Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-2421/2023
Urteil v o m 5 . Juni 2024 Besetzung Richter Francesco Brentani (Vorsitz), Richter Pascal Richard, Richterin Mia Fuchs, Gerichtsschreiberin Lydia Patrizia Buchser.
Parteien A._______, vertreten durch MLaw Gina Galfetti, Rechtsanwältin, SwissLegal (Bern) AG, Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung, vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. Isabelle Häner und/oder Dr. Anja Josuran-Binder und/oder Dr. Florian Brunner, Bratschi AG, Vorinstanz.
Gegenstand Rückforderung Kurzarbeitsentschädigung.
B-2421/2023 Sachverhalt: A. Die A._______ mit Sitz in […] (hiernach: Beschwerdeführerin) bezweckt gemäss aktuellem Handelsregistereintrag […]. A.a Die Beschwerdeführerin machte gegenüber der Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau, (hiernach: Arbeitslosenkasse) für den Zeitraum vom 20. März 2020 bis 28. Februar 2022 Kurzarbeitsentschädigung geltend, die ihr in Folge gewährt wurde. A.b Am 29. Juli 2022 führte die Treuhandgesellschaft B._______ im Auftrag des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO (hiernach: Vorinstanz) eine Arbeitgeberkontrolle im Betrieb der Beschwerdeführerin durch. Geprüft wurde der Zeitraum von März 2020 bis November 2021 (vgl. Vorakten Beilagen 3 und 4). Für diesen Zeitraum hatte die Arbeitslosenkasse Zahlungen in Höhe von Fr. […] ausgerichtet (Vorakten Beilage 5). A.c Mit Revisionsverfügung vom 14. Dezember 2022 kam die Vorinstanz zum Schluss, die Beschwerdeführerin habe Kurzarbeitsentschädigung in Höhe von Fr. […] unrechtmässig bezogen und ordnete die Rückzahlung des Betreffnisses an (Vorakten Beilage 6). Zur Begründung führte die Vorinstanz die fehlende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls im Bezugszeitraum an. Insbesondere seien für viele Arbeitnehmende an aufeinanderfolgenden Tagen immer identische Arbeitszeiten erfasst worden. Auch könne den vorgelegten Arbeitszeitkontrollen nicht entnommen werden bzw. es könne nicht unterschieden werden, ob die Arbeitszeiten an Terminals des elektronischen Zeiterfassungssystems erfasst oder manuell nacherfasst worden seien. B. Mit Einspracheentscheid vom 14. März 2023 hiess die Vorinstanz die am 30. Januar 2023 erhobene Einsprache der Beschwerdeführerin teilweise gut und verfügte neu die Rückforderung unrechtmässig bezogener Kurzarbeitsentschädigung im Umfang von Fr. […] (Vorakten Beilage 10). C. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 1. Mai 2023 Beschwerde mit folgenden Rechtsbegehren:
B-2421/2023 "1. Der Einspracheentscheid vom 14. März 2023 über die Rückerstattung von CHF […] sei im Umfang von CHF […] aufzuheben und der Rückforderungsbetrag auf CHF […] zu reduzieren. 2. Eventualiter sei der Einspracheentscheid vom 14. März aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST-Zuschlag." Sie rügt insbesondere, die teilweise manuelle Eintragung der Arbeitszeiten einiger Arbeitnehmender habe keinen Einfluss auf die richtige Erfassung der effektiv geleisteten Arbeitszeit. D. Mit Vernehmlassung vom 7. Juli 2023 beantragt die Vorinstanz die kostenfällige Abweisung der Beschwerde, insbesondere mit der Begründung, dass die Arbeitszeiterfassung der Beschwerdeführerin nicht zeitgleich und ausreichend kontrollierbar geführt worden sei und zudem verschiedene Unstimmigkeiten wie beispielsweise gleiche Arbeitszeiten in Bezug auf bestimmte Arbeitnehmende über längere Perioden vorhanden seien. E. Mit Replik vom 25. August 2023 hält die Beschwerdeführerin an ihren Rechtsbegehren fest. Insbesondere geht sie ergänzend auf den Vorwurf der Vorinstanz ein, wonach die Unfallmeldungen einzelner Arbeitnehmender nicht mit deren Arbeitszeit übereinstimmen und reicht diesbezüglich neue Beilagen ein (Replikbeilagen 37–40). Ebenfalls reicht sie ergänzende Beilagen ein in Bezug auf die Arbeitszeiterfassung von C._______, welche belegen sollen, dass C._______ nicht immer die gleichen Start- und Endzeiten vermerkte (Replikbeilagen 42–44). F. Ebenso hält die Vorinstanz mit Duplik vom 20. Oktober 2023 an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest. Unter anderem ergänzt die Vorinstanz ihre bisherigen Ausführungen zum Vorwurf, dass die Personalverantwortliche D._______ verschiedene Arbeitsverträge an Arbeitstagen unterzeichnete, an denen sie laut Arbeitszeiterfassung nicht gearbeitet hatte. Die Vorinstanz reicht hierzu neue Beilagen ein (Duplikbeilagen 6–11). G. Mit einer als "Replik" bezeichneten, unaufgeforderten Stellungnahme vom
B-2421/2023 3. November 2023 hält die Beschwerdeführerin an ihren Rechtsbegehen fest. Sie nimmt Stellung zur Duplik der Vorinstanz und bestreitet weiterhin die bereits erhobenen Vorwürfe der Vorinstanz, wirft jedoch keine neuen Bestreitungen auf und reicht ebenfalls keine neuen Beilagen ein. H. In ihrer als "Quadruplik" bezeichneten Stellungnahme vom 19. Dezember 2023 bekräftigt die Vorinstanz ihre Anträge erneut. Sie nimmt zudem Stellung zur vorangehenden Eingabe der Beschwerdeführerin und bestreitet deren Vorbringen, ohne neue Themen aufzuwerfen oder neue Beilagen einzureichen. I. Mit als "Replik" bezeichneter, unaufgeforderter Eingabe vom 3. Januar 2024 nimmt die Beschwerdeführerin erneut Stellung und hält weiter an ihren Rechtsbegehen fest. Sie bestreitet die Vorbringen der Vorinstanz in der vorangehenden Eingabe und macht in Bezug auf die von der Vorinstanz thematisierte Unfallmeldung von E._______ geltend, es handle sich um einen Nichtberufsunfall und reicht hierzu eine zum Teil abgedeckte Mail als Beilage ein (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 3. Januar 2024, Beilage 45). J. Schliesslich reichte die Vorinstanz mit Eingabe vom 11. Januar 2024 eine weitere als "Stellungnahme zur Quintuplik" bezeichnete Eingabe ein, worin sie an ihren bisherigen Rechtsbegehren und Ausführungen festhält und namentlich präzisiert, dass bei der Arbeitgeberkontrolle vom 29. Juli 2023 keine handschriftlichen Zeiterfassungen vorhanden waren. Sie habe den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für bestimmte Arbeitnehmende aberkannt, weil die ursprünglichen, handschriftlichen Zeiterfassungen anlässlich der Arbeitgeberkontrolle nicht vorhanden waren. K. Auf die weiteren urteilserheblichen Ausführungen der Parteien wird in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
B-2421/2023 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 101 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 [AVIG, SR 837.0] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.2 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben nach Art. 3 Bst. dbis VwVG die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1). Nach Art. 1 Abs. 1 AVIG sind die Bestimmungen des ATSG auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das AVIG ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht, was soweit in diesem Zusammenhang interessierend nur hinsichtlich der vom ATSG abweichend geregelten Beschwerdeinstanz zutrifft (vgl. Art. 101 AVIG). 1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 59 ATSG). Das Vertretungsverhältnis wurde durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 60 Abs. 1 ATSG, Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht können die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung gerügt werden (Art. 49 VwVG). 3. Die Vorinstanz hat den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für bestimmte Arbeitnehmende der Beschwerdeführerin aberkannt, weil die ursprünglichen, handschriftlichen Zeiterfassungen nicht vorhanden waren. Sie begründet die Rückforderung mit der teilweise fehlenden Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls im Bezugszeitraum März 2020 bis
B-2421/2023 November 2021. Die Beschwerdeführerin habe anlässlich der Arbeitgeberkontrolle für die betreffenden Arbeitnehmenden keine zeitgleiche und rechtsgenügende betriebliche Arbeitszeitkontrolle vorlegen können. Der Arbeitsausfall sei daher in Bezug auf ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigung im Umfang von Fr. […] mangels kontrollierbarer Arbeitszeiterfassung und aufgrund verschiedener Widersprüche nicht überprüfbar. 4. 4.1 Die Kurzarbeit ist im Arbeitslosenversicherungsgesetz geregelt, das durch die Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV, SR 837.02) konkretisiert wird. Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflichtig in der AHV noch nicht erreicht haben (Bst. a), der Arbeitsausfall anrechenbar (Art. 32 AVIG; Bst. b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt (Bst. c) und der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (Bst. d). Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebs normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 AVIG). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG 4.2 Im Rahmen der Corona-Pandemie ist der Bundesrat zulässigerweise punktuell von gewissen gesetzlichen Vorgaben abgewichen (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 2.5). Einschlägig in diesem Zusammenhang ist insbesondere die Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, SR 837.033, nachfolgend "Verordnung"). Die von der Verordnung angewandte Regelungstechnik, die für jede Abweichung die derogierte Gesetzesbestimmung explizit nennt, geht davon aus, dass der Bundesrat grundsätzlich am vorbestehenden System festhalten wollte und eine Abweichung nur soweit erfolgen soll, als dies eine Verordnungsbestimmung explizit so vorsieht (BVGE 2021 V/2 E. 4.4.1 und 4.5). Von den wesentlichen Voraussetzungen des etablierten
B-2421/2023 Systems der Kurzarbeitsentschädigung ist die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung indes nicht abgewichen. Namentlich wurde die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung nicht gelockert und es wurde etwa am Erfordernis der Kontrollierbarkeit der Anspruchsgrundlagen festgehalten (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 4.4.1 und 4.5). Insbesondere finden sich auch keine abweichenden Bestimmungen zur Sachverhaltsfeststellung und zur Beweiswürdigung. Die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung enthält daher keine zur Beurteilung des vorliegenden Falles relevanten Abweichungen vom dargelegten Recht. 4.3 Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus, wobei der Arbeitgeber die entsprechenden Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Art. 46b Abs. 1 und 2 AVIV). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (vgl. Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1). Die Beweislast für den Arbeitsausfall obliegt dem Arbeitgeber (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV; vgl. Urteile des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 2.3 in fine; 8C_334/2013 vom 15. November 2013 E. 2). Die zur Verfügung gestellten Unterlagen müssen das Kontrollorgan in die Lage versetzen, die genauen Arbeitszeiten der einzelnen Arbeitnehmer jederzeit möglichst zuverlässig feststellen zu können. Dies entbindet die Verwaltung aber nicht davon, dem Betrieb bei begründeten Zweifeln am korrekten Einsatz einer grundsätzlich zum Beweis geeigneten Arbeitszeitkontrolle Gelegenheit zu geben, die Zweifel zu entkräften. Indessen liegt es nicht an der Behörde, die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede zur Kurzarbeit angemeldete Person individuell zu beweisen. Dies würde letztlich eine Umkehr der Beweislast bedeuten (vgl. Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 B-1139/2023 Seite 12 E. 3.2; Urteile des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4 und B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.1). 4.4 4.4.1 Dem Erfordernis der rechtsgenüglichen betrieblichen Arbeitszeitkontrolle wird ausschliesslich mit einer täglich fortlaufenden, zeitgleichen Arbeitszeiterfassung der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeitenden Genüge getan (vgl. Urteil des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 6.2.1.2; Urteil des EVG C 35/03 vom 25. März 2004 E. 4). Ein geltend gemachter Arbeitsausfall ist erst dann genügend kontrollierbar, wenn die geleistete Arbeitszeit für jeden einzelnen Tag überprüfbar ist (vgl. Urteil des
B-2421/2023 EVG C 260/00 vom 22. August 2001 E. 2a). Fehlen geeignete Unterlagen zum Arbeitszeitnachweis, können diese nicht durch nachträgliche Befragung der betroffenen Arbeitnehmer oder anderer Personen ersetzt werden (vgl. Urteil des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 4.2.2 m.w.H.). 4.4.2 Unter einer täglich fortlaufenden Arbeitszeiterfassung versteht man ein System, bei welchem die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten für jeden einzelnen Tag und Arbeitnehmer in hinreichend verlässlichen Belegen wie Zeiterfassungskarten, Stunden-, Regie- oder Reiserapporten stetig festgehalten werden (vgl. Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.2). Die gearbeiteten Stunden können elektronisch, mechanisch oder von Hand erfasst werden. Wesentlich ist allein, dass die Dokumentierung ausreichend detailliert ist und zeitgleich erfolgt (vgl. Urteil des BGer 8C_681/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.3 m.H.; Urteil des EVG C 269/03 vom 25. Mai 2004 E. 3.1). Zeitgleich ist eine Arbeitszeiterfassung dann, wenn die Einträge nachträglich nicht beliebig abgeändert werden können, ohne dass dies vermerkt wird (vgl. Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.2). Eine rechtsgenügliche Arbeitszeiterfassung kann daher grundsätzlich nicht durch Dokumente ersetzt werden, die erst nachträglich erstellt wurden (vgl. Urteile des EVG C 64/04 vom 19. August 2004 E. 2.1 und C 115/06 vom 4. September 2006 E. 2.2). Eine im Nachhinein präsentierte Zusammenstellung der angeblich tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden stellt kein adäquates Mittel zur Kontrolle des Arbeitsausfalls dar, weil es ihr am Erfordernis der täglich fortlaufenden Aufzeichnung fehlt (vgl. Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 5.1; zum Ganzen auch Urteil des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4). 4.4.3 Entscheidend ist sodann die jederzeitige Kontrollierbarkeit: Eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung muss sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeitpunkt ein hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Arbeitnehmenden und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall machen können (Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2). Nachträglich eingereichte Dokumente können für den Nachweis einer genügenden betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht berücksichtigt werden, wenn keine Rückschlüsse auf deren Authentizität gezogen werden können; andernfalls würde die vom Gesetz auferlegte Kontrollaufgabe der Verwaltung ihres Sinnes beraubt (Urteile des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4; B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.3 m.H.). Es werden somit gewisse Anforderungen an den Beleg der Authentizität der Dokumente
B-2421/2023 gestellt, denen die Beschwerdeführerin gerecht werden muss (vgl. Urteile des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.5 und B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 4.3.5). Von den Anforderungen des Art. 46b AVIV als formeller Beweisvorschrift darf nur dann abgewichen werden, wenn deren Anwendung im Einzelfall überspitzt formalistisch erscheint, d.h. die prozessuale Formenstrenge exzessiv ist, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert (vgl. Urteil des EVG C 115/06 E. 1.1; BVGE 2021 V/2 E. 3.5.3; Urteile des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.5; B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 4.6). 4.4.4 Eine Arbeitszeitkontrolle kann im Zusammenhang mit der Prüfung eines Arbeitsausfalls nur beweistauglich sein, wenn sie, abgesehen von einzelnen Fehlern, die immer vorkommen können, keine Unstimmigkeiten aufweist (Urteil des BVGer B-664/2017 vom 7. März 2019 E. 2.2 f. [bestätigt in Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 5.1]). Dabei handelt es sich um eine ähnliche Situation wie bei der Pflicht zur Buchführung und Rechnungslegung nach Art. 957 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220; Urteil des BGer 8C_699/2022 vom 15. Juni 2023 E. 5.1). Bei systematisch auftretenden Fehlern in der Arbeitszeitkontrolle gilt der Arbeitszeitausfall als nicht erstellt und die Antragstellenden haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (BVGE 2021 V/2 E. 3.5.2). 5. 5.1 Es ist unbestritten, dass Arbeitnehmende der Beschwerdeführerin, die nicht vor Ort stempeln konnten, da sie im Homeoffice, als Kurier, in einer Filiale oder im Aussendienst tätig waren, ihre Arbeitszeit handschriftlich auf Papier erfassten und monatlich der Personalabteilung übergaben. Die Personalabteilung übertrug die Zeiterfassungen in Papierform ins elektronische System und warf die Zettel anschliessend weg (Beschwerde, Rz. 10 ff.; Vernehmlassung, Rz. 5; Duplik, Rz. 5). Ebenfalls ist unbestritten, dass in der elektronischen Zeiterfassung nicht ersichtlich ist, ob und durch wen nachträgliche Änderungen vorgenommen wurden (Protokoll der Arbeitgeberkontrolle vom 29. Juli 2022, Ziff. 5, Vorakten Beilage 3). 5.2 Einführend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für bestimmte Arbeitnehmende der Beschwerdeführerin aberkannte, weil die ursprünglichen, handschriftlichen
B-2421/2023 Zeiterfassungen nicht mehr vorhanden waren (vgl. Präzisierung der Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 11. Januar 2024) und zudem Unstimmigkeiten für bestimmte Arbeitnehmende wie oft identische Zeiten über längere Perioden auftraten (vgl. Einspracheentscheid, Vorakten Beilage 10, S. 8). Im Gegenzug dazu akzeptierte die Vorinstanz die Arbeitszeitkontrolle in Bezug auf Arbeitnehmende, die ausschliesslich elektronisch stempelten. Die Beschwerdeführerin präzisiert korrekt, dass auch für diese Arbeitnehmenden keine handschriftlichen Erfassungen vorhanden waren (Stellungnahmen der Beschwerdeführerin vom 3. November 2023, Rz. 25 sowie vom 3. Januar 2024, Rz. 5 und 16). Anders als die Beschwerdeführerin meint (Stellungnahme vom 3. Januar 2024, Rz. 18), ist diese Unterscheidung jedoch nachvollziehbar, da für ausschliesslich stempelnde Arbeitnehmende die Arbeitszeiterfassung zeitgleich elektronisch per Badge erfolgte, während für nicht-stempelnde Arbeitnehmer, die Übertragung der handschriftlichen Erfassung ins elektronische System nicht mehr zeitgleich durchgeführt wurde und die (einzig noch vorhandene) elektronische Erfassung nachträglich erfolgte. Die Unterscheidung zwischen ausschliesslich vor Ort stempelnden Arbeitnehmenden und ausser Haus handschriftlich rapportierenden Arbeitnehmenden ist demnach weder uneinheitlich noch inkonsequent oder gar willkürlich (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 3. Januar 2024, Rz. 18). 5.3 Streitig ist vorliegend, ob das Arbeitszeiterfassungssystem der Beschwerdeführerin den Anforderungen von Art. 46b Abs. 1 und 2 AVIV standhält, da es einerseits nicht erkennbar ist, welche Einträge elektronisch gestempelt oder manuell eingetragen wurden, und andererseits in Bezug auf Arbeitnehmende, die teilweise elektronisch stempelten und teilweise ausserhalb des Büros arbeiteten und dabei ihre Arbeitszeit handschriftlich erfassten, nicht ersichtlich ist, wann und durch wen nachträgliche Änderungen vorgenommen wurden. Dabei stellt sich die Frage, ob die nachträgliche Übertragung der ursprünglich manuell auf Papier erfassten Arbeitszeiten eine genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls gewährleistet (Abs. 1), mithin, ob und wie sich der Umstand auswirkt, dass die Beschwerdeführerin ihre Pflicht zur Aufbewahrung der Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren (Abs. 2) verletzt hat, indem sie die Arbeitszeiterfassung auf Papier nach der Übertragung ins elektronische System wegwarf. 5.4 Die Beschwerdeführerin beanstandet, die nachträgliche Übertragung der ursprünglich manuell auf Papier erfassten Arbeitszeiten sei hinreichend kontrollierbar, insbesondere da die Monatsrapporte (Mobatime-Auszüge)
B-2421/2023 den Arbeitnehmenden jeweils monatlich zugestellt worden seien mit der Aufforderung zur Prüfung und Meldung von Fehlern (Beschwerde, Rz. 13; Replik, Rz. 16). Um Zweifel hinsichtlich der richtigen Übertragung der manuell erfassten Arbeitszeit ins elektronische System auszuräumen, hätten die betreffenden Arbeitnehmenden im Hinblick auf das vorliegende Verfahren sämtliche Arbeitszeitauszüge zudem nochmals durch Unterschrift bestätigt (Beschwerde, Rz. 19, 49; Beschwerdebeilagen 11-19).
Weiter ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, dass es sich trotz nachträglicher Übertragungen der auf Papier erfassten Arbeitszeiten ins elektronische System um eine zeitgleich geführte Arbeitszeiterfassung handle. Die nachträgliche Übertragung ins System tue der Gleichzeitigkeit keinen Abbruch, da die Arbeitszeiten von den Arbeitnehmenden laufend auf Papier manuell erfasst und anschliessend nach der Übertragung mehrfach bestätigt worden seien (Beschwerde, Rz. 58; Replik, Rz. 18). Insbesondere handle es sich bei den eingereichten Mobatime-Auszügen nicht um "nachträglich erstellte Unterlagen", da diese anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 29. Juli 2022 bereits vorhanden gewesen seien (Replik, Rz. 10).
In Bezug auf ihre Aufbewahrungspflicht der ursprünglichen Zeiterfassung in Papierform beanstandet die Beschwerdeführerin, sobald die von den Arbeitnehmenden erfassten Zeiten ins System eingetragen worden seien und die Richtigkeit bestätigt wurde, sei der Arbeitgeber nicht mehr verpflichtet, die ursprünglichen Zeitenzettel aufzubewahren. Durch die Beibehaltung der elektronischen Kopie sei der Aufbewahrungspflicht von Art. 73 Abs. 2 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz vom 10. Mai 2000 (ArGV 1; SR 822.111) genüge getan. Zwar dürften Einträge gemäss Rechtsprechung nicht beliebig nachträglich abänderbar sein, ohne dass dies im System vermerkt würde (mit Verweis auf BVGer B-3996/2013 vom 27. Mai 2014 E. 6.1.3). Allerdings beziehe sich die Rechtsprechung auf Missbrauchsfälle, in denen im Zeitpunkt der Arbeitgeberkontrolle keine Arbeitszeiterfassung vorgelegen habe, weshalb an der Authentizität der nachgeschobenen Arbeitszeiterfassungen Zweifel bestanden hätten. Vorliegend könne dies ausgeschlossen werden, da alle ins Recht gelegten Arbeitszeiterfassungen in dieser Form bereits anlässlich der Kontrolle bestanden und vorgelegt worden seien (Beschwerde, Rz. 56).
Zusammenfassend dürfe das Erfordernis der zeitgleichen Zeiterfassung nicht im Sinne ausgelegt werden, dass ein Zeiterfassungssystem, welches
B-2421/2023 nachträgliche Änderungen nicht verzeichne, nicht zur Beantragung von Kurzarbeit legitimiere, dies treffe auf fast alle Zeiterfassungssysteme zu (Replik, Rz. 19). Auch handschriftliche Angaben könnten jederzeit neu erfasst werden, ohne dass dies nachvollziehbar wäre. Eine derartige Argumentation sei überspitzt formalistisch und könne nicht Sinn und Zweck der Anforderungen für Kurzarbeitsentschädigung sein (Replik, Rz. 19; Stellungnahme vom 3. November 2024, Rz. 19). In Bezug auf die ihr zur Last gelegten Unstimmigkeiten in der Arbeitszeiterfassung führt die Beschwerdeführerin aus, es sei nachvollziehbar, dass in einem Unternehmen mit durchschnittlich 32 Arbeitnehmenden in einem Zeitraum von zwei Jahren, die zudem durch einen pandemiebedingten Ausnahmezustand geprägt seien, mal ein falsches Datum oder eine falsche Uhrzeit bei einer Unfallmeldung eingesetzt wurde. Daraus zu schliessen, dass die von den Arbeitnehmenden erfassten Zeiten insgesamt nicht den effektiven Tatsachen entsprechen, sei gesucht und überspitzt formalistisch (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 3. Januar 2024, Rz. 14). 5.5 Die Vorinstanz entgegnet, die elektronische Arbeitszeiterfassung der Beschwerdeführerin genüge den Anforderungen an eine Arbeitszeitkontrolle nicht, weil sie nicht überprüfbar und nicht "zeitgleich" erfolgt sei. Insbesondere hätten einzelne Mitarbeitende sowie der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin anlässlich der Befragung an der Arbeitgeberkontrolle vom 29. Juli 2022 Unstimmigkeiten in der Arbeitszeiterfassung bestätigt, auch sei die Arbeitszeitkontrolle nachträglich abänderbar, ohne dass Änderungen protokolliert oder sonst wie ersichtlich seien, zudem weise die Arbeitszeitkontrolle bei vielen Arbeitnehmenden an aufeinanderfolgenden Tagen identische Arbeitszeiten aus und schliesslich hätten einzelne Mitarbeitende ausserhalb der ausgewiesenen Arbeitszeit gearbeitet (Vernehmlassung, Rz. 14; Duplik, Rz. 5). Das Vorhandensein einer den Anforderungen genügenden Arbeitszeiterfassung sei jedoch unerlässlich, damit der geltend gemachte Arbeitsausfall innert nützlicher Frist zuverlässig überprüft werden könne, dass aber auch die Rechtsgleichheit unter den Betrieben, die Kurzarbeit erhalten würden sowie der wirtschaftliche Einsatz von Steuergeldern sichergestellt werden könne (Vernehmlassung, Rz. 27). Mit dem Wegwerfen der manuell erstellten Arbeitszeiterfassungen habe die Beschwerdeführerin überdies ihre Pflicht gemäss Art. 46b Abs. 2 AVIV zur Aufbewahrung aller Unterlagen während fünf Jahren verletzt. Diese Pflicht sei Teil der Pflicht zur Führung einer kontrollierbaren Arbeitszeiterfassung (Vernehmlassung, Rz. 14).
B-2421/2023 5.6 Bei den von der Beschwerdeführerin eingereichten, ausgedruckten Mobatime-Auszügen ist nicht ersichtlich, wann sie erstellt wurden. Die Beschwerdeführerin erklärt, die Personalabteilung habe jeweils Ende Monat die handschriftlichen Erfassungen in ein elektronisch geführtes System übertragen, hat dies aber mit Bezug auf das Erstellungsdatum nicht weiter belegt. Es ist auf den ausgedruckten Monatsrapporten nicht ersichtlich, wer diese, zu welchem Zeitpunkt und gestützt auf welche Grundlagen erstellt hat. Auch die drei von der Beschwerdeführerin eingereichten E-Mails vom 27. März 2020 sowie 2. Juni 2020 (Beschwerdebeilagen 3, 4, und 6) zeigen lediglich auf, dass die Beschwerdeführerin ein Zeiterfassungssystem verwendete, weisen jedoch nicht nach, dass ihre Zeiterfassung fortlaufend und ausreichend kontrollierbar erfolgte. Insbesondere kann aufgrund der Tatsache, dass der Beschwerdeführerin einmalig eine Korrektur gemeldet wurde (vgl. Beschwerde, Rz. 13; Beschwerdebeilage 6), nicht darauf geschlossen werden, dass eine detaillierte, zeitgleich und ausreichend kontrollierbare Arbeitszeitkontrolle vorliegt und dass sämtliche weitere Übertragungen fehlerfrei und/oder ohne nachträgliche Bearbeitungen erfolgten. Es ist unwahrscheinlich, dass die Arbeitnehmenden sich bei der erneuten Bestätigung ihrer Arbeitszeiten im Hinblick auf das vorliegende Verfahren im Jahr 2023 an sämtliche exakten Arbeitszeiten und geleisteten Arbeitsstunden erinnern. In diesem Sinne sind die von der Beschwerdeführerin eingereichten schriftlichen Bestätigungen, worin die Arbeitnehmenden die ins elektronische System übertragenen Arbeitszeiten monatlich kontrolliert haben und im Hinblick auf das vorliegende Verfahren erneut bestätigten (Beschwerde, Rz. 19, 49), als Parteibehauptungen unbehilflich. Im Übrigen sind die Anträge auf Partei- und Zeugenbefragung der Beschwerdeführerin abzuweisen, da fehlende geeignete Unterlagen zum Arbeitszeitnachweis weder durch die nachträgliche Befragung der betroffenen Arbeitnehmer noch andere Personen ersetzt werden können (vgl. E. 4.4.1). Anders als die Beschwerdeführerin meint (Replik, Rz. 19; Stellungnahmen vom 3. November 2024, Rz. 19 sowie vom 3. Januar 2024, Rz. 18), ist es nicht überspitzt formalistisch, wenn auf einer kontrollierbaren Arbeitszeiterfassung beharrt wird (vgl. E. 7). Insbesondere ist auch anzumerken, dass die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung nicht von den wesentlichen Voraussetzungen des etablierten Systems der Kurzarbeitsentschädigung abgewichen ist und damit auch vom Erfordernis der Kontrollierbarkeit der Anspruchsgrundlagen nicht abgewichen ist (vgl. E. 4.2).
B-2421/2023 6. 6.1 Vorliegend stellt die Vorinstanz jedoch nicht nur fest, dass die Arbeitszeitkontrolle in Bezug auf die nicht vor Ort stempelnden Mitarbeitenden nicht zeitgleich erfolgte und die wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfälle damit nicht hinreichend kontrollierbar sind (E. 5.6), sondern untermauert die Rückforderung der Kurzarbeitsentschädigung auch mit diversen, anlässlich der Arbeitgeberkontrolle festgestellten Unstimmigkeiten, unter anderem in dem Sinne, dass Zeiteinträge teilweise nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprächen (Einspracheentscheid, Vorakten Beilage 10). 6.2 Zunächst ist die Beweiskraft des Protokolls der Arbeitgeberkontrolle vom 29. Juli 2022 (hiernach: AGK-Protokoll; Vorakten Beilage 3) zu klären. 6.2.1 Die Beschwerdeführerin moniert, das AGK-Protokoll sei nicht anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 29. Juli 2022, sondern erst am 31. Oktober 2022 erstellt worden (Replik, Rz. 4; Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 3. November 2023, Rz. 6). Zudem sei das AGK-Protokoll einseitig aus Sicht der Vorinstanz abgefasst worden und der Beschwerdeführerin erstmals mit Zustellung der Vernehmlassung der Vorinstanz im Beschwerdeverfahren unterbreitet worden (Replik, Rz. 4 ff.). Ebenfalls beanstandet die Beschwerdeführerin in Bezug auf die protokollierten Aussagen von fünf anonymisierten Mitarbeitenden (Duplikbeilage 1), auf die im AGK-Protokoll Bezug genommen wurde, die Aussagen der Mitarbeitenden seien zu knapp und zudem falsch wiedergegeben (Stellungnahmen der Beschwerdeführerin vom 3. November 2023, Rz. 7 f. sowie vom 3. Januar 2024, Rz. 7). 6.2.2 Die Vorinstanz entgegnet, das AGK-Protokoll werde anlässlich der Arbeitgeberkotrolle erstellt und im Nachgang dazu unterschrieben. Nach der Arbeitgeberkontrolle bzw. nach der Schlussbesprechung müsse der Betrieb das ausgefüllte Formular "Geprüfte Unterlagen" unterzeichnen (Duplik, Rz. 7; AGK-Protokoll S. 4, Vorakten Beilage 3; Formular "Geprüfte Unterlagen", Vorakten Beilage 4). Die Beschwerdeführerin hätte ein Akteneinsichtsgesuch stellen können, wenn sie Einsicht ins AGK-Protokoll gewünscht hätte (Duplik, Rz. 8). In Bezug auf die Protokolle zur Befragung der Arbeitnehmenden (Duplikbeilage 1) widerspricht die Vorinstanz, die Befragungsprotokolle würden die wesentlichen Aussagen wiedergeben und seien zudem von den befragten Personen unterzeichnet worden (Stellungnahme der Vorinstanz vom 19. Dezember 2023, Rz. 7).
B-2421/2023 6.2.3 Vorliegend ist nachgewiesen, dass der Geschäftsführer und Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin, F._______, das Formular "Geprüfte Unterlagen" mit handschriftlicher Datumsangabe vom 29. Juli 2022 nachweislich am Tag der Durchführung der Arbeitgeberkontrolle unterzeichnete (Vorakten, Beilage 4). Demnach gelten die im Formular aufgeführten Aussagen als von F._______ bestätigt. Soweit das AGK-Protokoll des Weiteren auf Interviewprotokolle von fünf Arbeitnehmenden Bezug nimmt (Duplikbeilage 1), ist der Vollständigkeit halber auszuführen, dass die Aussagen zwar knapp wiedergegeben werden, jedoch kein Raum für Missverständnisse erkennbar ist und die befragten Personen mit ihrer Unterschrift den Wahrheitsgehalt der Befragungsprotokolle bestätigten. 6.3 Anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 29. Juli 2022 machten die fünf befragten Arbeitnehmenden uneinheitliche Aussagen in Bezug auf die Fragen, ob nach dem Ausstempeln aufgrund von Vorgaben oder auf freiwilliger Basis weitergearbeitet wurde (AGK-Protokoll, Vorakten Beilage 3; Duplikbeilage 1). In diesem Zusammenhang steht eine unbestrittenermassen am 24. März 2020 von der Abteilung Rechnungswesen respektive vom Geschäftsführer, F._______, an die Arbeitnehmenden übermittelte E-Mail mit der Anweisung, ab sofort nur noch bei Arbeitseintritt, nicht jedoch bei Verlassen der Arbeit zu stempeln, da er danach bei allen manuell die zwei Stunden eintragen würde (Beschwerdebeilage 10). 6.3.1 Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Anweisung in der E-Mail vom 24. März 2020 sei nie umgesetzt worden, keiner der eingereichten Mobatime-Auszüge führe durchgehend zwei Arbeitsstunden pro Tag auf (Beschwerde, Rz. 18; Beschwerdebeilage 9; Replik, Rz. 7). Die Mitarbeitenden hätten monatlich jeweils die Richtigkeit der ins System übertragenen Arbeitszeiten kontrolliert und ein weiteres Mal für das vorliegende Verfahren bestätigt (Beschwerde, Rz. 19, 49). Der Vorwurf, die Arbeitnehmenden hätten frühzeitig ausstempeln und anschliessend weiterarbeiten müssen, um mit der Arbeit nicht in Rückstand zu geraten, sei deshalb falsch und widerlegt (Beschwerde, Rz. 19). Zudem seien die Aussagen der befragten Arbeitnehmenden sowie des Geschäftsführers, F._______, in der Duplikbeilage 1 falsch wiedergegeben worden, es habe anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 29. Juli 2022 niemand bestätigt, dass für die Arbeitnehmenden nach zwei Stunden ausgestempelt worden sei (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 3. November 2023, Rz. 5, S. 3 f.).
B-2421/2023 6.3.2 Die Vorinstanz entgegnet, nebst dem klaren Wortlaut der E-Mail vom 24. März 2020 (Vernehmlassung, Rz. 6; Duplik, Rz. 15; Stellungnahme der Vorinstanz vom 19. Dezember 2023, Rz. 11) hätten die Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin anlässlich der Arbeitgeberkontrolle bestätigt, dass teilweise länger gearbeitet worden sei als in der Zeiterfassung angegeben. Aufgrund der Anweisung, maximal zwei Arbeitsstunden pro Tag in das Zeiterfassungssystem einzutragen, hätten sie frühzeitig ausgestempelt (nach ungefähr zwei Arbeitsstunden) und anschliessend teilweise weitergearbeitet (Vernehmlassung, Rz. 5; AGK-Protokoll, Vorakten Beilage 3; Duplikbeilage 1). Zudem könnten die nachträglich erstellten Mobatime-Auszüge und die erst im Januar 2023 unterzeichneten "Monatslisten" (Beschwerdebeilagen 11-19) eine zeitgleich geführte Arbeitszeiterfassung nicht ersetzen und auch würden die Unterschriften nicht beweisen, dass nach dem Ausstempeln nicht weitergearbeitet worden sei (Vernehmlassung, Rz. 16). 6.3.3 In Bezug auf die Frage, ob die Arbeitnehmenden auf Anordnung nach dem Ausstempeln weiterarbeiteten, bleibt unklar, ob die Vorgabe gemäss E-Mail vom 24. März 2020 (Beschwerdebeilage 10) in der Praxis umgesetzt wurde. Anlässlich der Abreitgeberkontrolle vom 29. Juli 2022 gaben fünf befragte Mitarbeitende zu Protokoll, dass sie nicht von vorgesetzter Stelle aufgefordert worden seien, während Zeiten zu arbeiten, für die der Betrieb Kurzarbeitszeitentschädigung geltend gemacht habe (Duplikbeilage 1). Es fällt auf, dass im Nachgang an die E-Mail vom 24. März 2020 (Beschwerdebeilage 10) in den meisten Fällen maximal zwei Arbeitsstunden pro Tag aufgeschrieben wurden, auch wenn keiner der von der Beschwerdeführerin eingereichten Mobatime-Auszüge ausschliesslich exakt zwei Arbeitsstunden pro Tag aufwies (vgl. Beschwerdebeilage 9). Dass der Geschäftsführer, F._______, anlässlich der Arbeitgeberkontrolle bestätigte, er habe für die zu verrichtende Arbeitszeit Vorgaben gemacht und es könne sein, dass gewisse Mitarbeitende nach dem Ausstempeln auf freiwilliger Basis weitergearbeitet hätten (Formular "Geprüfte Unterplagen", Vorakten Beilage 4), lässt Widersprüchlichkeiten erkennen. Gestützt auf die einheitlichen Arbeitszeiten während längerer Perioden und der Aussage des Geschäftsführers ist zwar noch nicht erstellt, dass Mitarbeitende aufgrund von Vorgaben tatsächlich nach dem Ausstempeln weitergearbeitet haben, hingegen wird deutlich, dass hinsichtlich der Arbeitszeitkontrolle Unstimmigkeiten und Widersprüche vorhanden sind, welche die Beschwerdeführerin nicht plausibel zu erklären vermag.
B-2421/2023 In Bezug auf die Frage, ob Mitarbeitende freiwillig nach dem Ausstempeln weitergearbeitet haben, widersprechen die anlässlich des Interviews getätigten Aussagen der Mitarbeitenden (Duplikbeilage 1) den Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach nach dem Ausstempeln nicht länger gearbeitet worden sei. Selbst, wenn wie die Beschwerdeführerin ausführt (Stellungnahmen der Beschwerdeführerin vom 3. November 2023, Rz. 8, S. 7 sowie vom 3. Januar 2024, Rz. 8), die Personalverantwortliche D._______ aufgrund ihrer besonderen Stellung im Betrieb nach dem Ausstempeln teilweise weitergearbeitet haben sollte, weshalb D._______ von der Beschwerde gegen die Revisionsverfügung nicht erfasst sei, gelingt es der Beschwerdeführerin damit nicht, den Vorwurf der Vorinstanz hinsichtlich einer genügenden Kontrollierbarkeit der Arbeits- und Ausfallzeiten zu entkräften. Dies zumal eine zweite Person anlässlich der Arbeitgeberkontrolle explizit aussagte, es sei mehr gearbeitet worden als aufgeschrieben. Nach dem Ausstempeln sei weitergearbeitet worden (Duplikbeilage 1). Die uneinheitlichen Aussagen zeigen Ungereimtheiten auf, die die Beschwerdeführerin nicht überzeugend zu entkräften vermag, und bestätigen das Bild einer ungenügend geführten betrieblichen Arbeitszeitkontrolle. Die nachträglichen Bestätigungen der Mobatime-Auszüge durch die Arbeitnehmenden aus dem Jahr 2023 erfüllen die Anforderungen an eine rechtsgenügliche Arbeitszeitkontrolle wie bereits ausgeführt nicht (vgl. E. 5.6). Die Vorinstanz hegt daher berechtigte Zweifel, ob die von der Beschwerdeführerin praktizierte Arbeitszeitkontrolle hinsichtlich der wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfälle genügend kontrollierbar ist. Zusammenfassend ist der Vorinstanz zu folgen, wonach einige Hinweise darauf hindeuten, dass gewisse Arbeitnehmende nach dem Ausstempeln entweder aufgrund von Vorgaben oder auf freiwilliger Basis teilweise weitergearbeitet haben. 6.4 Weiter wirft die Vorinstanz der Beschwerdeführerin vor, für viele Arbeitnehmende (insb. G._______, H._______, I._______ und J._______) seien über längere Zeit an aufeinanderfolgenden Tagen identische Arbeitszeiten erfasst worden. 6.4.1 Die Beschwerdeführerin entgegnet, die Mitarbeitenden hätten teilweise vergessen zu stempeln und im September 2020 sei es zu einem Systemausfall gekommen. Dies habe zu manuellen Einträgen der Arbeitszeiten durch die Personalabteilung geführt, welche jedoch keinen Einfluss auf die Richtigkeit der Erfassung der effektiv geleisteten Arbeitszeit hätten.
B-2421/2023 Die Monatsrapporte seien korrekt, was durch die Unterschriften der Arbeitnehmenden bestätigt werde (Beschwerde, Rz. 33 ff.). Es sei überspitzt formalistisch, dass die Vorinstanz die teilweise nicht erfassten Stempelungen als Beweis heranziehe um aufzuzeigen, dass das Kriterium der zeitgleichen Erfassung nicht erfüllt sei (Beschwerde, Rz. 30 ff.; Replik, Rz. 30). In Bezug auf die Monatsrapporte vom September 2020 für die Arbeitnehmenden G._______, H._______, I._______ und J._______ erklärt die Beschwerdeführerin, aus den von den Arbeitnehmenden bestätigten Mobatime-Auszügen sei klar ersichtlich, dass diese vier Arbeitnehmenden ab dem 23. September 2020 ihre Arbeitszeiten wieder normal stempeln konnten, womit die Aberkennungen der entsprechenden Arbeitsausfälle durch die Vorinstanz in der Zeit vom 23. bis 30. September 2020 unhaltbar seien. Zudem entsprächen die aufgrund des Systemausfalls nachgetragenen Zeiten vom 1. bis 22. September 2020 den gestempelten Zeiten in der Zeit vom 23. bis 30. September 2020 sowie während den voran- und nachgehenden Monaten. Damit sei der Arbeitsausfall in Bezug auf die vier Arbeitnehmenden für den ganzen Monat, zumindest jedoch für die Zeit vom 23. bis 30. September 2020 belegt (Beschwerde, Rz. 37). In Bezug auf den Monatsrapport des Monats März 2021 für I._______ erläutert die Beschwerdeführerin, der Arbeitnehmer arbeite vor Ort und habe seine Arbeitszeiten gestempelt. Im März 2021 habe er offenbar Probleme mit seinem Badge gehabt, so dass einige Zeiten manuell erfasst werden mussten (wahrscheinlich am 9. und 24. März 2021). Herr I._______ habe die nachträglich erfassten Zeiten mehrfach bestätigt, es ändere sich nichts an der Korrektheit der Dauer der erfassten Arbeitsausfälle. An allen übrigen Tagen im März habe Herr I._______ die Arbeitszeit gestempelt, weshalb eine pauschale Kürzung des ganzen Monats nicht statthaft sei (Beschwerde, Rz. 38). 6.4.2 Die Vorinstanz entgegnet, indem die Beschwerdeführerin selbst ausführe, dass die Mitarbeitenden teilweise vergessen hätten zu stempeln und die Personalabteilung die Arbeitszeit manuell ins System übertragen musste, bestätige sie, dass die Voraussetzung der zeitgleichen, fortlaufend geführten Arbeitszeiterfassung nicht erfüllt sei. Weder eine nachträgliche Schätzung der gearbeiteten Arbeitszeit noch die nachträgliche Übertragung der Personalabteilung ins System würden die Anforderungen an eine Arbeitskontrolle gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV erfüllen (Vernehmlassung, Rz. 28; Duplik, Rz. 30 und 32).
B-2421/2023 In Bezug auf die Arbeitnehmenden G._______, H._______, I._______ und J._______ bemängelt die Vorinstanz, aus den Monatsrapporten des Monats September 2020 sei keineswegs "klar" ersichtlich, dass die erwähnten Arbeitnehmenden ab dem 23. September 2020 die Arbeitszeiten wieder normal stempelten. Die Monatsrapporte (Beschwerdebeilage 29) enthielten keine Hinweise darauf, welche Einträge gestempelt und welche nachträglich manuell durch die Personalabteilung erfasst worden seien (Vernehmlassung, Rz. 29). In Bezug auf den Monatsrapport aus dem Monat März 2021 von I._______ entgegnet die Vorinstanz, nicht einmal die Beschwerdeführerin wisse genau, an welchen Tagen die Arbeitszeit wegen Problemen mit dem Badge manuell erfasst worden sei. Mangels Vermerk im Monatsrapport März 2021 (Beschwerdebeilage 29) lasse sich nicht nachvollziehen, an welchen Tagen (wahrheitsgetreu) gestempelt worden sei und an welchen eine manuelle Eintragung erfolgte (Vernehmlassung, Rz. 29). 6.4.3 Zunächst ist festzustellen, dass der Geschäftsführer, F._______, anlässlich der Arbeitgeberkontrolle nicht erklären konnte, weshalb Mitarbeitende über Monate die gleiche Zeit gestempelt haben, was nicht möglich sei. Es sehe danach aus, als wären die Zeiten im System nachträglich erfasst worden (Formular "Geprüfte Unterlagen", Vorakten Beilage 4). Auch bestätigt die Beschwerdeführerin, dass für vergessene Stempelungen oder bei Problemen der elektronischen Stempelanlage keine zeitgleiche, fortlaufend geführte Arbeitszeiterfassung erfolgte. Den Monatsrapporten der erwähnten Arbeitnehmenden (Beschwerdebeilage 29) kann nicht entnommen werden, welche Einträge zeitgleich und welche nachträglich erfolgten. Die Einträge der Personalabteilung lassen diesbezüglich keine Überprüfung zu. Die Kontrollierbarkeit der behaupteten Arbeitsausfälle ist nicht gegeben. Vor dem Hintergrund, dass die Beschwerdeführerin diverse weitere Unstimmigkeiten in ihrer Zeiterfassung nicht entkräften kann, ist es nicht überspitzt formalistisch, für die beanstandeten Personen und Perioden mangels zeitgleicher Führung und fehlender Kontrollierbarkeit der durch die Arbeitnehmer erfassten Arbeits- und Abwesenheitszeiten, die Arbeitszeiterfassung als ungenügend zu betrachten und diesbezüglich die erhaltenen Kurzarbeitsentschädigungsbeiträge zurückzufordern. 6.5 Die Vorinstanz stellte anlässlich der Arbeitgeberkontrolle auch fest, dass in Bezug auf diverse Unfallmeldungen die Zeitangaben in den Unfallmeldungen der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle widersprechen, indem beispielsweise der auf der Unfallmeldung angegebene Zeitpunkt, wann der
B-2421/2023 verunfallte Arbeitnehmer letztmals im Betrieb gearbeitet habe, im Widerspruch zur Zeiterfassung steht, was Zweifel an der Korrektheit der Arbeitszeitkontrolle hervorrufe. 6.5.1 Die Vorinstanz führt aus, derartige Diskrepanzen gebe es in Bezug auf die Arbeitnehmer E._______ (Replikbeilage 37, Ziff. 4 und 7 sowie Duplikbeilage 2), K._______ (Replikbeilage 38, Ziff. 4 und 8; Duplikbeilage 3), L._______ (Replikbeilage 39; Duplikbeilage 4) und M._______ (Replikbeilage 40; Duplikbeilage 5). Auch wenn für diese Arbeitnehmenden keine Kurzarbeitsentschädigung geltend gemacht worden sei (Replik, Rz. 7), würden die Widersprüche zwischen den Zeitangaben der Unfallmeldungen und der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle zu Zweifeln über die Authentizität der Arbeitszeitkontrolle und der geltend gemachten Kurzarbeitsentschädigung führen (vgl. Duplik, Rz. 18). 6.5.2 Die Beschwerdeführerin widerspricht, lediglich bei L._______ bestehe ein gewisser Widerspruch zwischen Schadenmeldung und beantragter Kurzarbeitsentschädigung, der aber offensichtlich auf einem Versehen beruhe und daher nicht geeignet sei, Zweifel an der Richtigkeit der beantragten Kurzarbeitsentschädigung zu begründen (Replik, Rz. 7, S. 7 ff.). Der Unfall von E._______ habe sich gemäss Unfallmeldung mit einem E-Bike ausserhalb des Arbeitsortes ereignet (Stellungnahmen der Beschwerdeführerin vom 3. November 2023, Rz. 13, sowie vom 3. Januar 2024, Rz. 13 mit Beilage 45). Bei Unfallmeldungen sei von der Personalabteilung standardmässig der letzte Werktag mit üblichem Arbeitsschluss angegeben worden (Replik, Rz. 7, S. S. 7; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 3. November 2023, Rz. 13). Dass diese Ungenauigkeit tatsächlich Zweifel an der generellen Korrektheit der Arbeitszeiterfassung hervorrufen soll, sei gesucht und überspitzt formalistisch (Stellungnahmen der Beschwerdeführerin vom 3. November 2023, Rz. 13 sowie vom 3. Januar 2024, Rz. 14).
6.5.3 In Bezug auf den Arbeitnehmer E._______ ist mit der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass dieser wohl einen Nichtbetriebsunfall erlitt (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 3. Januar 2024, Rz. 13 und Beilage 45), was in Bezug auf die von der Vorinstanz bemängelten Ungenauigkeiten nicht relevant sein dürfte. Die auch für die weiteren genannten Arbeitnehmenden bestehenden Diskrepanzen zwischen den Unfallmeldungen und der Zeiterfassung mögen zwar keine direkten Auswirkungen auf die Kurzarbeitsentschädigung haben, da für diese Arbeitsausfälle keine
B-2421/2023 Kurzarbeit beantragt wurde. Hingegen untermauern sie als ein Bestandteil von vielen das Gesamtbild einer in arbeitslosenversicherungsrechtlicher Hinsicht nicht zuverlässigen betrieblichen Zeiterfassung, wobei nicht überspitzt formalistisch sein kann, sämtliche überprüften Dokumente in die Beurteilung miteinzubeziehen, um einen Gesamteindruck über die betriebliche Arbeitszeitkontrolle zu erhalten. 6.6 Des Weiteren steht der Vorwurf im Raum, dass einige Mitarbeitende der Beschwerdeführerin an diversen Kurzarbeitstagen trotz geltend gemachten Arbeitsausfällen gearbeitet hätten, was aus einer Auflistung der gesendeten E-Mail hervorgehe (AGK-Protokoll, Vorakten Beilage 3). 6.6.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, auf die von der Prüfstelle eingesehenen E-Mailaccounts hätten mehrere Personen Zugriff, so würden den Account der Abteilung Rechnungswesen drei Personen verwenden und der Account der Abteilung Verkaufsinnendienst werde von sechs Personen bearbeitet (Replik, Rz. 7, S. 6). Zudem nenne die Vorinstanz keine einschlägigen Beweise und könne ihre Bestreitungen nicht durch konkrete Beispiele substantiieren (Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 3. November 2023, Rz. 11).
6.6.2 Die Vorinstanz entgegnet, entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin seien nicht die E-Mailkontos der Abteilung "Rechnungswesen" und der Abteilung "Verkaufsinnendienst", sondern diejenigen einzelner Mitarbeitenden kontrolliert worden (Duplik, Rz. 14).
6.6.3 Die Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach nicht ersichtlich sei, welche Person jeweils auf das E-Mailkonto der Abteilung zugegriffen habe, erscheint angesichts des Einwands der Vorinstanz, wonach die Mailaccounts von Mitarbeitenden kontrolliert wurden, nicht stichhaltig.
6.7 Im Weiteren fiel während der Arbeitgeberkontrolle auf, dass die Personalverantwortliche, D._______, drei Arbeitsverträge an Tagen unterschrieb, an welchen sie gemäss Arbeitszeitkontrolle vollständig abwesend gewesen sein soll (AGK-Protokoll, Vorakten Beilage 3). 6.7.1 Die Vorinstanz führt aus, dass D._______ am 29. September 2020 den Arbeitsvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und N._______ unterzeichnete, obwohl sie sich gemäss Arbeitszeitkontrolle in den Ferien befand (Duplik, Rz. 19; Duplikbeilagen 6 und 7). Weiter unterzeichnete D._______ am 2. November 2020 den Arbeitsvertrag mit J._______, wobei sie gemäss Arbeitszeitkontrolle am 2. November 2020 nicht gearbeitet
B-2421/2023 habe (Duplik, Rz. 19; Duplikbeilagen 8 und 9). Schliesslich unterzeichnete D._______ am 26. Mai 2021 den Arbeitsvertrag mit O._______, obwohl sie an jenem Tag gemäss Arbeitszeitkontrolle ebenfalls nicht gearbeitet habe (Duplik, Rz. 19; Duplikbeilagen 10 und 11). 6.7.2 Die Beschwerdeführerin entgegnet, sämtliche vorgelegten Arbeitsverträge enthielten gedruckte Dokumentdaten und keine handschriftlich vermerkten Daten. Solche Daten würden keinen Aufschluss darüber geben, wann das Dokument von den Unterzeichnenden effektiv unterschrieben wurde. Das vermerkte Datum entspreche dem Datum, an dem der Arbeitsvertrag zuletzt bearbeitet und ohne Unterschrift der für die Beschwerdeführerin zeichnungsberechtigten Personen an den zukünftigen Mitarbeiter unsigniert versendet worden sei (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 3. November 2023, Rz. 14). 6.7.3 Die Beschwerdeführerin macht plausibel, dass D._______ nicht an den auf dem Vertrag vorgedruckten Daten unterzeichnet hatte (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 3. November 2023, Rz. 15). Auch wendet die Beschwerdeführerin ein, dass sie die Rückforderungen der für D._______ ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigung nicht bestreite (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 3. November 2023, Rz.15). Auch wenn die Datierung der Arbeitsverträge wie von der Beschwerdeführerin behauptet, keinen direkten Einfluss auf die Berechnung der Arbeitszeitentschädigung hätte, sprechen die unrichtigen Datumsangaben der Arbeitsverträge nicht für die Zuverlässigkeit der Arbeitszeitkontrolle (vgl. Stellungnahme der Vorinstanz vom 19. Dezember 2023, Rz.14). 6.8 Schliesslich beziehen sich diverse im angefochtenen Einspracheentscheid vom 14. März 2023 erhobenen Beanstandungen auf einzelne Arbeitnehmende der Beschwerdeführerin, auf welche nachfolgend im Einzelnen einzugehen ist. 6.8.1 Im Einspracheentscheid hält die Vorinstanz fest, in Bezug auf den Arbeitnehmer C._______ der Personalabteilung könne nicht belegt werden, dass keine handschriftliche Arbeitszeiterfassung geführt und die Arbeitszeiten eigenständig ins elektronische System eigentragen wurden. Zudem sei dem elektronischen Arbeitszeiterfassungssystem für die Monate Mai 2020, August 2020 oder Februar 2021 zu entnehmen, dass oftmals täglich die genau gleichen Ist- sowie genau gleiche Start- und Endzeiten eingetragen wurden, weshalb für diese Monate die geltend gemachte Kurzarbeitsentschädigung infolge Unkontrollier- und
B-2421/2023 Unbestimmbarkeit der geltend gemachten Arbeitszeiten und Arbeitsausfälle aberkannt werde (Vorakten Beilage 10). Die Beschwerdeführerin führt aus, C._______ arbeite in der Personalabteilung und verfüge über eine Administrativberechtigung. Er habe seine Arbeitszeiten teils über Stempelungen, teils durch direkte Eintragungen ins System erfasst. Es gebe zahlreiche Arbeitnehmende, namentlich solche mit Blockzeiten oder solche, die täglich dieselbe ÖV-Verbindung benützen würden, die jeden Tag zur selben Zeit zur Arbeit erscheinen und sie auch zur selben Zeit wieder verlassen würden (Beschwerde, Rz. 30). Auch mache die Zeiterfassung nicht unglaubwürdig, dass C._______ seine Zeiten entweder stempeln oder direkt eintragen konnte (Beschwerde, Rz. 31; Replik, Rz. 23 ff.). C._______ sei grundsätzlich immer zur vollen Stunde (07.00, 8.00, 9.00 Uhr) im Büro erschienen und habe immer zwischen 1h 30min und 1h 45min gearbeitet (Replik, Rz. 24). Die Vorinstanz entgegnet, dass die Monatsrapporte für C._______ in den Monaten Mai 2020, August 2020 und Februar 2021 täglich ähnliche oder gleiche Start- und Endzeiten enthielten (Beschwerdebeilage 12), während beim Monatsrapport April 2020 (Beschwerdebeilage 9) auffalle, dass der grösste Teil der Arbeitszeiten minutengenau verzeichnet worden sei. Dies spreche dafür, dass C._______ die Arbeitszeiten an diesen Tagen – im Gegensatz zu den Monaten Mai 2020, August 2020 und Februar 2021 – jeweils wahrheitsgetreu stempelte oder eingetragen habe (Vernehmlassung, Rz. 23 f.). Dies widerspreche zudem dem Argument, dass infolge immer gleicher ÖV-Verbindungen dieselben Arbeitszeiten resultieren würde, wobei die Beschwerdeführerin zudem nicht darlege, um welche Verbindung es sich handle (Vernehmlassung, Rz. 25). Stets identische Arbeitszeiten würden die Authentizität der Arbeitszeitkontrolle unterminieren (Duplik, Rz. 31 m.w.H.). Der Vorwurf der Vorinstanz erscheint berechtigt. Die Beschwerdeführerin erklärt nicht schlüssig, weshalb in den beanstandeten Monaten Mai 2020, August 2020 und Februar 2021 oftmals täglich die genau gleichen Ist- sowie genau gleiche Start- und Endzeiten eingetragen waren, während dies für andere Monate wie im April 2020 nicht der Fall war. Beispielsweise wurde am 1. April 2020 das Arbeitsende mit 8.41 Uhr beziffert, am 6. April 2020 wurde der Arbeitsbeginn mit 7.44 Uhr beziffert, am 16. April 2020 wurde der Arbeitsbeginn mit 7.46 Uhr beziffert, etc. (vgl. Mobatime-Auszüge in Beschwerdebeilage 9). Dies spricht dafür, dass C._______ die Arbeitszeiten an diesen Tagen – im Gegensatz zum Mai 2020, August 2020
B-2421/2023 und Februar 2021 – jeweils wahrheitsgetreu stempelte oder eintrug. Es ist nicht nachvollziehbar, dass C._______ nur in einigen Monaten zur exakt gleichen Zeit am Arbeitsplatz angekommen sein soll, während er in anderen Monaten unterschiedliche Start- und Endzeiten erfasste. Es ist nachvollziehbar, dass die Vorinstanz diesbezüglich von einer Arbeitszeitkontrolle ausgeht, welche hinsichtlich einer präzisen Bestimmbarkeit der wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfälle die Anforderungen nicht erfüllt, weil sie offenbar nicht laufend bzw. täglich und zeitgleich erfolgte. 6.8.2 Im Einspracheentscheid beanstandet die Vorinstanz in Bezug auf die Arbeitnehmer P._______ und Q._______, eine Auflistung der Umsätze genüge den gesetzlichen und den höchstrichterlichen Anforderungen an eine Arbeitszeiterfassung nicht, weshalb an der Aberkennung der Kurzarbeitsentschädigung festzuhalten sei (Vorakten Beilage 10, S. 3 f.). Die Beschwerdeführerin führt aus, sie habe das Unternehmen "Die dritte Dimension" im Jahr 2020 von P._______ und Q._______ gekauft und die beiden seither eingestellt. Die generierten Umsätze in den Jahren 2020 und 2021 entsprächen den geleisteten Arbeitsstunden, womit sich die geltend gemachten Arbeitsausfälle zusätzlich zu den Erfassungen plausibilisierten (Beschwerde, Rz. 21 ff.). Die Vorinstanz weist darauf hin, dass die von der Beschwerdeführerin eingereichten Monatsrapporte der beiden Mitarbeitenden (Beschwerdebeilagen 14 und 19) nachträglich erstellt (28. bzw. 29 Juli 2022) und unterzeichnet (10. März 2023) worden seien. Damit seien die Monatsrapporte nicht authentisch. Im Übrigen seien die nachgereichten Arbeitszeiterfassungen mangels Vorliegens der ursprünglichen, handschriftlichen Arbeitszeiterfassung ohnehin nicht kontrollierbar (Vernehmlassung, Rz. 19 f.). Zwar ist denkbar, dass die Umsätze der Jahre 2020 und 2021 gewisse Rückschlüsse auf die geleisteten Arbeitsstunden ermöglichen, doch fehlt eine zeitgleiche und kontrollierbare eigentliche Zeiterfassung. Die eingereichten Monatsrapporte genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine zeitgleiche und kontrollierbare Arbeitszeiterfassung, auch im Hinblick auf die eindeutige Bestimmbarkeit der wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfälle, nicht (vgl. E. 5.6 und vermögen die Zweifel nicht aufzulösen. 6.8.3 Im Einspracheentscheid führt die Vorinstanz in Bezug auf den Arbeitnehmer R._______ sinngemäss aus, dass die Beschwerdeführerin aus der Tatsache, dass R._______ im Umfang von 60 statt 100 Prozent
B-2421/2023 arbeitsfähig war, nichts zu ihren Gunsten ableiten könne. Die Behauptung, dass R._______ mangels Arbeit nicht habe eingesetzt werden können und deshalb einen vollständigen Arbeitsausfall gehabt habe, sei mangels Vorliegens seiner ursprünglichen handschriftlichen Arbeitszeiterfassung nicht überprüfbar (Vorakten Beilage 10, S. 4). Die Beschwerdeführerin moniert, R._______ habe seine Arbeitszeit stets elektronisch erfasst. Ab dem 19. November 2020 sei er längere Zeit arbeitsunfähig gewesen. Obwohl er ab dem 29. Januar 2021 wieder zu 60 Prozent arbeitsfähig war, sei für ihn keine Arbeit angefallen. Entsprechend habe er keine Arbeitszeiten mehr stempeln können. Ab April 2021 wäre er für leichte Tätigkeiten zu 100 Prozent einsetzbar gewesen, da jedoch nicht genügend Arbeit vorhanden gewesen sei, habe die Beschwerdeführerin im Hinblick auf eine vollständige Wiedererlangung der körperlichen Gesundheit entschieden, Herrn R._______ nicht einzusetzen, weshalb dieser im April 2021 keine Arbeitszeiten stempelte (Beschwerde, Rz. 26; Replik, Rz. 22). Zudem habe Herr R._______ seine Arbeitszeit stets elektronisch gestempelt, weshalb es generell für ihn keine handschriftliche Arbeitszeiterfassung gebe (Beschwerde, Rz. 27). Irrtümlicherweise habe die Beschwerdeführerin für Herrn R._______ nur 57.14 Prozent statt 60 Prozent Arbeitsausfall deklariert, was die Streichung der Ausfallstunden jedoch nicht rechtfertige (Beschwerde, Rz. 28). Die Vorinstanz entgegnet, für R._______ fehle (nachdem er wieder teilweise arbeitsfähig war, jedoch mangels Arbeit nicht eingesetzt wurde) eine Arbeitszeiterfassung, weshalb sein Arbeitsausfall nicht bestimmbar sei (Vernehmlassung, Rz. 21). Zudem könne auch bei einem hundertprozentigen Arbeitsausfall nicht auf eine Arbeitszeitkontrolle verzichtet werden, (Duplik, Rz. 29). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann auch bei einem hundertprozentigen Arbeitsausfall auf einer Arbeitszeitkontrolle beharrt werden, wenn Hinweise bestehen, dass trotz eines hundertprozentigen Arbeitsausfalls Unstimmigkeiten in Bezug auf die Arbeitsstunden vorliegen (BGer 8C_731/2011 vom 24. Januar 2012 E. 3.3). Nebst der geleisteten Arbeitszeit müssen stets auch Absenzen infolge Ferien, Krankheit, Unfall oder Weiterbildung und sonstige Fehlzeiten sowie Mehrstunden tatsächlich und korrekt erfasst werden (BGer 8C_731/2011 vom 24. Januar 2012 E. 3.4; Urteile des BVGer B-3996/2013 vom 27. Mai 2014 E. 6.5 sowie B-410/2022 vom 5. Mai 2023 E. 3.2).
B-2421/2023 Vorliegend lag es im Ermessen der Vorinstanz, in Bezug auf R._______, nach dessen teilweise wieder erlangter Arbeitsfähigkeit, auf einer überprüfbaren Zeiterfassung in dem Sinn zu bestehen, als ein zeitgleich erstelltes Dokument vorhanden sein müsste, das zumindest und eindeutig Auskunft darüber gibt, wann dieser Arbeitnehmer der Arbeit krankheitshalber und/oder wann aus anderen Gründen fernblieb und wann der Arbeitsausfall wirtschaftlich bedingt war. Ohne entsprechende, praktisch täglich geführte Aufzeichnungen ist der wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfall wie vorliegend nicht hinreichend bestimm- bzw. kontrollierbar. Im Ergebnis ist der Vorinstanz zu folgen, wenn sie diesbezüglich ebenfalls von nicht hinreichend kontrollierbaren Arbeitsausfällen bzw. einer nicht rechtsgenüglich geführten betrieblichen Arbeitszeitkontrolle ausgeht. Der Vollständigkeit halber muss erwähnt sein, dass der Vorinstanz auch darin zu folgen ist, dass die Geltendmachung eines Arbeitsausfalles im Umfang von 57.14% anstelle eines solchen von 60% nicht für das Vorliegen eines vollständigen Arbeitsausfalles spricht, insbesondere soweit der Grund für den angeblichen Irrtum von der Beschwerdeführerin unerläutert bleibt, auch wenn diesem Umstand für sich allein sicher keine entscheiderhebliche Relevanz zukommt. 6.8.4 Schliesslich moniert die Beschwerdeführerin in Bezug auf die Aberkennung der Ausfallstunden von O._______ im Monat Juni 2021, diese habe sich noch nicht in der Kündigungsfrist befunden (Beschwerde, Rz. 41 f.). Die Vorinstanz zeigt jedoch richtigerweise auf, dass gemäss Beilage 1 der Revisionsverfügung (Vorakten Beilage 6) für O._______ im Juni 2021 keine aberkannten Ausfallstunden vorhanden sind (Vernehmlassung, Rz. 32). Die Rüge der Beschwerdeführerin läuft diesbezüglich ins Leere. 7. Abschliessend ist festzustellen, dass die Rüge der Beschwerdeführerin, wonach die Vorinstanz pauschal und überspitzt formalistisch handle, indem sie nicht nur den Ausfall der von Unstimmigkeiten betroffenen Tage, sondern des gesamten Monats aberkenne (Beschwerde, Rz. 34; Replik, Rz. 32), oder zu weit gehe, wenn sie durch eine Korrektur die Richtigkeit aller Zeiterfassungen in Zweifel ziehe (Beschwerde, Rz. 51), nicht berechtigt ist. Die Vorinstanz hat sich mit sämtlichen Monatsrapporten im Einzelnen auseinandergesetzt und stützt sich nicht ausschliesslich auf einzelne Widersprüche oder kritische Dokumente wie beispielsweise die E-Mail vom 24. März 2020 (Beschwerdebeilage 10) oder die Tatsache, dass die Arbeitgeberkontrolle durch eine Missbrauchsmeldung angeblich eines ehemaligen Arbeitnehmers, der sich an der Beschwerdeführerin rächen wolle,
B-2421/2023 ausgelöst wurde (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 3. November 2023, Rz. 16). 8. Gestützt auf die bisherigen Ausführungen ist der Vorinstanz zu folgen, soweit sie die betriebliche Arbeitszeitkontrolle der Beschwerdeführerin für die beanstandeten Personen und Perioden mangels zeitgleicher Führung und fehlender Kontrollierbarkeit der durch die Arbeitnehmer erfassten Arbeitsund Abwesenheitszeiten als ungenügend erachtet. Es ist ihr ebenfalls darin zu folgen, dass nachträglich erstellte Überträge von vorgesetzten Stellen in das elektronische Zeiterfassungssystem die Anforderungen an eine rechtsgenügliche, authentische Arbeitszeitkontrolle nicht erfüllen. Die Arbeitszeiterfassung der Beschwerdeführerin weist damit Unstimmigkeiten auf, die über das Ausmass gelegentlicher Fehler hinausgehen (vgl. E. 4.4.4). Zusammenfassend erweisen sich die beanstandeten Arbeitsausfälle als nicht ausreichend kontrollierbar i.S.v. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und müssen daher für die Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin in den Monaten vollumfänglich aberkannt werden, für welche in den Zeiterfassungen unglaubwürdige Einträge enthalten oder für welche die ursprünglichen authentischen Zeiterfassungen fehlen. Die eigentliche Berechnung der Rückforderungssumme (vgl. die Detailaufstellung zur korrigierten Kurzarbeitsabrechnung, Beilage 1 zum Einspracheentscheid vom 14. März 2023 [Vorakten Beilage 6]) ist von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Damit steht fest, dass der Beschwerdeführerin Kurzarbeitsentschädigungen im Umfang von Fr. […] für den Zeitraum von März 2020 bis November 2021 gesetzeswidrig und damit zu Unrecht ausgerichtet wurden (vgl. auch E. 9.2). Ob die Beschwerdeführerin darüber hinaus mit dem Wegwerfen der manuell erstellten Arbeitszeiterfassungen ihre Pflicht gemäss Art. 46b Abs. 2 AVIV zur Aufbewahrung aller Unterlagen während fünf Jahren verletzt hat, ist hierfür nicht entscheidend. 9. 9.1 Unrechtmässig bezogene Leistungen der Arbeitslosenversicherung sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 ATSG); die Kasse fordert sie vom Arbeitgeber zurück (Art. 95 Abs. 2 AVIG). Voraussetzung dafür ist, dass die rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Leistungszusprechung zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (vgl. Art. 53 Abs. 2 ATSG; Urteile des EVG C 115/06 vom
B-2421/2023 4. September 2006 E. 1.2; C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 1, je m.H.; vgl. Urteil des BVGer B-664/2017 vom 7. März 2019 E. 2.5, bestätigt durch Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019). 9.2 Die Bestimmbarkeit bzw. ausreichende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG ist gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzung (condition de fond; statt vieler Urteil des BVGer B-2601/2017 vom 22. August 2018 E. 3.1.2), deren Nichterfüllung, wie vorliegend, die Unrichtigkeit der Leistungszusprache begründet (vgl. Urteil des BVGer B-1832/2016 vom 30. November 2017 E. 4.3.1). Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b Abs. 1 AVIV sowie die zugehörige Rechtsprechung lassen kaum Spielraum für behördliches Ermessen. Sobald die Arbeitszeit – wie im vorliegenden Fall – über einen bestimmten Zeitraum nicht als hinreichend kontrollierbar angesehen wird, kommt die Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung selbst teilweise grundsätzlich nicht in Betracht (Urteil des BGer 8C_699/2022 vom 15. Juni 2023 E. 6.4). Die Rückforderung kann daher weder reduziert noch kann darauf verzichtet werden. Ein Erlass der Rückforderung kommt nur unter bestimmten Voraussetzungen und erst dann in Betracht, wenn über die Rückforderung rechtskräftig entschieden ist (Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG i.V.m. Art. 4 und 5 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 [ATSV, SR 830.11]). 9.3 Die Berichtigung der unrichtigen Leistungszusprechung ist angesichts des in Frage stehenden Betrags von Fr. […] zudem von erheblicher Bedeutung. Damit sind die beiden Voraussetzungen zur Rückerstattungspflicht bereits erfolgter Leistungszusprechung gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG erfüllt und die durch die Vorinstanz verfügte Rückerstattung der unrechtmässig bezogenen Leistungen ist daher nicht zu beanstanden. 10. Zusammenfassend ergibt sich, dass die von der Vorinstanz ergangene Rückforderungsverfügung betreffend Kurzarbeitsentschädigung im Umfang von Fr. […] zu Recht erfolgte. Die vorliegende Beschwerde ist daher abzuweisen. 11. 11.1 Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vor Bundesverwaltungsgericht sind kostenpflichtig,
B-2421/2023 selbst wenn es sich dabei um Streitigkeiten über die Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der Sozialversicherungen handelt (Urteile des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 7; B-5851/2020 E. 7; B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 7; B-3364/2011 vom 14. Juni 2012 E. 7 m.H.). Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]). Diese werden ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE) und mit Blick auf den Verfahrensaufwand und die Schwierigkeit der Streitsache auf Fr. […] festgesetzt (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für die von der Vorinstanz zu vertretenden Verfahrenserweiterungen (vgl. Sachverhalt E, F bis J hiervor) muss die Beschwerdeführerin jedoch nicht einstehen. Auf der anderen Seite sind Vorinstanzen keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG i.V. mit Art. 44 Abs. 3 VGG). Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, der Beschwerdeführerin die Gerichtsgebühr in Anwendung von Art. 6 Bst. b VGKE im Umfang von Fr. […] aufzuerlegen. Der Betrag ist dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. […] zu entnehmen. Der verbleibende Betrag von Fr. […] ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. 11.2 Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). 11.3 Abzuweisen ist der Antrag der Vorinstanz, die Beschwerde nicht nur unter Kosten-, sondern auch unter Entschädigungsfolgen abzuweisen. Die Vorinstanz ist eine Bundesbehörde (Art. 45a Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und 2 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG, SR 172.010]). Bundesbehörden haben keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
B-2421/2023 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. […] werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. […] entnommen. Der Restbetrag von Fr. […] wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils auf ein von ihr zu bezeichnendes Konto zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz, das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung und wird der zuständigen Arbeitslosenkasse mitgeteilt. Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Francesco Brentani Lydia Patrizia Buchser
B-2421/2023 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 11. Juni 2024
B-2421/2023 Versand: – die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreterin; Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (Gerichtsurkunde)
Das Urteil wird mitgeteilt: – dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Aarau, Arbeitslosenkasse (A-Post)