Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 19.03.2026 (2C_70/2024)
Abteilung II B-3290/2018
Urteil v o m 2 8 . November 2023 Besetzung Richter Keita Mutombo (Vorsitz), Richter Stephan Breitenmoser, Richter Daniel Willisegger, Gerichtsschreiber David Roth.
Parteien Lazzarini AG, Cho d'Punt 11, 7503 Samedan, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Amstutz, Amstutz Greuter Rechtsanwälte, Hallerstrasse 6, Postfach, 3001 Bern, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Untersuchung 22-0458 betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen «Engadin I» wegen unzulässiger Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 KG (Sanktionsverfügung vom 26. März 2018).
B-3290/2018 Inhaltsverzeichnis:
Sachverhalt……......…………………………………………………..........................5 Erwägungen…........……………………………………… ………….......................16 I. Prozessvoraussetzungen .............................................................................. 16 II. Geltung und Anwendbarkeit des Kartellgesetzes ......................................... 18 III. Vorliegen von (Gesamt- bzw. Dauer-)Abreden ............................................. 19
a) Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts: Bestimmung des Gesamtkonsenses ..................................................... 19 i) Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung........................................ 19 ii) Vorbringen der Beschwerdeführerin ........................................................ 23 iii) Vorliegende Beweismittel ......................................................................... 25 iv) Beweisthema, Zulässigkeit des Indizienbeweises sowie Beweismass ..... 36 v) Würdigung des Gerichts .......................................................................... 37 b) Qualifikation als Wettbewerbsabrede.................................................... 53
a) Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts: Bestimmung des Gesamtkonsenses ..................................................... 60 i) Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung........................................ 60 ii) Vorbringen der Beschwerdeführerin ........................................................ 62 iii) Vorliegende Beweismittel ......................................................................... 65 iv) Beweisthema, Zulässigkeit des Indizienbeweises sowie Beweismass ..... 89 v) Würdigung des Gerichts .......................................................................... 90 b) Qualifikation als Wettbewerbsabrede.................................................. 108
IV. Unzulässigkeit der (Gesamt- bzw. Dauer-)Abreden .................................... 117
B-3290/2018 a) Qualifikation als horizontale Geschäftspartnerabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG) ...................................................................... 117 b) Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs sowie Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung ...................... 122 c) Unzulässigkeit mangels Rechtfertigung (Art. 5 Abs. 1 f. KG) ............. 122
a) Qualifikation als horizontale Preis- und Geschäftspartnerabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und Bst. c KG) ..................................................... 124 b) Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs sowie Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung ...................... 127 c) Unzulässigkeit mangels Rechtfertigung (Art. 5 Abs. 1 f. KG) ............. 127
a) Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung (Art. 5 Abs. 1 KG) .. 128 b) Unzulässigkeit mangels Rechtfertigung (Art. 5 Abs. 1 f. KG) ............. 133 V. Sanktionierung ............................................................................................. 135
a) Ergebnis der angefochtenen Verfügung ............................................. 135 b) Vorbringen der Beschwerdeführerin ................................................... 136 c) Würdigung des Gerichts ...................................................................... 137 i) Sanktionsbemessung............................................................................. 137 ii) Erlass oder Reduktion der Sanktion ....................................................... 142
a) Ergebnis der angefochtenen Verfügung ............................................. 145 b) Vorbringen der Beschwerdeführerin ................................................... 146 c) Würdigung des Gerichts ...................................................................... 146
a) Ergebnis der angefochtenen Verfügung ............................................. 148 b) Vorbringen der Beschwerdeführerin ................................................... 151
B-3290/2018 c) Würdigung des Gerichts ...................................................................... 152 VI. Ergebnis und Bestätigung der Unterlassungsanordnung ............................ 161 VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen ............................................................. 162
Dispositiv 165
B-3290/2018 Sachverhalt: A. Vorinstanzliches Untersuchungsverfahren A.a Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) eröffnete am 30. Oktober 2012 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) gegen 19 im Unterengadin tätige Unternehmen der Baubranche die Untersuchung 22-0433: Bau Unterengadin. Gegenstand der Untersuchung bildete die Frage, ob zwischen den besagten Bauunternehmen unzulässige Wettbewerbsabreden i.S.v. Art. 5 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) stattgefunden haben. Insbesondere sollte abgeklärt werden, ob sie bei Ausschreibungen von Hoch- und Tiefbauleistungen Vereinbarungen über die designierten Zuschlagsempfänger sowie die jeweiligen Angebotspreise getroffen haben. Untersuchungsgegenstand war zudem, ob Kies- und Betonwerke solche Absprachen im Unterengadin begünstigt haben. Mit Schreiben vom 22. April 2013 und 23. November 2015 dehnte das Sekretariat die vorerwähnte Untersuchung in örtlicher Hinsicht auf den gesamten Kanton Graubünden und in persönlicher Hinsicht auf weitere Gesellschaften aus. Mit Zwischenverfügung ebenfalls vom 23. November 2015 wurde die gegenständliche Untersuchung 22-0458: Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I von der Untersuchung 22-0433: (nun) Bauleistungen Graubünden getrennt. A.b Untersuchungsadressatinnen der hier streitbetroffenen Untersuchung 22-0458: Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I war insbesondere die Beschwerdeführerin Lazzarini AG. Die Lazzarini AG zweckt den Betrieb einer Bauunternehmung sowie die Entwicklung, Realisierung, Bewirtschaftung und Veräusserung von Bauten. Die Fabio Bau GmbH bezweckt die Übernahme und Ausführung von Hoch- und Tiefbauten aller Art. Sie wurde per 1. Januar 2013 in die Lazzarini AG integriert und übte seither keine Geschäftstätigkeit mehr aus (act. II.2, Rz. 72 f.). Daneben waren u.a. die Foffa Conrad-Gruppe, bestehend aus Foffa Conrad AG, Bezzola Denoth AG und Zeblas Bau AG Samnaun, sowie die Koch AG Ramosch Untersuchungsadressatinnen. Die Foffa Conrad AG als Muttergesellschaft der Foffa Conrad-Gruppe bezweckt die Übernahme und Ausführung von Hoch- und Tiefbauten aller Art sowie den Handel mit Baumaterialien. Auch die erste Tochtergesellschaft Bezzola Denoth bezweckt, Hoch- und Tiefbauten aller Art auszuführen und den Handel mit Baumaterialien zu betreiben. Die Bezzola Denoth AG ist seit dem Jahr 2005 eine hundertprozentige Tochtergesellschaft Foffa Conrad AG (act. IV.002, Rz. 11-13). Die zweite
B-3290/2018 Tochtergesellschaft Zeblas Bau AG Samnaun bezweckt den Betrieb einer Bauunternehmung, wobei sie sich auf die Ausführung von Hochbauprojekten im Raum Samnaun beschränkt (act. VII.B.8, Rz. 586 f.). Seit Ende der Neunziger Jahre des letzten Jahrhunderts hält die Foffa Conrad AG 96 % der Aktien der Zeblas Bau AG Samnaun; [...], welcher als Verwaltungsratspräsident der Zeblas Bau AG Samnaun fungiert (act. VII.B.8, Rz. 593 ff. [sowie Zefix-Auszug]). Die Koch AG Ramosch schliesslich bezweckte den Betrieb einer Bauunternehmung sowie einer Reparaturwerkstatt für Motorgeräte. Sie wurde per 5. Juli 2019 mit ihrer Muttergesellschaft Resgia Koch SA fusioniert (Absorptionsfusion) und im Handelsregister gelöscht. A.c Vom 30. Oktober bis 1. November 2012 führte das Sekretariat insgesamt dreizehn Hausdurchsuchungen durch, darunter namentlich bei der Lazzarini AG und der Fabio Bau GmbH (siehe act. II.22 f. und act. II.18). Dabei nahm das Sekretariat zugleich erste Partei- und Zeugeneinvernahmen vor. Mit Fax-Bonusmeldung vom 1. November 2012 reichte die Beschwerdeführerin und mit Fax-Bonusmeldung vom 9. November 2012 die Foffa Conrad-Gruppe Selbstanzeige ein (act. IX.B.1 und act. IX.C.3). Das Sekretariat führte in der Folge weitere 23 Partei- und Zeugeneinvernahmen durch, erhielt im Rahmen der Amtshilfe Informationen zu Ausschreibungen in der Baubranche vom Kanton Graubünden sowie diversen Unterengadiner Gemeinden und richtete rund 40 Auskunftsbegehren an Parteien und Dritte (u.a. Bauherren, Architekten und Ingenieure). Die Verfahrensparteien konnten die Verfahrensakten im Juni 2016 sowie die Beilagen zu den Selbstanzeigen bzw. die eigentlichen Selbstanzeigen Ende März 2017 und ab Mai 2017 einsehen. A.d Der Antrag des Sekretariats an die WEKO wurde den Parteien am 16. November 2017 zur Stellungnahme zugestellt. Die Beschwerdeführerin begehrte in ihrer Stellungnahme vom 7. Februar 2018, die vom Sekretariat beantragte solidarische Sanktionsbelastung mit Fr. 2'304'293.– sei angemessen zu reduzieren, es sei davon abzusehen, die Beschwerdeführerin mit Bussgeldbeträgen der Fabio Bau GmbH zu belasten und es sei von der vom Sekretariat beantragten Aufhebung des Verfahrens betreffend die Fabio Bau GmbH abzusehen.
B-3290/2018 B. Angefochtene Verfügung B.a Im Anschluss an die Anhörung der Beschwerdeführerin sowie die Beratung erliess die WEKO mit Verfügung vom 26. März 2018 mit Bezug auf die Beschwerdeführerin das folgende (gekürzte) Dispositiv: «1. Der [...] Lazzarini AG [...] wird untersagt: 1.1. Konkurrenten und Konkurrentinnen im Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen um Schutz, Stützofferten oder den Verzicht einer Offerteingabe anzufragen oder derartiges anzubieten; 1.2. sich im Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen mit Konkurrenten und Konkurrentinnen vor Ablauf der Offerteingabefrist – oder, sofern nicht vorhanden, vor rechtskräftiger Auftragserteilung – über Offertpreise, Preiselemente sowie die Zu- und Aufteilung von Kunden und Kundinnen und Gebieten auszutauschen. Davon ausgenommen ist der Austausch unabdingbarer Informationen im Zusammenhang mit: a) der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE); sowie b) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer. 2. Wegen Beteiligung an gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbewerbsabreden (vgl. die Übersicht in Abschnitt C.3.6 [recte: C.4.6]) mit folgenden Beträgen nach Art. 49a Abs. 1 KG belastet werden: [...] 2.4. die Lazzarini AG mit einem Betrag von CHF 2'251'353.–. [...] 3. [...] 4. Die Verfahrenskosten betragen CHF 730'000 und werden folgendermassen auferlegt: [...] 4.7 Die Lazzarini AG trägt CHF175’000, davon CHF 58'000 solidarisch mit der Fabio Bau GmbH. [...] [...]» B.b Dabei setzt sich die der Beschwerdeführerin auferlegte Sanktion von Fr. 2'251'353.– aus den folgenden Beträgen zusammen:
B-3290/2018 Zusammenarbeit Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG (2008 – 2012) Fr. 601'748.– Vorversammlungen (1997 – 2008), eigene Beteiligung Fr. 800'317.– Vorversammlungen (1997 – 2008), Beteiligung der Kollektivgesellschaft Frars Buchli bzw. Fabio Bau GmbH Fr. 806'426.– Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG (1999 – 2008) Fr. 16'240.– Zusammenarbeit bei einzelnen Bauprojekten, Beteiligung der Fabio Bau GmbH Fr. 26'622.– B.c Mit Bezug auf den 1. Tatkomplex Zusammenarbeit Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG (2008 – 2012) führte die WEKO zur Begründung zusammenfassend aus, zwischen den Beteiligten habe ein Konsens bestanden, ihre Wettbewerbsverhältnisse betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin im Einvernehmen zu regeln, welcher als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren sei. Die Wettbewerbsabrede sei als horizontale Geschäftspartnerabrede zu werten. Zeitlich habe sie von (spätestens) 2008 bis Oktober 2012 Bestand gehabt. Sie weise daher die Merkmale eines Dauerverstosses auf. Weiter habe es dem Willen der Abredeteilnehmer entsprochen, ihr Marktverhalten im Unterengadin projektübergreifend zu koordinieren. Demnach liege eine Gesamtabrede vor. Sie erfülle den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG. Es greife gemäss Art. 5 Abs. 3 KG die Vermutung, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt sei. Diese Vermutung lasse sich zwar vorliegend widerlegen. Allerdings liege kein Bagatellfall vor. Die Gesamtabrede sei daher als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu werten. Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG seien nicht ersichtlich und auch nicht vorgebracht worden. Die Gesamtabrede stelle deshalb eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c in Verbindung mit Abs. 1 KG dar. Hinsichtlich der Sanktionierung der Beschwerdeführerin führte die WEKO zusammenfassend aus, der Umsatz der Beschwerdeführerin im Unterengadin in den Jahren 2010 – 2012 der Beschwerdeführerin habe Fr. 9'551'549.– betragen, wobei ein eher schwerer Kartellrechtsverstoss anzunehmen sei und bei einem angemessenen Satz von 7 % gestützt auf Art. 3 der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) ein (gerundeter) Basisbetrag von Fr. 668'608. – resultiere. Aufgrund der Dauer des Verstosses sei eine Erhöhung des Basisbetrags um 50 % angemessen ([gerundetes] Zwischenergebnis: Fr. 1'002'912.–); es lägen keine erschwerenden oder mildernden Umstände vor, und die
B-3290/2018 Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG werde offensichtlich nicht überschritten Dem Beitrag der Beschwerdeführerin zum Nachweis des Wettbewerbsverstosses sei mit einer Sanktionsreduktion in der Höhe von 40 % Rechnung zu tragen (Art. 12 SVKG). B.d Mit Bezug auf den 2. Tatkomplex Vorversammlungen (1997 – 2008) führte die WEKO zusammenfassend aus, dass die festgestellte unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und Bst. c in Verbindung mit Abs. 1 KG (siehe Sachverhaltsbst. B.a hiervor) die Merkmale eines Dauerverstosses aufweise, indem sie zeitlich spätestens seit 1997 bis Mai 2008 bestanden habe. Weiter habe es dem Willen der Abredeteilnehmer entsprochen, generell die im Unterengadin zu realisierenden Hoch- und Tiefbauprojekte aufzuteilen und die entsprechenden Angebotspreise zu koordinieren. Die Vereinbarung sei daher als Gesamtabrede zu qualifizieren. Diese Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 3 KG lasse sich zwar vorliegend widerlegen. Allerdings liege kein Bagatellfall vor. Die Gesamtabrede sei daher als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 zu werten. Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG seien nicht ersichtlich und auch nicht vorgebracht worden. Abredeteilnehmer seien bis Mai 2008 unter anderen die Beschwerdeführerin und die Fabio Bau GmbH gewesen (bzw. bis Ende 2007 die Kollektivgesellschaft Frars Buchli, welche das entsprechende Bauunternehmen zuvor getragen habe). Hinsichtlich der Sanktionierung der Beschwerdeführerin führte die WEKO zusammenfassend aus, der Umsatz der Beschwerdeführerin im Unterengadin in den Jahren 2006 bis 2008 der Beschwerdeführerin habe Fr. 8'406'688.– und derjenige der Fabio Bau GmbH bzw. der Kollektivgesellschaft Frars Buchli in den Jahren 2006 und 2007 habe Fr. 7'200'234.– betragen. Es sei grundsätzlich ein schwerer Kartellrechtsverstoss aufgrund der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs bis 2006 anzunehmen. Zugunsten der Parteien sei zu berücksichtigen, dass der Umsetzungsgrad der Gesamtabrede in den Jahren 2007 und 2008 stark zurückging. Bei einem angemessenen Satz von 8 % resultiere gestützt auf Art. 3 KG ein Basisbetrag für die Beschwerdeführerin von Fr. 672'535.– und die Fabio Bau GmbH von Fr. 576'019.–. Aufgrund der Dauer des Verstosses sei eine Erhöhung des Basisbetrags um 40 % angemessen (Zwischenergebnis für die Beschwerdeführerin: Fr. 941'549.–, für die Fabio Bau GmbH: Fr. 806'426.–). Es lägen keine erschwerenden oder mildernden Umstände
B-3290/2018 vor, und die Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG werde offensichtlich nicht überschritten. In ihrer Selbstanzeige vom 1. November 2012 habe die Beschwerdeführerin ihre Beteiligung an der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen nicht angezeigt. Die Beschwerdeführerin habe anschliessend ihre Beteiligung an der Gesamtabrede nur teilweise anerkannt, nämlich bis 2005. Zudem habe sie wesentliche Elemente des relevanten und erwiesenen Sachverhalts bestritten oder sich nicht dazu geäussert. Dies betreffe namentlich den Zweck sowie die tatsächlichen und potenziellen Auswirkungen ihres Verhaltens. Ihre Eingaben würden den Anforderungen an eine Selbstanzeige nicht genügen. Auf Grundlage von Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 12 SVKG sei ihr daher keine Sanktionsreduktion zu gewähren. Soweit die Beschwerdeführerin in Bezug auf ihre Teilnahme an Vorversammlungen bis 2005 geständig sei und zutreffende, wenn auch vage Angaben zum Gegenstand, den Teilnehmern und zum Ablauf der Vorversammlungen gemacht habe, habe sie sich im Verfahren durchaus kooperativ gezeigt. Diesem kooperativen Verhalten sei gestützt auf Art. 6 SVKG mit einer Sanktionsreduktion in der Höhe von 15 % Rechnung zu tragen. Mit Bezug auf die Fabio Bau GmbH hat die Vorinstanz keine Sanktionsreduktion gestützt auf Art. 6 SVKG vorgenommen. B.e Mit Bezug auf den 3. Tatkomplex Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG (1999 – 2008) führte die WEKO zur Begründung zusammenfassend aus, zwischen der Alfred Laurent AG auf der einen Seite und der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG und der Beschwerdeführerin auf der anderen Seite hätten tatsächlich übereinstimmende Willenserklärungen über ihre Zusammenarbeit in der Baustoff- und Baubranche im Unterengadin vorgelegen. Damit sei das Tatbestandsmerkmal der Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt. Die zu beurteilende Abrede habe beinhaltet, zwischen den Unternehmen ihre Wettbewerbsverhältnisse im Einvernehmen zu regeln. Ein solcher Abredeinhalt sei in objektiver Hinsicht geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken. Es sei zudem erwiesen, dass die Abredeteilnehmer mit ihrer Zusammenarbeit auch in subjektiver Hinsicht unter anderem bezweckt hätten, sich betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen und den Vertrieb von Baustoffen nicht zu konkurrenzieren. Damit liege eine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG vor. Die vorliegende Wettbewerbsabrede stelle eine horizontale Gebiets- und Geschäftspartnerabrede dar, weise die Merkmale eines Dauerverstosses auf und sei als erhebliche Wettbewerbsbeschränkung zu werten sowie nicht
B-3290/2018 zu rechtfertigen. Infolgedessen stelle die Abrede eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c in Verbindung mit Abs. 1 KG dar. Hinsichtlich der Sanktionierung führte die WEKO zusammenfassend aus, die Beschwerdeführerin habe im vorliegenden Verfahren am 1. November 2012 formell Selbstanzeige eingereicht, ihre Beteiligung am zu beurteilenden Wettbewerbsverstoss zunächst aber nicht angezeigt. Hingegen komme den Einräumungen in der Eingabe vom 10. Juli 2017 Selbstanzeigegehalt zu. Somit sei die Beschwerdeführerin zweite Selbstanzeigerin (nach Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG). Es erscheine in Anwendung von Art. 12 Abs. 2 SVKG eine Sanktionsreduktion von 30 % angemessen. B.f Mit Bezug auf die Zurechenbarkeit der Wettbewerbsverstösse der Kollektivgesellschaft Frars Buchli bzw. Fabio Bau GmbH führte die Vorinstanz zusammenfassend aus, es sei eine wirtschaftliche Kontinuität zwischen der Kollektivgesellschaft Frars Buchli und der Fabio Bau GmbH gegeben. Weiter habe die Beschwerdeführerin die zuvor von der Fabio Bau GmbH geführte Bauunternehmung – wirtschaftlich betrachtet – übernommen. Aus diesen Gründen sei die Beschwerdeführerin für sämtliche Verstösse der Fabio Bau GmbH (bzw. der Kollektivgesellschaft Frars Buchli) ins Recht zu fassen. Dies betreffe neben der vorerwähnten Beteiligung am 2. Tatkomplex Vorversammlungen (1997 – 2008) insbesondere die Wettbewerbsverstösse «Fassadensanierung [...], Scuol (2010)», «Haus [...], Verputzte Aussenwärmedämmung, Scuol (2011)», «Neubau Mehrfamilienhaus [...], Scuol (2011)», «Waldweg Kurhaus, Val Sinestra (2011)». C. Beschwerdeverfahren C.a Gegen die Verfügung vom 26. März 2018 (nachfolgend: angefochtene Verfügung) erhob die Beschwerdeführerin am 4. Juni 2018 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. C.b Die Beschwerdeführerin stellt folgende Rechtsbegehren: «1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 26. März 2018 sei bezüglich der Dispositiv-Ziffn. 1.2, 2.4 und 4.7 aufzuheben. 2. Die Beschwerdeführerin sei mit einer gerichtlich neu festzusetzenden Sanktion zu belegen.
B-3290/2018 3. Die Verfahrenskosten für das vorinstanzliche Verfahren seien neu zu verlegen. 4. Eventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 26. März 2018 bezüglich der Dispositiv-Ziffn. 1.2, 2.4 und Ziff. 4.7 aufzuheben und an die Wettbewerbskommission zur Neubeurteilung zurückzuweisen. – Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MwSt.) zu Lasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft –» Zudem stellt die Beschwerdeführerin die folgenden prozessualen Anträge: «1. Es seien für das vorliegende Verfahren die gesamten amtlichen Akten der Verfahren Untersuchung 22-0433: Bau Unterengadin sowie Untersuchung 22-0458: Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I bei der Vorinstanz zu edieren. 2. Es sei mit der Beschwerdeführerin eine öffentliche Parteiverhandlung durchzuführen. 3. Es seien alle von der Beschwerdeführerin als Geschäftsgeheimnisse bezeichneten Angaben und Beilagen als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln sowie die gesamten Aktenstücke im Rahmen der Selbstanzeige der Beschwerdeführerin gegenüber Dritten und im Fall einer Entscheidpublikation nicht offen zu legen.» C.c Die Beschwerdeführerin macht mit Bezug auf den 1. Tatkomplex Zusammenarbeit Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG (2008 – 2012) zusammenfassend geltend, der insinuierte Gesamtplan habe nicht vorgelegen. Unbestritten sei jedoch, dass es bei einzelnen Projekten zumindest zu einem Informationsaustausch gekommen sei. Die von der Vorinstanz genannten «Einzelthemata» hätten sich insgesamt nicht so zugetragen bzw. es sei ihnen nicht die unterstellte Bedeutung zuzumessen. Der Vollbeweis für das Vorliegen einer Gesamtabrede sei misslungen. Die Subsumtion unter Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG sei fehlerhaft erfolgt. Die Projekte hätten einzeln gewürdigt werden müssen. Die Beschwerdeführerin habe sich immer so verhalten, dass sie die Ausschreibungen nicht gewinne, was das Spiel von Angebot und Nachfrage nicht erheblich habe beeinflussen können. Gegebenenfalls wäre höchstens ein symbolischer Sanktionsbetrag angemessen. C.d Mit Bezug auf den 2. Tatkomplex Vorversammlungen (1997 – 2008) macht die Beschwerdeführerin zusammenfassend geltend, die unvollständigen und in sich widersprüchlichen Beweisergebnisse würden in keiner Weise den Schluss erlauben, dass von 2004 bis 2008 an
B-3290/2018 Vorversammlungen immer oder auch nur partiell Preise abgesprochen bzw. konkrete Projekte zugeteilt worden seien. Gemäss den Jahresberichten des GBV und hätten zumindest ab Mitte 2005 (spätestens aber ab 2007) keine Vorversammlungen mehr im Unterengadin stattgefunden und gemäss mehrheitlichen Parteiaussagen, welche offensichtlich irrtümlicherweise von Vorversammlungen ab 2006 sprächen, sei die Einigung an solchen Vorversammlungen praktisch nicht mehr erreicht worden. Damit sei in jedem Fall die Verjährung nach Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG eingetreten. Die Bereitschaft zur Diskussion sei, sofern überhaupt vorhanden, offenbar stark projektabhängig gewesen. Von einem Grundkonsens könne aufgrund der diffusen Ermittlungsergebnisse überhaupt nicht die Rede sein. Es spreche im Übrigen diametral gegen einen Grundkonsens, dass der GBV der Treiber solcher Diskussionen gewesen sei. Damit unterscheide sich der vorliegende Fall von anderen, bei welchen für den Nachweis einer Gesamtabrede von den Parteien selbst institutionalisierte Systeme erstellt worden seien. Bestehe nun jedoch keine Gesamtabrede, so müsse – wie die Vorinstanz dies in den meisten vorangehenden vergleichbaren Fällen getan habe – der relevante Markt gemäss den einzelnen Ausschreibungsprojekten definiert werden. Das Dilemma der Vorinstanz sei nun aber darin zu erkennen, dass sie keine einzige Vorversammlung konkret nachweisen vermöge, an welcher nachweislich die Preise abgesprochen bzw. das Projekt konkret zugeteilt worden sei. Dieser Mangel könne nicht dadurch «geheilt» werden, dass nun einfach mit einer oberflächlichen und widersprüchlichen Sachverhaltserhebung eine Gesamtabrede konstruiert werde. Bereits die strafrechtsähnliche Natur der kartellrechtlichen Sanktionen verbiete eine solche Vorgehensweise. C.e Betreffend den 3. Tatkomplex Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG (1999 – 2008) bringt die Beschwerdeführerin zusammenfassend vor, es könne keinesfalls von einem zusammenhängenden Vertragsgefüge ausgegangen werden, das erst in der Gesamtbetrachtung seine tatsächliche Bedeutung offenbare. Dies mit Bezug auf die Beschwerdeführerin schon alleine deshalb nicht, weil diese – anders als die Foffa Conrad AG, Bezzola Denoth AG und die Alfred Laurent AG keine weiteren Verträge mit diesen Parteien eingegangen sei. Mit Bezug auf die Beschwerdeführerin könne deshalb keine Rede von einer gemeinsamen Gesamtstrategie sein. Die Vorinstanz gehe zudem in ihrer rechtlichen Würdigung von einer zu unbestimmten Vereinbarung aus. Der angebliche Konsens zwischen der
B-3290/2018 Beschwerdeführerin und den übrigen Parteien, «ihre Wettbewerbsverhältnisse im Einvernehmen zu regeln, sei begrifflich zu unbestimmt, um eine bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG überhaupt prüfen zu können. Vorliegend hätte zudem zwingend eine genaue Marktabgrenzung erfolgen müssen. Bei der Anwendung von Art. 5 Abs. 2 hätten die Wertungen und Überlegungen der Verordnung (EU) Nr. 1218 vom 14. Dezember 2010 betreffend Spezialisierungsabreden sinngemäss berücksichtigt werden müssen. Das Vertragswerk sei unter dem Spezialisierungsaspekt auf jeden Fall sinnvoll und effizient gewesen. Vor diesem Hintergrund sei von einer Sanktionierung der Beschwerdeführerin als ungerechtfertigt abzusehen. Vielmehr sei die Untersuchung zur Zusammenarbeit zwischen der Alfred Laurent AG einerseits und der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG sowie der Beschwerdeführerin andererseits ohne Folgen einzustellen. C.f Mit Bezug auf die Zurechenbarkeit der Wettbewerbsverstösse der Kollektivgesellschaft Frars Buchli bzw. Fabio Bau GmbH führte die Beschwerdeführerin zusammenfassend aus, es verstosse gegen die bisherige Praxis der Vorinstanz, die klare Praxis des EuGH sowie massgebliche, aktuelle Lehrmeinungen, wenn sie (die Beschwerdeführerin) mit Sanktionen zufolge von Wettbewerbsverstössen der Fabio Bau GmbH belastet würde. Sanktionen nach Art. 49a KG würden sich immer an das beteiligte Unternehmen richten. Dies bedeute, dass ein Unternehmen solange für sein Verhalten einzustehen habe, als es rechtlich existiere. Es bestehe im schweizerischen Kartellrecht keine gesetzliche Grundlage für eine Auferlegung einer Bussgeldsanktion bei (partiellem) Wechsel der Unternehmensträgerschaft im Rahmen eines Asset deals und rechtlichem Fortbestand des Veräusserers. Das Vorgehen der Vorinstanz verletze den Grundsatz «nulle poena sine lege». Dies decke sich auch mit der Rechtspraxis in der EU: Die Voraussetzungen der Anic-Praxis seien in casu nicht erfüllt. C.g Mit Vernehmlassung vom 4. September 2018 beantragte die Vorinstanz, es sei unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin auf das Rechtsbegehren Nr. 1 der Beschwerde nicht einzutreten, soweit darin die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 1.2 und 4.7 der angefochtenen Verfügung verlangt werde (Antrag Nr. 1), sowie es sei auf das Rechtsbegehren Nr. 2 der Beschwerde nicht einzutreten (Antrag Nr. 2). Im Übrigen – und eventualiter bezüglich der Anträge Nr. 1 und Nr. 2 – sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. Mit Replik vom 12. November 2018 und Duplik vom 5. Februar 2019 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Mit Verfügung vom 4. April 2019 räumte der Instruktionsrichter den Parteien die
B-3290/2018 Gelegenheit ein, im Licht des Zwischenentscheids des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2019 im Verfahren B-3096/2018 zum Fortgang des vorliegenden Verfahrens Stellung zu nehmen. Mit Stellungnahme vom 17. Mai 2019 zog die Vorinstanz ihren teilweisen Nichteintretensantrag angesichts des besagten Zwischenentscheids zurück. Mit Stellungnahme vom 20. Juni 2020 nahm die Beschwerdeführerin vom vorinstanzlichen Rückzug des teilweisen Nichteintretensantrags Kenntnis und hielt an ihren Rechtsbegehren und prozessualen Anträgen fest. C.h Dem prozessualen Antrag der Beschwerdeführerin auf Beizug der vorinstanzlichen Akten wurde mit deren angeordneten Edition durch die Vorinstanz zusammen mit der Vernehmlassung am 4. September 2018 entsprochen. Dem Verfahrensantrag auf Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung mit der Beschwerdeführerin wurde entsprochen; die öffentliche Parteiverhandlung fand am 29. Juni 2023 statt. Anlässlich der öffentlichen Parteiverhandlung hielten die Parteien an ihren Anträgen vollumfänglich fest. Antragsgemäss wurden weiter alle von der Beschwerdeführerin als Geschäftsgeheimnisse bezeichneten Angaben und Beilagen als Geschäftsgeheimnisse behandelt sowie die gesamten Aktenstücke im Rahmen der Selbstanzeige der Beschwerdeführerin gegenüber Dritten nicht offengelegt. Mit Blick auf die Urteilspublikation ist festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht die für die Wettbewerbsbehörden nach Art. 25 Abs. 1 und Abs. 4 KG ex lege geltende Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sinngemäss befolgt (vgl. Urteil des BVGer B-126/2019 vom 1. September 2020 E. 1.4). C.i Auf die weiteren urteilserheblichen Vorbringen der Parteien sowie eingereichten Akten wird im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
B-3290/2018 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: I. PROZESSVORAUSSETZUNGEN 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und inwieweit auf eine Beschwerde einzutreten ist (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen). 2. Die Beschwerde vom 4. Juni 2018 richtet sich gegen die vorinstanzliche Verfügung vom 26. März 2018 und damit gegen ein Beschwerdeobjekt im Sinne von Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 33 Bst. f VGG in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG zur Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt. Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die angefochtene Verfügung wurde am 4. Mai 2018 zugestellt, infolgedessen die Beschwerdefrist gewahrt wurde (Art. 50 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 f. VwVG). Der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 3. Die Vorinstanz hat ihren – zwischenzeitlich zurückgezogenen (siehe Sachverhaltsbst. C.g hiervor) – Antrag auf teilweises Nichteintreten damit begründet, dass das Rechtsbegehren Nr. 1 hinsichtlich der Aufhebung der Dispositivziffern 1.2 und 4.7 der angefochtenen Verfügung unbegründet sowie das Rechtsbegehren Nr. 2 ungenügend bestimmt sei (siehe Rz. 13 ff. der Vernehmlassung). Hingegen erachtet das Bundesverwaltungsgericht die Rechtsbegehren Nr. 1 und Nr. 2 vorliegend zum einen als eintretenswürdig (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-3096/2018 vom 12. Februar 2019 E. 5 mit Hinweisen), da die Beschwerdeführerin einen reformatorischen Antrag stellt sowie aus der Beschwerdebegründung hinreichend ersichtlich wird, dass und weshalb im Hauptbegehren sinngemäss ein vollständiger Sanktionserlass angestrengt wird: Die Beschwerdeführerin macht geltend, es seien ihr mit Bezug auf die Tatkomplexe Zusammenarbeit Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG (2008 – 2012), Vorversammlungen (1997 – 2008) und Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG (1999 – 2008) keine Wettbewerbsverstösse anzulasten sowie «allfällige Wettbewerbsverstösse» der Kollektivgesellschaft Frars Buchli bzw. Fabio Bau GmbH anlässlich der Beteiligung am 2. Tatkomplex
B-3290/2018 Vorversammlungen (1997 – 2008) und vier einzelnen Bauprojekten seien ihr nicht zurechenbar. Demnach bestreitet sie die Sanktionsgrundlage gänzlich. Zum anderen erhellt im Licht dieser Rügen, weshalb die Beschwerdeführerin die Grundlagen für die Anordnungen in den Dispositivziffern 1.2 und 4.7 der angefochtenen Verfügung in Abrede stellt. Die gerichtliche Würdigung der letzteren Vorbringen findet sich in E. 204 und E. 206 ff. hiernach. 4. Wohlgemerkt hat die Beschwerdeführerin indes nicht bestritten, dass sich die Fabio Bau GmbH bezüglich der vier einzelnen Bauprojekte unzulässig im Sinne der angefochtenen Verfügung verhalten hat. Betreffend den 2. Tatkomplex Vorversammlungen (1997 – 2008) vermöchte die sinngemässe Rüge in Rz. 55 der Beschwerde (siehe E. 88 hiernach) in Bezug auf die Beteiligung der Kollektivgesellschaft Frars Buchli bzw. Fabio Bau GmbH den Substantiierungsanforderungen wohl nicht zu genügen. Das Bundesverwaltungsgericht wird nichtsdestotrotz in Anwendung von Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 49 VwVG namentlich in persönlicher und zeitlicher Hinsicht die tatsächlichen Voraussetzungen für den rechtlichen Schluss auf einen Wettbewerbsverstoss der Kollektivgesellschaft Frars Buchli bzw. Fabio Bau GmbH mit Bezug auf den 2. Tatkomplex Vorversammlungen (1997 – 2008) nachprüfen (siehe E. 87 ff. hiernach). 5. Demzufolge ist auf die Beschwerde einzutreten.
B-3290/2018 II. GELTUNG UND ANWENDBARKEIT DES KARTELLGESETZES 6. Das Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Es trat am 1. Februar 1996 bzw. am 1. Juli 1996 in Kraft. Art. 49a KG als Rechtsgrundlage für eine direkte Sanktionierung trat am 1. April 2004 in Kraft, wobei eine Belastung nach dieser Bestimmung entfällt, wenn eine Wettbewerbsbeschränkung innert eines Jahres nach Inkrafttreten gemeldet oder aufgelöst wurde (Schlussbestimmung zur Änderung vom 20. Juni 2003 des KG). Das Kartellgesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden (Art. 2 Abs. 2 KG). Vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen (Art. 3 Abs. 1 KG); nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 Satz 1 KG). 7. Der Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes sind unbestrittenermassen eröffnet; dessen Anwendung wird nicht durch andere Rechtsvorschriften vereitelt.
B-3290/2018 III. VORLIEGEN VON (GESAMT- BZW. DAUER-)ABREDEN 1. Tatkomplex Zusammenarbeit Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG (2008 – 2012) 8. Die Beschwerdeführerin stellt mit Bezug auf den 1. Tatkomplex Zusammenarbeit Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG (2008 – 2012) in Abrede, dass zwischen den Beteiligten eine Gesamtabrede bestanden habe. a) Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts: Bestimmung des Gesamtkonsenses 9. Nachfolgend ist zu untersuchen, ob ausgehend vom Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung (E. 10 hiernach) sowie der bestehenden einzelnen Beweismittel (E. 15 hiernach) ein Gesamtkonsens zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG und der Beschwerdeführerin gegeben war, sich im fraglichen Zeitraum projektübergreifend bezüglich Marktverhalten zu koordinieren. Dabei ist das Beweisergebnis der vorinstanzlichen Verfügung im Licht der gesamten Beweismittel und der Rügen der Beschwerdeführerin mit uneingeschränkter Kognition «Punkt für Punkt» auf seine Stichhaltigkeit zu überprüfen (vgl. BGE 139 I 72 Publigroupe E. 4.5; Urteil des BVGer B-807/2012 Erne E. 8, je mit Hinweisen). Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung 10. Die Vorinstanz gelangt in der angefochtenen Verfügung zum Beweisergebnis, dass zwischen der Beschwerdeführerin, der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG tatsächlich übereinstimmende Willenserklärungen über die Zusammenarbeit betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin vorlagen (natürlicher Konsens). Dieser Konsens beinhalte den Willen der beteiligten Unternehmen, ihre Wettbewerbsverhältnisse betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin im Einvernehmen zu regeln. Damit hätten die beteiligten Unternehmen bezweckt, sich betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin nicht zu konkurrenzieren. Dieser Konsens hätte von spätestens 2008 bis Oktober 2012 bestanden (angefochtene Verfügung, Rz. 307). Die Beschwerdeführerin, die Foffa Conrad AG und die Bezzola Denoth AG hätten sich entsprechend ihrem Konsens zur Zusammenarbeit betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin verhalten. Im Zeitraum von 2008 bis Oktober 2012 hätten sie ihre Wettbewerbsverhältnisse in diesen Bereichen weitgehend im Einvernehmen geregelt. Konkret hätten die
B-3290/2018 beteiligten Unternehmen an Treffen zwischen den Geschäftsführern ihre Strategie festgelegt, projektübergreifend ihre Interessen an gemeinsamen Jahresstartsitzungen abgeglichen, systematisch gemeinsame ARGE gebildet und bei einer Vielzahl von Einzelprojekten ihre Angebotspreise koordiniert. Dies habe in den betroffenen Fällen im internen Verhältnis zu einer Projektaufteilung geführt. Dadurch sei der Wettbewerb zwischen ihnen in wesentlichen Teilen ihrer Tätigkeit in den Bereichen Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin ausgeschlossen worden (angefochtene Verfügung, Rz. 308). 11. Nach Auffassung der Vorinstanz basierte die Zusammenarbeit zwischen der Beschwerdeführerin, der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG in den Jahren 2008 bis 2012 im Wesentlichen auf den drei Elementen «Gemeinsame Jahresstartsitzungen», «Gemeinsame Arbeitsgemeinschaften» sowie «Koordination der Angebotspreise bei einzelnen Projekten». Die Vorinstanz begründet den fraglichen Gesamtkonsens mit einem Indiziengefüge, welches die nachfolgenden Elemente umfassen soll: − Besprechungsnotiz von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Foffa Conrad AG sowie VRP der Bezzola Denoth AG) im Hinblick auf ein Treffen mit B._____ (damaliger Geschäftsführer der Bezzola Denoth AG) und C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Beschwerdeführerin) am 23. Januar 2012; − Treffen zwischen A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Foffa Conrad AG sowie VRP der Bezzola Denoth AG) und D._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin); − Regelmässigkeit der Koordination der Angebotspreise bei einzelnen Projekten; − Aussagen von C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Beschwerdeführerin); − Systematische Bildung von gemeinsamen Arbeitsgemeinschaften; − Übereinstimmende Interessenlage der Beschwerdeführerin, der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG; − Wahrnehmungen des Architekten E._____; − Dauer und Konstanz der Zusammenarbeit;
B-3290/2018 − Tragweite der praktizierten Zusammenarbeit. Aus der Besprechungsnotiz vom 23. Januar 2012 von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Foffa Conrad AG sowie VRP der Bezzola Denoth AG) gehe hervor, dass sich die Beschwerdeführerin sowie die Foffa Conrad AG und die Bezzola Denoth AG bei dieser «Jahresstartsitzung» projektübergreifend ausgetauscht hätten und zwar zu einem Zeitpunkt, in dem die betreffenden Projekte noch gar nicht ausgeschrieben gewesen seien. Die Berechnung der auf die drei Bauunternehmen fallenden Gesamtsummen belege, dass an der Besprechung auch die Kapazitäten und Auslastung der Unternehmen zur Sprache kommen sollten. Dies habe nicht bloss die Bildung von ARGE betroffen, sondern umfassend das Jahr 2012 für jedes beteiligte Unternehmen. Die jährlich rund drei- bis viermal stattfindenden «Strategietreffen» zwischen A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Foffa Conrad AG sowie VRP der Bezzola Denoth AG) und D._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin) würden dem Wettbewerbsgedanken diametral zuwiderlaufen. Die eigene Geschäftsstrategie sei der Kern, um in einer wettbewerblichen Wirtschaftsordnung bestehen zu können. Die Treffen liessen sich nur durch den Willen zu einer koordinierten Strategie erklären. Insbesondere gebiete die fallbezogene Bildung von ARGE keine solchen Strategietreffen. Die Regelmässigkeit der Koordination (betreffend sowohl eingestandene und als auch in Abrede gestellte Absprachebemühungen in den Jahren 2008 bis 2012) umfasse einerseits einen Zeitraum von mehreren Jahren und andererseits mehrere preisliche Abstimmungen bei einzelnen Projekten in sämtlichen Jahren. Gemäss vorinstanzlicher Auffassung zeigen die Aussagen von C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Beschwerdeführerin) auf, dass die Zusammenarbeit mit der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG nicht bei einzelnen Projekten stets von Neuem begründet werden mussten, sondern auf einem Konsens zur projektübergreifenden Zusammenarbeit beruht haben. Weiter hätten die Beschwerdeführerin, die Foffa Conrad AG und die Bezzola Denoth AG systematisch ARGE gebildet. Die Vorinstanz habe zwar darauf verzichtet, die ARGE unter dem Gesichtspunkt einer allenfalls unzulässigen Dauerarbeitsgemeinschaft zu würdigen. Dies sei aber auch
B-3290/2018 nicht notwendig gewesen, da die systematisch gemeinsam gebildeten ARGE einen integrierenden Bestandteil der Gesamtabrede gebildet hätten. Deshalb sei auch nicht zu prüfen gewesen, ob die Bildung einzelner ARGE zulässig war oder nicht. Hingegen hätten diese den regen Informationsaustausch zwischen der Beschwerdeführerin, der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG sowie eine weitere Koordination der Angebote bei Projekten ausserhalb der ARGE begünstigt. Die übereinstimmende Interessenlage der Beschwerdeführerin, der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG war nach vorinstanzlicher Auffassung geeignet, die individuellen Interessen zu vereinen und gemeinsam zu verfolgen. Die projektübergreifende Zusammenarbeit habe der Beschwerdeführerin den Vorteil geboten, dass sie ihre beschränkten Ressourcen im Unterengadin relativ stabil und mit einer gewissen Sicherheit habe auslasten können. Der Nutzen habe für die Foffa Conrad AG und die Bezzola Denoth AG habe darin bestanden, dass mit der systematischen Einbindung der Beschwerdeführerin in ARGE deren Ressourcen gebunden und damit möglicher Konkurrenzdruck verringert worden sei. Diese Zusammenhänge würden sich im Übrigen mit den Wahrnehmungen des Architekten E._____ decken. Mit dem Indiz «Dauer und Konstanz der Zusammenarbeit» verweist die Vorinstanz auf den unveränderten Kooperationsmodus und die Identität der beteiligten Unternehmen und Personen. Die Stabilität sei dadurch begünstigt worden, dass stets A._____ für die Foffa Conrad AG, B._____ für die Bezzola Denoth AG und C._____ für die Beschwerdeführerin involviert gewesen seien. Die Tragweite der praktizierten Zusammenarbeit wiederum bezieht sich laut der Vorinstanz auf die bedeutenden Umsatzanteile der Beschwerdeführerin aus ARGE mit der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG. Infolgedessen sei die Beschwerdeführerin jeweils weitgehend ausgelastet gewesen und habe deshalb nicht mit der Foffa Conrad und der Bezzola Denoth AG in Konkurrenz treten können. Daneben sei es zu Angebotskoordinierungen bei einzelnen Projekten gekommen. Auch dies spreche für einen projektübergreifenden Konsens zur Zusammenarbeit. Die betreffenden Unternehmen hätten sich nicht konkurrenzieren wollen (Konsens) und hätten sich im Wesentlichen tatsächlich nicht konkurrenziert (Umsetzung des Konsenses).
B-3290/2018 Vorbringen der Beschwerdeführerin 12. Die Beschwerdeführerin lässt ausführen, der von der Vorinstanz insinuierte Gesamtplan habe nicht vorgelegen. Ohnehin sei es nur schwer nachvollziehbar, wie ein im Unterengadin mit lediglich 10 bis 12 Mitarbeitern und ohne eigenen Werkhof präsentes Bauunternehmen aus dem Oberengadin mit den beiden um ein Vielfaches grösseren Platzhirschen Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG den Markt für Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin im Rahmen eines Gesamtplans hätte aufteilen können. Sie (die Beschwerdeführerin) sei im Grunde genommen im Unterengadin gar kein Wettbewerber gewesen bzw. hätte kein Wettbewerber sein können, und damit scheide eine horizontale Abrede im Sinne eines Gesamtplans aus. Sie (die Beschwerdeführerin) habe sich im Unterengadin auf Tiefbauarbeiten im Rahmen von ARGEs konzentriert. Das Inventar im Oberengadin habe nicht ausgereicht, um im Unterengadin konkurrenzfähige Offerten einzureichen. Der «Distanzschutz» (steigende Kosten/sinkende Rentabilität aufgrund von Fahrt- und Transportkosten ohne lokalen Werkhof) habe es ihr – so die Beschwerdeführerin weiter – verunmöglicht, sich im Unterengadin auf kleinere bzw. mittelgrosse Tiefoder Hochbauprojekte im Alleingang zu konzentrieren. Soweit die Vorinstanz ein solches Vorgehen fordere, überschiesse sie ihre Kompetenzen bei Weitem, denn es sei nicht die Aufgabe der Wettbewerbsbehörden, in die Strategie eines Unternehmens einzugreifen. Die Aussagen von E._____ würden zudem auf blossem Hörensagen beruhen. Unbestritten sei jedoch, dass es bei einzelnen Projekten zumindest zu einem Informationsaustausch gekommen sei. Unbestritten sei weiter, dass in den Jahren 2008 bis 2012 sog. «Dreiergespräche» stattgefunden hätten. Diese seien jedoch nicht Teil eines Gesamtplans gewesen, und es sei auch keine Marktaufteilung bezweckt gewesen. Die handschriftliche, interne Notiz von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Foffa Conrad AG sowie VRP der Bezzola Denoth AG) habe entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen einen Bezug zu ARGEs gehabt; es sei um die Erörterung möglicher ARGEs gegangen. Hingegen sei auch nicht nachgewiesen, dass solche Sitzungen jedes Jahr stattgefunden hätten. Betreffend die Koordination der Angebotspreise bei einzelnen Bauprojekten macht die Beschwerdeführerin geltend, das Spiel von Angebot und Nachfrage werde nicht beeinträchtigt, wenn es einem Bauunternehmen – wie vorliegend in ihrem Fall – an personeller Kapazität oder generell an der Fähigkeit mangle, ein Bauvorhaben zu realisieren und es sich deswegen
B-3290/2018 in jedem Fall so verhalte, dass es den Zuschlag nicht erhalte (entweder, indem es kein Angebot einreicht oder ein Angebot so gestaltet, dass es den Zuschlag nicht erhält). Es bleibe jedenfalls unklar, wie die tabellarisch aufgeführten Projekte (siehe angefochtene Verfügung, Rz. 288) sich in einen Gesamtplan einfügen liessen. Die Vorinstanz habe relevante Informationen unterschlagen bzw. den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig erhoben und lege nicht dar, worin konkret eine Koordination zu ersehen sei. Immerhin bedürfe eine Koordination mehr als nur eine blosse Mitteilung des Preises. Die Vorinstanz habe darüber hinaus den Untersuchungsgrundsatz verletzt, indem sie fälschlicherweise eine Gesamtabrede angenommen und deswegen auch nicht geprüft habe, inwiefern diese Form von Zusammenarbeit nicht aus Effizienzgründen zu rechtfertigen gewesen wäre. Sie habe gleichzeitig elementare Beweisregeln verletzt, indem sie einen Gesamtplan annahm, ohne dessen wesentliche Element so zu erstellen, dass keine vernünftigen Zweifel mehr bestehen. Es müsse der Vollbeweis erbracht werden. Selbst wenn die Vorinstanz vorliegend den Vollbeweis nicht hätte erbringen müssen und ein reduziertes Beweismass gelten würde, hat die Vorinstanz den Nachweis nach beschwerdeführerischer Auffassung in jedem Fall nicht erbracht. Die Vorinstanz habe keinen Grundkonsens zur Projektaufteilung bzw. Preisabsprache nachzuweisen vermögen; zu unterschiedlich seien die Motive der Zusammenarbeit bzw. des Informationsaustauschs der an der angeblichen Gesamtabrede beteiligten Bauunternehmen bzw. deren unternehmerische Möglichkeiten. In Abwesenheit einer Gesamtabrede hätte die Vorinstanz, wie sie dies in den meisten vorangehenden vergleichbaren Fällen getan habe, den relevanten Markt gemäss den einzelnen Ausschreibungsprojekten definieren müssen. 13. Ohne Nachweis einer Gesamtabrede sei aber mit Bezug auf die einzelnen Aspekte zu fragen, ob überhaupt unzulässige Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG vorliegen würden. Sowieso kann nach Auffassung der Beschwerdeführerin überhaupt nur ein «Endpreis, d.h. der Betrag, welcher für ein Gut bezahlt werden muss, [...] begriffslogisch als Preis im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG verstanden werden» (Beschwerde, Rz. 26 1. Lemma). Fraglich sei zudem, ob Hoch- und Tiefbauleistungen in demselben sachlich relevanten Markt zusammengefasst werden könnten. Unzulässige Gesamtabreden seien bei den gemeinsamen Jahresstartsitzungen – aufgrund fehlender konkreter, definitiver Projektzuteilung – gar nicht möglich gewesen; bei den ARGEs sei bereits fraglich, ob Wettbewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen würden. Umso weniger hätten in
B-3290/2018 diesen Fällen erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen vorliegen können. Auch die einzelnen Bauprojekte müssten fallweise untersucht werden. Selbst wenn sie im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a oder c KG zu würdigen wären, was sie (die Beschwerdeführerin) im Übrigen in Abrede stellt, wäre der Verstoss ihrer Ansicht nach jedenfalls nicht schwerwiegend. Die Erheblichkeit wäre einzelfallweise zu prüfen. Es wäre eventualiter bloss ein symbolischer Sanktionsbetrag angemessen. Bei einer Sanktion wäre nach Auffassung der Beschwerdeführerin zudem die unterschiedliche Interessenlage der an der angeblichen Abrede beteiligten Unternehmen derart zu berücksichtigen, dass ihr (der Beschwerdeführerin) ein ungleich tieferer Basisprozentsatz aufzuerlegen wäre. 14. Die umfassende Auseinandersetzung mit den beschwerdeführerischen Vorbringen erfolgt im Rahmen der gerichtlichen Würdigung (siehe E. 21 ff. hiernach). Vorliegende Beweismittel 15. 15.1 Die von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Foffa Conrad AG sowie VRP der Bezzola Denoth AG) handschriftlich erstellten Notiz ist mit «TBA Bez. 4 Bespr. 23/01/2012 RC/MH/DD – Budget 2012» betitelt. Das Dokument listet verschiedene Bauprojekte sowie dazugehörige Summen auf. Daneben finden sich jeweils die Bezeichnungen «FC», «BeDE» und «Laz» bzw. mit Querstrichen verbundene Kombinationen der letzteren. Teilweise sind diese Bezeichnungen umkreist; teilweise finden sich dazugehörige Häckchen. Das Dokument enthält zudem eine mit «Total» bezeichnete Summenangabe von ungefähr «24'000'000» sowie daneben die Angaben «F+L 8,65», «BeDe 7,40» und «Laz 3,10» (act. III.C.007; siehe die Abbildung in Rz. 252 der angefochtenen Verfügung). 15.2 In ihrer Eingabe vom 7. Dezember 2012 im Nachgang zur Bonusmeldung vom 1. November 2012 (act. IX.B.7) bemerkte die Beschwerdeführerin: «Aufgrund fehlender eigener Infrastruktur und des knappen Personals im Unterengadin [...] war es der Lazzarini selten möglich[,] bei den anspruchsvollen Bauvorhaben der öffentlichen Hand und/oder [der Rhätischen Bahn; nachfolgend RhB] allein zu offerieren. Aus besagten Gründen sowie in Folge Fehlens qualifizierten Personals kamen die meisten im Unterengadin ansässigen Baumeister auch nicht als Partner in Frage. Über die Jahre haben sich daher die Foffa Conrad SA, Zernez [...] und die Bezzola Denoth AG, Scuol [...] als einzige valable Partner im von Lazzarini
B-3290/2018 angestrebten Bausegment herauskristallisiert» (act. IX.B.7 pag. 7). Weiter habe sich aufgrund der regelmässigen projektbezogenen Kooperation der drei Unternehmen im Einzelfall jedenfalls firmenübergreifend über die Jahre eine gut eingespielte, routinierte Zusammenarbeit ergeben, welche sich letztlich auch für die Bauherren durch Terminsicherheit und Qualität ausbezahlt gemacht habe (act. IX.B.7 pag. 8). Zudem benennt die Beschwerdeführerin ausdrücklich Bauprojekte, bei welchen Offertsummen ausgetauscht wurde. Mit Bezug auf das Projekt «Innviadukt Cinuos-chel» im Jahr 2008 führt die Beschwerdeführerin aus: «Infolge der sehr guten Auslastung bestand nur ein mässiges Interesse an den Arbeiten. Um gegenüber dem Schlüsselkunden [RhB] jedoch nicht etwa Desinteresse zu signalisieren, hat Lazzarini eine Offerte eingereicht und daher eigens das ganze Projekt kalkuliert und die umfangreichen Offertbeilagen (u.a. Technischer Bericht) erarbeitet [...]. Der Konkurrenz waren die gute Auslastung und damit auch die fehlenden Ressourcen der Lazzarini allerdings bestens bekannt. Herr [A._____] hat sich bei Herrn [C._____] denn auch telefonisch nach dem Offertpreis der Lazzarini erkundigt und seinerseits seinen (tieferen) Preis bekannt gegeben» (act. IX.B.7 pag. 15). Auch mit Bezug auf das Bauprojekt «H27 Engadinerstrasse» in Lavin im Jahr 2009 bemerkt die Lazzarini AG: «[...] Herr [A._____] [hat sich] bei [C._____] allerdings telefonisch nach dem Offertpreis erkundigt und seinerseits seinen tieferen Preis bekannt gegeben» (act. IX.B.7 pag. 16). Zum Bauprojekt «Mauerkordon Plan d’En-Chavrigls» bei Ardez-Scuol im Jahr 2011 führt die Beschwerdeführerin aus: «Dem Vertreter von Bezzola Denoth wurde der kalkulierte Preis telefonisch mitgeteilt, ohne dass Lazzarini weiss, wo Bezzola Denoth mit ihrer eigenen Kalkulation lag, welche weiteren Offerten eingegangen sind und wer letztlich den Zuschlag erhalten hat» (act. IX.B.7 pag. 19). 15.3 In ihrer Antwort vom 16. Oktober 2015 auf den Fragebogen vom 16. September 2015 (act. IX.B.28) ergänzte die Beschwerdeführerin ihre Auskünfte zur Zusammenarbeit mit der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG wie folgt: «Ab 2006 haben sich jedoch Vertreter der Lazzarini AG, Foffa Conrad AG sowie Bezzola Denoth AG jährlich getroffen (sog. ‘Dreiergespräche’). In dieser Sitzung wurde in Kenntnis der anstehenden Grossprojekte im Unterengadin projektspezifisch die Möglichkeit einer gemeinsamen [ARGE] sondiert. Wenn in Bezug auf einzelne Projekte das gemeinsame Interesse bestand, wurde eine Vereinbarung zur Eingabe als ARGE abgeschlossen (sog. ARGE-Vorvertrag). Sofern ein Unternehmen kein Interesse an einer ARGE hatte, waren alle frei, das Objekt im
B-3290/2018 Alleingang oder in einer anderen ARGE-Konstellation zu offerieren. Eine Aufteilung einzelner Projekte oder gar eine Preisabsprache fand jedoch anlässlich dieser ‘Dreiergespräche’ nicht statt. Sofern sich im Verlauf der Bausaison zeigte, dass Lazzarini ihre Ressourcen im Unterengadin mehrheitlich ausgelastet hatte und daher keine weiteren grösseren Projekte mehr realisieren konnte, wurde in Einzelfällen eine Schutzofferte zu Gunsten der Unternehmen Foffa Conrad AG oder Bezzola Denoth AG abgegeben. Die Motivation zur Abgabe von Schutzofferten lag aus Sicht der Lazzarini darin, sich durch eigene Offerte[n] beim [Tiefbauamt, nachfolgend TBA] als wichtigstem Bauherren für Lazzarini im Unterengadin ‘im Gespräch zu halten’. Dazu kam, dass eine Offerteingabe von diesem Bauherrn eigentlich auch erwartet wurde. Gleichzeitig wurden die drei Unternehmen von verschiedener Seite darauf hingewiesen, dass das TBA nur bei Vorliegen mehrerer Offerten überhaupt einen Vergabeentscheid treffen würde und andernfalls sich zu einem Verfahrensabbruch genötigt sehe. Da neben den drei Unternehmen keine weiteren Unterengadiner Unternehmungen über die notwendigen Ressourcen und/oder Referenzen verfügten und Unternehmen aus Nordbünden, dem Oberengadin oder auch dem Ausland regelmässig nicht mitofferierten, war somit aus Sicht des TBA mindestens eine zweite Offerteingabe erwünscht, wenn nicht sogar gefordert. Vor demselben Hintergrund sind auch allfällige Eingaben der Foffa Conrad AG resp. Bezzola Denoth AG zu sehen, welche zusätzlich zu einer Eingabe seitens einer ARGE Lazzarini mit Foffa Conrad AG resp. Bezzola Denoth AG erfolgten und jeweils teurer als die ARGE-Offerte waren» (act. IX.B.28, zu Frage 16). Weiter bemerkte die Beschwerdeführerin im erwähnten Antwortschreiben: «Allfällige Absprachen für Projekte des TBA zwischen Lazzarini und Foffa Conrad AG und/oder Bezzola Denoth AG fanden mit Aufnahme der ‘Dreiergespräche’ und damit im Zeitraum 2006 bis 2012 statt» (act. IX.B.28, zu Frage 18). Damit sei keine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt gewesen (act. IX.B.28, zu Frage 16): «Ein allfälliger Austausch von Preisen, Kalkulationen oder SIA-Schnittstellen in einzelnen Projekten des TBA erfolgte aus Sicht von Lazzarini einzig deshalb, weil man am Auftrag (in ARGE) selbst nicht interessiert war (insbesondere mangels verfügbarer Ressourcen), sich gleichzeitig durch eine Eingabe aber ‘im Gespräch halten’ wollte. Dank der Schutzofferte konnte zudem der Erwartung des TBA nach mehreren Eingaben entsprochen werden. Dem TBA war sicherlich bekannt, dass die Foffa Conrad AG sowie die Bezzola Denoth AG seit 2005 wirtschaftlich verbunden waren. Offenbar hat sich das TBA aber nicht daran gestört, wenn z.B. zusätzlich zu einer Offerte der ARGE Lazzarini und
B-3290/2018 Bezzola Denoth AG als weitere Offerte einzig noch eine höhere der Foffa Conrad AG vorlag (vgl. u.a. Mitteilung Auftragsvergabe vom 7.5.2009 i.S. H28c, Ofenbergstrasse Korr. Ova dal Sagl. Oder Mitteilung Auftragsvergabe vom 10.9.2009 i.S. H27, Engadinerstrasse Anschluss Scuol Ost)[.] Eine künstliche Erhöhung des Marktpreises war dadurch aber nicht bezweckt. Die vom ‘Geschützten’ errechnete Offerte entsprach jeweils den Marktpreisen und deren Preisniveau wurde dank der höheren Schutzofferte nicht zusätzlich erhöht. Dies war allein schon deshalb nicht möglich, weil mit anderen Unternehmen eben gerade keine entsprechenden Gespräche stattfanden und daher nie ausgeschlossen werden konnte, dass auch Dritte (z.B. aus dem Oberengadin oder Nordbünden [bzw. aus dem Raum Davos und/oder Klosters]) eine Offerte abgeben» (act. IX.B.28, zu Frage 22). Zudem seien die Marktpreise dem TBA ja bekannt gewesen (act. IX.B.28, zu Frage 23). Schliesslich führte die Beschwerdeführerin aus, sie sei im Unterengadin immer als eine «aussenstehende» Unternehmung wahrgenommen worden und habe sich daher auf grössere (Tief-)Bauprojekte konzentriert. Aufgrund der fehlenden Infrastruktur im Unterengadin sei sie (die Beschwerdeführerin) für Projekte zwangsläufige auf eine Zusammenarbeit in ARGE angewiesen. Im Fokus hätten grössere Projekte gestanden, welche vornehmlich vom TBA oder der Rhätischen Bahn realisiert worden seien. Die langjährigen Partner seien hierbei stets die Foffa Conrad AG sowie die Bezzola Denoth AG gewesen. Bereits bei ein bis zwei gleichzeitig laufenden Projekten im Unterengadin sei sie (die Beschwerdeführerin) mit ihren beschränkten personellen Ressourcen ausgelastet gewesen, weshalb an weiteren parallel laufenden Baustellen kein grosses Interesse bestanden habe. Sie – so die die Beschwerdeführerin weiter – habe sich daher in der Regel nicht aktiv um weitere Projekte bemüht, sei aber immer wieder zu Submissionen eingeladen worden und/oder sei aufgrund geschäftspolitischer respektive strategischer Überlegungen an einer Eingabe – wenn auch ohne Zuschlag – interessiert gewesen. Die ARGE-Partner Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG ihrerseits seien dagegen als hauptsächlich im Unterengadin tätige Unternehmen an den meisten Bauprojekten interessiert gewesen und hätten daher die meisten Offerten gerechnet. Es sei daher ab und an vorgekommen, dass sie (die Beschwerdeführerin) in einzelnen Projekten eine dieser beiden Unternehmungen geschützt hätte. Eine systematische Absprache habe es jedoch nicht gegeben, eine allfällige Schutzofferte habe sich immer nur auf ein konkretes Projekt bezogen (act. IX.B.28, zu Frage 46).
B-3290/2018 15.4 Per E-Mail vom 5. Februar 2010 teilte D._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin) u.a. A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Foffa Conrad AG sowie VRP der Bezzola Denoth AG) und B._____ (damaliger Geschäftsführer der Bezzola Denoth AG) Folgendes mit: «Geschätzte Kollegen Gestützt auf die aktuellen Erkenntnisse wie Anzahl Arbeitsstellen, Eignungs- und Zuschlagskriterien, Ressourcenbedarf und die Vorgabe[,] keine ARGE’s, schlage ich vor, das[s] wir nachwievor miteinander ‘kooperieren’ und wir 2 (je BD [Bezzola Denoth AG] je LA [Lazzarini AG]) koordinierte Angebote machen mit dem Hinweis im TB [wohl Technischer Beschrieb]: Leitung und Führung und somit Ansprechpartner ist die eingebende Firma. Infolge des intensiven Ressourceneinsatzes innerhalb der kurzen Bauzeit kann/wird ein/der lokale Partner miteinbezogen […]. Was meint ihr? Wenn i.O[.], sollte nächste Woche ein Termin vereinbart werden […]» (act. III.D.020). 15.5 In seiner E-Mail vom 17. März 2010 an B._____ (damaliger Geschäftsführer der Bezzola Denoth AG) betreffend «EKW Flachdachsanierung Zentrale Pradella» äusserte sich C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Beschwerdeführerin) wie folgt: «Hallo [B._____], in der Beilage beide Schlusszusammenstellungen unsererseits, der oben genannten Baustelle. Ich möchte die Arbeit nicht ausführen, darum wäre ich Dir dankbar, wenn Du mir Deine Eingabesumme mitteilst oder mir Morgen […] bei der Sitzung […] angibst» (act. IX.C.35 pag. 31). 15.6 In der E-Mail vom 14. Februar 2011 betreffend «Postautogarage Scuol» an B._____ (damaliger Geschäftsführer der Bezzola Denoth AG) führte C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Beschwerdeführerin) Folgendes aus: «Hallo Marcus, hier noch unseres Angebot Nr. 2 der Baumeisterarbeiten als .pdf. Baugrubenaushub folgt. Gruss […]». Daraufhin antwortete B._____ (damaliger Geschäftsführer der Bezzola Denoth AG) C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Beschwerdeführerin) gleichentags was folgt: «Bist somit ca. 5 % über meinem Preis. Passe meinen noch um ca. 1.5 % nach oben an» (act. IX.C.35 pag. 32-35). 15.7 Mit E-Mail vom 24. Mai 2011 wandte sich B._____ (damaliger Geschäftsführer der Bezzola Denoth AG) wie folgt an C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Beschwerdeführerin): «Hallo Dani. Nehme an[, Dein] Interesse an der Lehnbrücke Pischött wird nicht gerade sehr gross sein. Könntest du mir gegebenenfalls eine Schutzofferte einreichen? Wäre froh […]». Daraufhin hat C._____ den B._____ mit E-Mail vom 27. Mai 2011 um
B-3290/2018 Herausgabe mehrerer technischer Unterlagen ersucht, welche er denn auch gleichentags elektronisch mehrheitlich erhalten hat (act. IX.C.35 pag. 40 f.). 15.8 In seiner E-Mail vom 9. August 2011 an F._____ (damaliger Bauführer der Beschwerdeführerin) bittet B._____ (damaliger Geschäftsführer der Bezzola Denoth AG) in Sachen «Offerten» um Rückruf bezüglich «Offerte Via Porta 2011» und sagt: «Falls ihr diese […]of[f]eriert[,] nehme ich an[,] Ihr lasst mich vor der Haustüre von Armon A`Porta in Ruhe. Habe die Offerte gerechnet und falls du möchtest[,] kann ich dir eine SIA zustellen. Bezüglich Brücke St. Valentin wurde ja bereits etwas vorbesprochen. Wäre froh um Rückmeldung betreffend weiterem Vorgehen […]» (act. III.D.071). 15.9 Per E-Mail vom 7. September 2011 übermittelte C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Beschwerdeführerin) an B._____ (damaliger Geschäftsführer der Bezzola Denoth AG) die Eingabe der Lazzarini AG betreffend «Submission St. Valentin» mit dem Hinweis «[w]ie immer gebe ich ‘KEIN’ Rabatt und Skonto!» (act. III.D.106). 15.10 Im E-Mailverkehr vom 25. September 2012 zwischen B._____ (damaliger Geschäftsführer der Bezzola Denoth AG) und C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Beschwerdeführerin) mit Kopie an A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Foffa Conrad AG sowie VRP der Bezzola Denoth AG; act. III.D.060) schrieb B._____ (damaliger Geschäftsführer der Bezzola Denoth AG) an C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Beschwerdeführerin): «Guten Morgen Dani. Denke[,] Ihr habt gestern auch eine Offerte Panaglia erhalten. Baubeginn allen Anschein nach sofort. Wäre schön[,] könntest du mich da in Ruhe lassen. Denke[,] alle andern tun es. Bitte um Antwort..[...]». Darauf antwortete C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Beschwerdeführerin): «Hallo [B._____], habe bis jetzt noch keine Offerte erhalten. [F._____] ist in den Ferien. Mir ist im Moment viel wichtiger, wie die ‘Zusammenarbeit Coop’ aussieht. Ich bitte Dich um Vorschläge. [...]». Dies erwiderte B._____ (damaliger Geschäftsführer der Bezzola Denoth AG) wie folgt, wobei er A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Foffa Conrad AG sowie VRP der Bezzola Denoth AG) in Kopie setzte: «Hallo Dani. Falls du eine Offerte erhalten solltest. Bitte melden. Betreffend Coop müssen wir wohl bei Gelegenheit zusammensitzen und auch [G]rundsätzliches bezüglich Marktverhalten und Zusammenarbeit diskutieren. Werde schauen[,] ob [A._____] gelegentlich Zeit findet. Melde mich bei Dir […]» (act. IX.C.35 pag. 54).
B-3290/2018 15.11 Die Wahrnehmungen des Architekten E._____ betreffen seine Auskünfte vom 17. November 2016 und vom 7. Dezember 2016 auf die vorinstanzlichen Fragebogen vom 10. November 2016 und 7. Dezember 2016 (act. III.21 und III.25). Zusammenfassend stellte der Architekt E._____ fest, dass die Beschwerdeführerin immer höhere Preise offerieren würde als die Bezzola Denoth AG, obwohl sein Nachbar und damaliger Bauführer der Beschwerdeführerin, F._____, ihn jeweils angefragt habe, ob die Beschwerdeführerin offerieren dürfe. F._____ habe ihm darauf mitgeteilt, dass C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Beschwerdeführerin) ihm (F._____) deswegen geantwortet habe, dass die Beschwerdeführerin und die Bezzola Denoth AG vereinbart hätten, dass die Beschwerdeführerin sich im Hochbau im Unterengadin nicht einsetze (siehe hierzu E. 24 hiernach). 15.12 Anlässlich der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG vom 27. Oktober 2015 (act. IX.C.61) bemerkte A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Foffa Conrad AG sowie VRP der Bezzola Denoth AG) auf Vorhalt seiner handschriftlich erstellten Notiz «TBA Bez. 4 Bespr. 23/01/2012 RC/MH/DD – Budget 2012» (siehe im Text hiervor): «Das ist ein Marktbearbeitungsdokument. Das Budget des Tiefbauamtes Graubünden ist ja bekannt. Man weiss, was ungefähr kommt und schaut in erster Linie, wo ARGE’s angebracht sind und wo man etwas gemeinsam machen kann» (act. IX.C.61, Rz. 724-726). Weiter führte A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Foffa Conrad AG sowie VRP der Bezzola Denoth AG) mit Bezug auf die Vermerke «F + C 8,65», «Bede 7,40» und «Laz 3,10» aus: «Die Zahlen unten sind die Zusammenfassungen der Beträge, wenn es auch so kommt. Dies ist natürlich fiktiv. Es gibt noch viele andere Mitbewerber, welche sich um die Aufträge streiten. Ich weiss gar nicht, was ich hier alles zusammengerechnet habe. Die Beteiligung innerhalb der ARGE’s ist nicht definiert. Es ist fiktiv. Es handelt sich um ein Arbeitspapier» (act. IX.C.61, Rz. 738- 742). A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Foffa Conrad AG sowie VRP der Bezzola Denoth AG) bemerkte mit Blick auf die deutlich tiefere Zahl für die Beschwerdeführerin: «Das Unterengadin ist der Hauptmarkt der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG. Entsprechend sind die Zahlen der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG auch höher als diejenige der Lazzarini AG. Wir arbeiten schon länger mit der Lazzarini AG zusammen. Es ist ein Arbeitspapier. Man klärte ab, wo ARGE’s sinnvoll sind. Beispielsweise wo man aufgrund der Kapazitäten und der Erfahrung zusammenarbeiten wollte. Dies sind meine persönlichen Notizen, welche das Gegenüber nicht hatte. Ob es dann tatsächlich
B-3290/2018 so rausgekommen ist, ist auch noch eine andere Frage» (act. IX.C.61, Rz. 760-767). Auf der Besprechungsnotiz seien alle Projekte des Tiefbauamtes Graubünden für den Bezirk 4 des Jahres 2012 aufgeführt, die sie in Erfahrung gebracht hätten. Es sei denn auch nicht gesagt, dass diese dann tatsächlich alle so ausgeschrieben worden seien. Dies sei in der Regel nicht der Fall (act. IX.C.61, Rz. 770-772). Schliesslich legte A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Foffa Conrad AG sowie VRP der Bezzola Denoth AG) dar: «Ein solches Papier wie das vorliegende habe ich ein einziges Mal gemacht. Es gibt keine Systematik dahinter. [...] Eine solche systematische Besprechung wie diese vom 23. Januar 2012 [...] war die letzte in diesem Umfang» (act. IX.C.61, Rz. 853-857). 15.13 Anlässlich der mündlichen Ergänzung zur Selbstanzeige der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG vom 9. Februar 2018 (act. VII.B.49) bemerkte A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Foffa Conrad AG sowie VRP der Bezzola Denoth AG): «[Ich kenne] [D._____] [damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin] und wir [hatten] 3–4mal pro Jahr Kontakt [...]. Bei diesen Treffen sprachen wir über die Aussichten und die Frage, ob wir in Zukunft in ARGE zusammenarbeiten. Es ging darum, die Strategie festzulegen» (act. VII.B.49, Rz. 586 ff.). Weiter legte A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Foffa Conrad AG sowie VRP der Bezzola Denoth AG) dar: «[An solchen Besprechungen wurde [d]ie Aussicht auf Bauvorhaben in der Region, welche im Raum standen, [...] besprochen, nicht Projekte, die unmittelbar bevorstanden. Jeder hatte Informationen über die Gemeinden, die RhB usw. und man tauschte sich aus. Es wurde in einem frühen Stadium besprochen, wo eine ARGE sinnvoll sein könnte» (act. VII.B.49, Rz. 618 ff.). 15.14 A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Foffa Conrad AG sowie VRP der Bezzola Denoth AG) gab weiter zu Protokoll: «Die Strategie der Lazzarini AG von 2006 bis 2011 war klar. Sie hatte sehr wenig Personal im Unterengadin, 10 bis 12 Mitarbeiter. Denn sie offerierte praktisch ausschliesslich im Tiefbau. Im Hochbau war die Lazzarini in dieser Zeit praktisch untätig. Im Hochbau war die Lazzarini AG daher keine Konkurrentin und keine Mitbewerberin. Im Tiefbau war die Lazzarini unter Umständen Konkurrentin. [...] Die Lazzarini AG hat sich vornehmlich für grössere Tiefbauprojekte interessiert, aber nicht alleine, sondern in Zusammenarbeit mit der Foffa Conrad-Gruppe. Wenn ihre Kapazitäten in diesem Bereich gebunden waren, hat sie sich für den übrigen Markt im Unterengadin nicht
B-3290/2018 mehr interessiert [...] Im Lauf des Jahres 2012 stellten wir fest, dass die Lazzarini AG ihre Strategie anpasste. Der Grund war, dass sie Ende 2012 die Fabio Bau GmbH übernommen hatte. Mit der Fabio Bau GmbH hatte sie andere Möglichkeiten im Unterengadin. Sie verhielt sich dementsprechend anders am Markt» (act. VII.B.49, Rz. 129 ff.; siehe auch ebendort, Rz. 953-957). 15.15 Anlässlich derselben Befragung bemerkte B._____ (damaliger Geschäftsführer der Bezzola Denoth AG), Gründe für die Bildung von ARGE in den Jahren 2008 seien für die Foffa Conrad-Gruppe u.a. «eine Risikominimierung der Unternehmen [gewesen]. Wir sprechen von komplexen Projekten, die nicht alltäglich sind. Eventuell hat man einen Partner, der dies bereits ausgeführt hat. Wir hatten teilweise auch verbesserte Einkaufskonditionen während des Submissionsverfahrens bei einer ARGE» (act. VII.B.49, Rz. 463-467). Mit Bezug auf die «Dreiergespräche» gemäss der Antwort vom 16. Oktober 2015 auf den Fragebogen vom 16. September 2015 der Beschwerdeführerin (siehe E. 15.3 hiervor) gab B._____ (damaliger Geschäftsführer der Bezzola Denoth AG) zu Protokoll: «Wenn Lazzarini dies [einmal jährliche Treffen in den Jahren 2006 bis 2012] so aussagt, ist das nicht richtig. Ich kenne den Begriff ‘Dreiergespräche’ nicht. Wir sassen zwei oder maximal drei Mal in irgendeiner Form zusammen» (act. VII.B.49, Rz. 732-734). 15.16 Zudem führte B._____ (damaliger Geschäftsführer der Bezzola Denoth AG) anlässlich der mündlichen Ergänzung zur Selbstanzeige der Bezzola Denoth AG vom 18. August 2015 (act. IX.C.49) aus, an der Besprechung vom 23. Januar 2012 hätten A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Foffa Conrad AG sowie VRP der Bezzola Denoth AG), möglicherweise C._____ (ehemaliger Niederlassungsleiter der Beschwerdeführerin) sowie er selbst teilgenommen (act. IX.C.49, Rz. 345-263). Auf die Frage, weshalb es im Jahr 2013 keine solche Besprechungen mehr gegeben habe, bemerkte B._____ (damaliger Geschäftsführer der Bezzola Denoth AG): «Uns wurde bewusst, dass wir dies nicht dürfen. Wir haben uns dann vorher für uns überlegt, wo es Sinn macht, dass wir für eine ARGE mit Lazzarini zusammenspannen» (act. IX.C.49, Rz. 383 f.). 15.17 Anlässlich der mündlichen Ergänzung der Bonusmeldung der Beschwerdeführerin vom 1. November 2012 (act. IX.B.4) bemerkte C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Beschwerdeführerin) auf die Frage, ob die ARGE jeweils offengelegt worden seien: «Ja, das ist normal. Zu 95 % arbeiten wir so» (act. IX.B.4, Rz. 22 f.). Auf die anschliessende Frage, was
B-3290/2018 die andere, nicht normale Arbeitsweise sei, führte C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Beschwerdeführerin) aus: «Im Unterengadin haben die öffentliche Hand und die Rhätische Bahn das Problem, dass sie zu wenig Anbieter haben. Dies ist wegen den Vorbedingungen so. Die öffentliche Hand hat häufig nur eine Offerte gekriegt und sich darüber beklagt[, e]s habe zu wenig Konkurrenz[, d]a meist die Foffa Conrad und die Bezzola [Denoth einreichten]. Die öffentliche Hand beklagte sich. Damit hat sie keine Auswahl bei Submissionen. Das ist speziell im Unterengadin so, das gibt es so nirgends. Wir haben dann abgemacht, eine zweite Offerte einzureichen, das war dann eine Schutzofferte. Das ist ja gemäss WEKO nicht ganz zulässig. Wir mussten quasi so reagieren. Die öffentliche Hand hat zeitweise das Verfahren abgebrochen, sodass wir einen Notstand hatten. Es musste eine zweite Offerte her, die dann mit Foffa oder Bezzola gemacht wurde» (act.IX.B.4, Rz. 24-34). Das Zustandekommen solcher Offerten beschrieb C._____ wie folgt: «Foffa oder wir haben uns um die Offerte bemüht. Man hat sich da gegenseitig abgestimmt. Für die zweite Offerte hat man dem anderen die Daten der ersten Offerte geschickt und meistens die zweite Offerte bereits zugestellt. Damit hat man dem anderen die Arbeit erspart [...] Wenn wir Kapazitäten hatten, dann haben wir eine ARGE gemacht und andernfalls eine Schutzofferte. Das geschah eben aus dem genannten Notstand heraus» (act. IX.B.4, Rz. 35-42). «Wir wussten voneinander, wie die Kosten und Preise aussahen […] Die Schutzofferte lag 3-5 Prozent höher» (act. IX.B.4, Rz. 50 und 53). Dies sei «seit 2007/2008 so [gelaufen]» (act. IX.B.4, Rz. 74 f.). Auf die Frage, mit wem er sich bezüglich Schutzofferten austausche, sagte C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Beschwerdeführerin) aus, [mit der] «Foffa und Bezzola, sonst mit niemandem», wobei man sich zum Teil treffe und es zum Teil auch telefonisch gehe (act. IX.B.4, Rz. 108-111). Auf die Frage, wer seine Ansprechpartner seien, führt C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Beschwerdeführerin) schliesslich aus: «Ich nenne den Namen, es sind [A._____] bei Foffa Conrad, bei Bezzola Denoth ist es [B._____]. Mit diesen Personen habe ich Kontakt» (act. IX.B.4, Rz. 112 und 119 f.). 15.18 Anlässlich der Zeugeneinvernahme von C._____ vom 10. September 2015 (act. IV.023) bestätigte C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Beschwerdeführerin), dass er an der Besprechung vom 23. Januar 2012 anwesend war (act. IV.023, Rz. 224). Auf die Frage, in welchen Jahren solche Besprechungen stattgefunden hätten, führte er aus: «Dies kann ich nicht abschliessend sagen. Ich weiss es nur für diejenige Zeit, als ich bei der Lazzarini AG tätig war. Wir sind maximal einmal pro Jahr
B-3290/2018 zusammengesessen und haben die Interessen bekundet» (act. IV.023, Rz. 266-270). 15.19 Anlässlich der Zeugeneinvernahme von C._____ vom 23. Januar 2017 (act. II.11) bemerkte C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Beschwerdeführerin), ARGE im Unterengadin im Bereich Tiefbau seien seines Wissens ausschliesslich im «Dreierteam: Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth» gebildet worden (act. II.11, Rz. 362-364). Auf die Frage, ob es zutreffe, dass die Beschwerdeführerin mit der Bezzola Denoth AG vereinbart habe, sich im Hochbau im Engadin «nicht einzusetzen», bemerkte C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG): «Nein. Die Lazzarini AG hat auch Hochbauprojekte ausgeführt». 15.20 Zudem analysierte die Vorinstanz insbesondere die Offertöffnungsprotokolle des Kantons Graubünden und der Gemeinden im Untersuchungsgebiet, um weitere Informationen zur Baubranche im Unterengadin zu erhalten («Datensatz der Offertöffnungsprotokolle [DOP]»; act. III.38). Danach vergaben die öffentlichen Beschaffungsstellen im Unterengadin in den Jahren 2004 bis 2012 total 170 Projekte an insgesamt 35 Unternehmen. Die Parteien der Untersuchung 22-0458 bezeichneten den Preis durchwegs als das wichtigste Zuschlagskriterium. Gemäss den Angaben der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG habe im Bereich Tiefbau ungefähr in 90 % der Fälle dasjenige Unternehmen mit dem tiefsten Angebot den Zuschlag erhalten; im Bereich Hochbau habe dies in ungefähr 80 % der Fälle zugetroffen. Die Bezzola Denoth AG erzielte mit Abstand den meisten Umsatz (ungefähr Fr. 45.3 Mio. bei 58 Zuschlägen bzw. 40.4 % Umsatzanteil). An zweiter Stelle folgt die Foffa Conrad AG (ungefähr Fr. 25.1 Mio. bei 34 Zuschlägen bzw. 22.4 % Umsatzanteil). Die Beschwerdeführerin rangiert an vierter Stelle (ungefähr Fr. 7.2 Mio. bei 7 Zuschlägen bzw. 6.5 % Umsatzanteil). Diesbezüglich gilt es indes zu beachten, dass jeweils der gesamte Umsatz von ARGE bzw. der dazugehörige Umsatz dem federführenden Bauunternehmen zugerechnet wird. In allen bis auf einem ARGE-Projekt zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad AG sowie der Bezzola Denoth AG oblag die Federführung jeweils den letzteren, weshalb die Beschwerdeführerin tatsächlich einen höheren Umsatz erwirtschaftete als soeben erwähnt. Bei öffentlichen Submissionen mit einem Bauvolumen über Fr. 500'000.– vereinten die Foffa Conrad AG, die Bezzola Denoth AG sowie die Beschwerdeführerin gar einen Umsatzanteil von 83.7 % auf sich (Bezzola Denoth AG: ungefähr Fr. 37.4 Mio. bei 25 Zuschlägen bzw. 48.2 % Umsatzanteil; Foffa Conrad AG: ungefähr Fr. 21.5 Mio. bei 14 Zuschlägen bzw. 27.7 % Umsatzanteil;
B-3290/2018 Beschwerdeführerin: ungefähr Fr. 6 Mio. bei 3 Zuschlägen bzw. 7.8 % Umsatzanteil). Beweisthema, Zulässigkeit des Indizienbeweises sowie Beweismass 16. Das Beweisthema ist vorliegend, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich einen Konsens mitgetragen hat, welcher in sachlicher Hinsicht die projektübergreifende Koordination des Marktverhaltens betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen (siehe E. 21 ff. hiernach) und in räumlicher Hinsicht das Unterengadin umfasste (siehe E. 35 ff. hiernach) sowie in zeitlicher Hinsicht im Zeitraum von 2008 bis Oktober 2012 bestand (siehe E. 37 ff. hiernach; nachfolgend: Gesamtkonsens). Gegebenenfalls ist alsdann zu erwägen, ob und wie der besagte Gesamtkonsens unter den Begriff der Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu subsumieren ist (siehe E. 43 ff. hiernach). 17. Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang Verletzungen des Untersuchungsgrundsatzes, des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung sowie des rechtlichen Gehörs rügt, werden ihre diesbezüglichen Vorbringen im Rahmen der materiellen Beurteilung, d.h. nicht in einem separaten Abschnitt unter dem Gesichtspunkt eines formellen Rechtsfehlers, zu prüfen sein. Dies zumal ihre Rügen betreffend die rechtsgenügliche Abklärung des Sachverhalts, das anwendbare Beweismass (siehe sogleich E.19 hiernach) bzw. den allenfalls unzureichenden Nachweis einer Gesamtabrede sowie den Gehörsanspruch einen engen Bezug zum (eigentlichen) Inhalt der angefochtenen Verfügung haben. Demgegenüber sind Hinweise auf eine Rechtsverletzung der Vorinstanz im formellen Sinn weder mit Bezug auf den Untersuchungsgrundsatz noch die Unschuldsvermutung ersichtlich (vgl. Urteil des BVGer B-829/2012 vom 26. Juni 2018 Granella Holding AG et al. E. 6.3 mit Hinweisen; siehe E. 21 ff. hiernach). 18. Die Vorinstanz führte einen Indizienbeweis für den Nachweis eines Gesamtkonsenses anhand der hiervor wiedergegebenen neun Elemente (siehe E. 11 f. hiervor) Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig und auch im Kartellrecht grundsätzlich zulässig (vgl. BGE 144 II 246 Altimum SA E. 6.4.3; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 Erne Holding AG et al. E. 8.4.4.6, je mit Hinweisen), was die Beschwerdeführerin im Übrigen nicht bestreitet. 19. Ordentliches Beweismass (oder Regelbeweismass) in Kartellverfahren ist das Beweismass der (vollen) Überzeugung. Eine ausnahmsweise
B-3290/2018 Beweismassreduktion kann nach der Rechtsprechung bei «komplexen wirtschaftlichen Sachverhalten mit multiplen Wirkungszusammenhängen» erfolgen, nicht hingegen bei «gewöhnlichen» Lebenssachverhalten (vgl. BGE 139 I 72 Publigroupe E. 8.3.2). In Kartellsanktionsverfahren dürfen namentlich auch beim Vorliegen von Selbstanzeigen die Anforderungen an das Beweismass nicht aus prozessökonomischen Gründen herabgesetzt werden (Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 Erne Holding AG et al. E. 8.5.4.1 bis E. 8.5.4.5 mit Hinweisen). Mit Blick auf das vorliegende Beweisthema (Bestehen des Gesamtkonsenses) ist demzufolge – in Übereinstimmung mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin in Rz. 134 der Beschwerde – der Überzeugungsbeweis zu erbringen. Die gerichtliche Überzeugung muss auf Grundlage des vollständigen Indiziengefüges zustande kommen. Zu prüfen ist, ob in der Gesamtheit keine vernünftigen Zweifel am vorinstanzlichen Beweisergebnis (hierzu E. 5 bis 9) bestehen. Dabei kann mit Bezug auf einzelne (Beweis-)Elemente die Möglichkeit des sachverhaltlichen Andersseins wohl offenbleiben (vgl. Urteile des BGer 6B_824/2016, 6B_844/2016, 6B_946/2016, 6B_960/2016 vom 10. April 2017 E. 12.1; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 Erne Holding AG et al. E. 8.4.4.6, je mit Hinweisen); sie dürfen derweil die richterliche Überzeugung, wie sie aus den übrigen Indizien gewonnen wurde, nicht erschüttern, indem sie in tatsächlicher Hinsicht ein Anderssein nahelegen (vgl. BGE 144 II 246 Altimum SA E. 6.4.3). 20. Die Beantwortung der Frage, ob der Gesamtkonsens, wie ihn die Vorinstanz der Beschwerdeführerin sowie der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG unterstellt, mittelbar überzeugend nachgewiesen ist, setzt demnach eine hiernach zu erfolgende integrale Würdigung sämtlicher Vorbringen und Entgegnungen zu den jeweiligen (Beweis-)Elementen sowie der weiteren Argumente voraus (vgl. HANS WALDER, Der Indizienbeweis im Strafprozess, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht [ZStrR] 109/1991 S. 303 ff.). Als Ausfluss der Sachverhaltserstellung von Amtes wegen (vgl. Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 12 VwVG) sind zudem namentlich die diesbezüglichen Einwände der Foffa Conrad-Gruppe im Parallelverfahren B-3096/2018 mitzuberücksichtigen, welche den Gesamtkonsens gleichsam zurückweist. Würdigung des Gerichts 21. In sachlicher Hinsicht bezieht sich der unterstellte Gesamtkonsens auf die projektübergreifende Koordination des Marktverhaltens betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen (siehe E. 10 und E. 16 hiervor). Wie
B-3290/2018 nachfolgend aufzuzeigen ist, vermögen einige Elemente des vorgebrachten Indiziengefüges – zumindest bei isolierter Betrachtung – den sachlichen Gesamtkonsens nicht überzeugend nachzuweisen. 22. So lassen sich aus der Notiz von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Foffa Conrad AG sowie VRP der Bezzola Denoth AG) im Hinblick auf ein Treffen mit B._____ (damaliger Geschäftsführer der Bezzola Denoth AG) und C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Beschwerdeführerin) vom 23. Januar 2012 (dazu oben E. 15.1) für sich genommen keine Schlüsse auf wiederholte «Jahresstartsitzungen» ziehen. Sie beschränkt sich inhaltlich auf das Thema «Budget 2012» und nimmt lediglich Bezug auf die eine Besprechung am besagten Datum. Die Vorinstanz selbst räumt denn auch ein, dass sich ein jährliches Stattfinden von «Jahresstartsitzungen» nicht mit Sicherheit eruieren lasse (siehe angefochtenen Verfügung, Rz. 278 3. Lemma). Die Feststellung von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Foffa Conrad AG sowie VRP der Bezzola Denoth AG) anlässlich der mündlichen Ergänzung zur Selbstanzeige vom 9. Februar 2018 (act. VII.B.49, Rz. 735 ff.) ist zutreffend, dass man anhand der Aussagen von C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Beschwerdeführerin) nicht mit Klarheit sagen kann, wann und wie oft «Dreiergespräche» tatsächlich stattgefunden haben. Letzterer bemerkte in seiner Zeugeneinvernahme vom 23. Januar 2017 lediglich, dass es in manchen Jahren ein paar solcher Besprechungen und in anderen Jahren keine solchen Besprechungen gegeben habe (act. II.11, Rz. 181 ff.; siehe auch act. IV.23, Rz. 261 ff.). Damit vermag dieses Element keinen sachlichen Gesamtkonsens zu indizieren. Zudem können die Umsatzprognosen, welche A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Foffa Conrad AG sowie VRP der Bezzola Denoth AG) auf dem fraglichen vorgeblichen «Arbeitspapier» bzw. «Marktbearbeitungsdokument» im Hinblick auf das Treffen vom 23. Januar 2012 vorgenommen hat, für sich genommen auch lediglich die persönlichen, fiktiven Schätzungen zur Auftragslage einer umtriebigen, sich Überblick verschaffenden Person darstellen. Es ist nicht erstellt, dass es sich hierbei um ein eigentliches Sitzungsprotokoll handelt, welches ausnahmslos während der Besprechung aufgesetzt worden ist. Immerhin hat aber die Beschwerdeführerin das Stattfinden von mehreren sog. «Dreiergesprächen» zwischen A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Foffa Conrad AG sowie VRP der Bezzola Denoth AG), B._____ (damaliger Geschäftsführer der Bezzola Denoth AG) und C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Beschwerdeführerin) jeweils zu Beginn des Jahres im Zeitraum zwischen 2008 und 2012 im vorinstanzlichen Verfahren eingeräumt sowie in Rz. 81 der Beschwerde nochmals bestätigt.
B-3290/2018 23. Weiter lassen sich die regelmässig gebildeten ARGE insbesondere auch mit den im fraglichen Zeitraum beschränkten Kapazitäten der Beschwerdeführerin im Unterengadin erklären. Es ist an sich ohne Weiteres denkbar, dass die Beschwerdeführerin lediglich ihre vorhandenen Ressourcen möglichst effizient einzusetzen versuchte, indem sie sich auf grössere (Tief-)Bauprojekte konzentrierte. Dies kann gerade auch dem bloss einseitigen Willen eines profitorientierten Unternehmens entsprechen, und die Beschwerdeführerin war grundsätzlich nicht verpflichtet, auf eine Veränderung ihrer Wettbewerbsfähigkeit hinzuwirken. Wie auch die Beschwerdeführerin vorbringt, hat die Vorinstanz – eingestandenermassen sowie wissentlich und willentlich (siehe die vorinstanzliche Vernehmlassung vom 4. September 2018, Rz. 78 5. Lemma) – nicht aufgezeigt, dass die ARGE systematisch gebildet wurden, um konkurrierende Einzelofferten zu verhindern. Insoweit die Zulässigkeit der ARGE aber nicht beurteilt wurde, können sie keine eindeutigen Indizwirkungen entfalten. In dieser Hinsicht enthält im Übrigen auch der «Datensatz der Offertöffnungsprotokolle [DOP]» (siehe E. 15.20 hiervor) keine einschlägigen Angaben. Damit bleibt zugleich offen, ob die ARGE tatsächlich – wie die Foffa Conrad- Gruppe im Parallelverfahren B-3096/2018 geltend macht – in jedem Einzelfall unbedenklich waren. 24. Mit Vorsicht sind zudem die Elemente «Übereinstimmende Interessenlage der Beschwerdeführerin, der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG» und «Wahrnehmungen des Architekten E._____» zu würdigen. Ersteres stellt ein eher schwaches Indiz dar, weil das Verhalten der fraglichen Beteiligten auch den marktimmanenten Verhältnissen (relative Abgeschiedenheit des Unterengadins; beschränkte Kapazitäten sowie schwache Nachfrage namentlich im Hochbau mit Blick auf die Beschwerdeführerin) geschuldet sein kann. Tatsächlich war die Beschwerdeführerin – wie soeben dargelegt (siehe E. 23 hiervor) – unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten grundsätzlich ebenso wenig gehalten, ihre Marktstellung zu forcieren. E._____ wiederum betrieb im fraglichen Zeitraum ein Architekturbüro im Unterengadin im Bereich Hochbau. Er bemerkte, dass die Beschwerdeführerin bei Hochbauprojekten im Unterengadin immer höhere Preise offerieren würde als die Bezzola Denoth AG. Dies, obwohl F._____, sein damaliger Nachbar und Bauführer bei der Beschwerdeführerin, ihn jeweils angefragt habe, ob die Beschwerdeführerin bei von ihm betreuten Projekten offerieren dürfe. Eines Tages habe F._____ (damaliger Bauführer der Beschwerdeführerin) ihm (dem Architekten E._____) mitgeteilt, dass er
B-3290/2018 diesbezüglich mit C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Beschwerdeführerin) gesprochen und letzterer ihm (F._____) Folgendes mitgeteilt habe: Die Beschwerdeführerin habe mit der Bezzola Denoth AG vereinbart, sich im Hochbau im Unterengadin nicht einzusetzen. Die Beschwerdeführerin wolle die Zusammenarbeit im Bereich Tiefbau mit der Bezzola Denoth AG in ARGE nicht gefährden (siehe E. 15.11 hiervor). Hingegen betreffen diese Aussagen des Architekten E._____ – wie auch die Beschwerdeführerin in Rz. 123 der Beschwerde ausführt – wiederum weitgehend Wahrnehmungen vom Hörensagen (angebliche Bemerkungen von F._____ [damaliger Bauführer der Beschwerdeführerin], welcher diesbezüglich nicht selbst befragt wurde); darüber hinaus sind die persönlichen Beweggründe, welche den Architekten E._____ zu den fraglichen Stellungnahmen veranlasst haben können, ungeklärt geblieben. 25. Die in den Erwägungen 22 bis 24 hiervor gewürdigten Beweiselemente haben mit Blick auf das Beweisthema (Vorliegen eines sachlichen Gesamtkonsenses) wie gesehen einen neutralen Charakter. Sie lassen ein Anderssein (kein Vorliegen eines sachlichen Gesamtkonsenses) offen. Sie begründen für sich genommen derweil ebenso wenig erhebliche Zweifel bzw. legen ein Anderssein keineswegs nahe. Anhand des vollständigen Indiziengefüges bzw. der hiernach zu würdigenden Beweiselemente kann der Überzeugungsbeweis infolgedessen grundsätzlich weiterhin gelingen (siehe E. 19 f. hiervor). Tatsächlich führt – wie nachfolgend zu zeigen ist – die Gesamtheit der von der Vorinstanz angeführten sowie ersichtlichen Indizien denn auch zum überzeugenden Schluss, dass zwischen der Beschwerdeführerin sowie der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG in sachlicher Hinsicht ein Gesamtkonsens bestand. 26. Ein erstes Indiz für das Bestehen des sachlichen Gesamtkonsenses stellen die jährlich mehrmalig stattfindenden Treffen von D._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin) und A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Foffa Conrad AG sowie VRP der Bezzola Denoth AG) zwecks Festlegung der «Strategie» dar (siehe E. 15.13 hiervor). Gemäss A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Foffa Conrad AG sowie VRP der Bezzola Denoth AG) fanden die besagten Treffen ungefähr drei- bis viermal pro Jahr statt, und es wurde jeweils «in einem frühen Stadium besprochen, wo eine ARGE sinnvoll sein könnte» [act. VII.B.49, Rz. 611 und 622 f.]. D._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin) und er (A._____) hätten jeweils «Informationen über die Gemeinden, die RHB usw. [gehabt] und man tauschte sich aus» (ebendort, Rz. 621 f.). Regelmässige Treffen zur gemeinsamen
B-3290/2018 Strategiefestlegung gestützt auf geteilte Informationen lassen den Willen zu einer koordinierten Zusammenarbeit erkennen, welche über die fallbezogene Bildung von ARGE und projektspezifische Absprachebemühungen hinausgeht. Entgegen Rz. 59 der beschwerdeführerischen Replik ging es anlässlich dieser Treffen nicht bloss «um die Strategie in Bezug auf [...] ARGE». Der hohe Grad an projektübergreifendem Koordinationswillen wird zudem aus der E-Mail vom 5. Februar 2010 von D._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin) u.a. an A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Foffa Conrad AG sowie VRP der Bezzola Denoth AG) und B._____ (damaliger Geschäftsführer der Bezzola Denoth AG) ersichtlich. Darin schlug D._____ den beiden vorgenannten Adressaten vor, angesichts der Vorgabe, keine ARGE, nach wie vor miteinander zu kooperieren und sich gegebenenfalls an einem Termin zu besprechen (siehe E. 15.4 hiervor). Der besagte Koordinationswille wird weiter durch die E- Mail vom 9. August 2011 von B._____ (damaliger Geschäftsführer der Bezzola Denoth AG) an F._____ (damaliger Bauführer der Beschwerdeführerin) in Sachen «Offerten» bestätigt, welche sowohl das Projekt «Via Porta 2011» als auch das Projekt «Brücke St. Valentin» betrifft (siehe E. 15.8 hiervor). Die Beschwerdeführerin bzw. die Foffa Conrad AG und die Bezzola Denoth AG mussten in ihren gegenseitigen E-Mails nicht auf Details eingehen. Vielmehr reichte eine schlichte Anfrage, und die betreffende Kontaktperson wusste aufgrund der geführten Vorbesprechungen und Strategiefestlegungen meist sogleich, was bei fehlendem Interesse (z.B. an einer ARGE bzw. infolge anderweitiger Auslastung) zu tun ist. Dies zumal eine Stützofferte preislich 3 bis 5 % höher einzureichen war, wobei man sich mit den üblichen Berechnungen und technischen Dokumenten bediente. 27. Ein weiteres Indiz für das Bestehen eines sachlichen Gesamtkonsenses stellt folgendes Muster im Vorgehen dar: Namentlich bei Submissionsausschreibungen für Tiefbauleistungen haben die Beschwerdeführerin und die Foffa Conrad AG sowie die Bezzola Denoth AG «eine ARGE gemacht und andernfalls eine Schutzofferte» (Aussage von C._____ [damaliger Niederlassungsleiter der Beschwerdeführerin] in der mündlichen Ergänzung der Bonusmeldung vom 1. November 2012 [act. IX.B.4, Rz. 40 f.]; siehe auch die in E. 26 hiervor zitierte Aussage von A._____ [damaliger VRP und Geschäftsführer der Foffa Conrad AG sowie VRP der Bezzola Denoth AG]). C._____ führt mit Bezug auf das besagte Vorgehensmuster in Rz. 25 ff. ebendort weiter aus, dass ARGE bei genügend Kapazitäten der Beschwerdeführerin gegründet, andernfalls Stützofferten zur Verhinderung eines Verfahrensabbruchs mangels Zweitofferten abgegeben worden seien.
B-3290/2018 Besagtes Vorgehensmuster ist auch aus der E-Mail vom 17. März 2010 von C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Beschwerdeführerin) an B._____ (damaliger Geschäftsführer der Bezzola Denoth AG) betreffend «EKW Flachdachsanierung Zentrale Pradella» erkennbar (siehe E. 15.5 hiervor). Auch A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Foffa Conrad AG sowie VRP der Bezzola Denoth AG) bemerkte anlässlich der mündlichen Ergänzung zur Selbstanzeige vom 9. Februar 2018 (act. VII.B.49, Rz. 136 ff.), die Beschwerdeführerin habe «sich vornehmlich für grössere Tiefbauprojekte interessiert, aber nicht alleine, sondern in Zusammenarbeit mit der Foffa Conrad-Gruppe. Wenn ihre Kapazitäten in diesem Bereich gebunden [gewesen seien, habe] sie sich nicht für den übrigen Markt im Unteren