Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II
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Geschäfts-Nr. B-3531/2018 urh/fir/gwt
Zwischenverfügung v o m 2 8 . November 2018
Besetzung Einzelrichter Hans Urech, Gerichtsschreiber Reto Finger. In der Beschwerdesache
Parteien X._______ AG, vertreten durch Adrian Weber, Rechtsanwalt, Advokaturen im Rabenhaus, Schifflände 5 / Hechtplatz, Postfach 624, 8024 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Zollverwaltung EZV, Oberzolldirektion, Monbijoustrasse 40, 3003 Bern, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Wolfgang Straub, Augsburger Deutsch & Partner, Effingerstrasse 17, Postfach 2095, 3001 Bern, und Daniel Bänninger, Teletrust Partner AG, Schmiedgasse 18, 6460 Altdorf UR, c/o Augsburger Deutsch & Partner, Effingerstrasse 17, Postfach 2095, 3001 Bern, Vergabestelle,
Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen - Funknetz POLYCOM GWK Teilablösung Transportnetz,
B-3531/2018 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. Die eidgenössische Zollverwaltung EZV, Oberzolldirektion (nachfolgend: Vergabestelle) schrieb am 14. Juli 2017 auf der Internetplattform SIMAP (<www.simap.ch>) unter dem Projekttitel „Funknetz POLYCOM GWK Teilablösung Transportnetz (Richtfunkverbindung/Multiplexer)“ einen Lieferauftrag im offenen Verfahren aus (Projekt-ID 157946, Meldungsnummer 976389). B. Am 18. April 2018 wurde der Zuschlag vom 13. April 2018 an die Y._______ AG (nachfolgend: Zuschlagsempfängerin) auf der Internetplattform SIMAP veröffentlicht (Meldungsnummer 1015289). C. Gegen diese Zuschlagsverfügung erhob die X._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 7. Mai 2018 mit folgendem Rechtsbegehren Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (B-2623/2018): „1. Der Zuschlag der Vergabestelle vom 13. April 2018 betreffend „Funknetz POLYCOM GWK Teilablösung Transportnetz (Richtfunkverbindungen/Multiplexer)“ an die Mitbeteiligte sei aufzuheben, die Mitbeteiligte sei aus dem Verfahren auszuschliessen und die Vergabestelle sei anzuweisen, mit der Beschwerdeführerin den Proof of Concept durchzuführen und dieser den Zuschlag zu erteilen. 2. Eventualiter sei der Zuschlag der Vergabestelle vom 13. April 2018 betreffend „Funknetz POLYCOM GWK Teilablösung Transportnetz (Richtfunkverbindungen/Multiplexer)“ an die Mitbeteiligte aufzuheben, die Mitbeteiligte sei aus dem Verfahren auszuschliessen und es sei die Sache zur Neubeurteilung oder subeventualiter zur rechtskonformen Wiederholung des Verfahrens an die Vergabestelle zurückzuweisen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlich geschuldeter Mehrwertsteuer zu Lasten der Vergabestelle und/oder der Mitbeteiligten. Verfahrensleitende Begehren: 1.1 Der Beschwerde sei, zunächst superprovisorisch, die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei der Vergabestelle zu verbieten, den Vertrag mit der Mitbeteiligten abzuschliessen.
B-3531/2018 1.2 Der Vergabestelle seien für den Fall, dass der Vertrag mit der Mitbeteiligten bereits abgeschlossen wurde, während der Dauer des Beschwerdeverfahrens jegliche Vertragsvollzugshandlungen zu verbieten. Es sei die Nichtigkeit – eventualiter die Unverbindlichkeit – dieses Vertrages festzustellen. 2. Der Beschwerdeführerin sei – im gesetzlich zulässigen Rahmen – Einsicht in sämtliche Akten des vorliegenden Vergabeverfahrens und in sämtliche Akten, welche die Grundlage des Verfahrens bilden, zu gewähren. Namentlich sei auch Einsicht in alle hiernach zur Edition verlangten Akten zu gewähren. 3. Der Beschwerdeführerin sei nach Edition der verlangten Unterlagen und der Gewährung von Akteneinsicht, unter Ansetzung einer angemessenen Frist, Gelegenheit zur Ergänzung der vorliegenden Beschwerde einzuräumen. 4. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen.“ Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin zusammenfassend aus, gemäss der Ausschreibung seien Preisverhandlungen bzw. Abgebote nicht zugelassen gewesen (Ziff. 4.3 der Ausschreibung): „Verhandlungen bleiben vorbehalten Die Vergabestelle führt keine Preisverhandlungsrunden durch. Nur falls besondere Umstände wie die Klärung oder Konkretisierung der Anforderungen es erfordern und die Vergabestelle mit der Einladung zu allfälligen Verhandlungen es ausnahmsweise ausdrücklich zulässt, erhalten die Anbieter Gelegenheit die Preise anzupassen.“ Daran ändere auch der Umstand nichts, dass dieser Verzicht im „Teil I Allgemeine Bestimmungen“ der Ausschreibungsunterlagen nicht wiederholt werde (Ziff. 9.5.10 der Ausschreibungsunterlagen): „Verhandlungen bleiben vorbehalten“ Nach Eingang der Angebote bei der Vergabestelle habe diese den Anbietern am 3. November 2017 per Mail ein Dokument mit dem Titel „Schriftliche Angebotsbereinigung mit Möglichkeit zur Preisanpassung“ zugeschickt (Beschwerde vom 7. Mai 2018, S. 18, Beschwerdebeilage 20/2). Die Frage 44 habe wie folgt gelautet: „Frage 44: Sie haben die Möglichkeit, Ihr eingereichtes Preisangebot anzupassen. Bitte verwenden Sie hierfür das ursprünglich dafür vorgesehene Preisblatt. Sofern
B-3531/2018 Sie von einer Preisanpassung absehen wollen, bitten wir Sie, uns dies mitzuteilen.“ Auf Nachfrage habe die Vergabestelle mit E-Mail vom 14. November 2017 gegenüber der Beschwerdeführerin bestätigt, dass keine Abgebotsrunden durchgeführt würden, sondern lediglich eine Angebotsbereinigung erfolge (Beschwerde vom 7. Mai 2018, S. 21 f.). Nachdem am 20. Dezember 2017 die Präsentation der Offerte bei der Vergabestelle stattgefunden habe, habe die Beschwerdeführerin anlässlich einer Tagung am 21. März 2018 von Vertretern der Zuschlagsempfängerin gehört, dass diese die Möglichkeit gehabt habe, ein zweites Angebot mit einer pauschalen Preisreduktion von 10 % abzugeben. Am 18. April 2018 sei der Zuschlag auf SIMAP publiziert worden. Dabei habe die Vergabestelle zu Unrecht nicht ausgeführt, weshalb sie gemäss Art. 28 lit. f VöB angeblich berechtigt gewesen sein soll, nur den höchsten und den niedrigsten Preis, nicht aber den Preis des berücksichtigten Angebotes, bekanntzugeben, womit sie auch den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe (Beschwerde vom 7. Mai 2018, S. 27, 42). Im Debriefing einer dritten Mitanbieterin habe diese erfahren, dass sie, die Mitanbieterin, mit CHF 6'386'043.10 das günstigste Angebot abgegeben habe. Weiter sei ausgeführt worden, dass die Preisdifferenzen zwischen den Angeboten auf den ersten drei Rängen innerhalb eines einstelligen Prozentbereiches gelegen hätten (Beschwerde vom 7. Mai 2018, S. 28, 30). Anlässlich des Debriefings der Beschwerdeführerin am 2. Mai 2018 habe die Vergabestelle sodann bestätigt, dass sich das Angebot der Beschwerdeführerin auf Platz 2 befunden habe und dass einzig der tiefere Preis der Zuschlagsempfängerin ausschlaggebend gewesen sei, die Angebote bezüglich der übrigen Zuschlagskriterien aber gleichwertig gewesen seien (Beschwerde vom 7. Mai 2018, S. 34). Aufgrund dieser Angaben lasse sich deshalb kalkulieren, dass die Zuschlagempfängerin ein Abgebot eingereicht habe, welches ungefähr 6'500'000 CHF betragen habe. Entsprechend müsse ihr ursprüngliches Angebot weit über 7'000'000 CHF gelegen haben (Beschwerde vom 7. Mai 2018, S. 39 f.).
B-3531/2018 Die Zuschlagsempfängerin sei deshalb auszuschliessen und die Beschwerdeführerin, welche bei korrekter Punktebewertung anhand der Beurteilungsmatrix mutmasslich Platz 1 belege, sei zum Proof of Concept (Testversuch nach Abschluss der Evaluation gemäss Ziff. 8.2.4 der Ausschreibungsunterlagen Teil I) zuzulassen (Beschwerde vom 7. Mai 2018, S. 42). D. Mit Instruktionsverfügung vom 8. Mai 2018 wies das Bundesverwaltungsgericht die Vergabestelle an, bis zum Zwischenentscheid betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung keine Vollzugsvorkehrungen zu unternehmen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten. E. Am 23. Mai 2018 nahm die Vergabestelle Kontakt mit der Beschwerdeführerin auf und klärte ab, ob diese einverstanden wäre, allen Mitanbieterinnen die Möglichkeit zu geben, ein „finales Preisangebot“ zu machen, was die Beschwerdeführerin jedoch ablehnte. F. Am 28. Mai 2018 konstituierte sich die Zuschlagsempfängerin im Verfahren B-2623/2018 als Beschwerdegegnerin. G. Mit Verfügung vom 29. Mai 2018 hob die Vergabestelle den Zuschlag vom 13. April 2018 auf und brach das Verfahren ab. Das Beschaffungsvorhaben werde zu einem späteren Zeitpunkt neu ausgeschrieben. Zur Begründung führte die Vergabestelle aus, der Wortlaut der Ausschreibung und der Ausschreibungsunterlagen sei mit Bezug auf die Durchführung von Verhandlungsrunden nicht identisch gewesen. Obwohl es nicht die Absicht der Vergabestelle gewesen sei, eine Abgebotsrunde durchzuführen und auch nicht die Form von Art. 26 Abs. 2 VöB gewählt worden sei, habe die gewählte Vorlage zur Angebotsbereinigung mit der Möglichkeit zur Preisanpassung eventuell zu Missverständnissen geführt. Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin eine Rückfrage gestellt und von den weiteren Mitanbieterinnen teilweise die Preise neu kalkuliert worden seien, deute darauf hin, dass die Angaben der Vergabestelle von den Anbieterinnen tatsächlich unterschiedlich verstanden werden konnten. Dass daraus
B-3531/2018 letztlich eine Ungleichbehandlung der Anbieterinnen resultiert und dass damit tatsächlich im Ergebnis unzulässige Preisanpassungen vorgenommen worden seien, sei nicht von der Hand zu weisen. Das rechtfertige auch die Aufhebung des Zuschlages (Abbruchverfügung, S. 3). Die Vergabestelle habe zunächst erwogen, nach der Aufhebung des Zuschlages das Verfahren wieder fortzuführen und allen Anbieterinnen die Möglichkeit zu einem finalen Preisangebot zu geben. Sie habe die Beschwerdeführerin auch angefragt, ob sie mit einem solchen Vorgehen einverstanden sei, was diese jedoch mit Hinweis auf Art. 26 Abs. 5 VöB verneint habe (Abbruchverfügung, S. 4). Eine Weiterführung des Vergabeverfahrens unter Nichtberücksichtigung der bereinigten Angebote, d.h. ein Abstellen auf die ersten unbereinigten Angebote, erscheine angesichts der Zielsetzung des Vergabeverfahrens nicht sinnvoll. Im Rahmen des Verfahrens hätten zahlreiche technische Bereinigungen stattgefunden. Die vormalige Zuschlagsempfängerin und jetzige Beschwerdegegnerin (nachfolgend weiterhin: Zuschlagsempfängerin) habe nicht einfach einen globalen Rabatt auf ihr gesamtes Angebot eingefügt, sondern das ganze Preisblatt gestützt auf die Bereinigung neu ausgefüllt. Es könne deshalb nicht einfach auf das unbereinigte Angebot abgestellt werden. Zudem verlange Art. 1 Abs. 1 lit. c BöB den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel (Abbruchverfügung, S. 4). Gemäss Art. 30 ABs. 2 lit. b VöB dürfe die Vergabestelle das Verfahren abbrechen und wiederholen, wenn günstigere Angebote zu erwarten seien, weil Wettbewerbsverzerrungen wegfallen würden, was vorliegend durch den intensiven Informationsaustausch unter den Anbieterinnen gegeben sei. Zudem unterliege der Bereich Richtfunkinfrastruktur einem raschen technologischen Wandel, was ebenfalls für eine Neuausschreibung spreche (Abbruchverfügung, S. 4). H. Am 31. Mai 2018 teilte das Bundesverwaltungsgericht den Parteien mit, ohne Gegenbericht werde das Verfahren B-2623/2018 nach Ablauf der Rechtsmittelfrist abgeschrieben. I. Mit Schreiben vom 1. Juni 2018 stellte die Beschwerdeführerin den Antrag, das Verfahren B-2623/2018 sei zu sistieren.
B-3531/2018 J. Am 18. Juni 2018 reichte die Beschwerdeführerin Beschwerde gegen die Abbruchverfügung der Vergabestelle vom 29. Mai 2018 mit nachfolgendem Rechtsbegehren ein (B-3531/2018): „1. Die Verfügung der Vergabestelle vom 29. Mai 2018 i.S. Aufhebung des Zuschlags und Abbruch des Vergabeverfahrens im Beschaffungsvorhaben „Funknetz POLYCOM GWK Teilablösung Transportnetz (Richtfunkverbindungen/Multiplexer)“ sei, soweit sie den Abbruch des Vergabeverfahrens betrifft, aufzuheben. 2. Die Vergabestelle sei anzuweisen, das Vergabeverfahren im Beschaffungsvorhaben „Funknetz POLYCOM GWK Teilablösung Transportnetz (Richtfunkverbindungen/Multiplexer)“ rechtskonform weiter zu führen und mit der Beschwerdeführerin den Proof of Concept durchzuführen sowie dieser den Zuschlag zu erteilen. 3. Eventualiter zu den Ziffern 1 und 2 sei festzustellen, dass die Verfügung der Vergabestelle vom 29. Mai 2018 i.S. Aufhebung des Zuschlages und Abbruch des Vergabeverfahrens im Beschaffungsvorhaben „Funknetz POLYCOM GWK Teilablösung Transportnetz (Richtfunkverbindungen/Multiplexer)“, soweit sie den Abbruch des Vergabeverfahrens betrifft, rechtswidrig sei. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlich geschuldeter Mehrwertsteuer zu Lasten der Vergabestelle. Verfahrensleitende Begehren 1. Der Beschwerde sei, zunächst superprovisorisch, die aufschiebende Wirkung zu erteilen, und es sei die Vergabestelle anzuweisen, alle den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizierende Vollzugsvorkehrungen – wie insbesondere eine freihändige Vergabe oder eine Neuausschreibung – zu unterlassen. 2. Der Beschwerdeführerin sei Einsicht in sämtliche Akten des vorliegenden Verfahrens sowie in sämtliche Akten des vorangehenden Vergabeverfahrens und in sämtliche Akten, welche die Grundlage dieser beiden Verfahren bilden, zu gewähren. Namentlich sei auch Einsicht in alle hiernach zur Edition verlangten Akten zu gewähren. 3. Der Beschwerdeführerin sei nach Edition der verlangten Unterlagen und der Gewährung von Akteneinsicht, unter Ansetzung einer angemessenen Frist, Gelegenheit zur Ergänzung der vorliegenden Beschwerde einzuräumen. 4. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen.“
B-3531/2018 Zur Begründung verwies die Beschwerdeführerin vorab auf ihre Beschwerde B-2623/2018 vom 7. Mai 2018. Das Vorgehen der Vergabestelle sei – bis auf die Aufhebung des Zuschlags – nicht nachvollziehbar. Der Abbruch könne nicht anders gedeutet werden, als eine gezielte Diskriminierung gegen die Beschwerdeführerin (Beschwerde vom 18. Juni 2018, S. 51). Ganz grundsätzlich würden grosse Zweifel an der Unabhängigkeit der Vergabestelle bzw. einzelner Exponenten der Vergabestelle bestehen (Beschwerde vom 18. Juni 2018, S. 52, Beilagen N und O). In der Ausschreibung sei ausdrücklich auf Abgebotsrunden verzichtet worden. Trotz Verzicht habe die Vergabestelle aber ein Abgebot der Zuschlagsempfängerin berücksichtigt (Beschwerde vom 18. Juni 2018, S. 54 f.). Die Berücksichtigung des im Rahmen der Bereinigung nach unten korrigierten Angebotspreises der Zuschlagsempfängerin wäre selbst dann unzulässig, wenn reine Preisverhandlungen bzw. Abgebotsrunden nicht, wie in casu geschehen, zum vornherein klar ausgeschlossen gewesen wären, weil die Verhandlungsvorschriften gemäss Art. 20 BöB in Verbindung mit Art. 26 VöB nicht eingehalten worden seien (Beschwerde vom 18. Juni 2018, S. 56 f.). Der von der Vergabestelle angestrengte Abbruch sei nicht aus sachlichen Gründen, sondern widerrechtlich erfolgt. Der von der Vergabestelle geltend gemachte Grund der Wettbewerbsverzerrung sei nicht nachvollziehbar. Damit Wettbewerbsverzerrungen zu einem Abbruch führen könnten, müssten Absprachen vor der Angebotsabgabe erfolgt sein (Beschwerde vom 18. Juni 2018, S. 73). K. Mit Instruktionsverfügung vom 19. Juni bot das Bundesverwaltungsgericht der Vergabestelle und der Zuschlagsempfängerin im Verfahren B-2623/2018 Gelegenheit zum Sistierungsgesuch der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen. Mit Schreiben vom 10. Juli 2018 teilte die Vergabestelle dem Bundesverwaltungsgericht ihr Einverständnis zur Sistierung mit. Die Zuschlagsempfängerin reichte keine Stellungnahme ein. Mit Zwischenverfügung vom 26. Juli 2018 wurde das Verfahren sistiert, bis ein Entscheid über die Beschwerde gegen die Abbruchverfügung vorliegt.
B-3531/2018 L. Mit Zwischenverfügung vom 19. Juni 2018 ordnete das Bundesverwaltungsgericht im Verfahren B-3531/2018 an, bis zum Entscheid über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des Verfahrens präjudizieren könnten, zu unterlassen. Weiter wurde die Vergabestelle zur Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen eingeladen. M. Mit Schreiben vom 6. Juli 2018 teilte die Zuschlagsempfängerin mit, sich nicht am Verfahren B-3531/2018 beteiligen zu wollen. Angesichts der klaren Rechtslage gehe sie davon aus, dass die Beschwerde gegen die Abbruchverfügung abgelehnt und das Verfahren B-2623/2018 als gegenstandlos geworden abgeschrieben werde. N. Mit der Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen vom 10. Juli 2018 stellte die Vergabestelle folgende Anträge: „Zur Sache:
Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Eventualiter: Sollte die angefochtene Verfügung vom 29. Mai 2018 wider Erwarten aufgehoben werden, so sei die Vergabestelle anzuweisen, eine neue Angebotsrunde unter den Anbietern durchzuführen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. Zum Verfahren 1. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen bzw. der Beschwerde sei die superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung zu entziehen. 2. Es seien alle als geheim bezeichneten Angaben und Beilagen gegenüber den anderen Verfahrensbeteiligten als Amtsgeheimnisse der Vergabestelle bzw. als Geschäftsgeheimnisse der Zuschlagsempfängerin bzw. der Anbieter zu behandeln und auch im Fall einer Entscheidpublikation nicht offen zu legen.
B-3531/2018 3. Die Möglichkeit zu einer allfälligen Beschwerdeergänzung und die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels werden ins Ermessen des Gerichts gestellt.“ Zur Begründung führte die Vergabestelle aus, sie habe nie die Absicht gehabt, eine Abgebotsrunde durchzuführen. Vielmehr sei es darum gegangen, beispielsweise nicht notwendige Preispositionen wegzulassen oder zusätzlich erforderliche Positionen zu ergänzen. Hingegen sei nicht beabsichtigt gewesen, eine Abgebotsrunde durchzuführen (Stellungnahme vom 10. Juli 2018, S. 7). Die Zuschlagsempfängerin habe keinen pauschalen Rabatt gewährt, sondern für praktisch jede Position tiefere Einzelpreise angesetzt. Der Vergabestelle sei nicht bewusst gewesen, dass es sich im vorliegenden Fall um eine indirekte Form eines Abgebots handeln könnte. Aber selbst wenn es ihr bewusst gewesen wäre, hätte sie sich im Dilemma zwischen dem Gleichbehandlungsgebot und dem Wirtschaftlichkeitsgebot befunden. Gründe für den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin seien jedenfalls keine ersichtlich. Komme dazu, dass das Angebot der Beschwerdeführerin bezüglich gewisser Kabel nicht vollständig gewesen sei, weil eine Multiplikation mit der Kabellänge gefehlt habe, was die Vergabestelle erst später festgestellt und ergänzt habe (Stellungnahme vom 10. Juli 2018, S. 9). Eine Gleichbehandlung der Anbieter unter Wahrung des Wirtschaftlichkeitsgebotes wäre für die Vergabestelle nach Eingang des überarbeiteten Angebotes der Zuschlagsempfängerin nur dann möglich gewesen, wenn sie eine weitere Angebotsrunde mit sämtlichen Anbietern hätte durchführen können, was die Beschwerdeführerin aber abgelehnt habe (Stellungnahme, S. 10). Die Vergabestelle könne den Zuschlag auch während eines Beschwerdeverfahrens in Wiedererwägung ziehen. Gemäss Art. 30 Abs. 2 lit. b VöB könne die Vergabestelle ein Vergabeverfahren abbrechen und wiederholen, wenn günstigere Angebote zu erwarten seien, weil Wettbewerbsverzerrungen wegfallen würden. Wenn die Beschwerdeführerin ausführe, sie hätte auch an einer Abgebotsrunde teilgenommen, liege ihr Angebot offensichtlich über dem Marktpreis, weshalb günstigere Angebote zu erwarten seien (Stellungnahme, S. 10, 16).
B-3531/2018 Komme dazu, dass sich der Bereich Richtfunkinfrastruktur in einem raschen technologischen Wandel befinde. Bei einem lange dauernden Beschwerdeverfahren müsse davon ausgegangen werden, dass die eingereichten Angebote technisch veraltet seien, was ebenfalls für einen Abbruch spreche (Stellungnahme, S. 18). Zur Begründung des Eventualantrages sei anzumerken, dass die Vergabestelle im ursprünglichen Verfahren Abgebotsrunden nicht kategorisch ausgeschlossen habe. Vielmehr sollten Preisverhandlungen und Preisanpassungen in besonderen Konstellationen weiterhin möglich bleiben. Als Beispiel einer solchen Konstellation sei in der Ausschreibung die Klärung oder Konkretisierung von Anforderungen erwähnt. An dieser Möglichkeit ändere auch die E-Mail der Vergabestelle vom 14. November 2017 nichts. Sie habe sich nämlich nicht generell auf die Zulässigkeit von neuen Angebotsrunden bezogen, sondern auf die damalige konkrete Situation, in welcher die Vergabestelle keine Abgebotsrunde habe durchführen wollen (Stellungnahme, S. 19). O. Mit Instruktionsverfügung vom 18. Juli 2018 wurden der Beschwerdeführerin die Stellungnahme der Vergabestelle, inkl. Aktenverzeichnis und Akten ohne Geschäftsgeheimnisse, zugestellt. P. Nach einmaliger Fristerstreckung reichte die Beschwerdeführerin am 22. August 2018 eine weitere Stellungnahme mit unveränderten Anträgen ein. In Ergänzung ihrer bisherigen Eingaben führte die Beschwerdeführerin zusätzlich aus, die Argumentation der Vergabestelle, wonach ihr Angebot nicht vollständig gewesen sei, sei völlig neu und aktenwidrig. Anlässlich des Debriefings vom 2. Mai 2018 sei die Vergabestelle noch völlig anderer Ansicht gewesen und habe das Angebot der Beschwerdeführerin in den höchsten Tönen gelobt. Die Vergabestelle habe das Angebot der Beschwerdeführerin in Bezug auf den Preis eigenmächtig und falsch zu Ungunsten der Beschwerdeführerin korrigiert. Dabei habe sie, die Beschwerdeführerin, in Frage 44 der Angebotsbereinigung explizit ausgeführt, dass sämtliche Kosten für Kabel usw. im Angebot einkalkuliert seien (Stellungnahme vom 22. August 2018, S. 15).
B-3531/2018 Q. Mit Eingabe vom 17. September 2018 reichte auch die Vergabestelle eine weitere Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen ein und führte aus, im vorliegenden Verfahren sei einzig die Zulässigkeit des Widerrufes des Zuschlags und des Abbruchs im Hinblick auf die Neuausschreibung und nicht die Rechtmässigkeit des ursprünglichen Zuschlages zu prüfen (Stellungnahme vom 17. September 2018, S. 8) Die Vergabestelle habe im Herbst 2017 keine Abgebotsrunde durchführen wollen. Sie habe aber auch darauf verwiesen, dass sie von den Anbieterinnen eine Bereinigung des Preises erwarte. Die Vergabestelle habe die Abbruchverfügung erlassen, weil sie festgestellt habe, dass die Anbieterinnen von unterschiedlichen Voraussetzungen bei der Angebotsbereinigung ausgegangen seien und dass daraus im Ergebnis eine Ungleichbehandlung der Anbieterinnen resultiert habe (Stellungnahme vom 17. September 2018, S. 9). R. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen Bezug genommen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gegenstand der vorliegenden Zwischenverfügung ist der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) sieht Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechendes Begehren. 1.2 Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der anhängig gemachten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Art. 28 Abs. 2 BöB).
B-3531/2018 1.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen den Abbruch eines Verfahrens (vgl. Art. 29 lit. a in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 BöB). 1.3.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 1.3.2 Der Beschaffung liegt eine Delegationsvereinbarung nach Art. 12 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 12 Abs. 2 der Verordnung über die Organisation des öffentlichen Beschaffungswesens des Bundes vom 24. Oktober 2012 (Stand 1. Januar 2016, Org-VöB I, SR 172.056.15) über die Durchführung der Beschaffungen zwischen dem Bundesamt für Rüstungen, armasuisse (zentrale Beschaffungsstelle) und der Vergabestelle zugrunde. Die Vergabestelle ist Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und untersteht damit dem BöB (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB). 1.3.3 Gemäss Ziffer 1.8 der Ausschreibung wird vorliegend die Lieferung einer neuen Funknetzanlage nach Art. 5 Abs. 1 lit. a BöB nachgefragt, also ein Lieferauftrag. Diese sind in sachlicher Hinsicht grundsätzlich dem staatsvertraglichen Vergaberecht und damit auch dem BöB unterstellt. 1.3.4 Das ausgeschriebene Auftragsvolumen liegt deutlich über dem Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen von Fr. 700‘000.– (Art. 2a Abs. 3 lit. b und Abs. 4 VöB in Verbindung mit Art. 1 lit. d Ziffer 1 der Verordnung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]). 1.3.5 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Die vorliegend angefochtene Ausschreibung fällt daher in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, wovon im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht. 1.3.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher prima facie für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig.
B-3531/2018 2. Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags durch das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung, über entsprechende Begehren bei der Anfechtung einer Ausschreibung oder eines Abbruchs dagegen einzelrichterlich zu entscheiden (vgl. Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 1.2, mit Hinweisen; B-536/2013 vom 5. März 2013; B-2386/2014 vom 25. Juni 2014; B-1680/2016 vom 11. April 2016; vgl. PE- TER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1340 Fn. 3099). 3. 3.1 Das ursprüngliche Angebot vom 7. September 2017 wurde von der Bietergemeinschaft A._______ AG und B._______ AG eingereicht. Dem Handelsregister ist zu entnehmen, dass die A._______ AG am 11. Dezember 2017 Statuten, Zweck und Firma (neu: X._______ AG) änderte und im Rahmen einer ordentlichen Kapitalerhöhung einen Teil der Aktiven und Passiven der B._______ AG gemäss Vertrag vom 11. Dezember 2017 übernahm. Sie ist heute eine Tochter der B._______ Holding AG (<_______>, abgerufen am 21. November 2018). 3.2 Bei der ursprünglichen Bietergemeinschaft handelte es sich um eine einfache Gesellschaft nach Massgaben von Art. 530 ff. OR, welche in prozessualer Hinsicht eine notwendige Streitgenossenschaft bildeten (MARA- NTELLI/HUBER, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, 11 zu Art. 6). Das Ausscheiden eines Gesellschafters einer notwendigen Streitgenossenschaft ist im VwVG nicht ausdrücklich geregelt. Ob ein Parteiwechsel zulässig ist, hängt vom jeweils anwendbaren materiellen Recht ab (BVGE 2014/110 E. 3.1). Ein Parteiwechsel muss insbesondere dann zulässig sein, wenn Rechte und Pflichten frei übertragbar sind, weil das materielle Recht einen Subjektwechsel nicht ausschliesst. 3.3 Die Beschwerdeführerin führte dazu aus, durch die Fusion mit der Abteilung C._______ der B._______ AG sei sie, die Beschwerdeführerin, un-
B-3531/2018 mittelbare Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Bietergemeinschaft geworden. Am Angebot selbst habe sich hinsichtlich Eignungskriterien, technischer Spezifikation, Nachweisen, Deklarationen, Referenzen, Schlüsselpersonen usw. nichts geändert (Beschwerde vom 18. Juni 2018, S. 13). 3.4 Die Übertragung des Vermögens der C._______ erfolgte durch eine partielle Universalsukzession, bei der sämtliche Rechte und Pflichten des teilweise übertragenen Vermögens übergehen (HANS CASPAR VON DER CRONE, Das Fusionsgesetz, Schulthessverlag, 2. Auflage 2017, N 886). Der Parteiwechsel zwischen dem erst- und dem beschwerdeinstanzlichen Verfahren scheint zulässig (MARANTELLI/HUBER, a.a.O. N 12 zu Art. 6) und wird von der Vergabestelle auch nicht bestritten. 4. 4.1 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des VwVG massgebend, soweit des BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 4.2 Gemäss den allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestimmungen ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Diese Regelung gilt auch für das Vergaberecht (vgl. Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37 VGG i.V. m. Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., 2013, Rz. 1296). 4.3 Die Frage, ob der Abbruch des Verfahrens rechtskonform war, stellt eine materielle Hauptfrage des Beschwerdeverfahrens dar. Bereits im Rahmen der Beschwerdelegitimation ist jedoch zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin bei der Gutheissung ihrer Anträge eine reelle Chance gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten (BGE 141 II 14 E. 4.6, 4.8 und 4.9). Die Beschwerdeführerin verlangte neben der Aufhebung der Abbruchverfügung zusätzlich, es sei mit ihr der zum Abschluss der Evaluation vorgesehen Proof of Concept durchzuführen, um ihr danach den Zuschlag zu erteilen. Damit hat sie eine reelle Chance auf den Zuschlag, ohne dass ihre Anträge
B-3531/2018 den engen Rahmen des Streitgegensandes sprengen würde (B-1771/2014 vom 21. Oktober 2014 E.1.2.3). Die Beschwerdelegitimation ist zu bejahen. 4.4 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde sind gewahrt. Der Rechtsvertreter hat sich rechtmässig ausgewiesen (vgl. Art. 11 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 5. 5.1 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es können indes die Grundsätze übernommen werden, welche Rechtsprechung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (vgl. BGE 129 II 286 E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1 mit Hinweisen). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 mit Hinweisen). 5.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer B-5293/2015 vom 4. November 2015 E.3.1 „E-Mail-Services für Ratsmitglieder“). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid
B-3531/2018 BVGE 2007/13 E. 2.2 „Vermessung Durchmesserlinie“ im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2 „Hörgeräte“). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 „Microsoft“, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3 „Prestations de planification à Grolley/FR“). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen „Vermessung Durchmesserlinie“; vgl. zum Ganzen BVGE 2017 IV/3 E. 3.3 „Mobile Warnanlagen“). 6. 6.1 In der Hauptsache rügt die Beschwerdeführerin, der Abbruch des Verfahrens sei unzulässig, da keine sachlichen Gründe vorliegen würden. Vielmehr sei von einer gezielten Diskriminierung auszugehen. Der Vergabestelle sei es einzig darum gegangen, der Beschwerdeführerin den ihr zustehenden Auftrag vorzuenthalten. 6.2 Die Vergabestelle stellt sich auf den Standpunkt, es bestünden sachliche Gründe für den Abbruch der Ausschreibung zwecks Neuausschreibung. Es stehe ihr zu, den Zuschlag auch während eines Beschwerdever-
B-3531/2018 fahrens in Wiedererwägung zu ziehen beziehungsweise das Verfahren abzubrechen (Abbruchverfügung vom 29. Mai 2018, S. 3; Stellungnahme vom 10. Juli 2018, S. 10). 6.2.1 Zum einen seien nach Art. 30 Abs. 2 lit. b VöB günstigere Angebote zu erwarten, weil Wettbewerbsverzerrungen wegfallen würden. Die Beschwerdeführerin selbst habe ausgeführt, dass sie bei einer Abgebotsrunde allenfalls auch ein günstigeres Angebot eingereicht hätte. Somit läge das Angebot der Beschwerdeführerin über den entsprechenden Marktpreisen. Es lägen mehrere Indizien für eine Wettbewerbsverzerrung vor. Der Markt für Richtfunkanlagen sei klein. Mit der Übernahme der A._______ AG durch den B._______-Konzern sei eine neue Marktsituation entstanden. Die Angebote von drei von vier Anbietern hätten nahe beieinander gelegen. Auch sei unklar, wie die Informationen über die Angebotspreise zur Beschwerdeführerin gelangt seien. Eine wirtschaftliche Beschaffung unter Gewährleistung eines freien Wettbewerbs erscheine unter den vorliegenden Voraussetzungen nur durch einen Abbruch des Vergabeverfahrens zwecks Neuausschreibung möglich (Stellungnahme vom 10. Juli 2018, S. 16 f., Stellungnahme vom 17. September 2018, S. 11). 6.2.2 Zum anderen sei ein Abbruch auch zulässig im Hinblick auf die technische Entwicklung. Der Bereich Richtfunkinfrastruktur befinde sich in einem raschen, technologischen Wandel. Die Ausschreibung sei bekanntlich im Juli 2017 erfolgt. Mit Schreiben vom 23. Mai 2018 habe die Beschwerdeführerin deutlich gemacht, nicht mit einer einvernehmlichen Lösung einverstanden zu sein. Damit zeichne sich eine massive zeitliche Verzögerung ab. Es sei davon auszugehen dass die ausgeschriebene Technologie nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens B-262/2018 kaum mehr auf dem aktuellen Stand sein werde, was ebenfalls für den Abbruch spreche (Stellungnahme 10. Juli 2018, S. 18, Stellungnahme vom 17. September 2018, S. 12). 6.3 Soweit die Vergabestelle ausführt, es stehe ihr zu, den Zuschlag auch während eines Beschwerdeverfahrens (lite pendente) in Wiedererwägung zu ziehen und das Verfahren gegebenenfalls abzubrechen, so ist ihr im Grundsatz beizupflichten. Die Wiedererwägung dient grundsätzlich der möglichst einfachen Durchsetzung des objektiven Rechts und insofern der Prozessökonomie (vgl. zum Ganzen Zwischenverfügung vom 23. Juni 2017, E. 5.2, ANDREA PFLEIDERER, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 5, 39 zu Art. 58). Jedoch darf dadurch nicht der Anspruch auf gebührenden Rechtschutz verloren gehen.
B-3531/2018 Im vorliegenden Verfahren ist das Evaluationsverfahren aktenkundig abgeschlossen. Die Beschwerdeführerin verlangt neben der Aufhebung des Abbruchs auch den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin und die Zulassung zum Proof of Concept. Eine richterliche Beurteilung der Beschwerde ist bisher nicht erfolgt, auch nicht prima facie (vgl. dazu Zwischenverfügung des BVGer vom 23. Juni 2017 E. 5.2.2). Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, ob ein Abbruchgrund gegeben scheint. 6.4 Der Abbruch ist im BöB nicht geregelt, wird aber in Art. 30 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) vorausgesetzt und basiert auf Art. XIII Abs. 4 Bst. b GPA (vgl. HANS RUDOLF TRÜEB, Beschaffungsrecht, in: Biaggini/Häner/ Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 25.119 S. 1051). Art. XIII Abs. 4 Bst. b GPA besagt, dass, sofern die Beschaffungsstelle nicht im öffentlichen Interesse beschlossen hat, keinen Auftrag zu vergeben, sie den Zuschlag dem Anbieter erteilt, von dem feststeht, dass er voll in der Lage ist, den Auftrag zu erfüllen, und dessen Angebot – gleich, ob es sich um in- oder ausländische Waren und Dienstleistungen handelt – entweder das billigste ist oder anhand der spezifischen Bewertungskriterien in den Bekanntmachungen oder den Vergabeunterlagen als das günstigste beurteilt wird. Entsprechend dieser Vorgabe, dass von einem Zuschlag lediglich dann abgesehen werden darf, wenn die Beschaffungsstelle im öffentlichen Interesse beschlossen hat, keinen Auftrag zu vergeben, regelt Art. 30 VöB die Abbruchgründe und ihre Voraussetzungen (vgl. Urteile des BVGer B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 E. 2.1 und B-7133/2014 vom 26. Mai 2015 E. 2.3). Art. 30 VöB hat den folgenden Wortlaut: „Abbruch, Wiederholung und Neuauflage des Vergabeverfahrens 1 Die Auftraggeberin bricht das Verfahren ab, wenn sie das Projekt nicht verwirklicht. 2 Die Auftraggeberin kann das Vergabeverfahren abbrechen und wiederholen, wenn: a. kein Angebot die Kriterien und technischen Anforderungen erfüllt, die in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführt sind; b. günstigere Angebote zu erwarten sind, weil technische Rahmen-bedingungen ändern oder Wettbewerbsverzerrungen wegfallen.
B-3531/2018 3Die Auftraggeberin kann ein neues Vergabeverfahren durchführen, wenn sie das Projekt wesentlich ändert.“ Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Vergabestelle ein bundesrechtliches Vergabeverfahren definitiv oder zwecks Neuauflage eines geänderten Projekts abbrechen und einen allfällig bereits erfolgten Zuschlag widerrufen, wenn sachliche Gründe dieses Vorgehen rechtfertigen und damit nicht die gezielte Diskriminierung von Bewerbern beabsichtigt ist (vgl. BGE 134 II 199 E. 2.3). Literatur und Rechtsprechung unterscheiden zwischen einem definitiven und einem provisorischen Abbruch: Definitiv ist ein Abbruch dann, wenn auf das Beschaffungsgeschäft endgültig verzichtet wird (vgl. Art. 30 Abs. 1 VöB). Es handelt sich um Fälle, in denen der ursprüngliche Beschaffungsbedarf komplett weggefallen ist, weil das damit verbundene unmittelbare Ziel nicht mehr erreicht werden soll oder kann. Beim definitiven Abbruch soll dem abgebrochenen Verfahren kein neues folgen (vgl. STEFAN SUTER, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, 2010, Rz. 207 S. 91). Provisorisch ist der Abbruch, wenn das Verfahren im Hinblick auf eine Wiederholung oder Neuauflage des Beschaffungsgeschäfts abgebrochen wird (vgl. Art. 30 Abs. 2 und 3 VöB; vgl. zum Ganzen: GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 792 ff. und Rz. 797 ff. S. 351 ff.; SUTER, a.a.O., Rz. 219 S. 98; STEFAN SCHERLER, Abbruch und Wiederholung von Vergabeverfahren, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, Rz. 10 S. 290; MARTIN BEYELER, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, AJP 7/2005, Rz. 8 S. 785; Urteil des BVGer B-7133/2014 vom 26. Mai 2016 E. 2.3). Der Leistungsbedarf bleibt grundsätzlich bestehen, er soll jedoch erst mittelfristig befriedigt werden (vgl. SU- TER, a.a.O., Rz. 219 S. 98). Provisorische Abbrüche machen das Feld für ein neues Verfahren frei, währenddem definitive Abbrüche ein gegenstandsloses Verfahren beseitigen (vgl. BEYELER, a.a.O., Rz. 8 S. 785). Anders als beim Verfahrensabbruch im Hinblick auf den endgültigen Verzicht auf das Beschaffungsgeschäft kann gemäss der Lehre die Vergabebehörde von einem betroffenen Anbieter gezwungen werden, das laufende Verfahren weiterzuführen und es durch Zuschlagserteilung abzuschliessen, sofern sich die Abbruchverfügung als widerrechtlich erweist (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 797 S. 352 f.). 6.5 Die Aufhebung einer Ausschreibung ohne Not kann im Ergebnis einem unzulässigen Abbruch ohne wichtigen Grund gleichkommen (vgl. dazu Zwischenverfügung des BVGer B-2957/2017 vom 23. Juni 2017 E. 5.3; Urteil des BVGer B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 3.1). Das Vorliegen eines sachlichen Grundes für einen Abbruch ist infolge der Missbrauchsgefahr nur zurückhaltend anzunehmen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass
B-3531/2018 es für den betroffenen Anbieter nicht immer leicht ist, die Diskriminierungsabsicht eines Abbruchs nachzuweisen (MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Schulthess 2012, S. 1501 Rz. 2737 ff.). Um Letzteres bei entsprechenden Parteibehauptungen zu gewährleisten, hat das Gericht nach Möglichkeit die notwendigen Voraussetzungen durch entsprechende Akteneinsicht und die allfällige Abnahme von Beweisen zu gewähren (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 799 S. 353). Ein Abbruch ist wohl dann als unrechtmässig zu erachten, wenn er insofern als diskriminierend erscheint, als der Beschwerdeführer im Wesentlichen nur wenig ungünstiger geboten hat als der Zuschlagsempfänger und er, der Beschwerdeführer, sich nach wie vor an seine Offerte halten will und die Vergabestelle aber dessen ungeachtet und ohne Vorliegen einer sachlich begründeten Projektänderung einen Abbruch vornimmt. Hier kann der Eindruck entstehen, es gehe der Vergabestelle nicht um die Sache, sondern um den Beschwerdeführer (MARTIN BEYELER, a.a.O., S. 1537 Rz. 2809). 6.6 Als Abbruchgründe macht die Vergabestelle eine Wettbewerbsverzerrungen und einen raschen technologischen Wandel im Bereich Richtfunk geltend. 6.6.1 Die von der Vergabestelle als ungewöhnlich beschriebenen Umstände, welche dazu geführt hätten, dass die Beschwerdeführerin zu Informationen über das Debriefing von einer Mitanbieterin gekommen sei (Stellungnahme vom 10. Juli 2018, S. 17), betreffen den Zeitraum nach dem Zuschlag und deuten deshalb nicht auf eine unzulässige Absprache zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe. Auch der Hinweis, dass die Anbieterinnen in der Vergangenheit oft sehr eng miteinander zusammengearbeitet hätten, weshalb davon auszugehen sei, dass sie über viele Informationen über die Preisgestaltung im Markt verfügten (Stellungnahme vom 10. Juli 2018, S. 17), reicht wohl nicht für die Annahme einer unzulässigen Absprache. Richtig ist, dass das ursprüngliche Angebot durch die Bietergemeinschaft A._______ AG und B._______ AG eingereicht wurde und die Beschwerdeführerin zwischenzeitlich durch eine Vermögensübertragung Teil des B._______-Konzerns wurde (vgl. E. 3 hiervor). Selbst wenn, wie die Vergabestelle dies tut, deshalb von einer neuen Marktsituation ausgegangen würde (Stellungnahme vom 10. Juli 2018, S. 17), ist eine Wettbewerbsverzerrung bisher nicht zu erkennen, zumal die beiden ursprünglich als ARGE gemeinsam offeriert haben.
B-3531/2018 6.6.2 Soweit die Vergabestelle das Verfahren abbrechen will, weil der Beschaffungsgegenstand einem raschen technologischen Wandel ausgesetzt sei, ist darauf hinzuweisen, dass die ursprüngliche Ausschreibung am 14. Juli 2017 und der zwischenzeitlich aufgehobene Zuschlag am 13. April 2018 erfolgten. Die Vergabestelle hat mit einer sorgfältigen Disponierung und Planung der Beschaffung dafür zu sorgen, dass auch ein allfälliges Rechtsmittelverfahren nicht zum Abbruch des Verfahrens führt. Im Übrigen sind auch gegen ein neuausgeschriebenes Verfahren erneut Rechtsmittel zulässig. 6.7 Unter diesen Umständen ist die Rüge der Beschwerdeführerin, das Verfahren sei ohne sachlichen Grund abgebrochen worden, nicht offensichtlich unbegründet. 7. Der Streitgegenstand im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist auf den Abbruch des Vergabeverfahrens beschränkt und kann grundsätzlich nicht erweitert werden kann (OLIVER ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 51 zu Art. 49). Die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin (Ausschluss der Zuschlagsempfängerin, Zulassung zum Proof of Concept, Verletzung des rechtlichen Gehörs), welche auch im sistierten Verfahren B-2623/2018 geltend gemacht sind, sind deshalb nicht im vorliegenden Verfahren betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegen die Abbruchverfügung zu hören. 8. Als Zwischenergebnis ist davon auszugehen, dass die Beschwerde gegen den Abbruch des Verfahrens aufgrund einer einstweiligen Würdigung nicht als offensichtlich unbegründet erscheint. 9. Erweist sich eine Beschwerde prima facie nicht als offensichtlich unbegründet, so ist im Prinzip in einem nächsten Schritt abzuwägen, ob die Interessen der Vergabestelle an einer sofortigen Vollstreckung gewichtiger sind als das Interesse der Beschwerdeführerin, dass ihre Chance auf einen Zuschlag durch die Gewährung der aufschiebenden Wirkung gewahrt werde. Dabei ist es grundsätzlich Sache der Vergabestelle, allfällige gravierende Folgen einer Verzögerung, welche die Nichterteilung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde begründen sollen, substantiiert darzulegen
B-3531/2018 (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1328; Zwischenentscheid des BVGer B-998/2014 vom 26. Oktober 2014 E. 7.2). 9.1 Die Vergabestelle weist darauf hin, dass die Dringlichkeit für eine Neuausschreibung hoch sei, weil sich die aktuelle Richtfunkinfrastruktur am Ende ihrer Wartungsdauer befinde. Falls der Ersatz nicht neu ausgeschrieben werden könne, bestehe die Gefahr von Ausfällen der Notfallorganisation (Stellungnahme S. 12). Der geplante Abschusstermin für den Umbau der Basisstationen bis Ende 2023 könne nur eingehalten werden, wenn die Beschaffung umgehend neu gestartet werden könne. Falls die Vergabestelle ihre Netzanteile infolge der verzögerten Beschaffung der Richtfunkanlagen und Basisstationen nicht bis 2025 migrieren könne, führe das zu jährlichen Mehrkosten von rund 3.6 Millionen (Stellungnahme, S. 14). 9.2 Für die Beschwerdeführerin sind keine öffentlichen Interessen erkennbar, die der Gewährung der aufschiebenden Wirkung widersprechen würden. Hingegen sei sie auf die Erteilung der aufschiebenden Wirkung für ihren Rechtsschutz angewiesen, weil andernfalls die Gefahr bestehe, dass die Vergabestelle präjudizierende Vorkehrungen wie insbesondere eine freihändige Vergabe oder eine Neuausschreibung vornehme (Beschwerde, S. 75). 9.3 Der Umstand, dass gegen den Zuschlag bzw. den darauf folgenden Abbruch ein Rechtsmittel ergriffen werden kann, dem gegebenenfalls die aufschiebende Wirkung erteilt wird, hat die Auftraggeberin bei sorgfältiger Disponierung bereits in ihre Planung einzubeziehen und die Termine, die eingehalten werden müssen, entsprechend anzusetzen. Beschaffungsgeschäfte samt Durchführung des eigentlichen Submissionsverfahrens und eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens sind demnach nach Möglichkeit so langfristig zu planen, dass grundsätzlich keine Dringlichkeit eintreten kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_339/2010 vom 11. Juni 2010 E. 3.2; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1238, m.H.). 9.4 Der Vergabestelle gelang es hinsichtlich der zeitlichen Dringlichkeit nicht, ausreichend darzutun, warum die grosszügig bemessenen Projektfristen nur mit einem sofortigen Abbruch zwecks Neuausschreibung zu wahren sein sollen, zumal keineswegs feststeht, dass damit in kürzerer Zeit ein definitiver Zuschlag erreicht werden kann. Das öffentliche Interesse an einem Abbruch zwecks Neuausschreibung ist somit weniger hoch zu gewichten als das Interesse der Beschwerdeführerin, ihre mögliche Chance
B-3531/2018 auf die Zulassung zum Proof of Concept durch die Gewährung der aufschiebenden Wirkung zu wahren. 10. Im Ergebnis ist daher der Antrag der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gutzuheissen. 11. Die Beschwerdeführerin verlangt umfassende Akteneinsicht. Da mit dem vorliegenden Zwischenentscheid dem Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung entsprochen wird, stellt sich die Frage des Ergreifens eines Rechtsmittels bzw. der dafür benötigten Akteneinsicht für sie nicht. Über den Antrag der Beschwerdeführerin auf eine weitergehende Akteneinsicht wird daher zu einem späteren Zeitpunkt zu entscheiden sein. 12. Die weiteren Instruktionen des Hauptverfahrens haben mit separater Verfügung zu erfolgen. Über die Kosten für den vorliegenden Zwischenentscheid ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden.
B-3531/2018 Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird gutgeheissen. 2. Über das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin wird zu einem späteren Zeitpunkt entschieden. 3. Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit separater Verfügung. 4. Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheides wird mit dem Endentscheid befunden. 5. Dieser Entscheid geht an: – die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) – die Vergabestelle (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der Einzelrichter:
Der Gerichtsschreiber: Hans Urech Reto Finger
B-3531/2018 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 28. November 2018