Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Décision confirmée partiellement par le TF par arrêt du 09.05.2023 (2C_395/2021)
Cour II B-2798/2018
Arrêt d u 1 6 février 2021 Composition Pascal Richard (président du collège), Christian Winiger, David Aschmann, juges, Julien Delaye, greffier.
Parties Naxoo SA, représentée par Maître Hubert Orso Gilliéron, avocat, Froriep Legal SA, recourante,
contre
Pascal Emery, représenté par Maître Romain Jordan, avocat, Merkt & Associés, intimé,
Commission de la concurrence COMCO, Hallwylstrasse 4, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Abus de position dominante - Sanction, Supermédia
B-2798/2018 Page 2 Faits : A. A.a Naxoo SA (ci-après : la recourante), anciennement 022 Télégenève SA, est une société anonyme ayant son siège à Genève, dont le but est d’étudier, de construire, d’exploiter, d’entretenir et de développer en Ville de Genève et, le cas échéant, dans d’autres communes genevoises, une antenne collective de télévision et de radio ainsi que le réseau de distribution qui en dépend, de même que tous autres moyens de télécommunications. Elle est détenue à hauteur de […] % par la Ville de Genève et de […] % par la société UPC Cablecom Holdings GmbH. Elle n’est toutefois active que dans le service de base limité à la radio et à la télévision et n’agit qu’en qualité de fournisseur d’accès à ces services (téléréseau) ; le contenu radio-TV (programmes) est entièrement fourni par UPC Suisse Sàrl (ci-après : UPC). La recourante n’a en outre jamais fourni de services aux consommateurs dans le domaine d’Internet ou de la téléphonie, ces services étant toujours proposés par UPC. De même, elle ne fournit pas non plus de services à valeur ajoutée (Internet, téléphonie ou télévision numérique) aux consommateurs. A.b Pascal Emery (ci-après : l’intimé) est titulaire de la raison individuelle Gératronic, Pascal Emery, laquelle a pour but les études, les recherches, les développements et les installations dans le domaine de la radiotechnique, les installations d’antennes de radio et de télévision et l’étude d’installations pour la réception et la distribution des programmes radio-TV et commerce en gros de matériel s’y rapportant. Les interlocuteurs de Gératronic sont ceux des téléréseaux ou des systèmes comparables, soit des ingénieurs, électriciens, régies immobilières, architectes, entreprises générales, de la clientèle privée ou encore des installateurs radio-TV.
B. Avant d’exposer plus en détails le déroulement de l’enquête et de la procédure en cours, il y a lieu de préciser quelques concepts techniques. B.a Pour pouvoir bénéficier de services de télécommunications filaires, chaque unité d’habitation d’un immeuble doit être équipée de l’infrastructure nécessaire pour consommer de tels services. Pour ce faire, les propriétaires d’immeubles équipent chaque unité d’habitation d’une ou plusieurs IDI (installation de distribution d’immeubles ; infrastructure
B-2798/2018 Page 3 verticale). Il existe trois sortes d’IDI : l’IDI coaxiale, l’IDI cuivre et l’IDI fibre optique. Chaque IDI est ensuite reliée à un point d’entrée dans l’immeuble (Building Entry Point, BEP) situé généralement au sous-sol de l’immeuble, lui-même raccordé à une infrastructure collective (infrastructure horizontale) donnant accès au réseau. Ce raccordement se fait généralement par le bais d’une convention conclue entre le propriétaire de l’immeuble et le fournisseur d’accès au réseau, détenteur de l’infrastructure horizontale correspondante. Chaque IDI ne peut, en principe, être raccordée qu’à un seul type d’infrastructure horizontale et ne permet donc l’accès qu’à un seul réseau filaire : l’IDI coaxiale est raccordée au téléréseau, l’IDI cuivre au réseau DSL de Swisscom et l’IDI fibre optique au réseau du même nom. Cette restriction est due notamment à une différence entre la technologie utilisée pour transmettre les signaux : d’une part, la technologie Community Antenna Television CATV utilisée par le téléréseau et, d’autre part, la technologie Internet Protocol Television IPTV utilisée par le réseau DSL de Swisscom et le réseau de fibre optique. Il existe deux configurations possibles pour les IDI coaxiales : la configuration « en série » et la configuration « en étoile ». Dans une configuration « en série », les différentes unités d’habitation sont dépendantes les unes des autres et partagent toutes le même signal. Le seul moyen de bloquer le signal consiste à « plomber » la prise. La configuration « en étoile » permet de connecter ou de déconnecter chaque unité d’habitation de manière indépendante, depuis le local technique de l’immeuble, sans influencer les autres unités et sans devoir accéder à l’appartement. L’IDI coaxiale possède un canal retour permettant le retour d’informations et l’interactivité pour les services de téléphonie, Internet, commande de vidéos à la carte, visiophonie, pilotage de fonctions, etc. Le canal retour offre ainsi une possibilité de communication entre le prestataire de services de télécommunications et le consommateur. B.b Les consommateurs, qui résident dans les unités d’habitation, entrent en relation commerciale avec le prestataire de services de télécommunications de leurs choix, selon les infrastructures verticales disponibles dans l’unité d’habitation et raccordées par le propriétaire d’immeuble au réseau correspondant. Le prestataire de services de télécommunications peut également agir comme fournisseur d’accès au réseau s’il est le propriétaire de l’infrastructure horizontale. Il peut
B-2798/2018 Page 4 cependant n’être qu’un opérateur dit « virtuel » et louer, à ce titre, l’accès au réseau correspondant au fournisseur d’accès. B.c Traditionnellement, les prestataires de services de télécommunications offrent des services de base (télévision, radio, internet bas débit, etc.) et à valeur ajoutée (internet haut débit, télévision numérique interactive, etc.) dans le domaine de la radio/télévision, de la téléphonie fixe et de l’accès à Internet. Dans l’industrie des télécommunications, on parle généralement de « triple play » lorsque ces trois services sont fournis dans le cadre d’un contrat unique ou de « dual play » lorsque seuls deux des trois services sont fournis. Chaque prestation peut également être fournie individuellement. B.d Certains services de télécommunications peuvent également être captés via une plateforme satellite ou TNT (Télévision numérique terrestre). B.d.a La réception satellitaire est possible de deux manières : par des paraboles individuelles, directement reliées sur l’appareil de réception du consommateur, ou par une parabole collective installée en toiture d’immeuble. Le signal est alors injecté dans l’IDI coaxiale et distribué dans les différentes unités d’habitation au moyen de cette dernière. Il existe différentes possibilités d’installer, dans un immeuble, un système satellitaire collectif : Configuration « A » : Au niveau du local technique de l’immeuble, le signal du téléréseau, d’une part, et le signal du satellite, d’autre part, sont mixés ensemble sur une IDI coaxiale unique. En d’autres termes, deux signaux différents sont mélangés sur un seul câble coaxial, distribué en étoile ou en série dans l’immeuble. Chaque consommateur peut alors disposer simultanément du téléréseau et du satellite dans son appartement (cf. acte 208 réponses A1 et A2 du dossier de la Commission de la concurrence [ci-après : l’autorité inférieure ou la Comco] [ci-après : l’acte ou les actes]). Configuration « B » : Au niveau du local technique de l’immeuble avec distribution de l’IDI coaxiale en étoile, chaque câble coaxial partant dans chaque unité d’habitation peut être branché alternativement soit sur le téléréseau, soit sur le satellite, mais non sur les deux en même temps. Il n’y a donc pas de mixage de deux signaux différents sur un seul câble coaxial. Chaque consommateur peut alors disposer alternativement soit du téléréseau, soit du satellite dans son appartement, sans qu’il ne puisse lui-même passer du téléréseau au satellite
B-2798/2018 Page 5 et vice-versa. Le changement d’un système à l’autre est uniquement possible en intervenant dans le local technique de l’immeuble. La distribution de l’IDI coaxiale doit impérativement être en étoile pour cette configuration (cf. acte 208 réponse A2). Configuration « C » : Il y a deux IDI coaxiales en parallèle dans l’immeuble. Le téléréseau est distribué sur une des IDI coaxiales, et le satellite est distribué sur l’autre IDI coaxiale. Les signaux ne sont jamais mélangés, et les deux IDI coaxiales aboutissent séparément dans chaque appartement (cf. acte 208 réponse A2). Configuration « D » : Seul un système satellitaire collectif est distribué dans l’immeuble, qu’il n’y ait qu’une seule IDI coaxiale ou qu’il y ait plusieurs IDI coaxiales en parallèle dans l’immeuble. L’immeuble n’est pas relié au téléréseau, ou alors le téléréseau n’est pas actif (cf. acte 208 réponse A2). Configuration « E » : Il s’agit d’une sorte de mélange entre les configurations A et C. Le mixage intervient dans un local technique au niveau de chaque appartement, et non pas au niveau de l’immeuble (cf. acte 208 réponses A1 et A2). B.d.b La TNT porte sur la diffusion de signaux de télévision numérique par un réseau de réémetteurs hertziens terrestres. La TNT se limite à la télévision. Elle ne permet de capter que quatre chaînes de la Société suisse de radiodiffusion et télévision. B.e L’intimé a développé le système Supermédia, qui permet le mixage de signaux provenant du téléréseau et du satellite. Le système Supermédia nécessite l’installation d’une antenne parabolique collective en toiture d’immeuble, reliée à une table de mixage située généralement au sous-sol, après le point d’injection du téléréseau. Une fois le mixage effectué, les signaux sont distribués dans chaque unité d’habitation via une IDI coaxiale unique sur une prise qui permet, en principe, à chaque occupant de recevoir et de choisir indistinctement entre les signaux provenant du téléréseau et du satellite. Le système repose ainsi sur une configuration de type « A » (cf. supra consid. B.d.a). Le système n’est pas compatible avec les IDI cuivre et fibre optique. L’intimé a toutefois indiqué […] (cf. acte 91 réponse 6b). C. C.a Le 8 avril 2013, l’intimé a déposé auprès du secrétariat de la Commission de la concurrence (ci-après : le secrétariat) une dénonciation
B-2798/2018 Page 6 à l’encontre de la recourante. Il lui reprochait en substance une violation de l’art. 7 de la loi sur les cartels, dès lors qu’elle disposait d’un monopole pour l’exploitation du téléréseau en Ville de Genève et refusait de raccorder au téléréseau les immeubles équipés du système Supermédia, ce qui aurait pour effet d’exclure l’intimé du marché en Ville de Genève. C.b Après avoir mené une observation du marché concernant l’accès de l’intimé à la prise IDI coaxiale, puis une enquête préalable sur le marché de l’exploitation de la prise IDI coaxiale en Ville de Genève, le secrétariat a ouvert, d’entente avec un membre de la présidence de la Comco, le 30 mars 2016, une enquête dans le but d'établir si le comportement de la recourante constituait effectivement un abus de position dominante au sens de l'art. 7 de la loi sur les cartels. L’ouverture de l’enquête a été communiquée à la recourante et, notamment, à l’intimé. C.c L’enquête visait, d’une part, à déterminer si la recourante occupait une position dominante sur le marché du raccordement au téléréseau dans sa zone de desserte – soit principalement la Ville de Genève –, c’est-à-dire si la recourante était en mesure de se comporter de manière essentiellement indépendante vis-à-vis des propriétaires d’immeubles. Elle visait, d’autre part, à déterminer si la recourante abusait de cette position dominante en imposant des conditions commerciales inéquitables aux propriétaires d’immeubles et à des sociétés tierces fournissant également des services de télécommunications – notamment satellitaires –, sans qu’il n’y ait de nécessités commerciales ou techniques. L’enquête devait examiner également si et dans quelle mesure la recourante intimidait directement ou indirectement les propriétaires d’immeubles avec des conséquences négatives s’ils devaient accepter, sur leurs IDI coaxiales, l’installation de services de télécommunications supplémentaires ou différents. C.d Le 4 mai 2016, le secrétariat a admis, sur requête, l’intimé à participer à l’enquête en tant que tiers au sens de l’art. 43 al. 1 let. a de la loi sur les cartels. C.e Le 20 juillet 2017, le secrétariat a communiqué notamment à la recourante et à l’intimé sa proposition de décision et la liste des pièces versées au dossier. Il a été retenu que la recourante détenait une position dominante sur le marché du raccordement au téléréseau sur le territoire représenté par les codes postaux suisses 1201 à 1209, qu’elle avait abusé de sa position dominante en refusant au moins indirectement d’entretenir des relations commerciales avec les propriétaires d’immeubles. La recourante aurait également abusé de sa position dominante en imposant
B-2798/2018 Page 7 ou en essayant d’imposer des conditions commerciales inéquitables aux propriétaires d’immeubles ou aux tiers qui prestent des services supplémentaires par l’entremise de l’IDI coaxiale. La recourante aurait enfin limité les débouchés de tiers ou le développement technologique de services tiers. C.f Le 14 septembre 2017, l’intimé a transmis au secrétariat ses déterminations sur la proposition de décision du 20 juillet 2017. La recourante a transmis les siennes le 16 octobre 2017. L’autorité inférieure a ensuite procédé à l’audition de la recourante et de l’intimé le 27 novembre 2017. D. D.a En date du 11 décembre 2017, l’autorité inférieure a rendu une décision condamnant la recourante, en application de l’art. 49a al. 1 en lien avec l’art. 7 al. 1 et 2 let. c et e de la loi sur les cartels, au paiement d’un montant de 3'571'936 francs et mettant à sa charge les frais de procédure d’un montant total de 260'460 francs. D.b En substance, l’autorité inférieure a retenu que la recourante détenait une position dominante sur le marché du raccordement au téléréseau sur le territoire représenté par les codes postaux suisses 1201 à 1209, qu’elle avait imposé des conditions commerciales inéquitables aux propriétaires d’immeubles ou aux tiers qui prestent des services supplémentaires par l’entremise de l’IDI coaxiale et qu’elle avait empêché ou entravé fortement certains tiers dans le développement d’une technologie différente de réception de services de télécommunications, en particulier par satellite. Elle a estimé que la recourante avait ainsi entravé l’accès d’autres entreprises à la concurrence ou son exercice et que, partant, elle avait abusé de sa position dominante. L’autorité inférieure a ainsi estimé que les conditions d’application de l’art. 7 al. 1 et 2 let. c et e étaient remplies. D.c L’autorité inférieure a enfin retenu que le comportement illicite était imputable à la recourante et devait être sanctionné. La sanction a été arrêtée sur la base des chiffres d’affaires réalisés sur les marchés pertinents durant les années 2014, 2015 et 2016 ainsi qu’à l’aune de la gravité et de la durée de l’infraction, à 3'571'936 francs, à savoir […] % du chiffre d’affaires cumulé sur les trois derniers exercices, majoré de 70.83 %. E.
B-2798/2018 Page 8 E.a Le 14 mai 2018, la recourante a formé recours contre la décision du 11 décembre 2017. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, principalement à ce que la décision de l’autorité inférieure soit annulée. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause pour nouvelle décision au sens des considérants et, plus subsidiairement encore, à ce que le montant de la sanction infligée soit réduit. A l’appui de ses conclusions, elle invoque, en substance, une violation du droit fédéral, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi qu’une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents. E.b A titre liminaire, la recourante considère que l’autorité inférieure n’était pas compétente pour trancher un litige portant sur l’accès à des infrastructures de télécommunications, cette compétence relevant exclusivement de la Commission fédérale de la communication (ci-après : la ComCom). La recourante soutient tout d’abord que la loi sur les cartels ne s’appliquerait pas, dès lors que son comportement n’a pas eu le moindre effet sur la concurrence. Elle considère ensuite que la décision attaquée viole l’art. 4 al. 2 de la loi sur les cartels en tant que la définition du marché pertinent ne reposerait sur aucun élément concret. La recourante prétend encore que la convention de raccordement d’immeuble ne contiendrait aucune exclusivité empêchant des tiers d’offrir des services de télécommunications aux habitants d’un immeuble. Cette clause permettrait simplement à la recourante de résilier la convention lorsqu’une installation « n’est pas utilisée exclusivement pour l’accès à des services fournis par la recourante ». Elle relève que le dossier ne contiendrait aucun exemple d’une situation où le plaignant ou un tiers aurait été exclu d’un marché en raison des conditions commerciales contestées. Elle fait enfin valoir une série de motifs justificatifs, notamment le fait que le mixage du signal du téléréseau avec celui du satellite perturberait la voie de retour et rendrait impossible la prestation de services interactifs. E.c S’agissant de la sanction, elle estime qu’il n’est pas établi dans la décision attaquée qu’un comportement illicite lui serait imputable. Ce faisant, elle rappelle que ses conditions commerciales n’ont été en vigueur qu’à compter de décembre 2009, et non depuis juin 2008. Elle souligne que la Comco ne peut tenir compte du chiffre d’affaires réalisé en relation avec la vente d’abonnements à des services multimédias dans la mesure où elle a limité le marché pertinent au raccordement des immeubles. Au surplus, elle souligne que le montant mensuel de […] francs retenu par l’autorité inférieure n’est valable que pour les années 2015 et 2016. En 2014, le montant n’était que de […] francs. Partant, il y aurait lieu de modifier le calcul du montant de base sur ce point. De même, l’autorité
B-2798/2018 Page 9 inférieure se serait fondée sur un chiffre d’affaires théorique et n’aurait pas tenu compte de ce que la recourante procédait à des rabais pour paiement anticipé, octroyés à ses clients. L’autorité inférieure ne tiendrait, au surplus, pas compte de la volonté de dialogue affichée par la recourante et du fait que la seule présence d’une installation tierce sur l’IDI coaxiale ne représentait pas, per se, un cas de résiliation du raccordement au téléréseau. F. Le 28 juin 2018, l’autorité inférieure a transmis sa réponse au recours. Elle y conclut au rejet de celui-ci, sous suite de frais. A titre liminaire, elle rappelle qu’elle n’est pas intervenue pour décider d’un litige relevant de l’accès à des infrastructures de télécommunications entre deux prestataires de services, mais en application de la loi sur les cartels. Concernant le marché de référence, l’autorité inférieure indique l’avoir correctement défini. Elle rejette ensuite les griefs formulés par la recourante quant à l’illicéité de son comportement. Elle rappelle que la recourante a mis en place un écosystème réglementaire lui permettant d’exiger que l’IDI coaxiale réponde à ses propres spécifications techniques et lui permettant de résilier l’accès à ses services lorsque l’IDI coaxiale n’est pas utilisée exclusivement pour ceux-ci. Elle considère enfin avoir démontré l’existence d’un comportement illicite imputable à la recourante et avoir correctement établi le montant de la sanction. G. En date du 26 juillet 2018, l’intimé a requis que sa qualité de partie soit reconnue dans la présente procédure et qu’il soit invité à se déterminer sur le recours. Par écritures du 14 septembre 2018, la recourante a conclu au rejet de la requête de l’intimé. Par décision incidente du 29 juillet 2019, le Tribunal administratif fédéral a admis la requête de l’intimé tendant à ce que sa qualité de partie soit reconnue. H. Par mémoire de réponse du 18 novembre 2019, l’intimé a conclu au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Il rappelle que son système Supermédia repose sur le concept d’une utilisation simultanée de l’installation intérieure des immeubles en mixant le signal du téléréseau avec le signal du satellite sur une seule IDI coaxiale. Ce système n’aurait jamais connu un seul problème technique de compatibilité ou d’interférence. Il souligne que les arguments de la recourante relative à la
B-2798/2018 Page 10 compétence de l’autorité inférieure seraient tardifs et que la loi sur les télécommunications ne trouverait pas application en l’espèce. Il réfute que les conditions commerciales de la recourante n’aient déployé aucun effet, dès lors qu’elles visaient justement à empêcher l’accès à l’IDI coaxiale par des tiers. Il rappelle que le raccordement au téléréseau n’est pas substituable aux prestations fournies par les IDI cuivre ou fibre optique et que l’autorité inférieure a correctement délimité le marché pertinent et constaté l’existence d’une position dominante de la recourante sur ce marché. Il relève que l’exclusion de tout accès aux installations intérieures affecte la concurrence sur les différents marchés et que l’enquête a démontré que les propriétaires se trouvaient contraints d’accepter les conditions commerciales de la recourante. A titre subsidiaire, il invoque la violation de l’art. 7 al. 2 let. a de la loi sur les cartels et considère que, contrairement à ce qu’a retenu l’autorité inférieure, il n’existait pas de doute raisonnable quant au refus d’entretenir des relations commerciales. A l’appui de ses griefs, il sollicite la mise en place d’une expertise visant à démontrer que son système n’avait jamais connu de problème de compatibilité ou d’interférence avec le téléréseau. I. Par requête du 20 janvier 2020, la recourante a conclu d’abord à l’irrecevabilité partielle de la réponse de l’intimé, au motif qu’elle comportait une partie « contexte » qui ne correspondait ni à une partie en fait, ni à une partie en droit. Le Tribunal administratif fédéral l’a rejeté par décision incidente du 29 janvier 2020. J. Le 28 février 2020, la recourante a transmis sa réplique. Elle maintient intégralement les conclusions prises dans son recours du 14 mai 2018, ainsi que les griefs formulés à l’encontre de la réponse de l’intimé, en particulier sur la partie « contexte », qui ne relèverait, dans une lecture systématique et littérale du texte, ni des faits, ni du droit. Elle relève que la réponse de l’autorité inférieure, tout comme la décision attaquée, présenterait une version partiale des faits et du droit, représentant ainsi « un parfait exemple d’instruction à charge, loin de la maxime d’office et inquisitoire ». Elle se plaint de ce que l’autorité inférieure n’a pas tenu compte de l’importance, pour la recourante, d’être en mesure d’acheminer un signal de qualité à ses abonnés, de celle de l’entretien des installations, de celle de la responsabilité en cas de perturbation des signaux et de celle du partage des coûts d’une installation qu’elle a financée. Elle se réfère à l’expertise privée produite dans le cadre de la procédure de première instance, laquelle démontrerait que le système Supermédia serait
B-2798/2018 Page 11 incompatible avec l’offre de services « triple play » de la recourante. Elle propose l’audition de l’expert privé ayant procédé aux analyses techniques produites. Elle rejette au surplus l’argument de l’intimé selon lequel l’art. 7 al. 2 let. a de la loi sur les cartels serait applicable à titre subsidiaire et renvoie, en substance, aux griefs déjà formulés dans son recours. K. Par duplique du 29 avril 2020, l’autorité inférieure a maintenu l’ensemble de ses conclusions. Elle rappelle que l’art. 7 de la loi sur les cartels porte sur l’entrave d’entreprises dans l’accès à la concurrence ou à son exercice, ce qui ne signifierait pas encore que ces entreprises doivent avoir été totalement empêchées d’accéder à la concurrence ou à son exercice. En effet, il suffirait que les pratiques d’entrave limitent l’accès ou l’exercice de la concurrence par d’autres entreprises. La volonté de l’entreprise dominante de freiner la concurrence suffirait. Elle rappelle que les éléments de l’art. 7 al. 2 de la loi sur les cartels doivent être considérés comme des infractions de mise en danger, de sorte que l’examen et la preuve de conséquences ou d’effets négatifs concrets sur le marché ne sont pas nécessaires pour retenir l’illicéité du comportement. Il suffirait que le comportement puisse avoir des effets négatifs. Elle précise que la question de savoir si le système Supermédia est à l’origine ou non de la perturbation/suppression du canal retour dans le cas de l’installation d’un système satellitaire collectif avec mixage, au niveau du local technique de l’immeuble, du signal du téléréseau et du signal du satellite sur une IDI coaxiale unique n’est pas décisive, puisqu’une telle incompatibilité ne serait problématique que pour un tiers des immeubles en Ville de Genève, lesquels sont configurés en série et non en étoile. La configuration en étoile permettant aux signaux de la recourante de parvenir aux usagers de manière indépendante, le choix d’un usager de consommer du satellite n’affecterait pas les autres usagers désireux de consommer les offres de la recourante. Ainsi, la portée des clauses commerciales illicites de la convention de raccordement d’immeuble dépasserait largement le principe de nécessité et de proportionnalité. Au surplus, elle persiste et complète les griefs développés dans la décision attaquée et dans sa réponse. L. Par duplique du 15 mai 2020, l’intimé a persisté dans l’ensemble de ses conclusions et appuie de manière générale les considérants de la décision attaquée. Il souligne que le système Supermédia ne perturbe pas le canal retour et réitère les griefs déjà formulés dans sa réponse.
B-2798/2018 Page 12 M. Par écritures du 7 juillet 2020, la recourante a fait part de ses observations sur la duplique de l’autorité inférieure. Confirmant les conclusions de son recours, elle y indique maintenir les griefs formés à l’encontre de la réponse de l’intimé, en particulier sur la partie « contexte » et regrette que l’instruction de la cause par l’autorité inférieure relève d’une instruction à charge, doublée d’un parti pris à son égard. Elle souligne à cet égard les nombreuses affirmations infondées de l’autorité inférieure. Elle rappelle également que le dossier comporte suffisamment d’éléments démontrant les perturbations causées par la cohabitation de ses services « triple play » avec le système Supermédia et que l’intimé a modifié la configuration de ses installations en 2016 pour tenir compte de ces problèmes. Elle réitère enfin les griefs déjà formulés dans ses précédentes écritures. N. Par courrier du 31 août 2020, l’autorité inférieure a maintenu en substance les conclusions et griefs formulés dans ses précédentes écritures. O. Par courrier du 9 septembre 2020, l’intimé a maintenu les conclusions et griefs formulés dans ses précédentes écritures, précisant au surplus qu’UPC et l’entreprise […] avait récemment procédé à la mise en service du système Supermédia dans plusieurs immeubles de la commune de Lancy. P. Par déterminations du 28 septembre 2020, la recourante conteste la position de l’autorité inférieure et la pertinence de l’expérience avec l’entreprise […]. Elle persiste au surplus dans les griefs et conclusions formulés dans ses précédentes écritures. Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s’avère nécessaire.
Droit : 1. Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le présent recours (art. 31, 32 et 33 let. f LTAF et 5 al. 1 let. a PA).
B-2798/2018 Page 13 La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante (art. 48 al. 1 PA). Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la forme et au contenu du mémoire de recours, ainsi qu’à l’avance de frais (art. 11 al. 1, 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. Le recours est ainsi recevable. 2. Dans sa réponse au recours du 18 novembre 2019, l’intimé fait valoir que certains griefs soulevés par la recourante (not. ch. 118 de la réponse de l’intimé) ne seraient pas suffisamment étayés. Il conteste ainsi implicitement leur recevabilité. Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d’office, sans être lié par les motifs invoqués (art. 62 al. 4 PA). Les parties devant motiver leur recours et collaborer à l'établissement des faits, il se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non-invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (cf. ATF 122 V 157 consid. 1a ; arrêt du TAF B-1845/2015 du 7 mars 2016 consid. 2). Il n’est pas non plus lié par l’argumentation juridique développée dans la décision entreprise (cf. PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd. 2011, p. 300 s. no 2.2.6.5). Il peut admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été allégués, ou confirmer la décision attaquée quant à son résultat avec une autre motivation que celle adoptée par l'instance inférieure (substitution de motifs ; cf. ATAF 2007/41 consid. 2). En l’occurrence, la recourante soulève et discute les différents griefs sur lesquels elle fonde son recours. Elle expose ses arguments juridiques et discute de l’établissement des faits. Au surplus, comme le relève à juste titre l’intimé dans son mémoire de réponse (ch. 121), le principe de l’application du droit d’office prévaut en procédure administrative. On ne saisit dès lors pas en quoi il y aurait lieu de remettre en cause la recevabilité de certains griefs soulevés par la recourante. 3. Dans sa réplique, puis dans ses observations ultérieures, la recourante a maintenu les griefs formés à l’encontre de la réponse de l’intimé, en particulier sur sa partie « contexte ». Par requête du 20 janvier 2020, la recourante avait en effet conclu à l’irrecevabilité partielle de la réponse de l’intimé du 18 novembre 2019, au
B-2798/2018 Page 14 motif que cette dernière comportait une partie « contexte » qui ne correspondrait ni à une partie en fait, ni à une partie en droit et qu’elle ne ferait que relater des déclarations unilatérales ou des renvois vagues et génériques à la décision attaquée. Le Tribunal a toutefois rejeté la requête de la recourante par décision incidente du 29 janvier 2020. 3.1 Si le recours n’est pas d’emblée irrecevable ou infondé, l’autorité de recours en donne connaissance sans délai à l’autorité qui a pris la décision attaquée et, le cas échéant, aux parties adverses du recourant ou à d’autres intéressés, en leur impartissant un délai pour présenter leur réponse ; elle invite en même temps l’autorité inférieure à produire son dossier (art. 57 al. 1 PA). Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire ; celui-ci y joint l’expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu’elles se trouvent en ses mains (art. 52 al. 1 PA). S’agissant du mémoire de réponse, la loi sur la procédure administrative ne contient aucune indication quant à son contenu ou à sa forme, de sorte qu’il y a lieu d’y appliquer par analogie l’art. 52 al. 1 PA. L’autorité inférieure et, le cas échéant, les parties adverses peuvent y détailler leurs arguments factuels et juridiques et formuler leurs propres observations et offres de preuve. Elles sont toutefois liées par l’objet du litige et ne peuvent l’étendre (cf. FRANK SEETHALER/KASPAR PLÜSS, VwVG Praxiskommentar, 2e éd. 2016, art. 57 PA p. 1192 s. N 20). En l’espèce, la réponse du 18 novembre 2019 de l’intimé indique notamment ses conclusions, répond aux arguments de droit et de fait de la recourante et expose les observations et déclarations de l’intimé. S’il est vrai qu’elle comporte une partie « contexte », une partie « faits » et une partie « droit », il n’en demeure pas moins qu’elle expose avec une clarté suffisante les arguments de fait et de droit de l’intimé. Au surplus, il y a lieu de relever que les propos de la recourante selon lesquels il ne s’agirait que de « déclarations unilatérales ou [de] renvois vagues et génériques à la décision de [l’autorité inférieure] […] sans aucune systématique dans l’existence ou l’offre de preuve » constituent déjà une forme de déterminations. La recourante a d’ailleurs transmis sa réplique dans laquelle elle répond notamment en détail aux arguments de faits et de droit avancés par
B-2798/2018 Page 15 l’intimé. On ne saisit dès lors pas en quoi la réponse du 28 novembre 2019 de l’intimé ne satisferait pas aux exigences de forme et de contenu de la procédure administrative. 3.2 Par surabondance, d’un point de vue systématique, il y a lieu de relever que l’art. 221 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC, RS 272), qui impose des exigences plus élevées que l’art. 52 al. 1 PA, ne précise pas strictement et de manière générale quelle forme particulière devraient revêtir les allégations de fait et les offres de preuve des parties (cf. arrêt du TF 5A_213/2015 du 11 décembre 2017 consid. 4.1.3.5). Ainsi, l’art. 221 CPC ne prévoit pas un nombre maximal de mots ou de phrases par allégation, pas plus qu’il ne précise que chaque allégué devrait contenir un seul fait ou que les faits devraient impérativement être rangés en phrases numérotées (cf. arrêt 5A_213/2015 précité consid. 4.1.3.5). On ne saisit ainsi pas en quoi les exigences évoquées par la recourante – qui dépassent a priori déjà le cadre fixé par l’art. 221 CPC – devraient s’appliquer dans une procédure administrative moins formaliste que la procédure civile. 3.3 Au surplus, la recourante ne développe pas en quoi il y aurait lieu de modifier la décision incidente du 29 janvier 2020. Il peut donc y être renvoyé pour le surplus. Mal fondé, le grief doit, sans autres, être rejeté. 4. La loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (loi sur les cartels, LCart, RS 251) – partiellement modifiée en 2004 (cf. RO 2004 1385) – a pour but d’empêcher les conséquences nuisibles d’ordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l’intérêt d’une économie de marché fondée sur un régime libéral (art. 1 LCart). 4.1 Les pratiques d’entreprises ayant une position dominante sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l’accès d’autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux (art. 7 al. 1 LCart). Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d’offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs) (art. 4 al. 2 LCart). Sont en particulier réputés illicites (art. 7 al. 2 LCart), le refus d’entretenir
B-2798/2018 Page 16 des relations commerciales (let. a), la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d’autres conditions commerciales (let. b), le fait d’imposer des prix ou d’autres conditions commerciales inéquitables (let. c), la sous-enchère en matière de prix ou d’autres conditions commerciales, dirigée contre un concurrent déterminé (let. d), la limitation de la production, des débouchés ou du développement technique (let. e) ou le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les partenaires acceptent ou fournissent des prestations supplémentaires (let. f). L’entreprise qui se livre notamment à des pratiques illicites aux termes de l’art. 7 LCart est tenue au paiement d’un montant pouvant aller jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l’entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant (art. 49a al. 1 LCart). 4.2 Le Conseil fédéral institue la Commission de la concurrence et nomme les membres de la présidence (art. 18 al. 1 LCart). Elle prend toutes les décisions qui ne sont pas expressément réservées à une autre autorité (art. 18 al. 3 1re phrase LCart). Le secrétariat prépare les affaires de la commission, mène les enquêtes et prend, avec un membre de sa présidence, les décisions de procédure. Il fait des propositions à la commission et exécute ses décisions. Il traite directement avec les intéressés, les tiers et les autorités (art. 23 al. 1 LCart). S’il existe des indices d’une restriction illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d’entente avec un membre de la présidence de la commission (art. 27 al. 1 1re phrase LCart). Le secrétariat communique l’ouverture d’une enquête par publication officielle (art. 28 al. 1 LCart). Sur proposition du secrétariat, la commission prend sa décision sur les mesures à prendre ou sur l’approbation de l’accord amiable (art. 30 al. 1 LCart). Les participants à l’enquête peuvent communiquer leur avis par écrit sur la proposition du secrétariat. La commission peut procéder à des auditions et charger le secrétariat de prendre des mesures supplémentaires pour les besoins de l’enquête (art. 30 al. 2 LCart). Les autorités en matière de concurrence peuvent entendre des tiers comme témoins et contraindre les parties à l’enquête à faire des dépositions (art. 42 al. 1 1re phrase LCart) ; elles peuvent ordonner des perquisitions et saisir des pièces à conviction (art. 42 al. 2 1re phrase LCart).
B-2798/2018 Page 17 4.3 Dans sa décision du 11 décembre 2017, l’autorité inférieure a condamné la recourante au paiement de 3'571'936 francs en application de l’art. 49a LCart pour avoir abusé de sa position dominante sur le marché du raccordement au téléréseau sur le territoire représenté par les codes postaux suisses 1201 à 1209 en imposant ou en essayant d’imposer des conditions commerciales inéquitables aux propriétaires d’immeubles ou aux tiers qui prestent des services supplémentaires par l’entremise de l’IDI coaxiale, ainsi qu’en limitant les débouchés de tiers ou le développement technologique de services tiers. En substance, elle a considéré que les conditions commerciales de la recourante visaient à pousser les propriétaires d’immeubles à refuser d’entretenir des relations commerciales avec les tiers désireux d’utiliser les IDI coaxiales, ou alternativement à entraver tout tiers à accéder à l’IDI coaxiale. Ce faisant, la recourante aurait empêché ou fortement entravé certains tiers dans le développement d’une technologie différente de réception de services de télécommunications, en particulier par satellite. La recourante, pour sa part, conteste l’existence d’un abus de position dominante au sens de l’art. 7 LCart. Sur ce point, elle s’en prend aux faits établis par l’autorité inférieure et considère que ceux-ci ont été constatés de manière inexacte et incomplète et que, ce faisant, l’autorité inférieure a violé le droit fédéral et l’art. 7 LCart en particulier, dès lors que ses conditions commerciales n’auraient pas entraver l’accès d’autres entreprises à la concurrence ou son exercice et n’auraient pas désavantager ses partenaires commerciaux. 5. A titre liminaire, il est nécessaire de déterminer si la loi sur les cartels est applicable en l’espèce, à savoir si les conditions d’application personnelles, locales et matérielles de la loi sont réunies. 5.1 Selon l’art. 2 al. 1 LCart, la loi sur les cartels s’applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d’autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d’entreprises. 5.1.1 Est soumise à la loi sur les cartels toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique (art. 2 al. 1bis LCart) et jouissant par ailleurs d’une indépendance économique et organisationnelle (cf. arrêts du TAF B-7633/2009 Swisscom ADSL du 14
B-2798/2018 Page 18 septembre 2015 consid. 27 et B-2977/2007 Publigroupe du 27 avril 2010 consid. 4.1). En l’occurrence, il ressort du dossier que la recourante est une société anonyme ayant son siège à Genève et dont le but est d’étudier, de construire, d’exploiter, d’entretenir et de développer en Ville de Genève et, le cas échéant, dans d'autres communes genevoises, une antenne collective de télévision et de radio ainsi que le réseau de distribution qui en dépend, de même que tous autres moyens de télécommunications. Elle est détenue à hauteur de […] % par la Ville de Genève et à […] % par la société UPC Cablecom Holdings GmbH. Lorsque plusieurs filiales appartenant à un même groupe sont effectivement contrôlées par leur société-mère, il est admis, par la jurisprudence et la doctrine, dès lors que les différentes entités du groupe ne peuvent se comporter de manière indépendante les unes par rapport aux autres, que celles-ci forment une seule et même entreprise au sens de la loi sur les cartels (cf. arrêts du TAF B-831/2011 SIX Group du 18 décembre 2018 consid. 39 ss [arrêt attaqué devant le TF], B-7633/2009 Swisscom ADSL précité consid. 29 et B-2977/2007 Publigroupe précité consid. 4.1 ; VINCENT MARTENET/PIERRE-ALAIN KILLIAS, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, art. 2 LCart no 30-35 ; JENS LEHNE, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 2 LCart no 27-29 ; RALF MICHAEL STRAUB, Der Konzern als Kartellrechtssubjekt, in : Festschrift für Anton K. Schnyder zum 65. Geburtstag, 2018, p. 1278 ss). En l’espèce, la participation à hauteur de […] % de la société UPC Cablecom Holdings GmbH ne suffit pas à créer un contrôle effectif de cette dernière par le groupe. Au surplus, la loi sur les cartels tend à ce que les activités économiques étatiques soient aussi soumises aux règles de la concurrence (cf. ATF 129 II 497 EEF consid. 3.2.5 ; ég. Message du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions de la concurrence [ciaprès : Message LCart 1995], FF 1995 I 472, p.534 s.). Elle s’applique ainsi tant aux entreprises de droit privé qu’aux entreprises de droit public (ATF 129 II 497 EEF consid. 3.2.5) En l’espèce, la participation de la Ville de Genève dans le capital-actions de la recourante ne change donc rien. Il s’ensuit que la recourante constitue une entité indépendante aux yeux de la loi sur les cartels, ce que personne ne conteste.
B-2798/2018 Page 19 5.1.2 La loi sur les cartels s’applique aux entreprises qui sont puissantes sur le marché, qui participent à un accord en matière de concurrence ou à une concentration d’entreprise (art. 2 al. 1 LCart). Ces deux dernières variantes ne s’appliquent pas. L’enquête portait en effet sur l’existence d’un abus de position dominante de la recourante en lien avec l’imposition de conditions commerciales inéquitables et la limitation des débouchés et du développement technologique. La recourante se plaint de ce que la situation échapperait au champ d’application de la loi sur les cartels. Elle fait valoir qu’il n’existerait pas de technologie comparable à celle de l’intimée en Suisse, de sorte qu’aucun acteur du marché ne pourrait en théorie être affecté par ses conditions commerciales, que la technologie de l’intimé serait confidentielle aussi bien au niveau régional que Suisse, que ses conditions commerciales ne limiteraient pas la possibilité pour des concurrents de raccorder des immeubles ou de prester leurs services aux habitants des immeubles et que ses conditions ne portent que sur une fraction infime de l’ensemble des immeubles établis sur le territoire genevois ou suisse. En d’autres termes, elle fait valoir qu’elle n’est pas puissante sur le marché. A ce stade, il s’agit uniquement de vérifier si la recourante est puissante sur le marché au sens de l’art. 2 al. 1 LCart. La loi sur les cartels ne contient aucune précision sur cette notion. Le terme n’est pas non plus utilisé à l’art. 7 LCart. Cette disposition ne se réfère en effet pas à la notion de puissance sur le marché, mais à celle de position dominante, qui est, à son tour, précisée à l’art. 4 al. 2 LCart. La version allemande de l’art. 2 al. 1 LCart se réfère, quant à elle, à la notion d’entreprises « […], die […] Marktmacht ausüben […] », que l’on pourrait traduire plus justement par entreprises « qui exercent un pouvoir de marché ». La notion de puissance sur le marché de la version française se rapproche ainsi nettement plus de la notion de position dominante de l’art. 4 al. 2 LCart que la simple notion d’exercice d’un pouvoir de marché que l’on retrouve dans le texte allemand et qui ne fait pas – ou peu – référence à un aspect quantitatif. La version italienne « imprese di [...] dominato il mercato » n’est, quant à elle, d’aucun secours, dès lors qu’elle renvoie directement à la notion de position dominante de l’art. 4 al. 2 LCart. Force est ainsi de constater que les trois versions linguistiques divergent substantiellement quant au degré d’influence sur le marché requis par l’art. 2 al. 1 LCart.
B-2798/2018 Page 20 La doctrine se réfère parfois à la notion d’influence significative sur le marché, qu’elle situe entre une influence normale sur le marché – que pratiquement tous les entreprises détiennent – et une position dominante au sens de l’art. 4 al. 2 LCart (cf. LEHNE, op. cit., art. 2 LCart no 34 ; BERNHARD RUBIN/ MATTHIAS COURVOISIER, Stämpflis Handkommentar, Kartellgesetz, 2007, art. 2 LCart no 26 ; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2e éd. 2005, no 251, ci-après : Kartellrecht). Toutefois, l’existence d’une position dominante est une condition préalable au comportement illicite visé à l’art. 7 LCart. Elle nécessite la délimitation du marché pertinent, laquelle ne peut être effectuée que sur la base d’une analyse approfondie de la situation sur le marché. Même les petites entreprises peuvent, avec les biens ou services qu’elles produisent ou distribuent, détenir une position dominante sur un marché de niche. Lors de l’ouverture de l’enquête préalable, il est généralement exclu que le secrétariat ait déjà une connaissance suffisante du marché en cause et de la position de l’entreprise concernée sur ce marché. La délimitation du marché pertinent fait ainsi déjà partie de la procédure d’enquête au sens large et ne constitue pas une mesure qui la précède. Il suit de là que, contrairement aux textes français et italien de l’art. 2 al. 1 LCart, aucun critère quantitatif spécifique ne peut être retenu au stade de l’examen du champ d’application matériel de la loi (cf. arrêt B-7633/2009 Swisscom ADSL précité consid. 34). Cette façon de faire est conforme au demeurant à l’intention du législateur d’assurer l’application la plus large possible de la loi sur les cartels, afin de fournir un cadre d’examen uniforme à tous les acteurs du marché et pour toutes les formes de comportement économique (cf. Message LCart 1995, FF 1995 I 472, p. 534). De simples indices d’un éventuel comportement anticoncurrentiel, fondés sur une évaluation sommaire, suffisent pour que les autorités de la concurrence ouvrent et mènent une enquête. En effet, la clarification de l’état de fait nécessaire à la réalisation des conditions d’une infraction relève précisément de l’objet de l’enquête (cf. arrêt B-7633/2009 Swisscom ADSL précité consid. 21). Il suffit de là que la notion d’entreprises « puissantes sur le marché » de l’art. 2 al. 1 LCart constitue tout au plus une clause bagatelle, dont l’aspect quantitatif est présumé donné, dès lors que l’autorité de la concurrence décide d’ouvrir une enquête visant à établir si le comportement de l’entreprise en cause constitue une restriction à la concurrence au sens de l’art. 7 LCart.
B-2798/2018 Page 21 La recourante perd ainsi de vue que les arguments qu’elle avance ont trait au degré de l’influence qu’elle est susceptible d’exercer sur le marché. Ils relèvent donc de l’examen des conditions d’application des art. 4 al. 2 et 7 LCart. Elle renvoie d’ailleurs, dans son mémoire de recours, à ses observations sur l’art. 7 LCart pour motiver ce grief. Il y sera donc revenu ultérieurement. Ainsi, dès lors que l’autorité inférieure prétend que la recourante aurait abusé de sa position dominante en imposant des conditions commerciales inéquitables aux propriétaires d’immeubles et en limitant ainsi les débouchés et le développement technologique, il y a lieu d’admettre qu’elle exerce un certain pouvoir de marché au sens de l’art. 2 al. 1 LCart. 5.1.3 Enfin, la loi sur les cartels est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s’ils se sont produits à l’étranger (art. 2 al. 2 LCart ; cf. Message LCart 1995, FF 1995 I 472, p.535 s). En l’occurrence, le comportement litigieux déploie ses effets en Suisse ; la recourante ne le conteste pas. 5.2 Il suit de là que les conditions d’application personnelles, matérielles et locales de la loi sur les cartels sont remplies. 6. La recourante se plaint, à titre liminaire, de ce que l’autorité inférieure n’était pas compétente pour statuer sur la plainte de l’intimé et pour rendre une décision dans le cas d’espèce. 6.1 La recourante fait valoir que la ComCom détiendrait une compétence exclusive pour décider d’éventuels litiges portant sur les modalités d’accès aux infrastructures de télécommunications. En ce sens, elle estime que les art. 11 et 11a de la loi fédérale du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC, RS 784.10) seraient des prescriptions réservées au sens de l’art. 3 al. 1 LCart. L’autorité inférieure rappelle que l’objet du litige ne porte pas sur l’accès à des infrastructures de télécommunications (infrastructure horizontale) s’agissant d’un prestataire de services spécifique, comme le laisserait penser la recourante, mais qu’il porte sur les pratiques abusives de la recourante, à savoir l’imposition de conditions commerciales inéquitables aux propriétaires d’immeubles et les limitations aux débouchés et au développement technologique que cela implique. Elle souligne que la loi sur les télécommunications ne fonde pas une réglementation étatique et
B-2798/2018 Page 22 autonome du marché ou des prix, mais qu’elle constitue une réglementation sectorielle qui présuppose et complète d’autres réglementations générales de l’ordre économique, telles que la loi sur les cartels. Elle relève ainsi que la loi sur les cartels s’appliquerait parallèlement à la loi sur les télécommunications, de sorte que cette dernière ne constituerait pas une prescription réservée au sens de l’art. 3 al. 1 let. a LCart. L’intimé se plaint de ce que le grief avancé par la recourante serait tardif. Il importerait en effet que les contestations relatives à la composition et à la compétence des autorités soient définitivement tranchées aussitôt que possible pour permettre la poursuite de la procédure. Dans tous les cas, le grief serait infondé, dès lors qu’il serait largement admis que la loi sur les télécommunications ne ferait pas obstacle à l’application de la loi sur les cartels. Enfin, cette loi ne s’appliquerait dans tous les cas pas au cas d’espèce. 6.2 Selon l’art. 3 al. 1 LCart, les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services sont réservées, notamment celles qui établissent un régime de marché ou de prix à caractère étatique (let. a) et celles qui chargent certaines entreprises de l’exécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux (let. b). 6.2.1 Lors de la révision de la loi sur les cartels de 1995, le législateur a plaidé pour une application restrictive de la réserve de l’art. 3 al. 1 LCart (cf. Message LCart 1995, FF 1995 I 472, p. 537). Cette volonté est par ailleurs conforme aux fondements constitutionnels de l’économie (art. 94 al. 4 et 96 al. 1 Cst.) ; une exclusion d’un domaine de la concurrence n’est ainsi admissible que sur la base d’une législation claire ordonnant ou autorisant un comportement anticoncurrentiel. En d’autres termes, la loi sur les cartels s’applique tant que demeure un peu de libre concurrence. Par conséquent, les prescriptions qui établissent un régime de marché ou de prix à caractère étatique au sens de l’art. 3 al. 1 let. a LCart sont celles qui excluent presque totalement la concurrence dans un secteur donné ; tel est le cas lorsqu’un ou plusieurs paramètres économiques essentiels sont limités de manière si substantielle qu’il ne reste plus qu’une place insignifiante pour la libre concurrence (cf. ATF 129 II 497 EEF consid. 3.3 ; ATF 141 II 66 Hors-Liste-Medikamente consid. 2.2.3). Une prescription réservée peut émaner non seulement d’une autorité fédérale, mais encore d’une autorité cantonale, voire communale ; encore faut-il, dans ce cas, que la réglementation en cause relève de la compétence du canton ou de la commune et ne soit pas contraire au droit supérieur ; elle doit en
B-2798/2018 Page 23 particulier être conforme à la liberté économique (art. 27 Cst. en relation avec l’art. 36 Cst., ainsi que l’art. 94 al. 4 Cst. ; cf. ATF 129 II 497 EEF consid. 3.3.4). Le remplacement de la concurrence par un régime de marché ou de prix n’est pas la seule possibilité dont dispose le législateur pour intervenir au niveau économique. Il peut conférer des droits spéciaux à des entreprises de droit public ou de droit privé chargées de l’exécution de tâches publiques (art. 3 al. 1 let. b LCart ; cf. Message LCart 1995, FF 1995 I 472, p. 539 s.). La disposition ne signifie toutefois pas que le secteur dans lequel la concurrence est partiellement neutralisée échappe entièrement à la loi sur les cartels. Les entreprises concernées doivent donc se conformer aux principes de la concurrence dans la mesure où leur domaine d’exception n’est pas concerné (cf. Message LCart 1995, FF 1995 I 472, p. 540). 6.2.2 En l’occurrence, la loi sur les télécommunications a pour but d’assurer aux particuliers et aux milieux économiques des services de télécommunications variés, avantageux, de qualité et concurrentiels sur le plan national et international (art. 1 al. 1 LTC). A cet effet, elle doit en particulier permettre une concurrence efficace en matière de services de télécommunications (art. 1 al. 2 let. c LTC). La loi sur les télécommunications ne fonde toutefois pas une réglementation étatique et autonome du marché ou des prix. Elle constitue uniquement une réglementation sectorielle qui présuppose et complète d’autres réglementations générales et sectorielles de l’ordre économique (cf. ATF 137 II 199 Terminierung Mobilfunk consid. 3.4 ; arrêt du TF 2A.503/2000 et 2A.505/2000 [causes jointes] Commcare II du 3 octobre 2001 consid. 6c ; arrêt B-7633/2009 Swisscom ADSL précité consid. 39). La loi sur les cartels et la loi sur les télécommunications sont donc fondamentalement d’importance égale, raison pour laquelle l’application de la loi sur les cartels dans le domaine des télécommunications n’est pas exclue en soi (cf. arrêt B-7633/2009 Swisscom ADSL précité consid. 39). 6.2.3 Selon l’art. 11 al. 1 LTC, les fournisseurs de services de télécommunications occupant une position dominante sur le marché sont tenus de garantir aux autres fournisseurs, à des conditions transparentes et non discriminatoires et à des prix orientés en fonction des coûts, l’accès à leurs ressources et à leurs services. Il n’y a toutefois pas d’obligation de garantir l’accès en matière de diffusion de programmes de radio et de télévision (art. 11 al. 4 LTC). Si les fournisseurs n’arrivent pas à s’entendre dans un délai de trois mois, la ComCom, à la demande de l’une des parties, fixe les conditions de l’accès sur proposition de l’office (art. 11a al. 1 1re phrase LTC).
B-2798/2018 Page 24 En l’espèce, la recourante est inscrite depuis le 1er avril 2007 auprès de l’Office fédéral de la communication OFCOM (ci-après : l’OFCOM) en tant que fournisseur de services de télécommunications. Il suit de là qu’un fournisseur de service qui se verrait refuser par la recourante l’accès à une infrastructure visée par la loi sur les télécommunications pourrait, a priori, saisir la ComCom en application de l’art. 11a LTC. Toutefois, le comportement reproché à la recourante ne consiste, en tout état de cause, pas dans le refus de l’accès aux infrastructures ou dans l’imposition de conditions commerciales à un autre fournisseur de services de télécommunications, mais aux propriétaires d’immeubles. 6.2.4 Au surplus, la ComCom veille à ce que le service universel soit assuré pour l’ensemble de la population et dans tout le pays. A cet effet, elle octroie périodiquement une ou plusieurs concessions relatives (art. 14 a. 1 LTC). En l’espèce, durant la période de l’enquête, Swisscom a été désignée comme concessionnaire du service universel, de sorte que la recourante ne saurait en tirer quelques droits spéciaux (cf. https://www.bakom.admin.ch/bakom/fr/page-daccueil/l-ofcom/informa tions-de-l-ofcom/communiques-de-presse.msg-id-13239.html, consulté le 6 avril 2020). 6.2.5 C’est donc à juste titre que l’autorité inférieure relève que son intervention reposait sur l’existence d’indices quant à l’existence de pratiques contraires à l’art. 7 LCart et ne portait pas sur un litige individuel entre la recourante et l’intimé portant sur les modalités d’accès à des infrastructures de télécommunications ; la décision attaquée n’impose, par ailleurs, aucune mesure à la recourante portant sur un tel accès. Il suit de là que les art. 11 et 11a LTC n’excluent pas la compétence de l’autorité inférieure dans le domaine des télécommunications et encore moins dans le cas d’espèce et ne constituent donc pas une prescription réservée au sens de l’art. 3 al. 1 let. a LCart. Au surplus, la recourante ne s’est vu octroyée aucun droit spécial au sens de l’art. 3 al. 1 let. b LCart. Point n’est donc besoin d’examiner si le grief formulé par la recourante serait tardif. Un tel constat ne dit encore rien de la prise en compte dans l’interprétation des dispositions de la loi sur les cartels des exigences spécifiques de la loi sur les télécommunications (cf. arrêt B-7633/2009 Swisscom ADSL précité consid. 40), laquelle devra être examinée sous l’angle de l’art. 7 LCart.
B-2798/2018 Page 25 Mal fondé, le grief doit être rejeté. 7. La recourante invoque plusieurs griefs formels qu’il y a lieu d’examiner préalablement. Elle se plaint en particulier d’une violation de son droit d’être entendu (cf. consid. 7.1) et fait grief à l’autorité inférieure d’avoir violé la maxime inquisitoire (cf. consid. 7.2) ainsi que la maxime d’office (cf. consid. 7.3). 7.1 La recourante se plaint d’une violation de son droit d’être entendu. Elle allègue que la décision n’est pas suffisamment motivée et qu’elle laisse ouvert des points essentiels s’agissant de la définition du marché pertinent et de l’analyse de la concurrence actuelle et potentielle. Elle en déduit n’avoir pas pu saisir l’objet des griefs formés par l’autorité inférieure. 7.1.1 Le droit d’être entendu garanti à l’art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l’intéressé de s’exprimer sur les éléments pertinents du dossier avant qu’une décision ne soit prise concernant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles, ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (cf. ATF 135 I 279 consid. 2.3 et 135 II 286 consid. 5.1 ; ATAF 2011/32 Swisscom Terminierung consid. 6.1 ; arrêts du TAF B-506/2010 Gaba du 19 décembre 2013 consid. 4 ; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltunsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3e éd. 2013 no 488 ss). Il comporte aussi l’obligation pour l’autorité de motiver sa décision de sorte que le destinataire puisse la comprendre et la contester utilement et que l’autorité de recours puisse exercer son contrôle (cf. ATF 135 V 65 consid. 2.6 et 134 I 83 consid. 4.1). L’autorité n’est toutefois ni tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties, ni de statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées. Elle peut se limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue du litige ; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l’attaquer à bon escient (cf. ATF 143 III 65 consid. 5.2, 136 I 229 consid. 5.2 et 134 I 83 consid. 4.1). Le droit d’être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel dont la violation entraîne en principe l’annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond.
B-2798/2018 Page 26 Néanmoins, exceptionnellement, lorsque la violation du droit d’être entendu ne s’avère pas particulièrement grave, celle-ci peut être guérie si la partie lésée dispose de la possibilité de se prononcer devant une instance dont la cognition est similaire à celle de l’instance inférieure (cf. ATF 132 V 387 consid. 5.1 ; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, op. cit., no 548). 7.1.2 En tant que la recourante se plaint d’une violation du droit d’être entendu en lien avec la délimitation du marché pertinent et l’examen de la concurrence actuelle et potentielle, elle se limite à l’affirmer, mais ne motive pas en quoi elle n’a pas pu comprendre et contester utilement la décision attaquée. Or, de manière générale, la décision du 11 décembre 2017 renvoie régulièrement à l’avis écrit de la recourante, au contenu de son audition ainsi qu’aux autres pièces du dossier, dont elle a pu prendre connaissance. Enfin, l’autorité inférieure discute largement des motifs qui l’ont guidée et sur lesquels elle fonde sa décision. On ne saisit dès lors pas en quoi la recourante n’aurait pas pu se rendre compte de la portée de la décision et l’attaquer en connaissance de cause, ce qu’attestent par ailleurs les différents griefs soulevés par cette dernière dans ses différentes écritures. Dans ces conditions, il n’incombe pas au tribunal, en présence de critiques purement appellatoires, d’examiner plus avant ce grief formel (cf. PATRICK KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER/FABIO BABEY, in : Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2e éd. 2016, art. 12 PA no 59). Sur ce point, il ne peut ainsi pas être reproché à l’autorité inférieure d’avoir violé le droit d’être entendu de la recourante. 7.2 La recourante s’en prend encore à la façon dont l’autorité inférieure a mené l’instruction, en soutenant que cette dernière n’aurait pas constaté les faits d’office et aurait substituer son pouvoir d’appréciation à l’établissement des faits. Elle se plaint enfin d’une violation de la maxime d’office. 7.2.1 A cet égard, il y a lieu de préciser que la procédure fédérale est essentiellement régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que l'autorité constate les faits d'office et procède, s'il y a lieu, à l'administration de preuves par les moyens idoines (art. 12 PA, applicable par renvoi de l'art. 39 LCart). Elle définit ainsi les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés. Elle oblige notamment les autorités
B-2798/2018 Page 27 compétentes à prendre en considération d'office l'ensemble des pièces pertinentes qui ont été versées au dossier (cf. arrêt du TAF B-4014/2013 Servidis du 30 octobre 2019 consid. 4.4.1). La maxime inquisitoire doit cependant être relativisée par son corollaire : le devoir de collaborer des parties (art. 13 PA ; cf. ATAF 2014/2 consid. 5.5.2.1 ; arrêt B-7633/2009 Swisscom ADSL précité consid. 186 ; CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de collaborer des parties en procédure administrative, 2008, no 142). Selon l'art. 13 al. 1 PA, les parties sont notamment tenues de collaborer à la constatation des faits dans une procédure où elles prennent des conclusions indépendantes (let. b) ou si une autre loi fédérale leur impose une obligation plus étendue de renseigner ou de révéler (let. c). A cet égard, l'art. 40 LCart fonde une obligation de renseigner étendue des parties et des tiers concernés. Ainsi, la maxime inquisitoire ne dispense pas pour autant les parties de collaborer à l'établissement des faits ; il leur incombe d'étayer leurs propres thèses, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles, spécialement lorsqu'il s'agit d'élucider des faits qu'elles sont le mieux à même de connaître (cf. arrêt B-4014/2013 Servidis précité consid. 4.4.1). En l'absence de collaboration de la partie concernée, l'autorité qui met fin à l'instruction du dossier en considérant qu'un fait ne peut être considéré comme établi ne tombe ni dans l'arbitraire, ni ne viole l'art. 8 CC (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 13.4.2 et 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêt du TF 1C_1/2015 du 10 août 2015 consid. 2.1). 7.2.2 En l’espèce, l’autorité inférieure et le secrétariat ont recueilli d’office dans le cadre de l’enquête préalable menée du 29 janvier 2015 au 20 janvier 2016 et après l’ouverture de l’enquête, des informations auprès des principaux fournisseurs de services de télécommunications actifs en Ville de Genève et auprès de nombreuses régies immobilières, représentant les propriétaires d’immeubles. En particulier, le secrétariat a envoyé le 22 avril 2016 des questionnaires à sept fournisseurs de services de télécommunications, portant sur la situation concurrentielle sur le marché du téléréseau en région genevoise ainsi que sur le marché de l’exploitation de l’IDI coaxiale située en aval. Il a encore envoyé, le 30 juin 2016, des questionnaires à 23 régies immobilières genevoises et personnes responsables d’immeubles dotés du système Supermédia ou ayant installé le système Supermédia. Ces questionnaires portaient notamment sur ledit système et l’accès des
B-2798/2018 Page 28 immeubles concernés aux différentes infrastructures et aux différents services multimédias. Le 13 juillet 2016, le secrétariat a envoyé des questionnaires complémentaires aux parties ainsi qu’à d’autres entreprises ayant travaillé avec le système Supermédia, notamment la société […] visant, en particulier, à obtenir des précisions sur les différentes conventions et conditions appliquées par la recourante et le système Supermédia. Le 20 juillet 2017, le secrétariat a transmis aux parties sa proposition de décision, dans laquelle il présente l’état de fait établi, les considérants juridiques et le dispositif proposé. Les parties ont pu ensuite communiquer leur avis par écrit sur la proposition du secrétariat. L’autorité inférieure a, par la suite, encore procédé à l’audition des parties et a rendu, le 11 décembre 2017, sa décision, laquelle expose elle-aussi l’état de fait constaté et les considérants juridiques que l’autorité inférieure tient pour pertinents. 7.2.3 Sur le vu de ce qui précède, il n’apparaît pas que l’autorité inférieure ait méconnu son devoir d’établir les faits d’office ni omis de porter au dossier les pièces produites par la recourante. Il s’ensuit que l’autorité inférieure n’a pas violé la maxime inquisitoire. Autre est la question de savoir si, dans le cadre de l’application de la maxime inquisitoire, l’autorité inférieure a constaté les faits pertinents de manière inexacte ou incomplète, ce qui sera examiné ci-après. 7.3 La maxime d’office – qu’on oppose à la maxime de disposition – traite de la maîtrise de l’objet du litige. Selon la maxime de disposition, les parties déterminent notamment l’objet du litige et son déroulement. A l’inverse, lorsque s’applique la maxime d’office, l’objet du litige relève de la compétence de l’autorité, qui est ainsi tenue d’appliquer à l’état de fait constaté la règle juridique qu’elle tient pour pertinente (cf. ATAF 2007/41 consid. 2 ; arrêt du TAF A-79/2011 du 15 décembre 2011 consid. 2). En l’occurrence, la procédure d’enquête en droit des cartels est largement régie par la maxime d’office (art. 26 al. 1 LCart ; cf. ALAIN GIRARD, L’enquête préalable en droit de la concurrence, 2018, p. 265 ; VINCENT MARTENET/ANDREAS HEINEMANN, Droit de la concurrence, 2012, p. 177). En l’espèce, on ne saisit toutefois pas en quoi l’autorité inférieure aurait violé la maxime d’office. La recourante ne développant nullement en quoi tel aurait été le cas ; dites critiques, purement appellatoires, n’ont pas à être analysées plus avant.
B-2798/2018 Page 29 7.4 Mal fondés, l’ensemble des griefs formels soulevés par la recourante doivent par conséquent être rejetés. 8. L’objet principal de la présente procédure consiste à déterminer si c’est à juste titre que l’autorité inférieure a conclu que le comportement de la recourante réalisait, entre juin 2008 et juin 2015, les conditions d’application de l’art. 7 al. 2 let. c et e LCart, qu’il entravait l’accès d’autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou qu’il désavantageait les partenaires commerciaux, et que la recourante avait, partant, abusé de sa position dominante sur le marché. La question litigieuse qu’il convient d’examiner préliminairement est dès lors celle de savoir si, pour la période en cause, la recourante dominait le marché au sens de l’art. 4 al. 2 LCart, condition indispensable à l’application de l’art. 7 LCart, et par conséquent, à la condamnation de la recourante selon l’art. 49a LCart pour pratiques illicites. 8.1 Afin d’éviter un isolement du marché suisse et garantir la sécurité du droit, la règlementation et la pratique suisses en matière de concurrence se veulent euro-compatibles (cf. Deiss BO 2003 E 322 ss) ; elles s’inspirent ainsi du droit et de la pratique au sein de l’Union européenne, sans pour autant qu’il ne s’agisse là d’une reprise automatique dans l’ordre juridique suisse (cf. ATF 146 II 217 Swisscom ADSL consid. 4.3 et 139 I 72 Publigroupe consid. 8.2.3 ; arrêt B-7633/2009 Swisscom ADSL précité consid. 167 ss ; EVELYNE CLERC/PRANVERA KËLLEZI, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, art. 4 al. 2 LCart no 23). L’accord du 17 mai 2013 entre la Confédération suisse et l’Union européenne concernant la coopération en matière d’application de leurs droits de la concurrence (RS 0.251.268.1) le suppose aussi implicitement dans le troisième considérant, puisque « les systèmes d’application des règles de la concurrence de la Suisse et de l’Union reposent sur les mêmes principes et prévoient des règles similaires » (cf. ég. ATF 146 II 217 Swisscom ADSL consid. 4.3). L’art. 4 al. 2 LCart présente ainsi des points de convergence avec l’art. 102 de la version consolidée du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, signé à Lisbonne le 13 décembre 2007, JO C 326/47 du 26 octobre 2012 (ci-après : TFUE), lequel a la teneur suivante : « Est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d’être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante
B-2798/2018 Page 30 sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci. Ces pratiques abusives peuvent notamment consister à : a) imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction non équitables, b) limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs, c) appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, d) subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats ». En relation avec la définition de la position dominante, les divergences entre les deux ordres juridiques ne sont en grande partie qu’apparentes, le législateur suisse ayant, comme déjà dit, exprimé son intention d’adopter une réglementation euro-compatible (cf. CLERC/KËLLEZI, op. cit., art. 4 al. 2 LCart no 23). La Commission européenne a notamment édicté une communication exposant les principes sur lesquels se fonde le concept de marché en cause (ch. 1 de la communication de la Commission du 15 octobre 1997 sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence, JO C 372/5 du 9 décembre 1997). 8.2 Il y a lieu de rappeler à titre préalable quelques principes procéduraux. La procédure fédérale est essentiellement régie par la maxime inquisitoire, laquelle est relativisée par son corollaire : le devoir de collaborer des parties (cf. supra consid. 7.2.1). La procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral est également régie par la maxime inquisitoire en vertu de l’art. 37 LTAF. Celle-ci est cependant quelque peu tempérée, notamment en raison du fait qu’il ne s’agit dans ce cas pas d’un établissement des faits ab ovo. Il convient de tenir compte de l’état de fait déjà établi par l’autorité inférieure. Dans ce sens, le principe inquisitoire est une obligation de vérifier d’office les faits constatés par l’autorité inférieure plus que de les établir (cf. arrêts du TAF B-4669/2013 Editions des 5 frontières du 30 octobre 2019 consid. 11.3.1, A-5584/2008 du 11 juin 2010 consid. 1.2.1 et A-6120/2008 du 18 mai 2010 consid. 1.3.2). La procédure administrative fédérale est en outre régie par le principe de la libre appréciation des preuves (art. 40 de la loi fédérale de procédure civile fédérale [PCF, RS 273] applicable par analogie par renvoi de l’art. 19 PA). L’appréciation des preuves est libre, en ce sens qu’elle n’obéit pas à des règles de preuves légales, prescrivant à quelles conditions le juge devrait admettre que la preuve a abouti et quelle valeur probante il
B-2798/2018 Page 31 devrait reconnaître aux différents moyens de preuve les uns par rapport aux autres (cf. arrêt du TF 5A.12/2006 du 23 août 2006 consid. 2.3 ; arrêt du TAF B-3938/2013 Dargaud du 30 octobre 2019 consid. 6.4). La procédure pouvant conduire à une sanction selon l’art. 49 al. 1 LCart est une procédure administrative (cf. ATF 142 II 268 Nikon consid. 4.2.5.2 et 139 I 72 Publigroupe consid. 4.4) avec un caractère quasi-pénal (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.1 et 139 I 72 Publigroupe consid. 2 ; arrêt du TF 2C_1017/2014 Koch Group du 9 octobre 2017 consid. 2.2). Les garanties correspondantes des art. 6 et 7 CEDH et 30 ou 32 Cst., notamment la présomption d’innocence et son corollaire, le principe in dubio pro reo, ancré aux art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH (cf. ATF 127 I 38 consid. 2a), sont par conséquent applicables en principe (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 2.2.2 ; arrêt B-3938/2013 Dargaud précité consid. 6.4). Comme règle présidant à l’appréciation des preuves, la présomption d’innocence est violée si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables à l’accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes (cf. arrêt du TF 2C_1022/2011 du 22 juin 2012 consid. 6.1 non publié). Le juge peut fonder sa conviction quant aux faits sur la base d’un ensemble d’éléments ou d’indices convergents (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.3 ; arrêts du TF 6B_298/2015 du 17 mars 2016 consid. 1.1, 6B_118/2009 et 6B_12/2011 [causes jointes] du 20 décembre 2011 consid. 7.2.2 non publié ; MICHAEL TSCHUDIN, Glauben, Wissen, Zweifeln – über das Beweismass im Kartellrecht, PJA 2014 p. 1337). En procédure administrative, un fait est en principe tenu pour établi lorsque le juge a pu se convaincre de la véracité d’une allégation (certitude ; volle Überzeugung). Toutefois, il suffit parfois, selon la loi ou la jurisprudence, que le fait en question soit rendu vraisemblable, le degré de la preuve exigé étant celui de la vraisemblance prépondérante (überwiegende Wahrscheinlichkeit). Le juge retiendra alors, parmi plusieurs présentations des faits, celle qui lui apparaît comme la plus vraisemblable. Cet allégement du degré de la preuve est justifié par la difficulté d’accéder aux moyens de preuve, de sorte que l’on se trouve à cet égard pour ainsi dire en état de nécessité (Beweisnotstand) (cf. arrêts du TAF B-8399/2010 Baubeschläge Siegenia du 23 septembre 2014 consid. 4.3.4 et B-7633/2009 Swisscom ADSL précité consid. 156 ss ; TSCHUDIN, op. cit., p. 1333 ss et 1344 s.). Le Tribunal fédéral a ainsi admis que, pour établir l’existence d’un lien de causalité (naturelle, adéquate ou hypothétique), le juge était en droit de forger sa conviction sur la vraisemblance prépondérante du processus causal (voire sur la simple vraisemblance
B-2798/2018 Page 32 s’agissant de la causalité adéquate), dès lors que, par la nature des choses, une preuve directe ne pouvait être apportée (cf. ATF 133 III 153 consid. 3.3 et 133 III 81 consid. 4.2.2 ; arrêt du TF 5P.166/2002 du 27 mai 2002 consid. 2 ; arrêt B-7633/2009 Swisscom ADSL précité consid. 159 ; FABIENNE HOHL, Procédure civile, vol. 1, 2e éd. 2016, no 1905 ss). Le Tribunal fédéral a également admis une preuve facilitée lorsque les conditions de la règle légale constituent des faits négatifs (déterminés ou indéterminés) (cf. ATF 139 II 451 consid. 2.4 ; HOHL, op. cit., vol. 1, no 1971 ss). Enfin, il convient de rappeler que la maxime inquisitoire n’a aucune influence sur la répartition du fardeau de la preuve. Ainsi, si la conviction du tribunal n’est pas acquise sur la base des preuves à disposition, la partie à qui incombe le fardeau de la preuve supporte les conséquences d’un échec de la preuve (cf. arrêts du TAF B-4669/2013 Editions des 5 frontières précité consid. 11.3.1, A-1604/2006 du 4 mars 2010 consid. 3.5, A-1557/2006 du 3 décembre 2009 consid. 1.6 et A-680/2007 du 8 juin 2009 consid. 5). 9. Une position dominante ne peut exister qu’en relation avec un marché déterminé. Il y a ainsi lieu, dans un premier temps, de délimiter le marché de référence du point de vue matériel, géographique et temporel (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 9.1 ; arrêts B-831/2011 Six Group précité consid. 229 et B-7633/2009 Swisscom ADSL précité consid. 256 ; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in : DIKE Kommentar, Kartellgesetz, 2018, art. 4 al. 2 LCart no 88 ; LUCAS DAVID/RETO JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5e éd. 2012, no 696). 9.1 A titre liminaire, il convient de rappeler que la délimitation du marché de référence – laquelle relève de l’appréciation des faits – requiert une analyse économique dont l’exactitude doit paraître vraisemblable et qui doit, dans sa logique, être intelligible et convaincante ; la certitude n’est pas exigée, le degré de preuve requis étant alors celui de la vraisemblance prépondérante (cf. supra consid. 8.2 ; ég. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 9.2.3.4 ; arrêt B-3938/2013 Dargaud précité consid. 11.1). La notion de marché de référence n’est pas définie dans la loi. L’art. 11 al. 3 let. a et b de l’ordonnance du 17 juin 1996 sur le contrôle des concentrations d’entreprises (OCCE, RS 251.4) peut toutefois, dans le cadre de l’appréciation de la position dominante, être appliqué par analogie à la délimitation matérielle, géographique et temporelle du marché de référence (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 9.1 ; arrêts B-831/2011 Six
B-2798/2018 Page 33 Group précité consid. 230 et B-7633/2009 Swisscom ADSL précité consid. 257). Ainsi, outre le marché de produits, qui comprend tous les produits ou services substituables en raison de leurs caractéristiques et de l’usage auquel ils sont destinés (art. 11 al. 3 let. a OCCE), il convient également de circonscrire le marché géographique dans lequel l’accord a produit ses effets (cf. arrêts B-831/2011 Six Group précité consid. 230 et B-7633/2009 Swisscom ADSL précité consid. 257). Le marché de référence comprend le territoire sur lequel les partenaires potentiels de l’échange sont engagés du côté de l’offre ou de la demande pour les produits ou services qui composent le marché de produits (art. 11 al. 3 let. b OCCE). La clarification de la dimension temporelle du marché n’est pas toujours nécessaire, le marché temporel n’étant pris en compte que de manière exceptionnelle (cf. arrêt B-2977/2007 précité Publigroupe consid. 5.3 ; STÄUBLE/SCHRANER, op. cit., art. 4 al. 2 LCart no 115 ; CLERC/KËLLEZI, op. cit., art. 4 al. 2 LCart no 107). De même, la considération de développements subséquents à la période d’enquête n’est possible que de manière limitée, lorsqu’ils permettent de tirer des conclusions convaincantes sur la situation antérieure (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 9.2.2). 9.2 Il s’agit donc d’abord de déterminer le marché de produits pertinent. 9.2.1 L’autorité inférieure a délimité le produit au raccordement au téléréseau (cf. ch. 427 de la décision attaquée). Elle a exclu, pour la période de l’enquête, de considérer le satellite comme substituable au téléréseau. Elle souligne que les propriétaires d’immeubles ne décident pas sur la base de ce que souhaite un résident particulier, mais en fonction de ce que l’ensemble ou la majorité des habitants souhaite ou souhaitera consommer de façon générale. Ils mèneraient ainsi leur réflexion comme la somme agrégée des consommateurs résidant dans leurs immeubles ou qui y résideront, et seraient donc obligés de proposer plusieurs solutions en parallèle. Au surplus, lorsque les propriétaires décideraient d’installer un système mixant le téléréseau avec le satellite, c’est bien qu’ils souhaiteraient également raccorder l’IDI coaxiale au téléréseau. En outre, l’offre du raccordement au téléréseau serait très largement répandue et apparaîtrait comme incontournable pour la majorité des consommateurs. Il serait donc rationnel que les propriétaires cherchent à raccorder leurs biens immobiliers au téléréseau, vu qu’une partie non négligeable des résidents – voire la majorité des résidents – souhaiteront consommer des prestations via le téléréseau. A cela s’ajouterait que le contenu de l’offre satellitaire divergerait substantiellement de l’offre du téléréseau pour des
B-2798/2018 Page 34 raisons techniques, de sorte que les propriétaires ne pourraient pas objectivement considérer le satellite comme substituable au téléréseau. L’autorité inférieure a également renoncé à considérer le raccordement via l’IDI cuivre ou fibre optique, notamment en raison du fait que la grande majorité des immeubles était équipée d’une IDI cuivre, pour des raisons historiques et techniques, et que les propriétaires ne se satisfaisaient pas d’une seule IDI dans les bâtiments contenant plusieurs unités d’habitation. Elle rappelle que les modèles d’affaires de la recourante et des autres sociétés utilisant les IDI cuivre ou fibre optique diffèrent significativement : la recourante contracte essentiellement avec les propriétaires par l’intermédiaire de contrats collectifs et la taxe de raccordement de base est généralement intégrée dans le loyer ou les charges locatives ; les entreprises utilisant les IDI cuivre ou fibre optique contractent directement avec les consommateurs, sans que les propriétaires d’immeubles n’interviennent directement dans les relations contractuelles. Enfin, les prestataires de services via l’IDI cuivre ou fibre optique ne peuvent exercer une pression suffisante de nature à discipliner le comportement de la recourante, vu que les prestataires de services via les IDI cuivre ou fibre optique établissent des relations contractuelles directement avec les consommateurs, et non pas avec les propriétaires. La recourante se plaint de ce que l’autorité inférieure ne peut se fonder sur une approche reposant sur l’agrégation des produits. Au contraire, elle devait conduire une analyse en fonction de la substituabilité des produits. Elle prétend que la définition du marché en cause serait incomplète et ne reposerait sur aucune analyse précise des conditions de substituabilité autant du côté de l’offre en matière de services de télécommunications que de la demande des consommateurs. En particulier, la recourante dément le caractère incontournable du téléréseau et souligne que l’autorité inférieure n’aurait pas démontré quel serait le comportement d’un consommateur qui se verrait proposer un logement pourvu d’un autre mode de réception de services de télécommunications sans que le téléréseau soit présent. Elle rappelle que même en présence de contrats collectifs signés avec les propriétaires d’immeubles, les consommateurs sont libres de résilier leur abonnement, de sorte que leur situation économique serait identique à celle qui serait la leur dans le cadre d’un contrat conclu avec un autre fournisseur de services de télécommunications. Elle soutient que le fait que le téléréseau ne puisse acheminer les services que d’un fournisseur plaiderait en défaveur de la thèse soutenue par l’autorité inférieure, en ce sens qu’un propriétaire d’immeuble privilégierait ainsi plus facilement un raccordement IDI cuivre ou fibre optique permettant d’offrir plusieurs alternatives aux
B-2798/2018 Page 35 consommateurs. Elle soutient que le marché de produit doit être défini comme étant celui des services de télécommunications, lequel comprend aussi bien la télévision, la téléphonie et l’accès à Internet à haut débit, l’infrastructure technique permettant d’acheminer ces services important peu. Elle souligne que de multiples fournisseurs de services se font concurrence, ces derniers pouvant prester leurs services soit par le biais d’une infrastructure détenue en propre (sous réserve de l’IDI), soit par le biais d’une infrastructure louée ou d’un mélange des deux. Elle relève ainsi que, faute de téléréseau dans un immeuble, les consommateurs disposent néanmoins d’un large choix de fournisseurs de services concurrents. Elle souligne qu’il n’existe aucune nécessité de disposer de plusieurs IDI en parallèle dans un même immeuble et que le fait que les immeubles comportent plusieurs IDI en parallèle ne permettrait pas de conclure au caractère indispensable ou incontournable de l’IDI coaxiale pour les propriétaires d’immeubles, de sorte que le marché de produit devrait s’étendre à tout le moins aux infrastructures nécessitant l’installation d’un réseau fixe. Elle souligne ainsi l’existence d’une vive concurrence entre les différentes infrastructures ce qu’une comparaison des chiffres relatifs aux raccordements disponibles en Suisse entre 2008 et 2016 démontrerait. L’intimé soutient que la recourante mélangerait le point de vue des propriétaires d’immeubles et celui des consommateurs et qu’elle aurait confirmé durant la procédure d’enquête que les propriétaires devaient offrir plusieurs alternatives aux consommateurs. Pour cette raison déjà, les différentes infrastructures ne seraient pas substituables entre elles. L’autorité inférieure aurait ainsi correctement délimité le marché de produit à la seule infrastructure fournie par la recourante, à savoir le téléréseau. 9.2.2 Dans un premier temps, il y a lieu de déterminer le cercle des partenaires potentiels de l’échange. L’autorité inférieure a retenu que les partenaires potentiels de l’échange étaient, du côté de la demande, les propriétaires d’immeubles, lesquels demandent le raccordement au téléréseau de leurs immeubles, et, du côté de l’offre, la recourante qui fournit ce raccordement sur son territoire d’activité. La recourante ne conteste pas que les propriétaires d’immeubles sont, s’agissant du raccordement d’un immeuble à un réseau de télécommunications, des partenaires incontournables. Elle relève toutefois que le comportement des consommateurs ne peut être ignoré, de même que celui des autres prestataires de services de télécommunications. Ces derniers entreraient, eux aussi, en relation avec les propriétaires d’immeubles pour le raccordement de leur infrastructure à l’IDI cuivre ou fibre optique. En ce sens, elle soutient donc que les autres prestataires de services de
B-2798/2018 Page 36 télécommunications seraient des partenaires potentiels de l’échange du côté de l’offre. Compte tenu des spécificités liées aux infrastructures de télécommunications, les partenaires potentiels de l’échange sont – du côté de la demande – les propriétaires d’immeubles déjà construits ou les futurs propriétaires d’immeubles en construction – dont l’activité ne consiste pas à consommer directement des services de télécommunications, mais à mettre à disposition des résidents de chaque unité d’habitation de l’immeuble l’infrastructure nécessaire pour consommer de tels services. Ces rôles se confondent lorsque le propriétaire d’un immeuble composé d’une seule unité d’habitation y réside (i.e. maison individuelle ou villa). Pour ce faire, les propriétaires d’immeubles équipent chaque unité d’habitation d’une ou plusieurs IDI individuelles (coaxiale, cuivre ou fibre optique ; cf. ch. 40 ss de la décision attaquée). Chaque IDI est ensuite raccordée à l’infrastructure collective (infrastructure horizontale) par le biais d’une convention de raccordement entre le propriétaire de l’immeuble et le détenteur de l’infrastructure horizontale (cf. ch. 43 et 57 de la décision attaquée ; ch. 106 s. du mémoire de recours). Il ressort de la décision attaquée et des informations communiquées par les parties que chaque IDI dispose en principe de sa propre infrastructure horizontale spécifique et ne permet l’accès qu’à un réseau filaire: l’IDI coaxiale est raccordée au téléréseau (cf. ch. 40 ss de la décision attaquée), l’IDI cuivre au réseau DSL de Swisscom (cf. ch. 144 de la décision attaquée) et l’IDI fibre optique au réseau du même nom (cf. ch. 144 de la décision attaquée). Cette restriction est due notamment à la technologie utilisée pour transmettre les signaux (cf. ch. 13 de la décision attaquée). Certains services de télécommunications peuvent également être captés via une plateforme satellite. Le signal est alors injecté soit dans l’IDI coaxiale (antenne collective) ou soit directement sur l’appareil de réception du consommateur (antenne individuelle) (cf. ch. 14 de la décision attaquée). Il ressort également du dossier que, en raison de considérations techniques, historiques et économiques, les infrastructures horizontales ne peuvent généralement pas être dédoublées, en ce sens qu’il n’existe, en principe, pour chaque immeuble situé en Suisse, qu’un seul fournisseur d’accès au téléréseau (cf. ch. 41 s. de la décision attaquée) et qu’un seul fournisseur d’accès au réseau DSL et/ou au réseau optique (cf. ch. 53 ss et 56 ss de la décision attaquée). Une telle conclusion est confirmée par la possibilité qu’ont les prestataires de services de télécommunications de louer l’accès à l’infrastructure existante et notamment, s’agissant de la fibre optique, l’accès à des brins disponibles et non exclusivement attribués au détenteur
B-2798/2018 Page 37 de l’infrastructure ; la recourante le confirme (cf. ch. 268 du mémoire de recours). Il suit de là que, lorsqu’un propriétaire d’immeuble souhaite raccorder celui-ci à une infrastructure horizontale spécifique, il n’a d’autres choix que de passer par le fournisseur d’accès actif dans le secteur. En l’espèce, la recourante est le seul fournisseur d’accès au téléréseau dans son secteur d’activité (cf. ch. 41 de la décision attaquée). Elle est ainsi le seul partenaire potentiel de l’échange du côté de l’offre dans son secteur d’activité pour le raccordement d’un immeuble au téléréseau, de la même manière qu’un autre fournisseur d’accès (p. ex. les Services industriels de Genève) serait le seul partenaire potentiel de l’échange pour le raccordement de ce même immeuble à une autre infrastructure horizontale (p. ex. au réseau de fibres optiques). Quant aux consommateurs, ils entrent en relation contractuelle directement avec le prestataire de services de télécommunications de leur choix, selon les infrastructures verticales disponibles dans leur unité d’habitation et selon que le propriétaire de l’immeuble ait raccordé ou non celles-ci à l’infrastructure horizontale correspondante (cf. ch. 186 ss du mémoire de recours). Le prestataire de services de télécommunications peut également être détenteur de l’infrastructure horizontale. Il peut aussi louer l’accès au réseau correspondant (cf. ch. 188 du mémoire de recours). Il suit de là que, dans l’optique des propriétaires d’immeubles, les prestataires de services de télécommunications ne sont pas des partenaires potentiels de l’échange. Les propriétaires devant en effet d’abord raccorder leur immeuble, ils se tournent vers le fournisseur d’accès au réseau, détenteur de l’infrastructure horizontale. Dans l’optique de la recourante – en tant que fournisseur d’accès à une infrastructure, et non en tant que prestataire de services de télécommunications –, les consommateurs ne sont pas non plus des partenaires potentiels de l’échange. Elle doit d’abord raccorder l’immeuble à son réseau et donc entrer en relation commerciale avec son propriétaire avant de pouvoir envisager de prester ses services de télécommunications aux résidents de l’immeuble (cf. ch. 106 du mémoire de recours). S’il est vrai que la finalité de la recourante, en tant que fournisseur d’accès à une infrastructure horizontale, est de prester des services de télécommunications aux consommateurs, soit en étant elle-même directement prestataire de tels services, soit en louant l’accès à son infrastructure à des prestataires virtuels, il n’en demeure pas moins qu’elle ne saurait en déduire que les consommateurs sont, en matière de
B-2798/2018 Page 38 raccordement d’un immeuble au téléréseau, des partenaires potentiels de l’échange. Il peut arriver que les rôles se confondent, c’est-à-dire que le propriétaire soit également consommateur ou que le fournisseur d’accès soit également prestataire de services. Ce n’est toutefois pas en sa qualité de consommateur que le propriétaire d’immeuble requiert son raccordement à une infrastructure et ce n’est pas en qualité de prestataire de services que le fournisseur d’accès raccorde un immeuble à l’infrastructure horizontale. Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que les partenaires potentiels de l’échange se situent uniquement sur le marché du raccordement d’un immeuble à une infrastructure horizontale, c’est-à-dire entre les propriétaires d’immeubles, d’un côté, et les fournisseurs d’accès à l’infrastructure correspondante de l’autre. Les pressions concurrentielles éventuellement générées par le comportement des consommateurs ou des prestataires de services de télécommunications seront toutefois considérées à un stade ultérieur de l’analyse. 9.2.3 Reste à déterminer les produits ou services substituables entre les différents partenaires potentiels de l’échange, en tenant compte d’abord de la substituabilité de la demande. 9.2.3.1 A cet égard, il s’agit de tenir compte des produits ou services alternatifs existants (cf. CLERC/KËLLEZI, op. cit., art. 4 al. 2 LCart no 68), le degré de substituabilité s’appréciant en fonction de caractéristiques objectives et des préférences subjectives (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 7.3 ; arrêt B-2977/2007 Publigroupe précité consid. 5.1.1). La substituabilité du côté de l’offre doit en principe également être prise en compte dans la délimitation du marché de produits (cf. arrêts B-831/2011 Six Group précité consid. 255 et B-7633/2009 Swisscom ADSL précité consid. 272). Ainsi, les produits qui ne sont pas substituables du côté de la demande doivent être néanmoins inclus dans le marché de produits s’il existe un degré élevé de substituabilité au niveau de l’offre (cf. arrêts B-831/2011 Six Group précité consid. 255 et B-7633/2009 Swisscom ADSL précité consid. 272). Il y a substituabilité au niveau de l’offre lorsque les producteurs peuvent réorienter leur production à court terme, sans encourir de coûts ou de risques supplémentaires substantiels, et fabriquer ainsi des produits qui sont fonctionnement interchangeables du point de vue de la demande avec les autres produits sur le marché (cf. arrêts B-831/2011 Six Group précité consid. 255 et B-7633/2009 Swisscom ADSL précité consid.
B-2798/2018 Page 39 272 ; MANI REINERT/BENJAMIN BLOCK, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 4 al. 2 LCart no 150 ; STÄUBLE/SCHRANER, op. cit