Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Entscheid teilweise bestätigt durch BGer mit Urteil vom 23.01.2025 (2C_244/2022)
Abteilung II B-2597/2017
Urteil v o m 1 9 . Januar 2022 Besetzung Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter David Aschmann, Richter Martin Kayser, Gerichtsschreiberin Corine Knupp.
Parteien/ 1. Vifor Pharma AG (vormals Galenica AG), 2. HCI Solutions AG, beide vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Daniel Emch und Stefanie Schuler, Kellerhals Carrard Bern KIG, Effingerstrasse 1, Postfach 6916, 3001 Bern, Beschwerdeführerinnen,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Vorinstanz.
Gegenstand Sanktionsverfügung der Wettbewerbskommission vom 19. Dezember 2016 in der Untersuchung 32-0249: Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen.
B-2597/2017 A. Gegenstand ....................................................................................... 5 B. Beschwerdeführerinnen ................................................................... 5 C. Medikamenteninformationen ............................................................ 7 D. Datenbanken .................................................................................... 15 E. Vertragsgestaltung und Geschehensablauf .................................. 18 E.a betreffend Zulassungsinhaberinnen ............................................ 18 E.b betreffend Softwarehäuser .......................................................... 23 F. Verfügung der WEKO vom 7. Juli 2008 i.S. Publikation von Arzneimittelinformationen ................................................................... 25 G. Vorinstanzliches Verfahren ............................................................ 26 G.a Vorabklärung .............................................................................. 26 G.b Untersuchung ............................................................................. 27 G.c Verfügungsantrag ....................................................................... 30 G.d Verfügung ................................................................................... 33 H. Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht ..................................... 37 H.a Beschwerde ................................................................................ 37 H.b Vernehmlassung ......................................................................... 42 H.c Replik und Duplik ........................................................................ 46 H.d Weitere Verfahrensschritte ......................................................... 49 1. Prozessvoraussetzungen ................................................................ 51 2. Geltungsbereich des Kartellgesetzes ............................................. 53 2.1 Persönlicher Geltungsbereich ...................................................... 53 2.2 Sachlicher Geltungsbereich des Kartellgesetzes ......................... 56 2.3 Räumlicher Geltungsbereich ....................................................... 60 2.4 Zeitlicher Geltungsbereich ........................................................... 60 3. Rechtmässige Verfügungsadressaten ........................................... 60 4. Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens ....................... 68 5. Erforderliches Beweismass ............................................................ 72 6. Beweisanträge ................................................................................. 74 7. Weitere Anträge der Beschwerdeführerinnen ............................... 77 8. Relevanter Markt .............................................................................. 80
B-2597/2017 8.1 Sachlich relevanter Markt ............................................................ 80 8.1.1 Marktgegenseite ................................................................ 82 8.1.2 Sachlich relevanter Markt betreffend die Marktgegenseite der Leistungserbringerinnen und -erbringer, Vertriebsunternehmen, Kostenträger und Softwarehäuser ......... 84 8.1.3 Sachlich relevanter Markt betreffend die Marktgegenseite der Zulassungsinhaberinnen ...................................................... 85 8.2 Räumlich relevanter Markt ........................................................... 86 8.3 Zeitlich relevanter Markt .............................................................. 89 8.4 Zwischenergebnis ....................................................................... 89 9. Marktstellung ................................................................................... 89 9.1 Grundlagen ................................................................................. 89 9.2 Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen ............................................................. 91 9.2.1 Aktueller Wettbewerb im relevanten Zeitraum .................... 91 9.2.2 Potentieller Wettbewerb ..................................................... 97 9.3 Markt für die Aufnahme und den Erhalt in elektronischen Datensätzen betreffend Medikamenteninformationen ...................... 112 9.3.1 Aktueller Wettbewerb im relevanten Zeitraum .................. 112 9.3.2 Potentieller Wettbewerb ................................................... 113 9.3.3 Stellung der Marktgegenseite .......................................... 114 9.4 Zweiseitiger Markt ..................................................................... 117 10. Isolierte Feststellung der marktbeherrschenden Stellung ........ 118 11. Unzulässige Verhaltensweisen ................................................... 124 12. Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG .................. 126 12.1 Sachverhalt ............................................................................. 126 12.2 Grundlagen ............................................................................. 128 12.3 Marktbeherrschende Stellung .................................................. 129 12.4 Einschränkung des Absatzes .................................................. 129 12.5 Künstliche Verknappung .......................................................... 142 12.6 Sachliche Rechtfertigungsgründe ............................................ 149 12.7 Fazit ........................................................................................ 156 13. Koppelung von Leistungen i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG .......... 156
B-2597/2017 13.1 Sachverhalt ............................................................................. 156 13.2 Grundlagen ............................................................................. 157 13.3 Marktbeherrschende Stellung .................................................. 159 13.4 Vertragspartner ....................................................................... 159 13.5 Vorliegen separater Produkte .................................................. 160 13.6 Verknüpfung von Haupt- und Zusatzprodukt ........................... 168 13.7 Wettbewerbsbeschränkender Effekt ........................................ 171 13.8 Sachliche Rechtfertigungsgründe ............................................ 178 13.9 Fazit ........................................................................................ 185 14. Massnahmen ................................................................................ 185 15. Sanktionierung ............................................................................. 187 15.1 Vorwerfbarkeit ......................................................................... 187 15.2 Sanktionsbemessung .............................................................. 193 15.2.1 Allgemeines ................................................................... 193 15.2.3 Basisbetrag.................................................................... 194 15.2.4 Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses . 204 15.2.5 Berücksichtigung der Dauer des Verstosses.................. 210 15.2.6 Erschwerende Umstände............................................... 212 15.2.7 Mildernde Umstände ...................................................... 218 15.2.8 Maximalsanktion ............................................................ 224 15.2.9 Konkreter Sanktionsbetrag ............................................ 225 16. Ergebnis ....................................................................................... 226 17. Kosten und Entschädigung ......................................................... 227 17.1 Verfahrenskosten vor der Vorinstanz ....................................... 227 17.2 Kosten und Entschädigung vor Bundesverwaltungsgericht...... 229
B-2597/2017 Sachverhalt: A. Gegenstand Gegenstand des vorliegenden Urteils bildet die von der Wettbewerbskommission (WEKO) am 19. Dezember 2016 erlassene Verfügung im Verfahren Nr. 32-0249, Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen (nachfolgend: angefochtene Verfügung). Danach verfügte die damalige Galenica AG (nachfolgend: Galenica) mittels ihrer Tochtergesellschaft HCI Solutions AG (nachfolgend: HCI) auf dem Markt der veredelten, maschinenlesbaren Daten betreffend Medikamenteninformationen sowie auf dem Markt für den Zugang zu elektronischen Datensätzen betreffend Medikamenteninformationen in der Schweiz über eine marktbeherrschende Stellung. In dieser Stellung hat sie unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 7 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG, SR 251) verwirklicht; indem sie einerseits (i) den Absatz der Konkurrenten durch eine Alleinbezugspflicht der Softwarehäuser sowie durch eine Untersagung der anderweitigen Verwendung der Software-Strukturen eingeschränkt und andererseits (ii) durch die vertragliche Koppelung von Dienstleistungen den Zulassungsinhaberinnen den Kauf zusätzlicher Leistungen aufgedrängt hat. Die beiden Unternehmen wurden mit einem Betrag in der Höhe von Fr. 4‘546‘123.– sanktioniert. Die folgenden Ausführungen zu den Beschwerdeführerinnen, den Medikamenteninformationen, den Datenbanken sowie zur Vertragsgestaltung und den Geschehensabläufen sollen eine grundlegende Übersicht über den Verfahrensgegenstand bieten. Spezifische Abhandlungen von Einzelheiten erfolgen zu den jeweiligen Detailaspekten im Rahmen der Erwägungen. B. Beschwerdeführerinnen B.a Vifor Pharma AG B.a.a Galenica war bis Anfang 2017 Muttergesellschaft einer international tätigen schweizerischen Pharmazie- und Logistikunternehmensgruppe. Die Gesellschaften der Galenica-Gruppe waren in die zwei Hauptbereiche "Vifor Pharma" und "Galenica Santé" unterteilt. Die der Geschäftseinheit "Vifor Pharma" zugeteilten Gesellschaften entwickelten, produzierten und vertrieben weltweit pharmazeutische Produkte. Der Unternehmensbereich "Galenica Santé" unterteilte sich in die Geschäftsbereiche "Products & Brands", "Retail" und "Services". Die ersten beiden Bereiche vermarkteten
B-2597/2017 Produkte für die Gesundheit, Schönheit und das Wohlbefinden und betrieben Apotheken. Der Geschäftsbereich "Services" umfasste das Anbieten von Wholesale und Prewholesale Logistikdienstleistungen sowie die Entwicklung und den Betrieb von Datenbanken und Softwarelösungen. B.a.b Mittlerweile wurden die Geschäftseinheiten "Vifor Pharma" und "Galenica Santé" zu zwei eigenständigen, börsenkotierten Gesellschaften entwickelt. Am 13. Februar 2017 wurde die Galenica Santé AG (nachfolgend: Galenica Santé) mittels Sacheinlage und -übernahme gegründet. Seit dem 7. April 2017 agiert Galenica Santé als eigenständiges Unternehmen und ist an der Schweizer Börse kotiert. An der Generalversammlung der Galenica vom 11. Mai 2017 wurde entschieden, die Galenica in Vifor Pharma AG (nachfolgend: Vifor) umzufirmieren. Die Galenica Santé firmiert seit dem 12. Mai 2017 wiederum unter Galenica AG. B.b HCI Solutions AG B.b.a HCI war bis Anfang 2016 die Managementfirma von Documed AG (nachfolgend: Documed) und e-mediat AG (nachfolgend: e-mediat). Sie befasste sich mit der Entwicklung, Vermarktung und dem Betrieb netzwerkorientierter Software für Partner im Gesundheitswesen, der Vermarktung von Informationen für das Gesundheitswesen im In- und Ausland sowie mit dazugehörigen Dienstleistungen. B.b.b Mit Fusionsvertrag vom 8. Februar 2016 wurden die Gesellschaften Documed und e-mediat (s. unten E. B.c) per 1. Januar 2016 in HCI fusioniert, sodass HCI deren Geschäftstätigkeit übernahm. B.b.c HCI war bis Anfang 2017 zu 100% eine Tochtergesellschaft der damaligen Galenica. Sie war der Geschäftseinheit "Galenica Santé" und dort wiederum dem Geschäftsbereich "Services" angegliedert. Im Rahmen der erwähnten Umstrukturierungen der ehemaligien Galenica-Gruppe (s. oben E. B.a) wurde die Beteiligung von HCI mit Sacheinlagevertrag vom 13. Februar 2017 auf die Galenica Santé, unterdessen firmierend unter Galenica AG, übertragen.
B-2597/2017 B.c Documed AG und e-mediat AG B.c.a Documed befasste sich mit dem Betrieb eines medizinisch-pharmazeutischen Verlages, welcher Informationen über in der Schweiz zugelassene Arzneimittel sammelte, aufbereitete und der Kundschaft in Form eines Kompendiums zur Verfügung stellte. Dieses Kompendium war zunächst als Print-Version, später auch in elektronischer Form erhältlich. Seit 2013 wird es nur noch in elektronischer Form herausgegeben (s. unten E. D.a). B.c.b E-mediat befasste sich mit der Entwicklung, dem Unterhalt und der Verteilung von Stammdaten zu pharmazeutischen Produkten. Früher wurden diese Datensammlungen im Format "Galdat" weitergegeben. Später entwickelte und unterhielt e-mediat die sogenannten INDEX-Produkte (s. unten E. D.b.). C. Medikamenteninformationen Im Gesundheitswesen bedarf es für die Beratung, Verschreibung und Abgabe von Arzneimitteln an die Patientinnen und Patienten, das Bestellwesen sowie die Abrechnung mit den Krankenkassen und weiteren Versicherungen zahlreiche Informationen betreffend Arzneimittel und Akteure. Daneben sind auch Informationen von weiteren Produkten wesentlich, so namentlich Mittel und Gegenstände, die der Behandlung oder Untersuchung im Sinne einer Überwachung der Behandlung der Krankheit und ihrer Folgen dienen, weitere Medizinprodukte im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über Arzneimittel und Medizinprodukte vom 15. Dezember 2000 (Heilmittelgesetz, HMG, SR 812.21) und Non-Pharma Produkte wie Verbandsmaterial, Medizinal-, Praxis- und Laborbedarf, Heilnahrung, Kurmittel, Nahrungsergänzungsmittel, Trink- und Sondernahrung, Körperpflege, etc. C.a Arzneimittelinformationen C.a.a Unter Medikamenteninformationen fallen insbesondere Arzneimittelinformationen. Diese können unterteilt werden in Fachinformationen und Patienteninformationen. Bei den Fachinformationen handelt es sich um die Informationen über ein Arzneimittel, welche an Fachpersonen gerichtet sind. Die Patienteninformationen sind demgegenüber die Informationen über ein Arzneimittel, die an die Patientinnen und Patienten gerichtet und in der Packungsbeilage eines Arzneimittels enthalten sind. Die Fach- und
B-2597/2017 Patienteninformationen enthalten Informationen über Wirkstoffe, Dosierung, Anwendung, Nebenwirkungen etc. (vgl. Anhang 4 und 5 der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts über die Anforderungen an die Zulassung von Arzneimitteln vom 9. November 2001 [Arzneimittel-Zulassungsverordnung, AMZV, SR 812.212.22]). C.a.b Bevor Arzneimittel durch Fachpersonen an Patientinnen und Patienten verschrieben und abgegeben werden können, müssen sie durch Swissmedic, die Schweizerische Zulassungs- und Aufsichtsbehörde für Arzneimittel und Medizinprodukte, zugelassen werden. Im Zulassungsverfahren haben die Zulassungsinhaberinnen Swissmedic die Fach- und Patienteninformationen in deutscher oder französischer Sprache einzureichen. Diese werden von Swissmedic geprüft und anschliessend freigegeben. C.a.c Nach Art. 13 und 14 AMZV i.V.m. Art. 16a der Verordnung über Arzneimittel vom 17. Oktober 2001 (Arzneimittelverordnung, VAM, SR 812.212.21) müssen die Fach- und Patienteninformationen den für die zur Verschreibung, Abgabe oder Anwendung von Humanarzneimitteln berechtigten Personen "auf geeignete Weise zur Verfügung gestellt werden". Aus den Anhängen 4 und 5 AMZV folgt, dass es sich dabei um eine Veröffentlichung handeln muss. C.a.d Gemäss den Anordnungen von Swissmedic hatte die Veröffentlichung bis Juni 2011 in einer Sammlung von Fach- bzw. Patienteninformationen zu erfolgen, die auf Vollständigkeit angelegt war. Die Fachinformationen waren sowohl in einer elektronischen wie auch in einer gedruckten Sammlung zu veröffentlichen. Für Patienteninformation war eine Veröffentlichung in einer elektronischen Sammlung ausreichend (Swissmedic-Journal 1/2004, S. 23 f., 2/2004, S. 148 und 3/2008, S. 164). Dies war ausschliesslich bei Documed möglich. Mit Bundesgerichtsurteil BGE 134 III 166 wurde der urheberrechtliche Schutz des Kompendiums verneint. Die sprachliche Gestaltung der Texte erreiche die erforderliche Individualität nicht. Infolge dieses Urteils war deshalb ab 2008 die elektronische Publikation auch durch die ywesee GmbH (nachfolgend: ywesee) möglich. Ein gedrucktes Gesamtwerk bot bis 2012 aber nur Documed an; und zwar das sogenannte Kompendium. C.a.e Aus diesen Anordnungen von Swissmedic resultierte ein faktischer Zwang der Zulassungsinhaberinnen zum Abschluss eines kostenpflichti-
B-2597/2017 gen Publikationsvertrages mit Documed oder ywesee. Das Bundesverwaltungsgericht entschied mit BVGE 2011/60, dass diese Verpflichtung als Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) einer formell-gesetzlichen Grundlage bedürfe, die nicht vorhanden sei. Zudem erwog das Bundesverwaltungsgericht, eine Publikation durch Swissmedic selbst sei zulässig bzw. naheliegend (BVGE 2011/60 E. 4.5 und 6.3). C.a.f Mit Mitteilung vom 27. Juni 2011 verzichtete Swissmedic deshalb darauf, die Zulassungsinhaberinnen zur Publikation in einem Gesamtwerk zu verpflichten, empfahl aber die Publikation im Kompendium von Documed oder bei ywesee vorübergehend beizubehalten. Im Herbst 2011 entscheid Swissmedic, eine eigene umfassende elektronische Datenbank der Arzneimittelinformationen zu betreiben, und schrieb den entsprechenden Auftrag mittels WTO-Ausschreibung öffentlich aus. HCI erhielt den Zuschlag für den Aufbau und den Betrieb dieser neuen Publikationsplattform, das gegenwertig bestehende Arzneimittelinformationssystem (AIPS). C.a.g AIPS ist eine kostenfreie Plattform, auf der alle behördlich genehmigten Fach- und Patienteninformationen von Arzneimitteln publiziert werden. Die auf AIPS gesammelten Arzneimittelinformationen können sowohl vom Fachpublikum als auch der Öffentlichkeit eingesehen werden. Alle Daten können im XML-Format von Datenveredlern kostenlos heruntergeladen werden. Die Daten sind nach Angaben von Swissmedic beschränkt auf die Informationen gemäss den gesetzlichen Anforderungen der AMZV (Art. 13 und 14 AMZV, Anhang 4 und 5). Mit der Veröffentlichung der Arzneimittelinformationen auf AIPS erfüllen die Zulassungsinhaberinnen ihre gesetzliche Pflicht zur Publikation. Die Veröffentlichung auf AIPS ist für die Zulassungsinhaberinnen kostenlos. AIPS wird indirekt über die Zulassungsgebühren finanziert. C.a.h Die Veröffentlichung der Arzneimittelinformationen erfolgt somit seit 1. Januar 2013 auf AIPS. Seit dem 1. Januar 2019 ist anstelle von Swissmedic die Stiftung Refdata mit der Publikation der Fach- und Publikumsinformation bezüglich Human- und Tierarzneimitteln betraut (Art. 67 Abs. 3 nHMG). Refdata hat für den Betrieb der Publikationsplattform AIPS weiterhin HCI beauftragt. C.a.i Die Publikation der Arzneimittelinformation ist zur Gewährleistung der Sicherheit der Anwendung von Arzneimitteln wichtig. Die Medizinal- und Fachpersonen benötigen einen schnellen Zugang zu Informationen über
B-2597/2017 die von ihnen verschriebenen oder abgegebenen Arzneimittel oder über Arzneimittel, die von ihren Patienten bereits eingenommen werden. Ein vollständiges Verzeichnis, das alle in der Schweiz zugelassenen Arzneimittelinformationen beinhaltet, ist deshalb von grossem Nutzen (vgl. BVGE 2011/60 E. 5.2; Medienmitteilung Swissmedic vom 26. Juli 2011, https://www.swissmedic.ch/swissmedic/de/home/news/mitteilungen/archiv/praxisaenderung-betreffend-die-publikation-von-arzneimittelinfor.html [abgerufen am 07.01.2022]). C.b Weitere relevante Informationen und Listen C.b.a Neben den Arzneimittelinformationen gibt es zahlreiche weitere Informationen und Listen, die für die Abwicklung der Prozesse des Vertriebs, Verschreibung, Verkaufs und Abrechnung der Arzneimittel nötig sind. Dabei handelt es sich namentlich um die Spezialitätenliste, die vom Bundesamt für Gesundheit (BAG) herausgegeben wird und sämtliche Arzneimittel enthält, die von der obligatorischen Krankenversicherung bei ärztlicher Verschreibung vergütet werden. Für jedes Arzneimittel auf der Liste werden verschiedene Identifikatoren erfasst, wie beispielsweise das Datum der Aufnahme auf die Liste, der mit dem Hersteller vereinbarte Fabrikabgabepreis, der Publikumspreis, die Limitationen und die Kategorisierung gemäss Inhalts- und Stoffliste von Swissmedic und BAG. Die Informatikdienstleistungen und der administrative Support im Bereich Datenverarbeitung erfolgt durch HCI (früher e-mediat). C.b.b Weiter gibt es die Mittel- und Gegenstände Liste (MiGeL), die ebenfalls vom BAG herausgegeben wird. Sie enthält Mittel- und Gegenstände, die der Behandlung oder Untersuchung im Sinne einer Überwachung der Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen, die von den Versicherten selbst oder allenfalls unter Beizug von nichtberuflich an der Untersuchung oder Behandlung mitwirkenden Personen angebracht und/oder verwendet werden können und von der obligatorischen Krankenversicherung übernommen werden (Art. 20 der Verordnung des EDI über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vom 29. September 1995 [Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV, SR 832.112.31]). C.b.c Zudem gibt es die Datenbank refdatabase (vorherige Bezeichnung swissindex), die durch die Stiftung Refdata bereitgestellt wird und Stammdaten über die Akteure des Gesundheitswesens (Adressen, Abrechnungsnummern etc.) sowie über Pharma Artikel (von Swissmedic zugelassene
B-2597/2017 Arzneimittel und immunbiologische Erzeugnisse) enthält. Die Referenzierung der einzelnen Datensätze erfolgt gemäss dem internationalen GS1- Standard: GLN (Global Location Number) für Partner und GTIN (Global Trade Item Number, s. unten) für Artikel. Die täglich aktualisierte Datenbank ist lizenzkostenfrei verfügbar. Der Betrieb der Datenbank refdatabase erfolgt durch HCI (früher durch e-mediat). C.b.d Eine wichtige Rolle spielen sodann auch diverse Codes und Identifikationsnummern, insbesondere der Pharmacode und der GTIN-Code. Der Pharmacode ist ein Referenzcode, der von HCI (früher e-mediat) Pharmaund Non-Pharma-Produkten kostenpflichtig zugeteilt wird. Es handelt sich um einen siebenstelligen numerischen Identifikationsschlüssel, mit welchem sich Produkte im Schweizer Gesundheitsmarkt eindeutig referenzieren lassen. Er fungiert als Referenzcode in den Datensammlungen von HCI und dient den mit diesen Daten arbeitenden Softwareunternehmen zur Definition ihrer Schnittstellen. Vor der Einführung bzw. bis zur Durchsetzung des GTIN-Codes war der Pharmacode als Referenznummern auf allen Marktstufen essentiell für den Vertrieb, die Verschreibung, den Verkauf und die Abrechnung aller Arzneimittel. Er wurde bis Ende 2014 in der Spezialitätenliste des BAG aufgeführt, wobei er bis Ende März 2013 als Referenznummer diente. Auch in der Datenbank refdatabase wurde er bis mindestens Ende 2016 verwendet. Beim GTIN-Code, dessen frühere Bezeichnung EAN-Code ist (European Article Number), handelt es ich um einen internationalen standardisierten Identifikationsschlüssel, mit welchen sich ein Artikel eindeutig kennzeichnen lässt. Er wird durch die Stiftung Refdata kostenpflichtig vergeben. Seit 1. April 2013 wird er beispielsweise in der Spezialitätenliste des BAG als Referenzierungsnummer verwendet. C.c Nachfragerinnen und Nachfrager der Medikamenteninformationen C.c.a Genutzt und nachgefragt werden (elektronische) Medikamenteninformationen insbesondere von den Leistungserbringerinnen und -erbringern, Vertriebsunternehmen und Kostenträgern. Zu den Leistungserbringerinnen und -erbringer zählen (i) Ärztinnen und Ärzte, (ii) Spitäler, (iii) Apotheken, (iv) Drogerien und (v) Heime. Sie benötigen Medikamenteninformationen für die Abgabe und Verschreibung von Arzneimittel, für Beratungs- und Informationsaufgaben, für die Führung von elektronischen Patientendossier, zur Bewirtschaftung des Lagers, etc.
B-2597/2017 C.c.b Abgesehen von den Spitälern beziehen Leistungserbringerinnen und -erbringer die Arzneimittel und allenfalls weitere Produkte grundsätzlich von Grossisten. Die Grossisten übernehmen die Feinverteilung und haben individuelle Sortimente, Preise, Codes etc., welche im Zusammenhang mit dem Bestellwesen von Bedeutung sind. Prewholesaler sind Logistikunternehmen für pharmazeutische Produkte und übernehmen Dienstleistungen der Lagerung und der Vertriebslogistik für Arzneimittelhersteller, die diese Aufgaben ausgelagert haben. Der Transport von Pharmaprodukten wird oftmals an spezialisierte Transportunternehmen ausgelagert. Daneben können Prewholesaler den Herstellern verschiedene weitere Dienstleistungen anbieten, wie beispielsweise die Abwicklung des Bestellwesens, Rechnungsstellung, Inkasso oder die Übernahme des Delkredererisikos. C.c.c Zu den Kostenträgern gehören Krankenversicherungen, Unfallversicherungen und die Invalidenversicherung. Bei denjenigen Arzneimitteln, die von den Krankenversicherungen im Rahmen der Grund- oder Zusatzversicherung übernommen werden, hat der Abrechnungsprozess mit den Krankenversicherungen zu erfolgen (vgl. Art. 42 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 [KVG, SR 832.10]). Für Kosten für die Heilbehandlung nach einem Unfall (vgl. Art. 10 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung vom 20. März 1981 [UVG, SR 832.20]), benötigen die Unfallversicherungen entsprechende Informationen für die Abrechnung der Arzneimittel und die Invalidenversicherung benötigt diese für die Abrechnung solcher Kosten in Folge Invalidität (Art. 4 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 [IVG, SR 831.2]). C.c.d Alle genannten Tätigkeiten erfolgen weitgehend EDV-unterstützt und laufen vornehmlich und zunehmend elektronisch ab.
B-2597/2017 C.d Fluss der elektronischen Medikamenteninformationen C.d.a Die Vorinstanz illustrierte den Datenfluss der Medikamenteninformationen wie folgt: C.d.b Die Arzneimittelinformationen werden seit 2013 aufgrund der regulatorischen Pflicht auf AIPS veröffentlich (Veröffentlichung; s. oben E. C.a). Andere Medikamenteninformationen, die für den Vertrieb, die Abgabe und die Abrechnung von Medikamenten notwendig sind, werden ebenfalls veröffentlicht (z.B. Spezialitätenliste, Refdata-Datenbank, MiGeL; s. oben E. C.b). C.d.c Die auf AIPS publizierten Arzneimittelinformationen und die weiteren Medikamenteninformationen werden veredelt, um diese veredelten Daten anschliessend für die Nutzung durch Abnehmer von strukturierten Datensätzen zu kommerzialisieren. Die Veredelung kann in folgende Arbeitsschritte unterteilt werden: – (i) Aggregation: Die Daten werden aus verschiedenen Primärquellen (AIPS, Spezialitätenliste, etc.) aggregiert und in einer Datenbank vereint. Daten, die selbst generiert werden, können ergänzt werden (z.B. Produktabbildungen).
B-2597/2017 – (ii) Strukturierung: Die Medikamenteninformationen werden in eine bestimmte Struktur gebracht, damit auf Basis der Daten weitere Funktionen wie beispielsweise die Interaktionsprüfung programmiert werden können. Welche Struktur ein Datensatz hat, ist für jede Datenbank unterschiedlich. Die Anzahl der Datenfelder, die strukturiert werden, hängt von der Anzahl und Aufteilung der Daten ab. – (iii) Codierung: Die bei der Strukturierung verwendeten Datenfelder werden in einen maschinenlesbaren Code "übersetzt". Anhand dieser Codierung sind auch Interaktionsprüfungen zwischen verschiedenen Produkten möglich. C.d.d Die veredelten Medikamenteninformationen werden in Informatiksysteme von Softwarehäusern eingefügt (Integration in Softwaresysteme). Die Softwarehäuser programmieren und unterhalten Informatikprogramme, die auf die Bedürfnisse der verschiedenen Akteure im Gesundheitswesen ausgerichtet sind. Die einzelnen Softwarehäuser bieten verschiedene Tools an, so beispielsweise Praxisadministrationssysteme für Ärztinnen und Ärzte, die etwa Debitorenbewirtschaftung oder elektronische Patientendossiers enthalten können, Pflegemanager für Heime oder Rezeptverkauf und Lagerbewirtschaftung für Apotheken. C.d.e Die Bereitstellung der Daten kann auf verschiedene Wege erfolgen: – Der Datenveredler verkauft die Daten den Softwarehäusern. Die Softwarehäuser verkaufen anschliessend die Software und bilden einen Gesamtpreis für Software und Daten. – Der Datenveredler bietet selbst eine Software an und vertreibt die Daten zusammen mit der Software. – Die Daten werden den Endabnehmern zur Software separat angeboten, indem die Daten entweder vom Datenveredler direkt oder über die Softwarehäuser als Vermittler verkauft werden. C.d.f Diese veredelten maschinenlesbaren Medikamenteninformationen dienen den unter E. C.c erwähnten Nachfragerinnen und Nachfragern zur Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Führung von Patientendossiers, der Beratung von Patientinnen und Patienten, der Verschreibung und dem Verkauf der Arzneimittel, der Lagerbewirtschaftung und dem Bestellwesen sowie der Abrechnung mit den Kostenträgern (Nutzung durch Endabnehmer).
B-2597/2017 D. Datenbanken D.a Compendium Das Compendium von HCI (früher Documed) stellt eine Informationsplattform zu rezeptpflichtigen und rezeptfreien Arzneimitteln dar, welches zuerst in Buchform (Kompendium), später auf CD-ROM und aktuell auf www.compendium.ch sowie als App für Android und iPhone verfügbar ist. Es enthält die Fach- und Patienteninformationen der Arzneimittel sowie gemäss Angaben der Beschwerdeführerinnen markt- und verschreibungsrelevante Daten und von HCI erstellte redaktionelle Arzneimittelkurzinformationen. Für das Compendium werden die Daten – anders als bei AIPS, welches die Arzneimittelinformationen als Fliesstext enthält – strukturiert und codiert, d.h. in programmierter Form verfügbar gemacht. D.b INDEX-Datenbank D.b.a Die INDEX-Datenbanken von HCI (früher e-mediat) waren im Untersuchungszeitraum in sieben benutzerspezifische Datenangebote aufgeteilt, welche auf der gleichen Datenbank basierten und in ähnlichen Strukturen ausgeliefert wurden. Umfang und Detaillierungsgrad waren jedoch unterschiedlich. – careINDEX richtet sich an Heime und enthielt rund 100‘000 Artikel (insb. Arzneimittel, Medizinprodukte, Verbrauchsmaterialien, Praxisund Laborbedarf); – drogINDEX richtet sich an Drogerien und enthielt rund 180'000 Artikel (insb. OTC [Arzneimittel, die ohne ärztliche Verschreibung erworben werden können], Alternativmedizin, Hygiene, Pflege und Schönheit); – hospINDEX richtet sich an Spitäler und enthielt rund 180'000 Artikel, die auf die Bedürfnisse der Spitäler ausgerichtet sind; – medINDEX richtet sich an Ärztinnen und Ärzte und umfasste 100'000 Artikel (insb. Arzneimittel, Medizinprodukte, Verbrauchsmaterial, Praxis- und Laborbedarf); – pharmINDEX richtet sich an Apotheken und umfasste rund 180'000 Artikel (insb. Arzneimittel, Phytotherapie, Nahrungsergänzung, Hygiene, Pflege und Schönheit);
B-2597/2017 – insureINDEX richtet sich an Kostenträger wie Kranken- und Unfallversicherer sowie Dienstleistungsunternehmen aus diesem Bereich. Über insureINDEX sind insbesondere abrechnungsrelevante Informationen und Limitationen verfügbar. – logINDEX richtet sich an Grossisten und umfasste rund 180'000 Artikel (insb. Arzneimittel, Phytotherapie, Nahrungsergänzung, Hygiene, Pflege und Schönheit). D.b.b Unterdessen wird neben diesen sieben Datenangeboten zusätzlich webINDEX angeboten, welches Stammdaten für Online-Shops enthält. Zudem hat in allen Datenangeboten die Anzahl der enthaltenen Artikel nochmals deutlich zugenommen (https://www.hcisolutions.ch/de/medicationsolutions/index-datenbanken.php [abgerufen am 06.12.2021]). D.b.c Die INDEX-Datenbanken lösten 2012 das Vorgängerprodukt Galdat ab. Galdat wurde 1993 eingeführt und war zunächst für Arztpraxen verfügbar, später wurde Galdat auch in Spitälern, bei Krankenkassen oder in Heimen verwendet. Die Ablösung von Galdat erfolgte gemäss HCI hauptsächlich aufgrund des technischen Wandels bzw. weil Galdat keine Individualisierungen nach den Bedürfnissen der Zielgruppen zuliess. D.b.d Gemäss Angaben der Beschwerdeführerinnen hat HCI die INDEX- Datenbankstruktur neu entwickelt. Die INDEX-Produkte würden aus zahlreichen verschiedenen Schemata bestehen und sich auf umfassende wissenschaftliche und kommerzielle Informationen zu Artikeln und Produkten des Gesundheitswesens beziehen. Die XML-Schemata seien untereinander durch Referenzen verknüpfbar. Die INDEX-Datenbanken würden auf www.compendium.ch aufbauen. Die Aufbereitung der Arzneimittelinformationen für die INDEX-Datenbanken sei ein arbeitsintensiver Prozess, der zur Gewährleistung der Patientensicherheit durch Fachpersonen ausgeführt werde. Pro Produkt seien […] Felder hinterlegt, womit sich der Informationsgehalt der INDEX-Datenbanken seit 2007 […] habe. Gemäss Schätzungen betrage der durchschnittliche Aufwand für die Aufbereitung eines neuen Präparates in das maschinenlesbare Datenformat ca. […] Stunden. Durch die Abklärung mittels INDEX-Produkte würden eine Reduktion des ärztlichen Zeitaufwands sowie tiefere Kosten im Gesundheitswesen herbeigeführt werden.
B-2597/2017 D.b.e Die Beschwerdeführerinnen wiesen wiederholt auf die hohe Qualität ihrer Datenbanken sowie die Wichtigkeit der Vollständigkeit dieser Datenbanken hin. So führten sie aus, dass die Qualität nicht nur vom Umfang der Daten abhängig sei, sondern auch von der anwender- bzw. marktspezifischen Passgenauigkeit in die Prozesse von Logistik, Abrechnung und Medikation sowie von der Art und Weise, wie die Daten aufbereitet werden. HCI verfüge über eine eigene Fachredaktion mit […] Fachpersonen (Ärzte, Apotheker, IT-Spezialisten, Pharmaassistentinnen, etc.), welche die Fachund Patienteninformationen überprüfen und mit weiteren Informationen anreichern würden. Die in den Datenbanken von HCI enthaltenen Informationen seien in den auf AIPS publizierten Fachinformationen überhaupt nicht, nicht vollständig und/oder nur in variabler Prosaform enthalten, so beispielsweise Angaben zu Hilfsstoffen, Maximaldosierungen, Angaben zur Anwendung bei Nieren- oder Leberinsuffienz, Angaben zur Anwendung bei Schwangerschaft/Stillzeit, Kinderdosierungen sowie Angaben zu Kontraindikationen und Allergien. Weiter würden die INDEX-Datenbanken wirtschaftliche und vertriebsbezogene Informationen enthalten. D.c Datenbanken anderer Anbieter D.c.a Die dr-ouwerkerk ag - just-medical! (nachfolgend: ouwerkerk) bietet gemäss eigenen Angaben seit 2000 eine Informationsplattform bzw. verschiedene Informationen wie Fortbildungskalender, Stellenangebote, Patientenfälle und Medikamenteninformationen für Ärzte, Apotheker und für Pharma- oder Medizinische Professionals an. Ab 2012 bot ouwerkerk mit med-drugs zudem Stammdaten von Medikamenteninformationen als Dat- File und XML-File an. Dieses Angebot wurde durch einzelne Zulassungsinhaberinnen mitfinanziert. Die Medikamenteninformationen wurden von ywesee geliefert. Die Daten stammten aus öffentlich verfügbaren Datenbanken (AIPS, Refdata, Swissmedic, BAG) und wurden anschliessend "entsprechend zusammengesetzt". Gemäss den Angaben von ouwerkerk konnte trotz intensiven Akquise-Tätigkeiten bei Softwarehäusern, Spitälern und Apothekenketten kein Kunde für das Produkt gefunden werden. A._______ von ouwerkerk gab am 7. November 2016 an, sich deshalb 2014 entschieden zu haben, in diesem Bereich nicht mehr aktiv sein. D.c.b Ywesee bot im Bereich elektronische Medikamenteninformationen in Zusammenarbeit mit der B. _______ und C. _______ MEDIupdate XML an. Weiter betrieb ywesee online Datenbanken, namentlich ch.oddb.org sowie die Plattform AMIKO, welche als iOS-App für I-Pad und I-Phone, Android-App, Windows-App und als Web-Applikation programmiert wurde.
B-2597/2017 MEDIupdate XML lieferte Daten für […] Medikamente und zu […] von der Krankenkasse bezahlten Non-Pharma Artikeln. Gemäss Angaben von ywesee wurde MEDIupdate XML von mindestens […] Ärztinnen und Ärzten verwendet und enthielt nicht nur die Fachinformationen, sondern auch weitere Daten stammend von Refdata, Swissmedic, BAG, etc. Die kostenlose Amiko-App sei von mindestens […] Usern benutzt worden. Ywesee wurde gemäss eigenen Angaben bei Amiko durch eine Pharmafirma finanziell unterstützt. E. Vertragsgestaltung und Geschehensablauf E.a betreffend Zulassungsinhaberinnen E.a.a Bis 2012 schlossen die Zulassungsinhaberinnen mit Documed einen Vertrag für die Aufnahme und Publikation der Fach- und Patienteninformationen in das Compendium ab (zur Publikationspflicht s. oben E. C.a). Die Aufnahme in die Datenbank Galdat bzw. ab 2012 in die INDEX-Datenbank von e-mediat erfolgte für die Zulassungsinhaberinnen bis dahin ohne vertragliche Regelung und ohne ein spezifisches Entgelt. E.a.b Mit einem Schreiben vom Januar 2012 wies Documed die Zulassungsinhaberinnen darauf hin, dass Swissmedic die regulatorische Publikationspflicht 2011 aufgehoben habe, die Zulassungsinhaberinnen die Publikation der Fach- und Patienteninformationen aber dennoch "auf geeignete Weise" sicherzustellen hätten. Weiter kündigte Documed an, ab 1. April 2012 nur noch diejenigen Produkte aktuell und umfassend in den elektronischen Medien und INDEX-Produkten zu dokumentieren, für die ein Auftrag vorliege. Dies wurde in der Folge jedoch nicht umgesetzt. E.a.c Am 20. und 27. September 2012 informierten Documed und e-mediat an einer Informationsveranstaltung über ihr neues kostenpflichtiges Angebot. Viele Zulassungsinhaberinnen erhielten daraufhin eine Offerte inkl. Leistungskatalog und Preisliste für das Jahr 2013 und die folgenden Jahre. Es handelte sich um ein Angebot von Documed und e-mediat, formal betrachtet blieb weiterhin Documed Vertragspartnerin. E.a.d Gemäss den neuen "Vereinbarung[en] zur Publikation von Informationen im Arzneimittel-Kompendium der Schweiz® und in den INDEX-Produkten" war Vertragsgegenstand die Geschäftsbeziehung zwischen Documed und den Zulassungsinhaberinnen für die Aufträge zur Publikation von Informationen im Arzneimittel-Kompendium und weiteren Diensten.
B-2597/2017 Die Leistungen beinhalteten gemäss der Vereinbarung "Publikations-, Distributions- sowie Serviceleistungen", wobei für die detaillierte Beschreibung auf den Leistungskatalog verwiesen wurde. E.a.e Im Leistungskatalog wurden zunächst die Basisdienstleistungen der Module D1 und E1 aufgeführt, welche insbesondere redaktionelle und technische Qualitätssicherungs- und Aufbereitungsarbeiten enthielten sowie das Auftragsmanagement via "compendiumPORTAL2". Danach wurden die einzelnen Module genannt. Das Basismodul D1 beinhaltete die Publikation der Fach- und Patienteninformationen auf www.compendium.ch und in der entsprechenden App für iPhone und iPad sowie im E-Book. Das Basismodul E1 beinhaltete im Wesentlichen Dienstleistungen rund um die INDEX-Produkte sowie Clinical Decision Support (CDS) bei Rx-Produkten (verschreibungspflichtige Arzneimittel). Weiter finden sich im Leistungskatalog die optionalen Module D2, D3 und E2. Das Modul D3 beinhaltete insbesondere redaktionelle Textbearbeitungen und Übersetzungen. In der Preisliste wurde sodann explizit erwähnt, dass "die Module D und E unabhängig von einander buchbar [sind]".
B-2597/2017 E.a.f Der Upload auf AIPS war gemäss Leistungskatalog nicht in den Modulen enthalten. In der "Vereinbarung zur Publikation von Informationen im Arzneimittel-Kompendium der Schweiz® und in den INDEX-Produkten" wurde jedoch unter Ziffer 2 (Leistungen) erwähnt, dass Documed bei entsprechender Beauftragung durch den Kunden auch die Publikation der
B-2597/2017 Kundentexte in AIPS gemäss den Swissmedic-Anforderungen vornehme. Hierzu wurde ein entsprechendes Auftragsformular beigelegt (Beilage 4). Für diese Dienstleistung wurde den Zulassungsinhaberinnen kein zusätzliches Entgelt verrechnet. E.a.g Die Leistungen des Moduls D1 wurden nach Anzahl Fachinformationen und die Leistungen des Moduls E1 nach Anzahl Artikel bzw. Pharmacode verrechnet. Auf eine Differenzierung zwischen veränderten und unveränderten bzw. umfangreichen und kurzen Inhalten wurde verzichtet. Eine Preisdifferenzierung erfolgte jedoch nach Art des Arzneimittels (Rx-P [verschreibungspflichtige und patentgeschützte Arzneimittel], Rx [verschreibungspflichtige Arzneimittel ohne Patentschutz/Generika] und OTC [nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel]. Bei beiden Modulen wurde für Mehrjahresverträge ein Rabatt gewährt, […] bei einem Zweijahresvertrag und […] bei einem Vierjahresvertrag. Später wurde entschieden, den Zulassungsinhaberinnen eine jährliche Kündigungsmöglichkeit zu gewähren und allen Zulassungsinhaberinnen rückwirkend per 1. Januar 2013 diejenigen Konditionen (Rabatte) zu gewähren, welche für Vierjahresverträge galten. Zusätzlich wurde beim Modul E1 ab einer Anzahl von […] Artikeln bzw. Pharmacodes ein Staffelrabatt gewährt und bei einem ex factory Umsatz von weniger als Fr. […] pro Artikel in einem Kalenderjahr galten reduzierte Tarife. E.a.h Mit Schreiben vom 11. Dezember 2012 wies Documed jene Zulassungsinhaberinnen, welche die Offerte (noch) nicht unterzeichnet hatten, auf die Vorteile ihrer Produkte hin und erklärte sich bereit, die Arzneimittelinformationen in den nächsten Monaten weiterhin vollständig bereitzustellen. Die Neuaufnahme von Arzneimittelinformationen von Zulassungsinhaberinnen ohne Rahmenvertrag E1 war bis im September 2013 mittels Einzelvereinbarungen möglich. E-mediat verpflichtete sich dabei, die Neuaufnahme bzw. Mutation kostenlos in die INDEX-Datenbanken aufzunehmen bzw. zu ändern. Gleichzeitig wies Documed darauf hin, dass die Aufnahme bzw. Mutation der Daten länger dauern könne als bei Firmen, welche mit e-mediat und/oder Documed einen Vertrag abgeschlossen hätten, sowie dass bei einem späteren Vertragsabschluss die Leistung nachträglich verrechnet werde. E.a.i Ab 1. Mai 2013 verwendeten Documed und e-mediat in den INDEX- Datenbanken und im Compendium das sogenannte [QAP?]-Label. Die Leistungserbringerinnen und -erbringer wurden im März und April 2013 darüber informiert. Mit dem [QAP?]-Label kennzeichneten Documed und
B-2597/2017 e-mediat Arzneimittel von Zulassungsinhaberinnen ohne Vertrag, welche geänderte Fach- und/oder Patienteninformationen auf AIPS aufgeschaltet hatten, bis die Anpassungen in der Datenbanken von Documed und e-mediat erfolgten. Dadurch sollte erkennbar sein, welche Informationen von Documed und e-mediat qualitätsgesichert sind. Infolge der Intervention von Swissmedic wurde die Kennzeichnung [QAP?] ab dem 15. August 2013 mit der Kennzeichnung [!] ersetzt. Ab dem 1. Oktober 2013 wurde die Praxis mit den Einzelvereinbarungen eingestellt. Neuaufnahmen und Änderungen bei Arzneimitteln von Nicht-Vertragspartnern wurden in die INDEX- Datenbanken übernommen, wenn ein entsprechendes Bedürfnis seitens der Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer bestand. E.a.j Für das Jahr 2016 veränderten sich das Angebot und die Tarife für die obenerwähnten Dienstleistungen leicht, während der Vertragsgegenstand, nämlich die Aufnahme der Medikamenteninformationen in die Datenbanken und der anschliessende Vertrieb der Daten, unverändert blieb. Neu wurde der Upload und die Sicherstellung der fristgerechten Publikation auf AIPS explizit als Bestandteil des Moduls D geführt. Das Modul D beinhaltete zudem insbesondere "Redaktionelle Qualitätssicherung, Plausibilitätsprüfungen, inhaltlicher Sprachenvergleich der wichtigsten Kapitel". Das Modul E betraf die "Strukturierung und Integration in INDEX-Datenbanken, pharmaVISTA und vitaVISTA". Daneben bot HCI weitere Zusatzleistungen an, die teilweise im Modul E ohne Zusatzkosten inbegriffen waren (vitaVISTA Konsumenten-Applikation; Identa) und teilweise separat verrechnet wurden. Eine Zusatzleistung, die separat verrechnet wurde, war "Lektorat / Übersetzungen / compendium-Fachinformationen". E.a.k Mit Schreiben vom 4. April 2016 informierte die Beschwerdeführerin 2 das Sekretariat der WEKO (nachfolgend: Sekretariat) über die Einführung eines neuen Preismodells ab 2017. Dieses gestalte sich für die Zulassungsinhaberinnen stärker aufwandorientiert, so dass für sie im Zeitpunkt der Markteinführung eines Produktes höhere Kosten anfallen würden, die Kosten für die Pflege und Verteilung der Daten unveränderter Produkte hingegen reduziert würden. Ebenfalls würden im neuen Preismodell Eigenleistungen der Zulassungsinhaberinnen mit Rabatten "belohnt" werden. Generell umfasse die Dienstleistung unter anderem die Publikation der Daten auf B2B- und B2C-lnformationsplattformen und die Verteilung via INDEX-Produkte sowie die Qualitätssicherung der Daten. Fach- und Patienteninformationen würden ohne speziellen Auftrag inhaltlich nicht geprüft werden. Daneben bot HCI gemäss dem neuen Preismodell 2017 ergänzende Dienstleistungen an. Darunter fielen insbesondere redaktionelle
B-2597/2017 Dienstleistungen wie "Lektorat und Übersetzungen von Fach- bzw. Patienteninformationen" und die "Qualitätssicherung der Fachinformationen (Textdurchsicht, Sprachenvergleich und Plausibilitätskontrolle)". Die bisherigen Module D und E finden sich im neuen Preismodell nicht mehr. E.a.l Mit Eingabe vom 16. November 2018 legten die Beschwerdeführerinnen zudem dar, seit dem 1. Januar 2017 neben der Qualitätssicherung auch den Upload auf AIPS als "separate" Dienstleistung anzubieten. Der Upload auf AIPS koste Fr. 30.– pro Aufschaltung der Fach- bzw. Patienteninformation. E.b betreffend Softwarehäuser E.b.a HCI (früher e-mediat) schliesst mit den Softwarehäusern für den Vertrieb der INDEX-Datenprodukte Lizenzverträge ab. Danach erteilt HCI (früher e-mediat) dem Softwarehaus im Rahmen einer einfachen Lizenz eine Zugriffsberechtigung zur Integration der Stammdaten in ihre Software-Programme zur Nutzung (durch die gemeinsamen Kunden) im Rahmen eines von HCI lizenzierten Dienstleistungspakets. In den meisten Fällen schliesst HCI mit den Leistungserbringerinnen und -erbringern direkte Vereinbarungen ab, worin sie sich verpflichtet die Daten via Softwarehäuser zu liefern. Beim Datenprodukt medINDEX für Ärztinnen und Ärzte werden die Daten aber direkt von den Softwarehäusern vertrieben. Deshalb besteht mit einzelnen Softwarehäuser zusätzlich ein Lizenzvertrag über den Vertrieb von Dienstleistungspaketen an Endkunden. E.b.b Gemäss den Angaben von Documed und e-mediat erfolgte 2012 eine prozessintegrierte Verteilung der veredelten Medikamentendaten an über 115 Systemanbieter. Aus dem Dokument "Dienstleistungen und Tarife 2016" der HCI lässt sich entnehmen, dass 164 Systemanbieter mit den Arzneimittelinformationen via HCI arbeiteten. E.b.c Das Sekretariat hat im Laufe der Untersuchung an gewisse Softwarehäuser ein Auskunftsbegehren gesandt. Zudem wurde HCI am 29. November 2016 aufgefordert, sämtliche Verträge mit Softwarehäusern sowie die Bestimmungen, die Ende 2012 in Kraft waren, einzureichen. Auch wurden die Verträge, die nach diesem Datum geändert oder neu abgeschlossen wurden, verlangt. HCI hat daraufhin dem Sekretariat 176 Verträge mit Softwarehäusern aus der Zeit von 2007 bis 2016 eingereicht.
B-2597/2017 E.b.d Ein Vertrag zwischen e-mediat und einem Softwarehaus D._______, welcher als Vertragsprodukte die Applikationen und Datenbanken medIN- DEX Basic und CIS-Daten Produkte umfasst und sowohl die Integration der Daten in die Software von D._______ als auch den Vertrieb der Daten beinhaltet, enthält folgende Klausel (sogenannte Vertragsklausel A): "Soweit es […] zur Herstellung oder Weiterentwicklung von Vertragsprodukten als sinnvoll erachtet, den Produktanwendern zusätzlich den Zugriff auf für sie nützliche Partner- und Produkte-Stamm-Daten (d.h. auf andere als auf HOS- PINDEX- und CIS-Daten) zu ermöglichen, ist sie verpflichtet, dieselben bei emediat zu beschaffen. Soweit e-mediat zu deren Bereitstellung nicht bereit oder dazu nicht innert einer der Problemstellung angemessenen nützlichen Frist in der Lage ist, ist […] berechtigt, diese Komponenten anderweitig zu beziehen." E.b.e Dieser Vertrag wurde am 16. bzw. 26. Februar 2006 von den Vertragsparteien unterzeichnet. In der Zusatzvereinbarung vom 6. bzw. 13. September 2012 wurde zudem vereinbart, dass die D._______ an Arztpraxen keine weiteren Medikamentendaten vertreibe ausser medI- NDEX. E.b.f Eine weitgehende identische Klausel findet sich in einem weiteren Vertrag zwischen e-mediat und einem Softwarehaus, der von letzterer dem Sekretariat am 23. Juli 2013 mit der Stellungnahme zum Auskunftsbegehren eingereicht wurde. Dieser Vertrag wurde von den Parteien zwar unterzeichnet, jedoch nicht datiert. HCI hat am 29. November 2016 einen neuen Vertrag mit diesem Softwarehaus eingereicht, datiert auf […], mit Bezugnahme auf den alten Vertrag, wobei angegeben wird, dass dieser vom […] datiere. Der neue Vertrag enthält die oben erwähnte Klausel nicht. E.b.g 83 Verträge zwischen e-mediat und Softwarehäusern enthalten folgende Klausel (sogenannte Vertragsklausel B), wobei 75 dieser Verträge aus den Jahren 2012 bis 2014 stammen: "Ohne vorgängige schriftliche Zustimmung von e-mediat ist das SWH [Softwarehaus] nicht berechtigt, Daten Dritter in die XML-Strukturen von e-mediat zu implementieren und/oder Daten in seine SW-Programme einzuspeisen, die nicht von e-mediat stammen und die gleich oder im Wesentlichen gleich wie Daten von e-mediat strukturiert sind." E.b.h Gemäss den Beschwerdeführerinnen soll die Ratio hinter den beiden oben zitierten Vertragsklauseln gewesen sein, dass die Softwarehäuser pro Softwarekunde bzw. Leistungserbringer keine Vermischung oder Veränderung der von HCI gelieferten Daten vornehmen dürfen. Hintergrund
B-2597/2017 hierfür sei das Interesse von HCI gewesen, ihren guten Ruf als Anbieterin von Datenbanken hoher Qualität gegenüber den Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer zu wahren, Haftungsrisiken zu minimieren und die Patientensicherheit zu schützen. Weiter hätten die Vertragsklauseln auch zur Verhinderung von Leistungsstörungen in den Lizenzverträgen zwischen HCI und den Leistungserbringerinnen und -erbringer gedient. Schliesslich hätten sie sichergestellt, dass keine Verletzungen des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986 (UWG, SR 241) durch Anbieter von Drittdaten vorkommen könnten, indem die Datenbankstruktur von HCI einfach übernommen werde. E.b.i Die Beschwerdeführerinnen gaben weiter an, nie eine Anfrage um Erlaubnis für die Zusammenarbeit mit einer Drittfirma verweigert zu haben. So habe HCI beispielsweise E._______ eine Zusammenarbeit mit ywesee erlaubt und weiterhin mit E._______ zusammengearbeitet. Letztlich habe E._______ die Daten der ywesee zwar nicht eingesetzt. Der Grund hierfür habe darin gelegen, dass die Daten der ywesee wegen der schlechteren Qualität nicht verkäuflich gewesen seien. Zudem hätten […] Softwarehäuser neben dem Vertrag mit HCI auch einen Vertrag mit F._______, welche die Datenbank […] anbiete. Diese Datenbank enthalte Informationen zur sicheren Handhabung der Medikamentenabgabe, insbesondere Warnund Abgabehinweise, die teilweise in Konkurrenz und teilweise in Ergänzung zu den Daten der HCI stünden. E.b.j Ab 2015 hat HCI in den Verträgen mit den Softwarehäusern folgende neue Formulierung verwendet, die in 21 (von 23) Verträgen zu finden ist, die seit 2015 abgeschlossen wurden: "Kundenindividuelle Daten oder Daten von Dritten dürfen in der Softwarelösung zu den bestehenden INDEX-Daten hinzugefügt werden, sofern deren Datenquelle klar ersichtlich ist. Die Datenquelle sowie jegliche Veränderung muss für den Kunden sichtbar angezeigt werden." E.b.k In Ihrer Eingabe vom 16. November 2018 legen die Beschwerdeführerinnen schliesslich dar, HCI habe im April 2017 die Softwarehäuser angeschrieben und darüber informiert, "dass sie nicht mehr an den Zustimmungsvorbehalt gemäss der Klausel B gebunden seien". F. Verfügung der WEKO vom 7. Juli 2008 i.S. Publikation von Arzneimittelinformationen F.a Mit Verfügung vom 7. Juli 2008 i.S. Publikation von Arzneimittelinformationen (RPW 2008/3 S. 385 ff.) stellte die Vorinstanz fest, dass
B-2597/2017 Documed auf dem Markt für die Publikation von Fachinformationen gedruckt und online in einem vollständigen Werk eine marktbeherrschende Stellung hat und dass Documed durch Diskriminierung von Handelspartnern gemäss Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG ihre Stellung missbraucht hat. Zu diesem Zeitpunkt bestanden noch die unter E. C.a.d f. beschriebenen regulatorischen Rahmenbedingungen, die zu einer faktischen Pflicht der Zulassungsinhaberinnen zum Abschluss eines solchen Vertrages führten. F.b Die gerügte Preisdiskriminierung bestand gemäss WEKO einerseits darin, dass Documed es den grösseren Pharmaunternehmen ermöglichte, die Preise zu vereinbaren und dadurch die kleineren Unternehmen diskriminierte. Andererseits habe Documed keine preisliche Unterscheidung gemacht bei zu publizierenden Texten, die gegenüber dem Vorjahr unverändert blieben. Damit seien Unternehmen, deren Texte unverändert zu übernehmen waren, gegenüber Unternehmen, deren Texte noch durch Documed zu korrigieren waren, diskriminiert worden. Mit den vereinbarten einvernehmlichen Regelungen wurden diese Diskriminierungen beseitigt. F.c Die anderen in diesem Verfahren untersuchten Vorwürfe liessen sich nicht bestätigen. Insbesondere wurde festgestellt, dass keine unzulässige Koppelung i.S.v. Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Bst. f KG zwischen Publikationsdienstleistungen und Korrekturarbeiten bestehe. Die WEKO erwog, dass die Korrekturkosten im Vergleich zu den anderen Standardprozessen vernachlässigbar tief seien. Eine Differenzierung zwischen Standard- und Korrekturkosten sowie deren gesonderte Inrechnungstellung sei nicht angezeigt, da es wahrscheinlich sei, dass dies insgesamt zu höheren Kosten führen würde. F.d Documed wurde gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit einer Verwaltungssanktion in der Höhe von Fr. 50‘000.– sanktioniert. G. Vorinstanzliches Verfahren G.a Vorabklärung G.a.a Am 7. September 2010 eröffnete das Sekretariat eine Vorabklärung gemäss Art. 26 KG in Sachen Medikamentenvertrieb. Im Rahmen dieser Vorabklärung wurde das Sekretariat auf mögliche Verstösse gegen das Kartellgesetz im Bereich der Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen aufmerksam gemacht.
B-2597/2017 G.a.b Im Laufe der Voruntersuchung sandte das Sekretariat der e-mediat ein Auskunftsbegehren betreffend Wettbewerbsverhältnisse im Bereich der Verarbeitung und des Vertriebs von Medikamentendaten zu. Documed wurde aufgefordert, sich zu einem allfälligen Verstoss gegen die einvernehmliche Regelung vom 7. Juli 2008 (s. oben E. F) zu äussern. Zudem haben mehrere Unternehmen Informationen zum Verhalten von e-mediat, zu den allgemeinen Strukturen und der Funktionsweise des Marktes sowie von AIPS geliefert. Auch Documed und e-mediat haben sich im Rahmen der Vorabklärung mehrmals geäussert und Informationen geliefert, insbesondere zur künftigen Vertragsgestaltung mit den Zulassungsinhaberinnen. G.a.c Am 11. Oktober 2012 reichte ywesee beim Sekretariat eine Anzeige ein und beantragte die Eröffnung eines formellen Verfahrens sowie den Erlass von vorsorglichen Massnahmen gegen Documed und e-mediat. Dem Gesuch betreffend Erlass von vorsorglichen Massnahmen wurde aufgrund fehlender Dringlichkeit nicht stattgegeben. G.b Untersuchung G.b.a Eröffnung der Untersuchung G.b.a.a Am 6. Dezember 2012 eröffnete das Sekretariat im Einverständnis mit einem Mitglied des Präsidiums gegen Galenica, HCI, Documed und e-mediat eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG in Sachen Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen. G.b.a.b Das Sekretariat hielt fest, es sei auf Anhaltspunkte für möglicherweise unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen im Bereich der Verarbeitung und des Vertriebs von elektronischen Medikamenteninformationen gestossen. Mit der Untersuchung solle geprüft werden, ob es e-mediat und Documed aufgrund ihrer Marktstellung möglich sei, die Pharmahersteller zur Neuaufnahme und Unterhaltung von Geschäftsbeziehungen betreffend die Aufnahme deren elektronischen Medikamenteninformationen in die Datensammlungen der e-mediat zu bewegen. Dies indem sie den Pharmaherstellern in Aussicht stellten, frei verfügbare Medikamenteninformationen nicht direkt aus öffentlich zugänglichen Quellen, sondern nur bei Abschluss eines entsprechenden Vertrages in die eigenen Datensammlungen zu übernehmen. Zudem würden einzelne Vertragsbestimmungen auf ihre Kartellrechtskonformität überprüft werden; namentlich die Verpflichtung derjenigen Zulassungsinhaberinnen, welche einen Vertrag betreffend Aufnahme
B-2597/2017 elektronischer Medikamenteninformationen in die Datensammlungen von e-mediat abschliessen, einen solchen für die Medikamenteninformationen all ihrer Produkte abzuschliessen sowie die fehlende Wahlmöglichkeit der Zulassungsinhaberinnen, in welchen Datensammlungen der e-mediat sie mit ihren Medikamenteninformationen vertreten sein möchten. Schliesslich würden auch das Verhalten in Zusammenhang mit dem Ausschreibungsverfahren der Swissmedic betreffend Betrieb und Verwaltung von AIPS sowie die vertikalen Beziehungen zwischen e-mediat und Documed und den Softwarehäusern von Relevanz sein (vgl. Vorinstanz, act. 107 sowie amtliche Publikation der Untersuchungseröffnung im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 28. Dezember 2012, Nr. 252, 27 f. sowie im Bundesblatt vom 28. Dezember 2012 [BBl 2012 9833 f.]). G.b.b Untersuchungshandlungen G.b.b.a Am 20. Dezember 2012 fand ein Gespräch zwischen dem Sekretariat und der Beschwerdeführerin 2 und am 20. Februar 2013 die Parteiverhöre von G._______ ([…] von Documed) und H._______ ([…] von HCI) statt. In der Folge sandte das Sekretariat einen Fragebogen an Swissmedic zum Thema Entstehung, Ausschreibung und Funktionsweise von AIPS sowie an alle Zulassungsinhaberinnern der Schweiz ein Auskunftsbegehren, das Fragen zur Publikation von Arzneimittelinformationen und zur Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen enthielt. G.b.b.b Am 27. Mai 2013 führte das Sekretariat ein Gespräch mit Swissmedic zur Thematik AIPS und am 26. Juni 2013 stellte es den Beschwerdeführerinnen ein Auskunftsbegehren zur Tarif- und Rabattgestaltung der Module D1 und E1 sowie zur Anzahl und Umsatz der Verträge je Modul zu. Im weiteren Verlauf der Untersuchung versandte das Sekretariat an ausgewählte Softwarehäuser einen Fragebogen, der Fragen zur Beziehung zu e-mediat, zu den Preisen und Kosten der INDEX-Produkte sowie zu Alternativen zu den INDEX-Produkten beinhaltete. G.b.b.c Am 4. Juli 2013 fand ein Gespräch zwischen der Stiftung Refdata und dem Sekretariat statt. Darauffolgend richtete das Sekretariat ein Auskunftsbegehren zum Ausschreibungsverfahren von AIPS an drei Unternehmen, welche nebst HCI an der AIPS-Ausschreibung teilgenommen hatten. Sodann wurden zwei Gesellschaften, die in Deutschland in den Vertrieb von Medikamenteninformationen involviert waren, ein Auskunftsbegehren
B-2597/2017 betreffend Markt- und Vertriebsstrukturen von elektronischen Medikamenteninformationen in Deutschland zugestellt. G.b.b.d Am 13. November 2013 fand ein weiteres Treffen zwischen dem Sekretariat und der Beschwerdeführerin 2 statt. Am 10. Februar 2014 reichten die Beschwerdeführerinnen einen Verfahrensantrag auf Befragung der Leistungserbringerinnen und -erbringer mit einem Fragekatalog zu verschiedenen Themen ein. Der Antrag wurde aufgeschoben und letztlich mit der hier angefochtenen Verfügung abgewiesen. G.b.b.e Am 20. Februar 2014 wurde betreffend die Teilnahme von HCI an der AIPS-Ausschreibung I._______, ehemaliger […] von HCI, als Zeuge einvernommen. Sodann wurden HCI, Documed und e-mediat aufgefordert, sämtliche Bilanzen und Erfolgsrechnungen von 2009 bis 2013 einzureichen. G.b.b.f Am 2. Juli 2014 fand ein Gespräch zwischen dem Sekretariat und einem Softwarehaus statt. Später holte das Sekretariat bei Swissmedic und beim Bundesamt für Gesundheit (BAG) Informationen über die laufende Revision des Heilmittelgesetzes ein. G.b.b.g Ab Frühjahr 2014 führten das Sekretariat und HCI, Documed und e-mediat Gespräche über die Möglichkeit einer einvernehmlichen Regelung. Am 27. Oktober 2014 wurden die Rahmenbedingungen für die Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung unterschrieben und die Verhandlungen aufgenommen. Mit Schreiben vom 10. Juli 2015 teilte das Sekretariat mit, dass keine Einigung erzielt werden konnte und die Verhandlungen abgebrochen werden. G.b.b.h Daraufhin reichten HCI, Documed und e-mediat am 10. August 2015 ein Ausstandgesuch gegen die zuständigen Sekretariatsmitarbeitenden ein und machten im Wesentlichen geltend, diese hätten im Rahmen der Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung Aussagen gemacht, die den Anschein der Befangenheit erweckt hätten, womit der Verfahrensausgang vorherbestimmt sei. Der Präsident der Vorinstanz wies das Ausstandsgesuch ab. Die gegen diese Zwischenverfügung beim Bundesverwaltungsgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 12. Februar 2016 abgewiesen (Urteil des BVGer B-6830/2015 vom 12. Februar 2016). G.b.b.i Am 10. November 2015 forderte das Sekretariat HCI, Documed und e-mediat auf, die Bilanzen und Erfolgsrechnungen des Jahres 2014
B-2597/2017 einzureichen. Die Beschwerdeführerin 2 beantragte am 28. Januar 2016 und 9. Mai 2016 die Einstellung der Untersuchung. Zur Begründung verwies sie im Wesentlichen auf die Revision des Heilmittelgesetzes. G.b.b.j Während des Verfahrens äusserten sich die Parteien mehrmals von sich aus und reichten Unterlagen ein, unter anderem die Studie "Grundlagenanalyse Stammdaten" und weitere Informationen über die Entwicklungen auf dem Markt. G.b.b.k Das Sekretariat gewährte den Beschwerdeführerinnen am 15. Mai 2013, 4. Juni 2013, 17. Februar 2014, 30. April 2014, 16. Juli 2014, 22. Januar 2015, 12. Mai 2016 sowie am 1. Dezember 2016 Akteneinsicht. G.b.c Beteiligung Dritter am Verfahren G.b.c.a Im Laufe des Verfahrens beantragten mehrere juristische Personen die Beteiligung am Verfahren (als Partei). Vips, Vereinigung Pharmafirmen in der Schweiz, und ywesee wurde die Stellung als beteiligte Dritte ohne Parteistellung i.S.v. Art. 43 Abs. 1 Bst. b KG gewährt. Der Antrag von J._______ auf Parteistellung wurde abgewiesen. Ebenfalls abgewiesen wurde der Antrag von Swissmedic auf Beteiligung am Verfahren. Das Sekretariat stellte Swissmedic aber in Aussicht, dass sie sich spätestens im Zeitpunkt von Art. 30 Abs. 2 KG zu einem allfälligen sie betreffenden Teil der Ermittlungsergebnisse äussern könne. G.b.c.b Insbesondere ywesee lieferte im Laufe der Untersuchung wiederholt Informationen zum Markt, zu AIPS und zu Verhaltensweisen von HCI, Documed und e-mediat. Zudem stellte ywesee verschiedene Verfahrensanträge. Auch von weiteren Dritten erhielt das Sekretariat freiwillige Informationen, unter anderem vom Verein für die unabhängige Apotheke (IFAK) die Ankündigung einer Petition zur Aufrechterhaltung des pharmINDEX. G.c Verfügungsantrag G.c.a Am 12. Mai 2016 sandte das Sekretariat den Beschwerdeführerinnen den Verfügungsantrag zur Stellungnahme zu. Gleichzeitig wurden sie aufgefordert die Bilanzen und Erfolgsrechnungen des Jahres 2015 einzureichen. G.c.b Der Verfügungsantrag des Sekretariats schlug vor, im Dispositiv festzustellen, dass die Galenica mittels ihrer Tochtergesellschaft HCI seit dem
B-2597/2017 1. Januar 2013 auf dem Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen sowie auf dem Markt für den Zugang zu elektronischen Datensätzen betreffend Medikamenteninformationen über eine markbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfüge. Weiter schlug er vor, die Beschwerdeführerinnen zu verpflichten: – die öffentlich verfügbaren Medikamenteninformationen in ihre an die Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger bzw. Softwarehäuser vertriebenen Datenbanken ohne Erhebung eines Entgeltes bei den Zulassungsinhaberinnen aufzunehmen, solange sie auf der Marktseite der Leistungserbringerinnen und -erbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger die Preise nicht senke oder es nicht zu einer Erhöhung der Gesamtkosten für die Plattform komme; – gegenüber den Leistungserbringerinnen und -erbringern, Vertriebsunternehmen und Kostenträgern sowie Softwarehäusern die Medikamenteninformationen und die Daten von Non-Pharma Produkten entbündelt anzubieten, wobei dieses entbündelte Angebot zu kostenbasierten Preisen zu erfolgen habe; – den Zulassungsinhaberinnen die Dienstleistung der Aufnahme der Medikamenteninformationen in die INDEX-Produkte und andere Dienstleistungen entbündelt sowie die redaktionelle und technische Qualitätskontrolle und den Upload der Arzneimittelinformationen auf AIPS zu kostenbasierten Preisen anzubieten. G.c.c Sodann schlug der Verfügungsantrag vor, den Beschwerdeführerinnen zu untersagen, in ihren Verträgen mit den Softwarehäusern Vertragsklauseln zu verwenden und durchzusetzen, die eine Alleinbezugspflicht der Softwarehäuser für zusätzliche Partner- und Produkt-Stamm-Daten bei HCI oder eine Untersagung der anderweitigen Verwendung der Strukturen der auf der Datenbank der Beschwerdeführerinnen beruhenden Software für Softwarehäuser vorsehen. Schliesslich schlug der Verfügungsantrag im Dispositiv eine Sanktionierung der Beschwerdeführerinnen gestützt auf Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 7 KG mit einem Betrag von Fr. […] unter solidarischer Haftung vor. G.c.d Am 13. Juli 2016 nahmen die Beschwerdeführerinnen fristgerecht zum Verfügungsantrag Stellung. Sie beantragten, das Untersuchungsverfahren sei einzustellen und es sei festzustellen, dass HCI auf dem Markt
B-2597/2017 für die Publikation von Patienteninformationen online in einem vollständigen Werk und auf dem Markt für die Publikation von Fachinformationen gedruckt und online in einem vollständigen Werk über keine marktbeherrschende Stellung verfüge. Eventualiter sei die Sache zur Durchführung weiterer Sachverhaltserhebungen, insbesondere zur Durchführung einer Befragung der Leistungserbringerinnen und -erbringer, an das Sekretariat zurückzuweisen. Subeventualiter wurde der Antrag gestellt, von der Auferlegung einer Sanktion abzusehen bzw. diese massiv zu reduzieren. G.c.e Bereits mit Eingabe vom 20. Juni 2016 hatten die Beschwerdeführerinnen beantragt, auf eine Zustellung des Antrages an ywesee sei zu verzichten oder ywesee sei unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) zu verpflichten, den Antrag bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens geheim zu halten. Nach Ergänzung dieses Antrages am 23. Juni 2016 um vips einigten sich das Sekretariat und die Beschwerdeführerinnen darauf, die Stellungnahme an die beteiligten Dritten ywesee und vips nach Abgabe einer Verpflichtungserklärung, den Antrag nicht publik zu machen, zuzustellen. Vips verzichtete am 4. Juli 2016 auf die Zustellung des Antrages. Swissmedic nahm am 7. Juli 2016 zum Antrag Stellung und ywesee reichte ihre Stellungnahme am 13. Juli 2016 ein. G.c.f Am 6. September 2016 reichten die Beschwerdeführerinnen ein ökonomisches Gutachten nach. G.c.g Die Vorinstanz trat am 26. September 2016 auf den Antrag des Sekretariats ein und führte am 24. Oktober 2016 die Parteianhörung durch. Daran nahmen für die Beschwerdeführerinnen zwei Rechtsvertreter sowie H._______ ([…] der HCI), K._______ ([…] der HCI) und L._______ ([…] von Galenica Santé) teil. Die Vorinstanz hörte auch ouwerkerk (A._______), ywesee (M._______) und N._______, […] von Documed und e-mediat, als Zeugen an. G.c.h Am 21. November 2016 verlangte die Vorinstanz von der Beschwerdeführerin 2 eine Kopie sämtlicher Verträge und Bestimmungen zwischen e-mediat und den Softwarehäusern, die Ende 2012 in Kraft waren. Ebenso wurden die Verträge, die nach diesem Datum geändert haben oder neu abgeschlossen wurden, verlangt. G.c.i Schliesslich reichte HCI ein weiteres ökonomisches Gutachten ein.
B-2597/2017 G.d Verfügung G.d.a Am 19. Dezember 2016 erliess die Vorinstanz die angefochtene Verfügung mit folgendem Dispositiv: "1. Es wird festgestellt, dass die Galenica AG mittels ihrer Tochtergesellschaft HCI Solutions AG seit dem 01. Januar 2013 auf dem Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen sowie auf dem Markt für den Zugang zu elektronischen Datensätzen betreffend Medikamenteninformationen über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügt. 2. Galenica AG und HCI Solutions AG wird untersagt, in ihren Verträgen mit den Softwarehäusern Vertragsklauseln zu verwenden und durchzusetzen, die eine Alleinbezugspflicht der Softwarehäuser für zusätzliche Partner und Produkt-Stamm-Daten bei HCI Solutions AG oder eine Untersagung der anderweitigen Verwendung der Strukturen der auf der Datenbank der Galenica-Gruppe beruhenden Software für die Softwarehäuser vorsehen. 3. Galenica AG und HCI Solutions AG werden verpflichtet, den Zulassungsinhaberinnen die Dienstleistung der Aufnahme der Medikamenteninformationen in die Indices und andere Dienstleistungen entbündelt anzubieten. Die Galenica AG und ihre Tochtergesellschaft HCI Solutions AG werden verpflichtet, die redaktionelle und technische Qualitätskontrolle der Arzneimittelinformationen sowie den Upload der Arzneimittelinformationen auf AIPS zu kostenbasierten Preisen anzubieten. 4. Galenica AG und HCI Solutions AG werden in Anwendung von Art. 49a Abs. 1 i.V. mit Art. 7 KG wegen unzulässiger Verhaltensweise mit einem Betrag von CHF 4‘546‘123 belastet. Der Betrag von insgesamt CHF 4‘546‘123 wird den Adressaten der Verfügung unter solidarischer Haftung auferlegt. 5. Die Beweisanträge von Galenica AG und HCI Solutions AG, inklusive derjenigen, die durch die früheren Tochtergesellschaften Documed AG und e-mediat AG eingereicht wurden, werden abgewiesen. 6. Die Verfahrenskosten in Höhe von CHF […] werden Galenica AG und HCI Solutions AG auferlegt. 7. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt. 8. [Eröffnung der Verfügung] 9. [Zustellung der Verfügung] [Rechtsmittelbelehrung]"
B-2597/2017 G.d.b Zur Begründung erwog die Vorinstanz zusammengefasst, die Galenica-Gruppe habe mittels ihrer Tochtergesellschaften HCI, Documed und e-mediat eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen sowie auf dem Markt für den Zugang zu elektronischen Datensätzen betreffend Medikamenteninformationen. G.d.c Documed und e-mediat hätten zwar ab 1. Januar 2013 von den Zulassungsinhaberinnen für die Aufnahme in ihre Datenbank eine Entschädigung für die zuvor unentgeltlich erbrachte Dienstleistung verlangt. Es sei jedoch nicht genügend erstellt, dass damit der Tatbestand der Erzwingung unangemessener Preise im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG erfüllt sei. Insbesondere die Unangemessenheit der Bepreisung für die Aufnahme der Medikamenteninformationen in die Datenbank könne nicht mit dem erforderlichen Beweismass nachgewiesen werden. G.d.d Weiter erwog die Vorinstanz, e-mediat habe in einem Vertrag und möglicherweise auch in einem weiteren Vertrag mit einem Softwarehaus eine Klausel aufgenommen, die es den Softwarehäusern untersage, zusätzliche Partner- und Produkte-Stamm-Daten auf dem Markt zu beschaffen. Sie müssten exklusiv e-mediat ein Vorrecht gewähren. Nur falls e-mediat diese Daten nicht anbieten möchte oder könne, sei es den Softwarehäusern gestattet, diese Daten bei anderen Datenveredlern zu beschaffen bzw. diese Daten selbst aus Primärquellen zu beziehen und zu veredeln. Damit liege eine Alleinbezugspflicht für neu nachgefragte Daten zugunsten e-mediat vor. In 83 weiteren Verträgen mit Softwarehäusern sei zudem eine Klausel zu finden, die es den Softwarehäusern untersage, die vorhandenen Strukturen für Produkte von anderen Datenveredlern bzw. für eigene Datenbanken zu verwenden, wenn die Softwarehäuser selbst die Daten veredeln wollten. Beide Klauseln würden den Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen für aktuelle und potentielle Konkurrenten verschliessen und somit wettbewerbswidrige Effekte zeitigen. Denn aufgrund der Klauseln müssten potenzielle Konkurrenten einen vollständigen Datensatz anbieten. Auch sei um die Durchsetzung des Vertrages zu sichern eine Konventionalstrafe vereinbart worden. Die systematische Anwendung dieser Klauseln zeige, dass die Strategie gegen allfällige Konkurrenten gerichtet gewesen sei. Sachliche Rechtfertigungsgründe für diese Klauseln seien nicht ersichtlich, weshalb durch diese der Absatz der Konkurrenten in missbräuchlicher Art und Weise im Sinne von Art. 7 Abs.1 i.V.m. Abs. 2 Bst. e KG eingeschränkt werde.
B-2597/2017 G.d.e Weiter erwog die Vorinstanz, auch der Verdacht von unzulässigen Koppelungsgeschäften habe sich teilweise erhärtet. Softwarehäuser und Leistungserbringerinnen und -erbringer, welche die INDEX-Produkte bei e-mediat beziehen, müssten sowohl die Medikamenteninformationen als auch die Daten von Non-Pharma Produkten beziehen. Bei diesem sogenannten Datenbundling könne das Vorliegen von Verdrängungseffekten aber nicht bewiesen werden. Deshalb sei diesbezüglich der Tatbestand der an den Abschluss von Verträgen gekoppelten Bedingung im Sinne von Art. 7 Abs.1 i.V.m. Abs. 2 Bst. f KG nicht erfüllt. G.d.f Anders zu beurteilen sei aber der Sachverhalt, wonach die Arzneimittelinformationen in die INDEX-Datenbanken nur aufgenommen würden, wenn die Zulassungsinhaberinnen gleichzeitig die Dienstleistung der redaktionellen Qualitätskontrolle, der technischen Aufarbeitung der Fachinformationen und der Optimierung von Tabellen und Grafiken bei Documed/e-mediat beziehen würden. Zudem werde der Upload der Medikamenteninformationen auf AIPS kostenlos dazu angeboten. Dabei handle es sich um eine reine Bündelung. Die Dienstleistung der redaktionellen und technischen Qualitätskontrolle sei eine von der Dienstleistung der Aufnahme in das Kompendium und in die INDEX-Daten getrennte Dienstleistung. Auch der Upload der Arzneimittelinformationen auf AIPS sei ein zusätzlicher Arbeitsschritt, der unabhängig von der Aufnahme der Daten in die INDEX-Produkte vollzogen werden könne. Dieses sogenannte Modulbundling zeitige Verdrängungs- und Ausbeutungs- und somit wettbewerbsschädigende Effekte. Ausreichende Rechtfertigungsgründe seien keine vorgebracht worden, denn weder das Argument der marginalen Zusatzkosten, noch dasjenige der in der Untersuchung "Publikation von Arzneimittelinformationen" noch zulässigen Koppelung im regulierten Bereich, noch die Vorbringen im Zusammenhang mit der Patientensicherheit hätten verfangen. Damit sei der Tatbestand der an den Abschluss von Verträgen gekoppelten Bedingung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Bst. f KG erfüllt. G.d.g Weiter stellte die Vorinstanz fest, dass die Preise der Module im Leistungskatalog von Documed/e-mediat für die Zulassungsinhaberinnen identisch seien, unabhängig davon, ob die Arzneimittelinformationen Änderungen erfahren hätten oder nicht. In diesem Zusammenhang seien aber eine Wettbewerbsbehinderung und konkrete Diskriminierungsfälle bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG) nicht genügend bewiesen. Die bis anhin undifferenzierte Festlegung der Preise
B-2597/2017 für die Aufnahme der Arzneimittelinformationen in die INDEX-Datenbank habe sich nicht als kartellrechtlich problematisch erhärten lassen. G.d.h Schliesslich erwog die Vorinstanz, im Untersuchungsverfahren habe sich auch die Frage gestellt, ob sich HCI im Zusammenhang mit der AIPS- Ausschreibung unzulässig verhalten habe, indem sie die Mitbewerber für die Ausschreibung betreffend den Preis missbräuchlich im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Bst. d KG unterboten habe. Das Angebot von HCI zur Implementierung und zum jährlichen Betrieb von AIPS habe deutlich unter den Angeboten der anderen Offerenten gelegen. Auf eine umfangreiche Kostenanalyse werde jedoch verzichtet, womit offengelassen werde, ob der Tatbestand von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Bst. d KG erfüllt sei. Dies rechtfertige sich, da der Preismissbrauch gegenüber den Zulassungsinhaberinnen im Zentrum stehe, andere missbräuchliche Verhaltensweisen nachgewiesen worden seien und der Aufwand einer Kostenanalyse im Vergleich zum möglichen Ergebnis eines weiteren Verstosses gegen Art. 7 KG unverhältnismässig wäre. G.d.i Im Ergebnis folgerte die Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerinnen infolge unzulässiger Verhaltensweisen im Sinne von Art. 7 KG gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren seien. Es sei von einem zumindest eventualvorsätzlichen Kartellrechtsverstoss auszugehen. Zur Bestimmung des Basisbetrages könne auf die kumulierten Umsätze von Documed und e-mediat in den Jahren 2013 bis 2015 abgestellt werden. Der Schwere und Art der Kartellrechtsverstösse angemessen zu erachten sei ein Basisbetrag in der Höhe von 5%. Die Verhaltensweisen und die wettbewerbsschädigenden Effekte hätten mit der Offertstellung an die Zulassungsinhaberinnen im September 2012 begonnen und bis zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung angehalten. Deshalb sei von einer Dauer von 44 Monaten (September 2012 bis Mitte Mai 2016) auszugehen und der Sanktionsbetrag somit um 33.3333 % zu erhöhen. Weiter sei der Basisbetrag aufgrund erschwerender Umstände zu erhöhen. Es liege ein wiederholter Verstoss gegen das Kartellgesetz vor. Betreffend Documed sei bereits 2008 eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Bst. a KG rechtskräftig festgestellt worden. Die kurze Dauer seit dem letzten Verstoss sowie die Gleichartigkeit des Verstosses seien erschwerend zu berücksichtigen, was eine Erhöhung der Sanktion um 20 % rechtfertige. Mildernde Umstände lägen demgegenüber nicht vor. Weder hätten die Beschwerdeführerinnen die Verhaltensweisen eingestellt, noch läge eine überdurchschnittliche Kooperation vor. Entsprechend erachtete die Vorinstanz eine Sanktion in der Höhe von Fr. 4‘545‘123.– als angemessen,
B-2597/2017 welche den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung aufzuerlegen sei. G.d.j Zu den Kosten erwog die Vorinstanz schliesslich, die Beschwerdeführerinnen seien gebührenpflichtig im Sinne von Art. 27 ff. KG. In Anbetracht des vom Antrag des Sekretariates abweichenden Entscheides sei ein pauschaler Abzug in der Höhe eines Drittels der Kosten für die Tatbestände, die sich nicht erhärtet hätten, zu gewähren und zulasten der Staatskasse auszuscheiden. Somit sei den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung eine Gebühr von Fr. […] aufzuerlegen. H. Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht H.a Beschwerde H.a.a Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 19. Dezember 2016 erhoben die Beschwerdeführerinnen am 4. Mai 2017 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. H.a.b Sie stellen folgende Rechtsbegehren: "1. Die Ziffern 1, 2, 3, 4 und 5 des Dispositivs der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 19. Dezember 2016 seien in Bezug auf HCI Solutions AG und in Bezug auf Galenica AG aufzuheben. 2. Eventualiter: Die Ziffern 4 und 6 des Dispositivs der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 19. Dezember 2016 seien zu korrigieren, indem davon abzusehen sei, Galenica AG und HCI Solutions AG eine Sanktion und/oder Verfahrenskosten aufzuerlegen oder indem die Galenica AG und HCI Solutions AG betreffende Sanktion und/oder Verfahrenskosten zu reduzieren seien. – unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Bundes –" H.a.c Gleichzeitig stellen sie folgende Verfahrensanträge: "1. Die Akten der Untersuchung 32-0249 seien bei der Vorinstanz einzuholen. 2. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel i.S.v. Art. 37 VGG i.V.m. Art. 57 Abs. 2 VwVG anzuordnen. 3. Es sei eine öffentliche Parteiverhandlung i.S.v. Art. 40 Abs. 1 VGG und/oder eine Instruktionsverhandlung i.S.v. Art. 57 Abs. 2 VwVG durchzuführen.
B-2597/2017 4. Diese Beschwerde sowie sämtliche Beilagen zu dieser Beschwerde enthalten Geschäftsgeheimnisse der beteiligten Unternehmen. Entsprechend seien die darin enthaltenen Informationen Dritten nicht offenzulegen. 5. Im Fall einer Entscheidpublikation sei der zu publizierende Text vor dessen Veröffentlichung zur Prüfung auf allfällige Geschäftsgeheimnisse hin den Beschwerdeführerinnen zuzustellen." H.a.d Zudem beantragen sie in der Beschwerde und in weiteren Eingaben die Parteibefragung von H._______, O._______ und K._______. H.a.e Zur Begründung machen die Beschwerdeführerinnen die unrichtige bzw. unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, verschiedene Verletzungen von Bundesrecht sowie Unangemessenheit geltend. H.a.f Im Zusammenhang mit der Feststellung der marktbeherrschenden Stellung kritisieren die Beschwerdeführerinnen vorweg die von der Vorinstanz vorgenommene Marktabgrenzung betreffend die Marktgegenseiten der Leistungserbringerinnen und -erbringer. So würden die Softwarehäuser nicht zur Marktgegenseite gehören, denn die Lizenzverträge würden direkt mit den Leistungserbringerinnen und -erbringern – mit Ausnahme des medINDEX – abgeschlossen werden. Bei der räumlichen Abgrenzung des Marktes müsse zudem berücksichtigt werden, dass potenzieller Wettbewerb auch von ausländischen Anbietern ausgehen könne. H.a.g Im Zusammenhang mit der Beurteilung der Marktstellung auf dem Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen rügen die Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz habe zu Unrecht das Vorliegen von aktuellem und potenziellem Wettbewerb verneint. Denn HCI könne sich nicht unabhängig verhalten. Mit ywesee sei eine aktuelle Konkurrentin vorhanden und auch andere Konkurrenten könnten HCI konkurrieren, würden sie Investitionen tätigen und eine Fachredaktion aufbauen. Ferner sei zu berücksichtigen, dass sich der Markt mit Inkrafttreten des neuen HMG stark verändern werde. Schliesslich sei der Markt durch niedrige Sunk Costs, keine erheblichen Switching Costs oder andere Lockin-Effekte geprägt. Vielmehr würden Inventionen und Innovationen eine wichtige Rolle spielen, was sich in einem "the winner takes it all"-Ergebnis niederschlage. H.a.h Betreffend die Marktgegenseite der Zulassungsinhaberinnen rügen die Beschwerdeführerinnen, dass der sachlich relevante Markt nicht nur
B-2597/2017 wie von der Vorinstanz festgestellt den Markt für den "Zugang" zu elektronischen Datensätzen betreffend Medikamenteninformationen umfasse, sondern auch "die Aufbereitung und Kontrolle der Daten sowie die Aufnahme und der Erhalt/den Unterhalt in den elektronischen Datensätzen und gleichzeitig die Nutzung einer aufgebauten Infrastruktur". Bei der räumlichen Abgrenzung des Marktes sei die zukünftige Öffnung des Marktes einzubeziehen. Bei der Beurteilung der Marktstellung müsse mit einbezogen werden, dass auf der Marktgegenseite der HCI mitunter global tätige Pharmakonzerne ständen, welche die finanzielle Kraft hätten, um jederzeit in den Markt einzutreten. […]. Mit ywesee sei eine aktuelle Konkurrentin vorhanden. Im Ergebnis habe die Vorinstanz unrichtig erwogen, dass HCI über einen Marktanteil von 100% verfüge und potentieller Wettbewerb nicht möglich sei. H.a.i Weiter beanstanden die Beschwerdeführerinnen die separate Feststellung der marktbeherrschenden Stellung im Dispositiv. Einerseits sei eine solche im Dispositiv einer Sanktionsverfügung gemäss Art. 49a KG nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung weder erforderlich noch zulässig. Andererseits würden die Beschwerdeführerinnen aufgrund der erfolgten Umstrukturierungen nicht mehr demselben Konzern angehören. Schon zum Zeitpunkt der Eröffnung der Verfügung sei die Beschwerdeführerin 2 keine Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin 1 mehr gewesen, weshalb die Feststellung in Ziffer 1 des Dispositivs aufzuheben sei. H.a.j Betreffend den Vorwurf der Einschränkung des Absatzes durch die Klauseln A und B in den Verträgen mit den Softwarehäusern machen die Beschwerdeführerinnen geltend, bei beiden Klauseln handle es sich nicht um ein Verbot zur Zusammenarbeit mit Drittanbietern und somit nicht um eine Alleinbezugsverpflichtung, sondern nur um einen Zustimmungsvorbehalt. Die Klausel A finde sich nur in einem und die Klausel B nur in 83 von insgesamt 175 Verträgen, womit die überwiegende Mehrheit der Softwarehäuser nicht an eine solche Klausel gebunden gewesen sei. Es habe sich auch nie ein Softwarehaus auf die Klausel A oder B berufen. Vielmehr hätte HCI die entsprechende Erlaubnis erteilt, wenn sie angefragt worden wäre. Die Vorinstanz vermöge mit keinem Beispiel zu beweisen, dass die monierten Klauseln eine absatzeinschränkende Wirkung gehabt hätten. Der mangelnde Erfolg der Konkurrenten sei auf die Qualitätsunterschiede bei den angebotenen Daten zurückzuführen. H.a.k Des Weiteren sei in Anlehnung an das europäische Wettbewerbsrecht für die Erfüllung des Tatbestandes von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2
B-2597/2017 Bst. e KG eine Schädigung des wirksamen Wettbewerbs erforderlich. Eine solche werde von der Vorinstanz aber weder dargelegt noch nachgewiesen. HCI habe mit den Klauseln keine Verdrängungsstrategie verfolgt, sondern lediglich sicherstellen wollen, dass die INDEX-Daten nicht ohne ihre Kenntnis verändert oder mit Drittdaten vermischt würden oder dass sie nur unvollständig an die Leistungserbringerinnen und -erbringer übermittelt würden. Zudem habe es in qualitativer Hinsicht in der untersuchten Zeitperiode keine vergleichbare Datenbank in der Schweiz gegeben, weshalb der Erfolg der HCI auf der Qualität ihrer Leistungen und nicht auf den von der Vorinstanz genannten Vertragsklauseln basiere. Jedenfalls bestehe eine glaubwürdige Alternativerklärung, weshalb ywesee und ouwerkerk nicht mit dem gewünschten Erfolg in den Markt hätten eintreten können. H.a.l Sodann bringen die Beschwerdeführerinnen vor, mit den Klauseln hätten Leistungsstörungen in den Lizenzverträgen zwischen HCI und den Leistungserbringerinnen und -erbringern, Haftungs- und Reputationsrisiken sowie UWG-Verletzungen verhindert werden wollen. Entsprechend sei die Verhaltensweise durch legitimate business reasons gerechtfertigt. Die Vorinstanz habe sich mit diesen Argumenten aber nicht auseinandergesetzt. H.a.m Zum Vorwurf der unzulässigen Koppelung von Leistungen halten die Beschwerdeführerinnen fest, eine Koppelung sei nur dann unzulässig, wenn tatsächlich zwei getrennte Güter oder Leistungen kombiniert angeboten würden. Die Prüfung, ob getrennte Güter vorlägen, habe gestützt auf eine marktorientierte Abgrenzung zu erfolgen. Eine genaue marktorientierte Analyse der Frage, ob die gekoppelten Dienstleistungen in unterschiedlichen Märkten nachgefragt würden, könne nur unterbleiben, falls offensichtlich feststehe, dass es sich beim Haupt- und Zusatzprodukt um separate Produkte handle. Vorliegend habe die Vorinstanz Inhalt und Bedeutung der angeblich gekoppelten Dienstleistungen nicht untersucht, keine Marktabgrenzung vorgenommen und auf eine marktorientierte Analyse der Frage, ob die gekoppelten Dienstleistungen in unterschiedlichen Märkten nachgefragt würden, verzichtet. Eine Begründung für diesen Verzicht fehle. H.a.n Die Validierung der Daten durch die Fachredaktion sei eine notwendigerweise vorausgesetzte Eigenschaft der INDEX- und Kompendiumsdaten. Andere Unternehmen, welche Qualitätssicherungsmassnahmen anbieten würden, würden nicht jene Dienstleistungen erbringen, welche für die Qualitätssicherung der INDEX-Datenbanken erforderlich seien. Es
B-2597/2017 fehle auch an einem Beweis für die von der Vorinstanz behauptete Verdrängungswirkung. H.a.o Das Compendium und die INDEX-Datenbanken würden äusserst sensitive Daten enthalten, für deren Korrektheit HCI gegenüber ihren Vertragspartnern Gewähr leiste, weshalb sich HCI selber von der Korrektheit und Vollständigkeit der Daten überzeuge müsse. Zudem verursache der Upload auf AIPS nur einen marginalen Aufwand von Sekunden bzw. Minuten. Entsprechend sei die Verhaltensweise durch die legitimen Gründe Patientensicherheit und Effizienzgewinn gerechtfertigt. H.a.p Hinsichtlich der Sanktionierung rügen die Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz sei zu Unrecht zum Schluss gekommen, dass sie zumindest eventualvorsätzlich gehandelt hätten. Aus dem früheren Kartellrechtsverfahren gegen Documed könne betreffend den Vorwurf der Koppelung nicht auf die Vorhersehbarkeit eines Verstosses gegen das Kartellgesetz geschlossen werden. Hinzukomme, dass im Schreiben des Sekretariates vom 6. Dezember 2012 der Vorwurf der unzulässigen Koppelung von Leistungen noch nicht bestanden und HCI die neuen Verträge vorgängig dem Sekretariat eingereicht habe. Auch habe sie um Beratung ersucht, was jedoch vom Sekretariat abgelehnt worden sei. Die Vorinstanz habe nicht begründet, inwiefern die Beschwerdeführerinnen eine objektive Sorgfaltspflicht verletzt hätten oder ein Organisationsverschulden vorläge. Entsprechend sei auch Fahrlässigkeit zu verneinen. H.a.q Sodann kritisieren die Beschwerdeführerinnen auch die Bemessung der Sanktion. Die Vorinstanz habe es unterlassen, anhand der abgegrenzten sachlich relevanten Märkten und der vorgeworfenen Verhaltensweisen eine getrennte Berechnung der relevanten Umsätze auf beiden Märkten vorzunehmen. Zudem hätte die Vorinstanz bei der Bestimmung des Basisbetrages nur diejenigen Umsätze der Documed und e-mediat berücksichtigen dürfen, die auch tatsächlich auf den relevanten Märkten erzielt worden seien. Die Vorinstanz habe aber auch Umsätze auf nicht relevanten Märkten in ihre Berechnung miteinbezogen, ebenso konzerninterne Umsätze. Diese seien jedoch in Abzug zu bringen. H.a.r Weiter seien auch die zur Art und Schwere des Verstosses gemachten Erwägungen der Vorinstanz nicht haltbar. Die Verhaltensweise der HCI sei nicht Ausdruck einer Gesamtstrategie "mit der die Kontrolle über die Gesamtwertschöpfungskette" hätte gesichert werden können. Unsachgemäss seien die Erwägungen auch, weil die Vorinstanz darin implizit davon
B-2597/2017 ausgehe, dass den nicht als unzulässig qualifizierten Verhaltensweisen gleichwohl ein Unrechtsgehalt beiliege. Auch die Dauer des Verstosses sei unrichtig auf 44 Monate anstelle von 40 Monaten festgelegt worden. Die Erhöhung des Basisbetrages um 33,33% erscheine aber gerechtfertigt. Der Umstand, dass sich Documed bereits einmal eine rechtskräftig festgestellte unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 KG habe zu Schulden komme lasse, könne aufgrund der nicht nachgewiesenen Gleichartigkeit der Verhaltensweisen nicht erschwerend bzw. höchstens im Umfang von 10% berücksichtigt werden. Auf der anderen Seite müsse aber bei der Sanktionsberechnung die gute Kooperation der HCI mildernd berücksichtigt werden. H.a.s Schliesslich rügen die Beschwerdeführerinnen die Kostenfestlegung der Vorinstanz. Die ihr aufzuerlegenden vorinstanzlichen Kosten seien nicht nur um einen, sondern um zwei Drittel zu reduzieren, da vier der insgesamt sechs untersuchten Verhaltensweisen als nicht missbräuchlich qualifiziert worden seien und es sich bei den aufrecht erhaltenen Vorwürfen um "Nebenschauplätze" handle. H.b Vernehmlassung H.b.a Mit Vernehmlassung vom 10. Juli 2017 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Gleichzeitig reichte sie die Verfahrensaktenakten (auf zwei Memory-Sticks) ein. H.b.b Vorweg hält die Vorinstanz zur Begründung in allgemeiner Weise fest, das regulatorische Konzept sehe vor, dass alle Datenveredler von der Plattform AIPS, welche als Bindeglied zwischen Zulassungsinhaberinnen und Datenveredler zu verstehen sei, den kompletten Stamm der Fach- und Patienteninformationen downloaden könnten, um ihn sodann für ihre veredelten Produkte zu verwenden. HCI verkehre mit ihrem Geschäftsmodell dieses Konzept in sein Gegenteil. Auch sei im gesetzlichen System der öffentlichen Aufgabe der Gewährleistung der Patientensicherheit HCI oder ihre Datenbank nicht vorgesehen. Deshalb entbehre die Ausführung, HCI nehme eine öffentliche Aufgabe wahr und habe die Patientensicherheit zu gewährleisten, einer gesetzlichen Grundlage und sei nicht korrekt. Weiter sei der Zeithorizont der Verhaltensweisen insbesondere im Kontext des Entscheides des Bundesverwaltungsgerichts betreffend die Publikationspflicht zu berücksichtigen. Dieser und die Einführung von AIPS hätten aus Sicht der Beschwerdeführerinnen die Gefahr des Verlusts des Monopols über die (elektronischen) Medikamenteninformationen mit sich gebracht.
B-2597/2017 Zur Sicherung der Marktposition hätten die Beschwerdeführerinnen 2012 verschiedene Massnahmen ergriffen, wobei nur gewisse davon Leistungswettbewerb dargestellt hätten und andere als missbräuchliche Verhaltensweisen i.S.v. Art. 7 KG zu qualifizieren seien. Massnahmen oder Änderungen nach dem Jahr 2014 hätten deshalb kaum eine Auswirkung und würden das Gesamtbild der missbräuchlichen Verhaltensweisen nicht erschüttern können. H.b.c Betreffend die Marktabgrenzung und die Feststellung der Marktbeherrschung verweist die Vorinstanz auf ihre Ausführungen in der angefochtenen Verfügung. Es sei dargelegt worden, weshalb ein Wettbewerb "um" den Markt abgelehnt werde. Aber selbst wenn man von einem Wettbewerb "um" den Markt ausgehe, läge eine marktbeherrschende Position vor. Denn es sei weder ein aktueller Konkurrent ersichtlich, der in der Lage sei, den Beschwerdeführerinnen den Markt streitig zu machen, noch seien irgendwelche konkreten Anzeichen vorhanden, dass potentielle Konkurrenz entstehen könnte, die einen disziplinierenden Einfluss auf die Verhaltensweise der Beschwerdeführerinnen haben könnte. H.b.d Auch betreffend die isolierte Feststellung der marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerinnen verweist die Vorinstanz auf ihre Erwägungen in der Verfügung. Ergänzend hält sie fest, es sei unzutreffend, dass HCI zum Zeitpunkt der Eröffnung der Verfügung keine Tochtergesellschaft von Vifor (vormals Galenica) mehr gewesen sei. Zwar sei aus dem Sacheinlagevertrag ersichtlich, dass HCI auf die am 13. Februar 2017 gegründete Galenica Santé, unterdessen wiederum firmierend unter Galenica AG, übertragen worden sei. Aber aus kartellrechtlicher Sicht habe sich zu diesem Zeitpunkt nichts geändert, da die Galenica Santé zum Zeitpunkt der Gründung eine 100%ige Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin 1 gewesen sei. Denn gemäss […] habe die Sacheinlegerin, die Beschwerdeführerin 1, als Gegenleistung für die Sacheinlage 50‘000‘000 Namenakten, mithin 100% der Aktien erhalten. Es handle sich beim Sacheinlagevertrag vom 13. Februar 2017 somit um eine konzerninterne Restrukturierung, die keinen Einfluss auf die Kontrollmöglichkeiten der Beschwerdeführerin 1 über die Beschwerdeführerin 2 gehabt habe. H.b.e Betreffend den Vorwurf der Einschränkung des Absatzes sei in der Verfügung ausführlich dargelegt worden, dass die Klauseln A und B die Marktstellung der Beschwerdeführerinnen zementiert und den Markt für potentielle Konkurrenten verschlossen habe. Einerseits sei grundsätzlich
B-2597/2017 nicht relevant, in wie viel Prozent der Verträge die relevanten Klauseln aufgenommen worden seien, sofern diese eine verschliessende Wirkung ge-