaben und Gebühren gedeckt werden (vgl. BVGer, Urteil B-199/2009 vom 20. Oktober 2009 E. 4.2.1; BVGer, Urteil B-2334/2006 vom 6. September 2007 E. 4.4). Zu diesen Kosten gehören daher neben den direkten Kosten zur Ausübung der Aufsicht auch Kosten, die indirekt mit der Aufsicht in Zusammenhang stehen, namentlich die Vorbereitung und Mitwirkung bei der Gesetzgebung, die Wahrnehmung internationaler Aufgaben, Marktbeobachtung sowie angemessene Beiträge an die Äufnung der Reserven. Die nicht durch Gebühren gedeckten Kosten sollen, soweit möglich, nach den ein-
B-3592/2015 zelnen Aufsichtsbereichen, das heisst nach dem Anteil der einzelnen Kategorien der Beaufsichtigten am allgemeinen, über die Aufsichtsabgabe finanzierten Aufsichtsaufwand, unterschieden werden (vgl. BBl 2006 2829, 2844). 3.3.3 Art. 15 Abs. 2 FINMAG führt alsdann als Kriterien, nach welchen die Aufsichtsabgabe für die einzelnen Beaufsichtigten bemessen werden, verschiedene Kennziffern für den Umfang der geschäftlichen Aktivitäten auf. So wird die Aufsichtsabgabe für die der Vorinstanz direkt unterstellten Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 des Geldwäschereigesetzes vom 10. Oktober 1997 nach den Kriterien Bruttoertrag und Betriebsgrösse bemessen (Art. 15 Abs. 2 Bst. d FINMAG). Nach Art. 15 Abs. 3 FINMAG kann der Bundesrat zudem die Aufteilung der Aufsichtsabgabe in eine fixe Grundabgabe und eine variable Zusatzabgabe vorsehen. Die Regelung der Einzelheiten, namentlich die Bemessungsgrundlagen, die Aufsichtsbereiche und die Aufteilung der durch die Aufsichtsabgabe zu finanzierenden Kosten unter den Aufsichtsbereichen wird sodann an den Bundesrat delegiert (Art. 15 Abs. 4 FINMAG). Art. 16 FINMAG sieht schliesslich vor, dass die Vorinstanz innert angemessener Frist für die Ausübung ihrer Aufsichtstätigkeit Reserven im Umfang eines Jahresbudgets bildet. 3.4 3.4.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihren Vorbringen gegen die – im Vergleich zu den Vorjahren – erhöhte Aufsichtsabgabe im Jahr 2014 und macht geltend, der von der Vorinstanz berechnete Betrag von Fr. 20‘500 sei unangemessen und unverhältnismässig. Dabei macht sie einerseits geltend, es gehe nicht an, dass sie durch den Anstieg der Abgaben zusätzliche Aufgaben der Vorinstanz finanziere, die der ganzen Schweiz zugutekämen und wirft der Vorinstanz zumindest sinngemäss vor, sie erfülle ihre Aufgabe nicht gesetzeskonform bzw. arbeite nicht effizient. 3.4.2 Hierzu ist vorab festzuhalten, dass Bundesgesetze für das Bundesverwaltungsgericht massgebend sind (Art. 190 BV). Damit ist insbesondere die in Art. 15 FINMAG statuierte Finanzierungsregelung, wonach die gesamten Kosten der Finanzmarktaufsicht vollständig durch die Beaufsichtigten finanziert werden, für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich (Art. 190 BV; vgl. BGer, Urteil 2C_729/735/2007 vom 25. Juni 2008 E. 3). Zwar handelt es sich bei Art. 190 BV nicht um ein Prüfungsverbot, doch besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, auf die Frage der Verfassungsmässigkeit der umstrittenen Aufsichtsabgabe näher einzugehen (vgl. bereits BGer, Urteil 2C_728/2007 vom 2. Oktober 2008 E. 4.2.2). Soweit sich
B-3592/2015 die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen gegen die vollständige Kostenüberwälzung auf die Beaufsichtigten wendet, ist darauf demnach nicht näher einzugehen. 3.4.3 Des Weiteren ist festzuhalten, dass Art. 15 Abs. 2 FINMAG die Kreise der Abgabepflichtigen für die in Frage stehende Aufsichtsabgabe umschreibt; in lit. d unter anderen die DUFI. Gegenstand der Abgabe bilden nach Art. 15 Abs. 1 die Kosten der FINMA, die nicht durch die Gebühren gedeckt werden. Als Bemessungskriterien nennt Art. 15 Abs. 2 lit. d FIN- MAG für die DUFI – wie bereits erwähnt (E. 3.3.3) – den Bruttoertrag und die Betriebsgrösse. Zwar können die einzelnen Pflichtigen gestützt hierauf ihre konkret geschuldete Abgabe nicht zum Voraus detailliert berechnen, doch ist deren Umfang gestützt auf die gewählten Kriterien (Bruttoertrag/Betriebsgrösse) für sie doch absehbar. Die abzugeltenden Kosten können durch den formellen Gesetzgeber nicht zum Vornherein ein für alle Mal festgeschrieben werden, da sie vom jeweiligen tatsächlich angefallenen Aufsichtsaufwand abhängen (vgl. BGer, Urteil 2C_728/738/2007 E. 4.2.3). Art. 18 Abs. 1 und 2 FINMAG gibt mit Bezug auf den Aufsichtsaufwand zudem vor, dass die Rechnungslegung der FINMA vollständig und gemäss den allgemein geltenden Grundsätzen der Wesentlichkeit, Verständlichkeit, Stetigkeit und Bruttodarstellung zu erfolgen und sich an den allgemein geltenden Standards zu orientieren hat. Die Jahresrechnung der FINMA wird sodann von der Eidgenössischen Finanzkontrolle EFK geprüft und vom Verwaltungsrat der FINMA sowie im Rahmen des Geschäftsberichts vom Bundesrat genehmigt (Art. 9 Abs. 1 Bst. f und Art. 12 FINMAG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Bst. l und m des Reglements vom 18. Dezember 2008 über die Organisation der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA). 3.4.4 Insgesamt kann daher festgehalten werden, dass Art. 15 FINMAG grundsätzlich eine hinreichende gesetzliche Grundlage bildet, um die hier umstrittene Abgabe zu erheben. Daran vermögen auch die Vorwürfe der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz erfülle ihre Aufgabe nicht gesetzeskonform bzw. arbeite nicht effizient, nichts zu ändern. Die Vorinstanz führt hinsichtlich ihres Aufgabenbereichs zu Recht aus, dass die umfassende und vielfältige Tätigkeit der FINMA als Aufsichtsbehörde über den gesamten Finanzbereich nicht mit dem vergleichsweise eng eingeschränkten Zuständigkeitsbereich einer SRO verglichen werden kann. Ebenso ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass der Einwand der Beschwerdeführerin, ihre Revisionen würden durch
B-3592/2015 die Auflagen der Vorinstanz immer umfangreicher und kostspieliger, im Zusammenhang mit der Berechnung der Aufsichtsabgabe 2014 irrelevant ist. Die Kosten für die GwG-Prüfung haben keinen Zusammenhang mit der Aufsichtsabgabe. Bei den Kosten für die gesetzlich vorgeschriebene GwG- Prüfung handelt es sich um das Entgelt für die Tätigkeit der Prüfgesellschaften, welches die DUFI den Prüfgesellschaften direkt zu begleichen haben (Art. 19a GwG; SR 955.0). Die Frage der Kosten für die GwG-Prüfung durch eine Prüfgesellschaft wird durch die angefochtene Verfügung nicht berührt und ist somit im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht Anfechtungsgegenstand. In grundsätzlicher Hinsicht bleibt bezüglich dem Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz arbeite nicht effizient und verursache unnötige Kosten – abgesehen davon, dass diese Behauptungen nicht weiter belegt sind –, schliesslich anzumerken, dass solche allgemeinen Vorbringen im Hinblick auf die obgenannten gesetzlichen Vorgaben (vgl. E. 3.3.2 und 3.4.2) nicht im vorliegenden Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht zu klären, sondern allenfalls vom Bundesrat bzw. vom Parlament im Rahmen seiner Oberaufsicht zu thematisieren wären (vgl. Art. 21 i.V.m. Art. 9 Abs. 1 lit. f FINMAG). 3.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass Art. 15 FINMAG eine hinreichende gesetzliche Grundlage bildet, um die hier umstrittene Aufsichtsabgabe zu erheben. Die vollständige Überwälzung der Kosten der FINMA auf ihre Beaufsichtigten ist, soweit sie von der Beschwerdeführerin gerügt wurde, nicht zu beanstanden. Im Folgenden eingehender zu prüfen ist jedoch der Einwand der Beschwerdeführerin, ihre Aufsichtsabgabe von Fr. 20'500 für das Jahr 2014 sei – im Vergleich zu den Vorjahren – exorbitant und grundlos gestiegen und stünde in keinem Verhältnis (mehr) zu dem von ihr verursachten Aufwand bzw. dem von der Vorinstanz in ihrem Fall erbrachten Leistungen. Die Beschwerdeführerin macht damit nämlich zumindest sinngemäss geltend, die Verteilung der Aufsichtskosten auf die einzelnen Beaufsichtigten sei vorliegend nicht verursachergerecht erfolgt. 4. Gestützt auf die Kompetenzdelegation in Art. 15 FINMAG hat der Bundesrat in der Verordnung über die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 15. Oktober 2008 (FINMA-GebV, SR 956.122) die Einzelheiten geregelt. Auch wenn die Beschwerdeführerin die Gesetz- und Verfassungsmässigkeit der vorliegend
B-3592/2015 für die Berechnung der Aufsichtsabgabe 2014 einschlägigen Bestimmungen der FINMA-GebV, d.h. insb. Art. 11 f. und Art. 32 ff. FINMA-GebV, per se nicht explizit in Frage stellt, ist diese vorliegend vorfrageweise zu überprüfen (vgl. BVGer, Urteil B-4592/2015 vom 14. Juli 2016 E. 4.1, m.w.H.). 4.1 Das Bundesverwaltungsgericht kann auf Beschwerde hin vorfrageweise Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen (konkrete Normenkontrolle). Der Umfang der Kognition hängt dabei davon ab, ob es sich um eine unselbständige oder aber um eine selbständige Verordnung handelt (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.177). Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen – und nicht wie selbständige Verordnungen direkt auf der Verfassung beruhen –, prüft das Bundesverwaltungsgericht, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumte Befugnis gehalten hat. Wird dem Bundesrat oder dem mittels Subdelegation ermächtigten Departement durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Bereich des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat seine Prüfung darauf zu beschränken, ob die Verordnung den Rahmen der delegierten Kompetenz offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist (vgl. BGE 136 II 337 E. 5.1, 131 II 562 E. 3.2, BGE 130 I 26 E. 2.2.1, BGE 128 IV 177 E. 2.1; Urteil des BVGer A-3043/2011 vom 15. März 2012 E. 5.3, m.w.H.). Dabei kann es namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützt oder Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- oder zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden sollen. Die Zweckmässigkeit hat es hingegen nicht zu beurteilen (vgl. BGE 136 II 337 E. 5.1, 131 II 162 E. 2.3, BGE 131 V 256 E. 5.4; Urteil des BGer 6P.62/2007 vom 27. Oktober 2007 E. 3.1; Urteile des BVGer A‑1225/2013 vom 27. März 2014 E. 1.2.3 und A-573/2013 vom 29. November 2013 E. 4.3). Soweit das Gesetz den Bundesrat ermächtigt, von der Bundesverfassung abzuweichen, ist auch eine verfassungswidrige Verordnung anzuwenden (Art. 190 BV; vgl. BGE 139 II 460 E. 2.3, m.w.H.; REGINA KIENER/BERNHARD RÜT- SCHE/MATHIAS KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl., Zürich/St.Gallen 2015, Rz. 1771 und 1774).
B-3592/2015 Zeigt sich, dass die Verordnungsbestimmung insgesamt oder teilweise dem Bundesgesetz oder der Bundesverfassung widerspricht, bleibt die angefochtene generell-abstrakte Norm zwar weiterhin in Kraft, doch ist der darauf beruhende individuell-konkrete Anwendungsakt aufzuheben (BGer, Urteil 2C_423/2014 vom 30. Juli 2015 E.2.3.2; Urteil 2C_1174/2012 vom 16. August 2013 E. 1.7.1 und 1.7.4, in: ASA 82 S. 146 und 502, ZBJV 150/2014 S. 791). 4.2 Auf Gesetzesebene ist – neben der vollständigen Kostenüberwälzung in Art. 15 Abs. 1 FINMAG (vgl. E. 3.3.2) – in Art. 15 Abs. 2 Bst. d FINMAG vorgegeben, dass die Aufsichtsabgabe der DUFI nach den Kriterien Bruttoertrag und Betriebsgrösse bemessen werden. Art. 15 Abs. 4 FINMAG gibt dem Bundesrat sodann die Kompetenz, die „Einzelheiten“, namentlich die Bemessungsgrundlagen, die Aufsichtsbereiche und die Aufteilung der durch die Aufsichtsabgabe zu finanzierenden Kosten unter den Aufsichtsbereichen festzulegen. Zudem sieht Art. 15 Abs. 3 FINMAG vor, dass der Bundesrat die Aufteilung der Aufsichtsabgabe in eine fixe Grundabgabe und eine variable Zusatzabgabe vorsehen kann (vgl. zum Ganzen E. 3.3.2 f.). 4.3 4.3.1 Auf Verordnungsebene führt Art. 2 FINMA-GebV aus, dass sich die Gesamtkosten der FINMA zusammensetzen aus den Kosten, die ihr aus der Aufsichtstätigkeit in den einzelnen Aufsichtsbereichen direkt entstehen, und den Kosten, die sie keinem Aufsichtsbereich direkt zuordnen kann (Strukturkosten). Die einem Aufsichtsbereich zugeordneten Kosten werden vorab durch die Gebühreneinnahmen aus dem betreffenden Aufsichtsbereich gedeckt. Die Kosten des Aufsichtsbereichs, die nicht durch Gebühreneinnahmen gedeckt werden, und die durch den betreffenden Aufsichtsbereich zu äufnenden Reserven sind durch die Aufsichtsabgaben zu decken (Art. 3 i.V.m. Art. 4 FINMA-GebV). Gemäss Art. 37 FINMA-GebV bildet die FINMA jährlich pro Aufsichtsbereich Reserven im Umfang von 10 % ihrer jährlichen Gesamtkosten, bis die Gesamtreserve ein Jahresbudget erreicht oder wieder erreicht hat. 4.3.2 Wie bereits ausgeführt, entspricht es dem Willen des Gesetzgebers, die gesamten Kosten der Finanzmarktaufsicht – inklusive die Bildung von Reserven – vollständig auf die Beaufsichtigten zu überwälzen (Art. 15 Abs. 1 FINMAG; vgl. oben E. 3.3.2). Damit erübrigt sich in dieser Hinsicht auch die Überprüfung einer allfälligen Verfassungswidrigkeit von Art. 2 ff.
B-3592/2015 FINMA-GebV. Diese Verordnungsbestimmungen setzen lediglich den Willen des Gesetzgebers um, der nach Art. 190 BV massgebend ist (vgl. BGE 107 Ib 243 E. 4 sowie oben E. 3.4.2). 4.3.3 Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Reserveäufnung nach Art. 37 FINMA-GebV, sieht Art. 16 FINMAG doch ausdrücklich vor, dass die Vorinstanz innert angemessener Frist für die Ausübung ihrer Aufsichtstätigkeit Reserven im Umfang eines Jahresbudgets zu bilden hat. Auch unter dem Blickwinkel des Kostendeckungsprinzips ist anerkannt, dass zu dem durch die Abgabe zu deckenden Gesamtaufwand auch Reserven hinzuzurechnen sind (vgl. BGE 141 V 509 E. 7.1.2; BGE 126 I 180 E. 3a/bb S. 188). 4.4 Art. 11 Abs. 2 FINMA-GebV sieht sodann vor, dass die Aufsichtsabgabe pro Aufsichtsbereich erhoben wird. Diese Regelung entspricht der gleich lautenden Bestimmung von Art. 15 Abs. 1 zweiter Satz FINMAG. Die nicht durch Gebühren gedeckten Kosten sollen demnach – soweit möglich – nach dem Anteil der einzelnen Kategorien der Beaufsichtigten am allgemeinen, über die Aufsichtsabgabe finanzierten Aufsichtsaufwand, unterschieden werden. Damit wird verhindert, dass die Beaufsichtigten aus dem einen Aufsichtsbereich den allgemeinen Aufwand mitfinanzieren, der einem anderen Aufsichtsbereich zuzuordnen ist (vgl. BBl 2006 2829, 2868; zum Begriff der qualifizierten Gruppenäquivalenz vgl. E. 3.2.1). 4.5 4.5.1 Mit Bezug auf die zeitliche Bemessung bestimmen Art. 11 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 FINMA-GebV sodann, dass die Aufsichtsabgabe von der Vorinstanz jährlich erhoben wird, wobei sie sich pro Aufsichtsbereich gestützt auf die Gesamtkosten der FINMA bzw. gestützt auf ihre Rechnung aufgrund des dem Abgabejahr vorangegangenen Jahres und der zu äufnenden Reserven bemisst. Damit dient die Jahresrechnung der Vorinstanz des dem Abgabejahr vorangehenden Jahres als Bemessungsgrundlage für die Berechnung der jeweiligen Aufsichtsabgabe. 4.5.2 Vorliegend hat sich die Anzahl der abgabepflichtigen DUFI im Jahr 2013 verringert, womit die Kosten des Aufsichtsbereichs der DUFI im Abgabejahr 2014 auf eine vergleichsweise geringere Anzahl DUFI verteilt werden musste. Die Vorinstanz hat dem Rückgang der DUFI zwar – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – durchaus Rechnung getragen. So hat sie gemäss eigenen Angaben den Personalbestand, welcher der DUFI-Aufsicht anzurechnen ist, per Anfang des Jahres 2014 um 40% reduziert und per Januar 2015 10 Stellenprozente sowie per Juli 2015
B-3592/2015 nochmals 40 Stellenprozente gestrichen. Die entsprechenden Anpassungen – insbesondere bei den personellen Ressourcen – wirken sich kostenmässig naturgemäss jedoch erst in den Folgejahren aus. Insgesamt führt dies vorliegend dazu, dass die im Abgabejahr 2014 noch verbleibenden DUFI die (noch nicht reduzierten) Kosten ihres Aufsichtsbereichs im Rechnungsjahr 2013 alleine tragen müssen, weshalb die Aufsichtsabgabe 2014 für die einzelnen noch verbleibenden DUFI entsprechend höher ausfällt. 4.5.3 Diese Auswirkung der Regelung zur zeitlichen Bemessung in Art. 11 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 FINMA-GebV mag für die Betroffenen vorliegend zwar unbefriedigend sein. Im konkreten Einzelfall wäre die Berechnung der Aufsichtsabgabe zum Beispiel gestützt auf den Durchschnitt der Kosten des Aufsichtsbereichs während mehrerer Rechnungsjahre unter Umständen sachgerechter. Jedoch sprechen durchaus auch gute Gründe dafür, für die Berechnung der Aufsichtsabgabe auf die Kosten des Vorjahres und damit auf eine geprüfte Rechnung abzustellen (vgl. Erläuterungsbericht des Eidgenössischen Finanzdepartements EFD vom 24. September 2010 zur Revision der Verordnung über die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die FINMA, S. 3). Aus den Materialien ergibt sich zudem, dass der Bundesrat im Rahmen von Art. 15 Abs. 4 denn auch ausdrücklich ermächtigt werden sollte, zu entscheiden, ob jeweils auf die Kosten des Rechnungsjahres oder auf die Kosten des Vorjahres abgestellt wird (BBl 2006 2829, 2869). Schliesslich führt die vom Bundesrat getroffene Regelung im Hinblick auf die Abgabenhöhe vorliegend zwar zu Unterschieden zwischen den verschiedenen Abgabejahren, sie trifft jedoch alle (noch unterstellten) DUFI in gleichem Masse, weshalb nach Ansicht des Gerichts – zumindest mit Bezug auf die Regelung zur zeitlichen Bemessung und unter Vorbehalt der weiteren Ausführungen (vgl. E. 5) – nicht von einer eigentlichen Ungleichbehandlung der verschiedenen DUFI gesprochen werden kann. Art. 11 Abs. 1 und 3 sowie. Art. 14 Abs. 1 FINMA-GebV zur zeitliche Bemessung sind daher nicht zu beanstanden. 4.6 4.6.1 Art. 12 FINMA-GebV bestimmt sodann, dass sich die Aufsichtsabgabe in allen Aufsichtsbereichen aus einer fixen Grundabgabe und einer variablen Zusatzabgabe zusammensetzt, mit Ausnahme desjenigen der ungebundenen Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler (Abs. 1). Die Zusatzabgabe deckt die Kosten, soweit diese nicht aus dem Ertrag der Grundabgabe gedeckt sind (Abs. 2). Nach Art. 32 FINMA-GebV beträgt die Grundabgabe bei den DUFI Fr. 500 je direkt unterstelltem Finanzintermediär. Art. 33 FINMA-GebV sieht sodann vor, dass der Betrag, der über die
B-3592/2015 Zusatzabgabe gedeckt werden muss, zu drei Vierteln über die Zusatzabgabe nach Bruttoertrag und zu einem Viertel über die Zusatzabgabe nach der Anzahl der dauernden Geschäftsbeziehungen gedeckt wird (Abs. 1). Dabei berechnet sich die von einem direkt unterstellten Finanzintermediär zu tragende Zusatzabgabe nach seinem Anteil an der Summe der Bruttoerträge aller direkt unterstellten Finanzintermediäre sowie an der Gesamtzahl der dauernden Geschäftsbeziehungen aller direkt unterstellten Finanzintermediäre (Abs. 2). Für die Anzahl der dauernden Geschäftsbeziehungen ist der Stand am 31. Dezember des dem Abgabejahr vorangehenden Jahres massgebend (Abs. 2bis). Nach Art. 34 FINMA-GebV umfasst der Bruttoertrag sämtlichen Erlös aus Lieferungen und Leistungen nach Art. 663 OR, der mit nach dem GwG beaufsichtigten Tätigkeiten erzielt wird. Massgebend ist der Bruttoertrag ohne Abzug von Ertragsminderungen (Abs. 1). Für Handelsunternehmen ist der Bruttogewinn massgebend. Er umfasst den Verkaufserlös nach Abzug der Einstandspreise ohne Abzug anderer Ertragsminderungen (Abs. 2). Massgebend ist das Ergebnis des Rechnungsabschlusses des dem Abgabejahr vorangehenden Jahres (Abs. 3). Art. 33 Abs. 3 FINMA-GebV in der vorliegend anwendbaren Fassung vom 21. November 2012 (AS 2012 6915, in Kraft bis 1. Januar 2016) sieht sodann vor, dass die Zusatzabgabe eines DUFI höchstens Fr. 20‘000 beträgt. 4.6.2 Art. 15 Abs. 3 FINMAG sieht ausdrücklich vor, dass der Bundesrat die Aufteilung der Aufsichtsabgabe in eine fixe Grundabgabe und eine variable Zusatzabgabe vorsehen kann. Von dieser Kompetenzdelegation hat er vorliegend Gebrauch gemacht (vgl. E. 4.6.2), was nicht zu beanstanden ist. Die fixe Grundabgabe soll gemäss Botschaft des Bundesrates den sog. „Sockel-Aufwand“ der Aufsicht decken, der regelmässig jährlich und ungeachtet des Umfangs der geschäftlichen Aktivitäten für alle mehr oder weniger in der gleichen Höhe anfällt (BBl 2006 2829, 2869; vgl. auch Erläuterungsbericht des Eidgenössischen Finanzdepartements [EFD] zur FINMA-Gebührenverordnung vom 6. März 2008, S. 9). Art. 32 FINMA- GebV sieht – wie erwähnt – eine Grundabgabe von Fr. 500 je DUFI vor, womit diese im Vergleich zu den übrigen Aufsichtsbereichen sehr tief bemessen ist (vgl. Art. 16, Art. 19a, Art. 20, Art. 24 und Art. 28 FINMA-GebV). Mit der tiefen Grundabgabe hat der Bundesrat der Heterogenität der Gruppe der DUFI Rechnung getragen, so dass die kleinsten unter ihnen nicht über Gebühr belastet werden (vgl. Erläuterungsbericht zur FINMA- Gebührenverordnung, S. 9; vgl. zur vorhergehenden Regelung BGer, Urteil 2C_729/735/2007 vom 25. Juni 2008, E. 5). Die Grundabgabe macht im
B-3592/2015 vorliegenden Fall denn auch nur rund 2,5% der von der Beschwerdeführerin zu leistenden Aufsichtsabgabe von Fr. 20‘500 aus, womit die Grundabgabe vorliegend nicht zu einer übermässigen Belastung der Beschwerdeführerin führt. Vor diesem Hintergrund ist Art. 32 FINMA-GebV in der vorliegenden Fallkonstellation nicht zu beanstanden. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die in Art. 33 Abs. 1-2bis und Art. 34 FINMA-GebV enthaltene Regelung zur Bemessung der Zusatzabgabe, wonach diese zu drei Vierteln nach Bruttoertrag und zu einem Viertel nach der Anzahl der dauernden Geschäftsbeziehungen bemessen bzw. gedeckt wird. Diese Regelung entspricht den in Art. 15 Abs. 2 FINMAG genannten Bemessungskriterien „Bruttoertrag“ und „Betriebsgrösse“, wobei die „Anzahl dauernde Geschäftsbeziehungen“ als Ausdruck der „Betriebsgrösse“ gewertet werden kann (vgl. Erläuterungsbericht zur FINMA-Gebührenverordnung, S. 10). Dabei scheint es sachlich gerechtfertigt, das Kriterium der Anzahl der dauernden Geschäftsbeziehungen lediglich zu einem Viertel zu berücksichtigen, da es im Verhältnis zum Bruttoertrag in Bezug auf die wirtschaftliche Grösse eines DUFI weniger aussagekräftig ist als der Bruttoertrag (vgl. Erläuterungsbericht zur FINMA-Gebührenverordnung, S. 10). 4.6.3 Einer eingehenderen Überprüfung bedarf im Folgenden hingegen Art. 33 Abs. 3 FINMA-GebV (Fassung vom 21. November 2012, AS 2012 6915, in Kraft bis 1. Januar 2016), wonach die Zusatzabgabe eines DUFI höchstens Fr. 20‘000 betragen darf. 5. 5.1 Art. 15 Abs. 2 Bst. d FINMAG sieht auf Gesetzesstufe einzig vor, dass die Aufsichtsabgabe der DUFI nach den Kriterien Bruttoertrag und Betriebsgrösse bemessen wird. Aus den Materialien ergibt sich, dass damit bei der Zusatzabgabe der allgemeine, nicht individuell zurechenbare Aufsichtsaufwand in Relation zum Umfang der geschäftlichen Aktivitäten der einzelnen Beaufsichtigten gesetzt werden sollte. Der Umfang der geschäftlichen Aktivitäten ist für die individuelle Kostenverteilung insofern relevant, als angenommen werden kann, dass die Beaufsichtigung grosser Unternehmen im Vergleich zu kleineren Unternehmen eine aufwändigere personelle Ausstattung der Aufsichtsbehörden erfordert (vgl. BBl 2006 2829, 2869). Die Bemessung der Zusatzabgabe in Relation zum Umfang der geschäftlichen Aktivitäten der einzelnen Beaufsichtigten ist demnach Ausfluss des Gebots, bei der Gebühren- und Abgabenerhebung eine möglichst verursachergerechte Belastung der Aufsichtskosten zu erzielen (vgl. Botschaft BBl 2006 2829, 2844). Eine allfällige zahlenmässige Limitierung, wie
B-3592/2015 sie Art. 33 Abs. 3 FINMA-GebV in der Fassung vom 21. November 2012 vorsieht, geht aus Art. 15 FINMAG hingegen nicht hervor. Zwar hat Art. 15 Abs. 3 und 4 FINMAG dem Bundesrat für die Regelung der Bemessung der Aufsichtsabgabe auf Verordnungsstufe grundsätzlich einen weiten Bereich des Ermessens eingeräumt. Er ist dabei indes an die gesetzlichen und abgaberechtlichen Vorgaben, insbesondere an das Äquivalenzprinzip, die Rechtsgleichheit und das Willkürverbot, gebunden (vgl. BGer, Urteil 2C_728/2007 vom 2. Oktober 2008 E. 4.2.3). 5.2 Der Bundesrat begründet die Festsetzung einer Obergrenze auf Fr. 20‘000 damit, dass die Berechnung der Zusatzabgabe schwergewichtig nach Bruttoertrag aufgrund der sehr unterschiedlichen Bruttoerträge der DUFI für die sehr grossen DUFI unverhältnismässig hohe Beiträge bedeuten würde (vgl. Erläuterungsbericht zur FINMA-GebV, a.a.O., S. 10). In dem Sinne führt auch die Vorinstanz aus, dass die Begrenzung der Zusatzabgabe auf CHF 20‘000 dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit innerhalb des Aufsichtsbereichs Rechnung trage. Die Begrenzung sei ein geeignetes Mittel, eine übermässige Belastung der wirtschaftlich stärkeren DUFI zu verhindern. Aufgrund der Heterogenität der Gruppe hätten die wenigen wirtschaftlich stärkeren DUFI ohne Begrenzung die Aufsichtskosten nach Ansicht der Vorinstanz praktisch allein zu tragen. Dies wäre nach Auffassung der Vorinstanz nicht sachgerecht, da der Aufwand, den ein einzelner DUFI verursacht, nicht nur von seiner Betriebsgrösse abhänge. Mit Bezug auf den vorliegenden Einzelfall führt die Vorinstanz sodann aus, dass vorliegend sowohl bei der Berechnung der Zusatzabgabe nach Anzahl Geschäftsbeziehungen als auch bei der Berechnung der Zusatzabgabe nach Bruttoertrag die vorgesehenen Limiten übertroffen worden seien, weshalb vorliegend jeweils „nur“ die Maximalbeträge erhoben worden seien. Auch wenn diese Argumente durchaus nachvollziehbar sind, so ist im Hinblick auf die gesetzlichen Vorgaben in Art. 15 Absatz 2 Bst. d FINMAG sowie die verfassungsrechtlichen Vorgaben (vgl. E.3.2.3 und E. 5.1) im Folgenden eingehender zu untersuchen, welche Auswirkungen die Limitierung nach Art. 33 Abs. 3 FINMA-GebV (Fassung vom 21. November 2012) auf die Berechnung der Zusatzabgabe im vorliegenden Einzelfall tatsächlich zeitigt. 5.3 Die Vorinstanz berechnete die von der Beschwerdeführerin zu leistende Aufsichtsabgabe – insbesondere die von ihr zu leistende Zusatzabgabe – wie folgt:
B-3592/2015 5.3.1 Die Gesamtkosten der FINMA für das Jahr 2013 betrugen gemäss Jahresrechnung 2013 Fr. 139‘569‘906. Auf den Aufsichtsbereich der DUFI entfielen hiervon gemäss Vorinstanz Gesamtkosten von insgesamt Fr. 2‘558‘388. Von diesen Gesamtkosten des Aufsichtsbereichs der DUFI wurden die Gebühreneinnahmen des Jahres 2013 des Aufsichtsbereichs der DUFI im Betrag von Fr. 748‘509 in Abzug gebracht. Unter Berücksichtigung von Rundungsdifferenzen ergab dies gemäss Vorinstanz einen Betrag von Fr. 1‘809‘787, welcher durch die Aufsichtsabgabe 2014 der DUFI zu decken war. 5.3.2 Die Aufsichtsabgabe der DUFI setzt sich wie bereits erläutert aus einer fixen Grundabgabe und einer variablen Zusatzabgabe zusammen (vgl. E. 4.2.4 f.). Die Anzahl der abgabepflichtigen DUFI per 1. Januar 2014 betrug gemäss Vorinstanz 285. Um die Einnahmen aus den fixen Grundabgaben 2014 für den Aufsichtsbereich der DUFI zu ermitteln, multiplizierte die Vorinstanz sodann die Anzahl der DUFI mit dem fixen Betrag von Fr. 500 für die Grundabgabe (Art. 32 FINMA-GebV), womit sie für die Einnahmen aus den fixen Grundabgaben 2014 für den Aufsichtsbereich der DUFI einen Betrag von Fr. 142‘500 ermittelte (285 x Fr. 500 = Fr. 142‘500). 5.3.3 Diese Einnahmen aus den fixen Grundabgaben 2014 (Fr. 142‘500) wurden sodann vom Totalbetrag, der aus den Aufsichtsabgaben 2014 der DUFI zu decken war (Fr. 1‘809‘787), in Abzug gebracht, woraus ein Betrag von Fr. 1‘667‘287 resultierte, welcher durch die variable Zusatzabgabe 2014 der DUFI zu decken war (Fr. 1‘809‘787 — Fr. 142‘500 = Fr. 1‘667‘287). 5.3.4 Der durch die variable Zusatzabgabe zu deckende Betrag von Fr. 1‘667‘287 wurde in der Folge gemäss der in Art. 33 Abs. 1 und 2 FINMA- GebV festgelegten Anteile aufgesplittet, d.h. es wurde berechnet, wie gross der Anteil ist, welcher durch die Zusatzabgabe gemäss Bruttoertrag (= drei Viertel) und welcher durch die Zusatzabgabe gemäss dauernde Geschäftsbeziehung (= ein Viertel) gedeckt werden muss: Betrag zu decken durch Zusatzabgabe nach Bruttoertrag (= drei Viertel): 0,75 x Fr. 1‘667‘287 = Fr. 1‘250‘465 Betrag zu decken durch Zusatzabgabe nach Anzahl dauernde Geschäftsbeziehungen (= ein Viertel): 0,25 x Fr. 1‘667‘287 = Fr. 416‘822
B-3592/2015 5.3.5 Aufgrund von Art. 33 Abs. 3 FINMA-GebV (Fassung vom 21. November 2012), welcher die Zusatzabgabe eines DUFI auf max. Fr. 20‘000 begrenzt, wurde vorliegend für die Zusatzabgabe nach Bruttoertrag von einem Maximalbetrag pro DUFI von Fr. 15‘000 ausgegangen (0,75 x Fr. 20‘000 = Fr. 15‘000). 5.3.6 Für die Berechnung der Zusatzabgabe nach Bruttoertrag unter Berücksichtigung des Maximalbetrags pro DUFI von Fr. 15‘000 wendet die Vorinstanz folgendes Berechnungssystem an: Für die (erste) Berechnung der Zusatzabgabe nach Bruttoertrag wurden sämtliche von den DUFI gemeldeten Bruttoerträge addiert. Anschliessend wurde der durch die Zusatzabgabe nach Bruttoertrag zu generierende Betrag durch die Summe der gemeldeten Bruttoerträge („Gesamtbruttoertrag aller DUFI“) dividiert und mit Tausend multipliziert. Dies ergab den (ersten) Faktor, welcher den Wert der Zusatzabgabe pro tausend Franken Bruttoertrag definiert (Betrag zu decken durch Zusatzabgabe nach Bruttoertrag ÷ Gesamtbruttoertrag aller DUFI x 1000 = Faktor pro tausend Franken Bruttoertrag). Mit diesem Wert erfolgten die ersten „individuellen“ Berechnungen der Zusatzabgabe nach Bruttoertrag. Ergaben diese Berechnungen, dass die Limite von Fr. 15‘000 bei einem oder mehreren DUFI überschritten wird, so wurde wiederum ein neuer Faktor berechnet. Zu diesem Zweck wurde vom ursprünglich ermittelten Gesamtbruttobetrag derjenige Bruttoertrag subtrahiert, welcher die Summe der Bruttoerträge derjenigen DUFI widerspiegelt, die die Limite überschritten haben. Zudem musste dabei der durch die Zusatzabgabe nach Bruttoertrag zu generierende Betrag um Fr. 15‘000 je DUFI, welcher die Limite überschreitet, gekürzt werden. Diese (Neu-)Berechnung erfolgte solange, bis ein Faktor ermittelt wurde, mit welchem die übrigen DUFI die Limite von Fr. 15‘000 nicht mehr erreichten („Endfaktor“). 5.3.7 Vorliegend betrug der gemeldete Gesamtbruttoertrag aller DUFI gemäss Vorinstanz Fr. 848‘016‘501. Für die (erste) Berechnung nach Bruttoertrag wurde gemäss Vorinstanz – wie soeben ausgeführt – der durch die Zusatzabgabe nach Bruttoertrag zu generierende Betrag durch die Summe der gemeldeten Bruttoerträge dividiert und mit Tausend multipliziert. Gemäss Vorinstanz ergab sich damit folgende (erste) Rechnung: Fr. 1‘667‘287 ÷ Fr. 848‘016‘501 x 1000 = Fr. 1,966 pro tausend Franken Bruttoertrag
B-3592/2015 Nach erster Berechnung resultierte damit gemäss Vorinstanz ein Faktor von 1,966 („erster Faktor nach Bruttoertrag“; zur fehlerhaften Berechnung dieses Faktors durch die Vorinstanz vgl. E. 6.2). Die ersten Berechnungen nach Bruttoertrag mit diesem Faktor ergaben sodann gemäss Vorinstanz, dass 44 DUFI mit einem Bruttoertrag von insgesamt Fr. 767‘306‘713 die Limite von Fr. 15‘000 für die Zusatzabgabe nach Bruttoertrag erreichten bzw. überschritten. Da diesen DUFI höchstens der Maximalbetrag von Fr. 15‘000 auferlegt werden sollte, wurde vorliegend – nach dem oben dargelegten Berechnungsschema (E. 5.3.5) – vom ursprünglich ermittelten Gesamtbruttobetrag der Bruttoertrag subtrahiert, welcher die Summe der Bruttoerträge derjenigen DUFI widerspiegelt, die die Limite überschritten haben. Damit ergaben sich folgende Berechnungen: Summe der Zusatzabgabe nach Bruttoertrag derjeniger DUFI, die die Limite überschritten haben: 44 x Fr. 15‘000 = Fr. 660‘000 Restbetrag zu decken nach Bruttoertrag (d.h. ohne die 44 DUFI, die den Maximalbetrag von Fr. 15‘000 zu bezahlen hatten): Fr. 1‘250‘465 — Fr. 660‘000 = Fr. 590‘465 Summe der Bruttoerträge der 241 DUFI, die die Limite nicht erreichten: Fr. 848‘016‘501 — Fr. 767‘306‘713 = Fr. 80‘709‘788 Auf der Basis dieser Berechnungen wurde sodann ein neuer Faktor berechnet: Fr. 590‘465 ÷ Fr. 80‘709‘788 x 1000 = Fr. 7,316 pro tausend Franken Bruttoertrag Gemäss Vorinstanz erreichte mit diesem Faktor kein DUFI mehr die Limite von Fr. 15‘000. Daher wurde die Zusatzabgabe nach Bruttoertrag für die „übrigen“ 241 DUFI mit dem Faktor von Fr. 7,316 pro tausend Franken Bruttoertrag berechnet (im Folgenden: „Endfaktor nach Bruttoertrag“). 5.3.8 Nach dem grundsätzlich gleichen Schema wurde auch die Zusatzabgabe nach der Anzahl der dauernden Geschäftsbeziehungen berechnet. Hier wurde aufgrund von Art. 33 Abs. 3 FINMA-GebV (Fassung vom 21. November 2012) von einem Maximalbetrag für die Zusatzabgabe nach Anzahl der dauernden Geschäftsbeziehungen von Fr. 5‘000 pro DUFI (0,25 x Fr. 20‘000 = Fr. 5‘000) ausgegangen.
B-3592/2015 5.3.9 Sämtliche von den DUFI gemeldeten dauernden Geschäftsbeziehungen wurden addiert. Der durch die Zusatzabgabe nach Anzahl der dauernden Geschäftsbeziehungen zu deckende Betrag wurde sodann durch die Summe der gemeldeten dauernden Geschäftsbeziehungen dividiert. Dies ergab den (ersten) Faktor, welcher den Wert pro Geschäftsbeziehung in Franken definiert (Betrag zu decken durch Zusatzabgabe nach Anzahl dauernder Geschäftsbeziehungen ÷ Summe aller dauernder Geschäftsbeziehungen = Faktor pro dauernde Geschäftsbeziehung). Mit diesem Wert erfolgte die (erste) Berechnung der Zusatzabgabe nach Anzahl dauernder Geschäftsbeziehungen. Ergab die Berechnung, dass die Limite von Fr. 5‘000 bei einem oder mehreren DUFI überschritten wird, so wurde wiederum ein neuer Faktor berechnet. Zu diesem Zweck wurden von der ursprünglich ermittelten Summe aller dauernder Geschäftsbeziehungen die gemeldeten Geschäftsbeziehungen derjenigen DUFI subtrahiert, die die Limite überschritten haben. Zudem wurde der durch die Zusatzabgabe nach Anzahl dauernder Geschäftsbeziehungen zu deckende Betrag um Fr. 5‘000 je betroffener DUFI gekürzt. Die Berechnung erfolgte auch hier so lange, bis ein Faktor ermittelt wurde, mit welchem die übrigen DUFI die Limite von Fr. 5‘000 nicht mehr erreichen. 5.3.10 Vorliegend betrug die gemeldete Anzahl dauernder Geschäftsbeziehungen aller DUFI per 31. Dezember 2013 gemäss Vorinstanz 1‘307‘373. Damit wurde der erste Faktor wie folgt berechnet: Fr. 416‘822 ÷ 1‘307‘373 dauernder Geschäftsbeziehungen = Fr. 0,318 pro dauernde Geschäftsbeziehung Die Berechnung mit dem Faktor von Fr. 0,318 pro dauernde Geschäftsbeziehung („ersten Faktor nach Anzahl dauernder Geschäftsbeziehungen“) ergab gemäss Vorinstanz, dass 48 DUFI mit einer Anzahl dauernder Geschäftsbeziehungen von insgesamt 1‘303‘062 die Limite für die Zusatzabgabe nach Anzahl dauernder Geschäftsbeziehungen erreichten. Da diese DUFI nur den Maximalbetrag von Fr. 5‘000 bezahlen sollten, wurde die Anzahl der betroffenen DUFI (48) mit dem Maximalbetrag von Fr. 5‘000 multipliziert, was den Betrag von Fr. 240‘000 ergab (48 x Fr. 5‘000 = Fr. 240‘000). Der ohne die 48 DUFI, welche den Maximalbetrag erreichten, zu deckende Restbetrag betrug somit Fr. 416‘822 (Fr. 416‘822 — Fr. 240‘000 = Fr. 176‘822). Die Summe der Anzahl dauernder Geschäftsbeziehungen der 237 DUFI, welche die Limite nicht erreichten, betrug 4‘311 (1‘307‘373 — 1‘303‘062). Die zweite Faktorberechnung der Zusatzabgabe nach Anzahl der dauernden Geschäftsbeziehungen erfolgte daher wie folgt:
B-3592/2015 Fr. 176‘822 ÷ 4‘311 dauernde Geschäftsbeziehungen = Fr. 41,016 pro dauernde Geschäftsbeziehung Mit diesem Faktor erreichte gemäss Vorinstanz kein DUFI mehr die Limite von Fr. 5‘000. Daher wurde die Zusatzabgabe nach Anzahl der dauernden Geschäftsbeziehungen für die „übrigen“ 237 DUFI mit dem Faktor Fr. 41.016 pro dauernde Geschäftsbeziehung berechnet („Endfaktor nach Anzahl dauernde Geschäftsbeziehungen“). 5.3.11 Die Aufsichtsabgabe 2014 der Beschwerdeführerin wurde, beruhend auf den von ihr gemeldeten Angaben und den wie oben dargelegt berechneten Faktoren, wie folgt berechnet: Bruttoertrag der Beschwerdeführerin im Jahr 2013: Fr. (…) Anzahl Geschäftsbeziehungen der Beschwerdeführerin im Jahr 2013: (…) Zusatzabgabe nach Bruttoertrag: (…) x 7,316 ÷ 1000 = Fr. (…) Die Limite ist übertroffen: Beschwerdeführerin zahlt den maximalen Betrag von CHF 15‘000. Zusatzabgabe nach Anzahl Geschäftsbeziehungen: (…) x 41,016 = Fr. (…) Die Limite ist übertroffen: Beschwerdeführerin zahlt nur den maximalen Betrag von CHF 5‘000. Grundabgabe gemäss Art. 32 FINMA-GebV: Fr. 500 Total Aufsichtsabgabe der Beschwerdeführerin für das Jahr 2014: Fr. 15‘000 + Fr. 5‘000 + Fr. 500 = Fr. 20‘500 5.4 5.4.1 Aus dem Vorangehenden erhellt, dass die Begrenzung der Zusatzabgabe pro DUFI auf Fr. 20‘000 (Art. 33 Abs. 3 FINMA-GebV in der Fassung vom 21. November 2012) – je nach der Höhe der durch den Aufsichtsbereich der DUFI zu tragenden Gesamtkosten – den in Art. 15 Abs. 2 Bst. d FINMAG statuierten Kostenverteilschlüssel bei der Zusatzabgabe wesentlich verändert. Die Begrenzung der Aufsichtsabgabe der grösseren bzw. grössten DUFI führt im Grundsatz zu einer Erhöhung der Abgabe der übrigen bzw. kleineren DUFI; die grösseren DUFI werden aufgrund der Obergrenze von Art. 33 Abs. 3 im Verhältnis zum Umfang ihrer geschäftlichen Aktivitäten weniger stark belastet als kleinere DUFI (vgl. sogleich E. 5.4.2). Wie gross die Auswirkungen der Obergrenze bzw. die damit erzielte Veränderung am gesetzlichen Verteilschlüssel ist, hängt dabei von den durch den Aufsichtsbereich der DUFI zu tragenden Gesamtkosten sowie von der
B-3592/2015 Anzahl der abgabepflichtigen DUFI ab: Steigen die zu verteilenden Aufsichtskosten des Aufsichtsbereichs DUFI, so wird die Kostensteigerung einzig an diejenigen DUFI weitergegeben, welche die Obergrenze von Fr. 20‘000 noch nicht erreicht haben. Nimmt die Anzahl der abgabepflichtigen DUFI in einem Abgabejahr ab, so werden die „Mehrkosten“ ebenfalls nicht von allen, sondern lediglich von jenen DUFI aufgefangen, welche die Obergrenze (noch) nicht erreicht haben. Letztlich hat die Obergrenze von Fr. 20‘000 somit zur Folge, dass je höher die durch den Aufsichtsbereich der DUFI zu tragenden Gesamtkosten sind (welche wiederum von den Gesamtkosten der FINMA abhängen) und je geringer die Anzahl der abgabepflichtigen DUFI ist, desto weniger wird bei der Bemessung der Zusatzabgabe den gesetzlichen Kriterien des Bruttoertrags und der Betriebsgrösse (Art. 15 Abs. 2 Bst. d FINMAG) bzw. dem Umfang der geschäftlichen Aktivitäten der einzelnen Beaufsichtigten Rechnung getragen. 5.4.2 Vorliegend wird die Limite von Fr. 15‘000 für die Zusatzabgabe nach Bruttoertrag von 44 DUFI überschritten. Diese 44 DUFI generieren zusammen einen Bruttoertrag von Fr. 767‘306‘713, was 90,5% der gemeldeten Gesamtbruttoerträge aller DUFI (Fr. 848‘016‘501) ausmacht. Aufgrund der Limitierung auf Fr. 15‘000 bezahlen sie jedoch nur gerade Fr. 660‘000, d.h. 52,8% der über die Zusatzabgaben nach Bruttoertrag zu finanzierenden Kosten von insgesamt Fr. 1‘250‘465. Während die 44 grösseren DUFI, welche die Limite von Fr. 15‘000 für die Zusatzabgabe nach Bruttoertrag überschritten, aufgrund der Limite durchschnittlich nur gerade Fr. 0,860 pro tausend Franken Bruttoertrag bezahlen (660‘000 ÷ 767‘306‘713 x 100 = 0,860), müssen die restlichen DUFI, welche die Limite nicht überschritten, Fr. 7,316 pro tausend Franken Bruttoertrag bezahlen (Fr. 590‘465 ÷ Fr. 80‘709‘788 x 1000 = 7,315903; vgl. E. 5.3.6). Ähnlich gestaltet sich die Situation vorliegend bei der Zusatzabgabe nach Anzahl der dauernden Geschäftsbeziehungen: 48 DUFI überschreiten hier die Limite von Fr. 5‘000 für die Zusatzabgabe nach dauernden Geschäftsbeziehungen. Diese 48 DUFI sind mit dauernden Geschäftsbeziehungen von 1‘303‘062 für 99,7% der gemeldeten dauernden Geschäftsbeziehungen von insgesamt 1‘307‘373 verantwortlich. Aufgrund der Limitierung auf Fr. 5‘000 kommen sie mit Fr. 240‘000 jedoch nur für 57,6% der über die Zusatzabgabe nach Anzahl dauernder Geschäftsbeziehungen zu deckenden Kosten von insgesamt Fr. 416‘822 auf. Während diejenigen 48 DUFI,
B-3592/2015 welche die Limite von Fr. 5‘000 für die Zusatzabgabe nach dauernden Geschäftsbeziehungen überschritten, aufgrund der Limite durchschnittlich nur Fr. 0,184 pro dauernde Geschäftsbeziehung bezahlen (Fr. 240‘000 ÷ 1‘303‘062 = Fr. 0,184), müssen die restlichen DUFI, welche die Limite nicht überschritten, Fr. 41,016 pro dauernde Geschäftsbeziehung bezahlen (Fr. 176‘822 ÷ 4‘311 = Fr. 41,016469; vgl. E. 5.3.9). 5.4.3 Ein Blick auf die konkrete Berechnung der Aufsichtsabgabe 2014 der Beschwerdeführerin zeigt sodann, dass die Obergrenze nach Art. 33 Abs. 3 FINMAG-GebV (Fassung vom 21. November 2012) auch bei ihr zu einer erheblichen Mehrbelastung führt. Zwar hat die Beschwerdeführerin nach der oben dargelegten Berechnung der Vorinstanz die vorgesehenen Limiten sowohl aufgrund der Berechnung der Zusatzabgabe nach Anzahl Geschäftsbeziehungen als auch aufgrund der Berechnung der Zusatzabgabe nach Bruttoertrag übertroffen, weshalb die Beschwerdeführerin prima vista von der Begrenzung profitiert. Wird die Zusatzabgabe der Beschwerdeführerin jedoch ohne Berücksichtigung der Obergrenze, d.h. sowohl beim Bruttoertrag als auch bei den Anzahl Geschäftsbeziehungen nach dem von der Vorinstanz berechneten „ersten Faktor“ berechnet, so ergibt dies was folgt: Zusatzabgabe nach Bruttoertrag: Fr. (…) x 1,966 (erster Faktor; vgl. E. 5.3.6) ÷ 1000 = Fr. (…) Zusatzabgabe nach Anzahl Geschäftsbeziehungen: (…) x 0,318 (erster Faktor; vgl. E. 5.3.9) = Fr. (…) Grundabgabe gemäss Art. 32 FINMA-GebV: Fr. 500 Total Aufsichtsabgabe der Beschwerdeführerin für das Jahr 2014: Fr. (…) + Fr. (…) + Fr. 500 = Fr. (…) (wovon Zusatzabgabe: Fr. […]) 5.4.4 Aus dem Vorangehenden erhellt, dass die starre Obergrenze in der Höhe von Fr. 20‘000 nach Art. 33 Abs. 3 FINMA-GebV (Fassung vom 21. November 2012) in der vorliegenden Fallkonstellation dazu führt, dass die kleinen und mittleren DUFI im Verhältnis erheblich stärker belastet werden als die grösseren bzw. grössten DUFI. Insbesondere haben Erstere das vorliegend zu verzeichnende Kostenwachstum bei den Aufsichtskosten des Aufsichtsbereichs der DUFI aufgrund der Obergrenze von Fr. 20‘000 alleine zu tragen. Mit Bezug auf die Beschwerdeführerin ergibt sich, dass ihre Aufsichtsabgabe für das Jahr 2014 gestützt auf den Umfang ihrer Geschäftstätigkeit, d.h. nach den Kriterien des Bruttoertrags und der Anzahl der Geschäftsbeziehungen – ohne Berücksichtigung der Limite von
B-3592/2015 Fr. 20‘000 – nach den von der Vorinstanz berechneten Faktoren – nur Fr. (…) beträgt. Die Obergrenze in Art. 33 Abs. 3 FINMA-GebV (Fassung vom 21. November 2012) hat für die Beschwerdeführerin somit eine Erhöhung ihrer Aufsichtsabgabe um (…)% zur Folge. 5.4.5 Zwar ist einzugestehen, dass es in der Natur der Aufsichtsabgabe liegt, dass die ihr zugrunde gelegten Kosten pro Aufsichtsbereich und gerade nicht pro Beaufsichtigten erhoben werden können (sog. qualifizierte Gruppenäquivalenz), weshalb bei der Festlegung der Zusatzabgabe gewisse Schematismen nicht zu vermeiden sind. Auch ist die Gruppe der DUFI tatsächlich sehr heterogen und der Aufwand, den ein einzelner DUFI verursacht, hängt – wie dies die Vorinstanz geltend macht (vgl. E. 5.2) – möglicherweise tatsächlich nicht nur von seiner Betriebsgrösse ab, was eine Begrenzung unter Umständen rechtfertigen mag. Jedoch trägt vorliegend bereits die gesetzlich ausdrücklich vorgesehene (Art. 15 Abs. 3 FIN- MAG) Unterteilung der Aufsichtsabgabe in eine fixe Grundabgabe und eine variable Zusatzabgabe der Heterogenität der DUFI Rechnung, unter anderem dadurch dass die fixe Grundabgabe unabhängig vom Umfang der Geschäftstätigkeit auferlegt wird und damit den «Sockel-Aufwand» der Aufsicht deckt, der regelmässig jährlich und ungeachtet des Umfangs der geschäftlichen Aktivitäten für alle mehr oder weniger in der gleichen Höhe anfällt (vgl. BBl 2006 2829, 2869). Zudem hat das Bundesgericht bereits in einem Urteil zur Grundabgabe festgehalten, dass sich die Abgabe dennoch am Äquivalenzprinzip auszurichten habe, was bedeute, dass die einzelnen pauschalen Abgaben im Vergleich zum allgemeinen Aufsichtsaufwand der betroffenen Gruppe bzw. zur Abgabe der anderen Gruppenmitglieder nicht in einem Missverhältnis stehen dürfen, sondern sich insgesamt in einem vernünftigen, verursacheradäquaten Rahmen zu bewegen haben (vgl. BGer, Urteil 2C_728/2007 E. 6.3.1, m.w.H.). Das Gleiche hat vorliegend – a fortiori – für die Zusatzabgabe zu gelten. 5.4.6 Anzumerken ist schliesslich, dass der Bundesrat die Obergrenze von Art. 33 Abs. 3 FINMA-GebV inzwischen auf Fr. 50‘000 erhöht hat (Art. 33 Abs. 3 FINMA-GebV in der Fassung vom 25. Nov. 2015, in Kraft seit 1. Jan. 2016, SR 956.122). Im diesbezüglichen Erläuterungsbericht des Eidgenössischen Finanzdepartements EFD wird im Hinblick auf die „bisherige“ Obergrenze von Fr. 20‘000 ausdrücklich anerkannt, dass die Erfahrungen der letzten Jahre gezeigt hätten, dass die Obergrenze von Fr. 20‘000 „tendenziell“ den leistungsstärkeren DUFI entgegenkomme. Sodann wird weiter festgehalten, dass der Geschäftsumfang für die Berechnung der Zusatzabgaben massgebend sein solle und dass die leistungsstärksten DUFI
B-3592/2015 angemessen in die Kostentragung eingebunden werden sollten (Erläuterungsbericht des Eidgenössisches Finanzdepartement EFD vom 20. August 2015 zur Verordnung über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel [Finanzmarktinfrastrukturverordnung, FinfraV] S. 54). 5.5 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die starre Begrenzung der Zusatzabgabe auf Fr. 20‘000 vorliegend zumindest im Ergebnis zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung bei der Kostenwachstumsweitergabe führt bzw. eine sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der kleineren und mittleren DUFI im Vergleich zu den grösseren bzw. grössten DUFI bewirkt; dass die Begrenzung darüber hinaus einer gesetzlichen Grundlage entbehrt und dass sie für die Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall eine von den gesetzlichen Bemessungskriterien abweichende Kostensteigerung von (…)% zur Folge hat. Das Bundesverwaltungsgericht gelangt daher zum Schluss, dass die Anwendung von Art. 33 Abs. 3 FINMA-GebV in seiner Fassung vom 21. November 2012 in der vorliegenden Fallkonstellation gegen die gesetzlichen Bemessungskriterien von Art. 15 Absatz 2 Bst. d FINMAG verstösst und zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung bei der Abgabenerhebung führt. Deshalb darf Art. 33 Abs. 3 FINMA-GebV vorliegend nicht angewendet werden. Die Zusatzabgabe (als Bestandteil der Aufsichtsabgabe 2014) der Beschwerdeführerin ist daher einzig nach den Kriterien von Art. 15 Abs. 2 Bst. d FINMAG i.V.m. Art. 33 Abs. 1-2bis und Art. 34 FINMA- GebV zu bemessen. 6. 6.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass zu einem kassatorischen Entscheid: Die vollständige Kostenüberwälzung entspricht dem Willen des Gesetzgebers, und die Kriterien zur Bemessung der Aufsichtsabgabe bzw. insbesondere der Zusatzabgabe sind in Art. 15 Abs. 2 Bst. d FINMAG i.V.m. Art. 32, 33 Abs. 1-2bis und Art. 34 FINMA-GebV hinreichend klar umschrieben. Um die Aufsichtsabgabe bei der vorliegenden Ausganglage auf gesetzeskonforme und verursachergerechte Weise zu berechnen, muss für die Berechnung der Zusatzabgabe der Beschwerdeführerin auf den „ersten Faktor“, d.h. dem Faktor vor Berücksichtigung der Deckelung nach Art. 33 Abs. 3 FINMA-GebV, abgestellt werden.
B-3592/2015 6.2 Bei der Neuberechnung der Aufsichtsabgabe 2014 für die Beschwerdeführerin ist zudem zu berücksichtigen, dass der Vorinstanz bei der Berechnung der Zusatzabgabe nach Bruttoertrag ein Fehler unterlaufen ist: Die Vorinstanz führt mit Bezug auf die Berechnung der Zusatzabgabe nach Bruttoertrag nämlich zwar zu Recht aus, dass zur Berechnung des ersten Faktors der durch die Zusatzabgabe nach Bruttoertrag zu deckende Betrags durch die Summe der gemeldeten Bruttoerträge dividiert und mit Tausend multipliziert werden müsse (vgl. E. 5.3.6 f.). Bei der von ihr gestützt hierauf vorgenommenen Berechnung setzte sie jedoch fälschlicherweise den Betrag von Fr. 1‘667‘286 ein (vgl. E. 5.3.7), was nicht dem durch die Zusatzabgabe nach Bruttoertrag zu deckenden Anteil (dieser beträgt Fr. 1‘250‘465; vgl. E. 5.3.4), sondern dem gesamthaften durch die variable Zusatzabgabe zu deckenden Betrag (vgl. E. 5.3.3) entspricht. Bei der Berechnung der Zusatzabgaben nach der Anzahl der dauernden Geschäftsbeziehungen ist die Vorinstanz hingegen richtig vorgegangen und hat zur Berechnung nicht den gesamthaften durch die variable Zusatzabgabe zu deckenden Betrag, sondern den durch die Zusatzabgabe nach Anzahl Geschäftsbeziehungen zu deckenden Anteil genommen (vgl. E. 5.3.10). Richtigerweise berechnet sich der erste Faktor zur Berechnung der Zusatzabgabe nach Bruttoertrag daher wie folgt: Fr. 1‘250‘465 (Betrag zu decken durch Zusatzabgabe nach Bruttoertrag) ÷ Fr. 848‘016‘501 (gemeldeter Gesamtbruttoertrag aller DUFI) x 1‘000 = Fr. 1,475 pro tausend Franken Bruttoertrag Damit ergibt sich, dass der erste Faktor zur Berechnung der Zusatzabgabe nach Bruttoertrag bei korrekter Berechnung Fr. 1,475 pro tausend Franken Bruttoertrag beträgt, und nicht – wie von der Vorinstanz berechnet – Fr. 1,966 pro tausend Franken Bruttoertrag. 6.3 Auf Grund des Dargelegten ist die Aufsichtsabgabe 2014 der Beschwerdeführerin wie folgt neu zu berechnen: Zusatzabgabe nach Bruttoertrag: Fr. (…) (Bruttoertrag der Beschwerdeführerin im Jahr 2013) x 1,475 (berichtigter „erster Faktor“) ÷ 1000 = Fr (…) Zusatzabgabe nach Anzahl Geschäftsbeziehungen: (…) x 0,318 („erster Faktor“; E. 5.3.10) = Fr. (…) Total Aufsichtsabgabe der Beschwerdeführerin für das Jahr 2014: Fr. (…) (Zusatzabgabe nach Bruttoertrag) + Fr. (…) (Zusatzabgabe nach Anzahl Geschäftsbeziehungen) + Fr. 500 (Grundabgabe) = Fr. (…)
B-3592/2015 Die Aufsichtsabgabe der Beschwerdeführerin ist somit um Fr. (…) von Fr. (…) auf Fr. (…) zu reduzieren. 6.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Aufsichtsabgabe der Beschwerdeführerin in Gutheissung ihrer Beschwerde auf Fr. (…) festzusetzen bzw. zu reduzieren ist. 7. Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich auch die vorinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 800 als unverhältnismässig. Zur Begründung führt sie aus, sie habe die angefochtene Verfügung zwingend benötigt, um beim Bundesverwaltungsgericht rekurrieren zu können. Eine solch detaillierte Verfügung bezüglich der Berechnung der Abgabe hat sie jedoch nie verlangt. Es erscheine zudem kaum glaubhaft, dass die Ausarbeitung einer solchen Verfügung den von der Vorinstanz dargestellten Zeitaufwand in Anspruch genommen habe, insbesondere da angenommen werden könne, dass die FINMA über Standardformate verfüge. 7.1 7.1.1 Aus der Rechtsnatur der Verwaltungsgebühr als Entgelt für eine bezogene Leistung ergibt sich, dass bei der Bemessung von deren Wert auszugehen ist. Auch wenn gesetzliche Gebührenrahmen (z.B. Art. 8 Abs. 1 FINMA-GebV) bestehen, muss die Angemessenheit der im Einzelfall auferlegten Gebühren anhand der verfassungsmässigen Grundsätze der Kostendeckung und der Äquivalenz überprüfbar sein; der Ermessensspielraum der FINMA darf nicht übermässig sein (vgl. Urteile des BVGer B-2091/2014 vom 23. März 2015 E. 6.3, B-3708/2007 vom 4. März 2008 E. 7, B-2322/2006 und B-2334/2006 vom 6. September 2007; BGE 123 I 248 E. 3d und 3f). 7.1.2 Das Aufsichtsverfahren im Einzelfall richtet sich nach den Bestimmungen des VwVG und für die Verfahrenskosten gilt die FINMA-GebV. Soweit die FINMA-GebV keine besondere Regelung enthält, gelten die Bestimmungen der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 (AllgGebV, SR 172.041.1; Art. 6 FINMA-GebV). 7.1.3 Die FINMA erhebt Gebühren für Aufsichtsverfahren im Einzelfall und für Dienstleistungen (Art. 15 Abs. 1 FINMAG). Wer eine Verfügung veranlasst, ist gebührenpflichtig (Art. 5 Abs. 1 Bst. a FINMA GebV). Art. 8 FINMA- GebV verweist für die Gebührenbemessung auf die Ansätze (sog. Rah-
B-3592/2015 mentarife) im Anhang. Für die Gebührenbemessung in den einzelnen Aufsichtsbereichen gelten die Rahmentarife Ziffern 1-7 im Anhang der FINMA- GebV. Für Verfügungen, Aufsichtsverfahren und Dienstleistungen, für die im Anhang – wie im vorliegenden Fall – kein Ansatz festgelegt ist, bemisst sich die Gebühr nach Zeitaufwand und der Bedeutung der Sache für die gebührenpflichtige Person (Art. 8 Abs. 3 FINMA-GebV). Die Verrechnung des Zeitaufwands erfolgt aufgrund der geleisteten Arbeiten und den massgeblichen Stundenansätzen. Der Stundenansatz beträgt je nach Funktionsstufe der ausführenden Person innerhalb der FINMA und der Bedeutung der Sache für die gebührenpflichtige Person Fr. 100-500 (Art. 8 Abs. 4 FINMA-GebV). 7.2 7.2.1 Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz in der Vernehmlassung hat die Ausarbeitung der angefochtenen Verfügung durch den zuständigen Fachbereich und die Koordination mit den anderen involvierten Fachbereichen vorliegend einen Zeitaufwand von insgesamt 5 Stunden erfordert. Dieser ist gemäss Vorinstanz zum Stundenansatz von Fr. 285 für juristische Sachbearbeitung berechnet worden, was den Betrag von Fr 1‘425 ergibt. Dieser Betrag wurde von der Vorinstanz sodann im Sinne des Äquivalenzprinzips auf Fr. 800 gekürzt. 7.2.2 Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, sind Verfügungen zu begründen (Art. 35 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes VwVG; SR 172.021). Dies hat die Vorinstanz vorliegend auf insgesamt 12 Seiten getan. Die Länge der Verfügung bzw. deren Begründungsdichte ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin durchaus angemessen, handelt es sich bei der Festsetzung der Aufsichtsabgabe doch um ein komplexe Berechnungsmethode, welche für den Verfügungsadressaten in verständlicher Weise dargelegt werden muss. Gleichfalls erscheint ein Zeitaufwand von insgesamt 5 Stunden für die vorliegend angefochtene Verfügung als durchaus angemessen und nachvollziehbar. Der berechnete Betrag wurde sodann aufgrund des Äquivalenzprinzips auf Fr. 800 reduziert. Insgesamt erfolgte die Festsetzung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 800 demnach rechtmässig, weder das Kostendeckungs- noch das Äquivalenzprinzip sind verletzt. Die Beschwerde ist somit mit Bezug auf dieses Vorbringen abzuweisen.
B-3592/2015 8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde – soweit darauf eingetreten wird – mit Bezug auf das Begehren um Herabsetzung der Aufsichtsabgabe 2014 (Ziff. 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung) gutzuheissen und die Aufsichtsabgabe 2014 der Beschwerdeführerin neu auf Fr. (…) festzusetzen ist. Mit Bezug auf die Einwände der Beschwerdeführerin betreffend die vorinstanzlichen Verfahrenskosten (Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung) ist die Beschwerde hingegen abzuweisen. 9. Die Verfahrenskosten sind in der Regel der unterliegenden Partei aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Vorliegend obsiegt die Beschwerdeführerin mit ihrem Begehren betreffend die Herabsetzung der Aufsichtsabgabe 2014, während ihre übrigen Begehren abzuweisen sind bzw. darauf nicht eingetreten werden kann. Da die negativ zu beantwortenden Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin im Verhältnis zum gutzuheissenden Rechtsbegehren vorliegend wenig Raum einnehmen und von untergeordneter Bedeutung sind, rechtfertigt es sich im Ergebnis, der Beschwerdeführerin keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. 10. Der Beschwerdeführerin ist für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE [SR173.320.2]). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE). Sind die Kosten verhältnismässig gering, so kann von einer Parteientschädigung abgesehen werden (Art. 7 Abs. 4 VGKE). Die Beschwerdeführerin wurde im vorliegenden Verfahren nicht anwaltlich vertreten, womit ihr keine Vertretungskosten erwachsen sind. Der Aufwand für ihre insgesamt kurz gefassten und knapp begründeten Eingaben dürfte vorliegend gering sein, weshalb ihr praxisgemäss keine Parteientschädigung zugesprochen wird.
B-3592/2015 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Ziff. 1 des Dispositivs der Verfügung der Vorinstanz vom 8. Mai 2015 wird aufgehoben und die von der Beschwerdeführerin zu entrichtende Aufsichtsabgabe für das Jahr 2014 auf Fr. (…) festgesetzt. Soweit weitergehend, ist die Beschwerde abzuweisen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'200 wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils an diese zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular); – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Francesco Brentani Julia Haas
B-3592/2015 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 21. September 2016