Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Abteilung II B2289/2011 Urteil v om 3 1 . Augus t 2011 Besetzung Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz), Richter Bernard Maitre, Richter Hans Urech, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. Parteien A._______, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Berufsbildung und Technologie BBT, Effingerstrasse 27, 3003 Bern, Vorinstanz, Schweizerische Fachprüfungskommission der Immobilienwirtschaft (SFPKIW), Giessereistrasse 18, 8005 Zürich, Erstinstanz. Gegenstand Berufsprüfung.
B2289/2011 Sachverhalt: A. A.a A._______ (Beschwerdeführer) legte Ende August/Anfang September 2010 die Berufsprüfung Vertiefungsrichtung Immobilienbewirtschafter ab. Am 23. September 2010 teilte ihm die Schweizerische Fachprüfungskommission der Immobilienwirtschaft (SFPKIW, Erstinstanz) mit, dass er die Prüfung nicht bestanden habe. A.b Gegen den Entscheid der Erstinstanz erhob der Beschwerdeführer am 22. Oktober 2010 Beschwerde beim Bundesamt für Berufsbildung und Technologie BBT (Vorinstanz). Er rügte in Bezug auf 29 Aufgaben der schriftlichen Prüfungen eine Unterbewertung seiner Lösungen und in Bezug auf die mündlichen Prüfungen eine Unterbewertung seiner Leistungen in sämtlichen Teilen. Der Beschwerdeführer beantragte, es seien ihm insgesamt 36.5 zusätzliche Punkte zuzusprechen, und die schriftliche Prüfung sei als bestanden zu werten. A.c In ihrer Vernehmlassung vom 28. Dezember 2010 teilte die Erstinstanz gestützt auf die von den jeweiligen Experten der Berufsprüfung Vertiefungsrichtung Immobilienbewirtschafter eingereichten Stellungnahmen mit, dass dem Beschwerdeführer in den mündlichen Prüfungsfächern keine höhere Bewertung gewährt werden konnte, dass ihm aber für die schriftliche Prüfung in den Fächern Vermarktung, Buchhaltung und Stockwerkeigentum insgesamt 13,5 Zusatzpunkte zugesprochen worden seien. Der Beschwerdeführer komme somit auf ein neues Total von 258,8 Punkten. Indessen sei eine genügende Note erst ab 264 Punkten erreicht. Sie beantrage daher die Abweisung der Beschwerde. A.d Mit Schreiben vom 27. Januar 2011 teilte der Beschwerdeführer mit, er halte an seiner Beschwerde fest und beantragte, es sei ihm bezüglich der schriftlichen Prüfung die zur Erreichung der genügenden Note 4.0 noch fehlenden 5,5 Punkte zu gewähren, und es seien die Noten der mündlichen Prüfungen in den Prüfungsfächern Immobilienvermarktung und ZGB um je eine halbe Note anzuheben. Insgesamt sei die Prüfung als bestanden zu werten. A.e Die Vorinstanz wies die Beschwerde mit Entscheid vom 22. März 2011 ab.
B2289/2011 B. Gegen den Entscheid der Vorinstanz erhob der Beschwerdeführer am 18. April 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er rügte unter Verweis auf seine Eingabe vom 17. [recte: 27.] Januar 2011 eine Unterbewertung bei den Korrekturen der Prüfung und der Notenvergabe. In verfahrensrechtlicher Hinsicht bemängelte er, die Erstinstanz habe zu Unrecht zur Eingabe des Beschwerdeführers vom 17. [recte: 27.] Januar 2011 nicht nochmals Stellung genommen. Überdies stellte er sich auf den Standpunkt, ein neutrales Gutachten oder eine Mediation hätten über das äusserst knappe Prüfungsresultat von 5,5 fehlenden Punkten bei der schriftlichen Arbeit und zwei Mal einer halben Note in der mündlichen Prüfung Aufschluss bringen können. C. Die Vorinstanz liess sich am 15. Juni 2011 vernehmen und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Sie führte aus, die Prüfungskommission habe ausführlich begründet, welche Mängel die Prüfungsantworten und Prüfungslösungen des Beschwerdeführers aufwiesen, aus welchen Gründen dem Beschwerdeführer bei welchen Aufgaben und Fragen Punkte abgezogen oder verweigert worden und welche Antworten von den Kandidatinnen und Kandidaten erwartet worden seien. Die Vorinstanz habe ihrer Begründungspflicht Genüge getan und die sachliche Richtigkeit ihrer Bewertungen lückenlos nachgewiesen. Die Rügen des Beschwerdeführers, seine Leistungen hätten eine bessere Bewertung verdient, seien als pauschal anzusehen und daher nicht stichhaltig. Zudem sei das Prüfungsergebnis – mit der Note 3.5 im Prüfungsteil Immobilienbewirtschaftung schriftlich, der Note 3.5 im Prüfungsteil ZGB, OR, Steuern mündlich und der Note 3.0 im Prüfungsteil Immobilienbewirtschaftung mündlich – nicht als äusserst knapp anzusehen, sondern zeuge von ungenügenden Kenntnissen in mehreren Bereichen. Hinsichtlich des Begehrens des Beschwerdeführers um Anordnung eines zusätzlichen Expertengutachtens führte die Vorinstanz aus, hierfür wäre erforderlich, dass der Beschwerdeführer zumindest glaubhaft machen könne, nicht nach sachlichen Kriterien bewertet worden sein, wofür vorliegend keine Anhaltspunkte bestünden. Hätten die Examinatoren wie vorliegend im Rahmen ihrer Stellungnahme die Gründe dargelegt, die zu einem ungenügenden Prüfungsergebnis führten, sei es am Beschwerdeführer aufzuzeigen, aus welchen Gründen die Bewertung trotzdem eindeutig unhaltbar sein solle. Auf die Erstellung eines weiteren Sachverständigengutachtens sei daher zu verzichten. Auch sei eine
B2289/2011 erneute Bewertung unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit, d.h. mit Blick auf die Mitkandidaten, nicht angebracht. D. In ihrer Vernehmlassung vom 16. Juni 2011 hielt die Erstinstanz an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest. E. Mit Replik vom 13. Juli 2011 brachte der Beschwerdeführer vor, von pauschalen subjektiven Rügen könne nicht die Rede sein. Hinsichtlich der schriftlichen Prüfung sei er mit 258,5 Punkten nur 5,5 Punkte von einer genügenden Note entfernt und dies nur, weil er bei einigen Aufgaben eindeutig unterbewertet worden sei. In der mündlichen Prüfung im Fach ZGB habe er mindestens 56 % der Fragen richtig beantwortet, weshalb die Note 3.0 nicht tragbar sei, und in der mündlichen Prüfung im Fach Marketing seien seine Leistungen mit der Note 5.0 statt 4.5 zu bewerten. F. Mit Duplik vom 15. August 2011 teilte die Erstinstanz mit, sie halte an ihrer Auffassung fest, wonach die Beschwerde abzuweisen sei. G. Die Vorinstanz gab innert der ihr gesetzten Frist keine weitere Stellungnahme ab. H. Auf die Begründung der Anträge des Beschwerdeführers und der Vorinstanz wird, soweit notwendig, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang auf eine Beschwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E. 1 S. 45). 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen
B2289/2011 gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden, zu denen auch das Bundesamt für Berufsbildung und Technologie BBT zählt (Art. 33 Bst. d VGG). Der Beschwerdeentscheid der Vorinstanz vom 22. März 2011 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VwVG dar. Diese Verfügung kann im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege (Art. 61 Abs. 2 des Berufsbildungsgesetzes vom 13. Dezember 2002 [BBG, SR 412.10] i.V.m. Art. 44 ff. VwVG i.V.m. Art. 31, 37 ff. und Ziff. 35 des Anhangs zum VGG) mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. 1.2 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung berührt ist und an deren Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse hat. Der Beschwerdeführer war Partei des vorinstanzlichen Verfahrens. Als Adressat der Verfügung ist er durch diese berührt und hat an ihrer Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse. 1.3 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 2. Nach Art. 49 VwVG (i.V.m. Art. 37 VGG) kann mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich die Überschreitung oder der Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung gerügt werden. 3. Wie der Bundesrat (VPB 62.62 E. 3, 56.16 E. 2.1) und das Bundesgericht (BGE 131 I 467 E. 3.1, 121 I 225 E. 4b, 118 Ia 488 E. 4c, 106 Ia 1 E. 3c) auferlegt sich auch das Bundesverwaltungsgericht bei der Überprüfung von Examensleistungen selbst bei Vorliegen eigener Fachkenntnisse
B2289/2011 Zurückhaltung, indem es in Fragen, die seitens der Verwaltungsbehörden naturgemäss schwer überprüfbar sind, nicht ohne Not von der Beurteilung der erstinstanzlichen Prüfungsorgane und Experten abweicht (BVGE 2007/6 E. 3). Dies erfolgt, weil der Rechtsmittelbehörde zumeist nicht alle massgebenden Faktoren der Bewertung bekannt sind und es ihr in der Regel nicht möglich ist, sich ein zuverlässiges Bild über die Gesamtheit der Leistungen des Beschwerdeführers in der Prüfung und der Leistungen der übrigen Kandidaten zu machen. Überdies haben Prüfungen häufig Spezialgebiete zum Gegenstand, in denen die Rechtsmittelbehörde über keine eigenen Fachkenntnisse verfügt. Eine freie und umfassende Überprüfung der Examensbewertung würde zudem die Gefahr von Ungerechtigkeiten und Ungleichheiten gegenüber anderen Kandidaten in sich bergen. Diese Zurückhaltung rechtfertigt sich allerdings nur bei der Bewertung von fachlichen Prüfungsleistungen. Sind demgegenüber die Auslegung und Anwendung von Rechtsvorschriften streitig oder werden Verfahrensmängel im Prüfungsablauf gerügt, hat die Rechtsmittelbehörde die erhobenen Einwendungen mit uneingeschränkter Prüfungsdichte zu prüfen. Andernfalls würde sie eine formelle Rechtsverweigerung begehen (BVGE 2007/6 E. 3). Diese Grundsätze entsprechen einer gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und seiner Vorgängerorganisationen. An ihnen wird ausdrücklich festgehalten (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B4484/2009 vom 23. März 2010 E. 3). 4. Gemäss dem Berufsbildungsgesetz kann die höhere Berufsbildung durch eine eidgenössische Berufsprüfung oder eine eidgenössische höhere Fachprüfung erworben werden (Art. 27 Bst. a BBG). Die zuständigen Organisationen der Arbeitswelt regeln die Zulassungsbedingungen, Lerninhalte, Qualifikationsverfahren, Ausweise und Titel. Sie berücksichtigen dabei anschliessende Bildungsgänge. Die Vorschriften unterliegen der Genehmigung durch die Vorinstanz (Art. 28 Abs. 2 BBG). 4.1. Gestützt auf Art. 28 Abs. 2 BBG hat die Trägerschaft, bestehend aus dem Schweizerischen Verband der Immobilienwirtschaft SVIT, der Union suisse des professionnels de l'immobilier USPI und der Schweizerischen Vereinigung kantonaler Grundstückbewertungsexperten SVKG, die "Prüfungsordnung über die Berufsprüfungen Immobilienbewirtschafterin/Immobilienbewirtschafter, Immobilienbewerterin/Immobilienbewerter, Immobilienvermarkterin/Immobilienvermarkter" vom 20. Dezember 2005
B2289/2011 (BBl 2005 5234) erlassen, welche mit der Genehmigung der Vorinstanz am 1. Januar 2006 in Kraft trat und erstmals für die Prüfung 2006 angewandt wurde (Ziff. 10.21 und 10.3 Prüfungsordnung vom 20. Dezember 2005). Seit dem 9. Februar 2007 ist die revidierte "Prüfungsordnung über die Berufsprüfungen Immobilienbewirtschafterin/Immobilienbewirtschafter, Immobilienbewerterin/Immobilienbewerter, Immobilienvermarkterin/Immobilienvermarkter, Immobilienentwicklerin/Immobilienentwickler" (nachfolgend: Prüfungsordnung) in Kraft. Sie wurde erstmals für die Prüfung 2007 angewendet. Die Trägerschaft umfasst den Schweizerischen Verband der Immobilienwirtschaft SVIT und die Union suisse des professionnels de l'immobilier USPI (Ziff. 1.21 der Prüfungsordnung). Die Schweizerische Fachprüfungskommission der Immobilienwirtschaft (SFPKIW) beaufsichtigt im Auftrag der Trägerschaft die Durchführung der Prüfungen. Zusätzlich ist sie für die Koordination und Kommunikation zwischen den ihr untergeordneten Prüfungskommissionen zuständig (Ziff. 2.11 Prüfungsordnung), welchen die Durchführung der Prüfung obliegt (Ziff. 2.21 Prüfungsordnung). 4.2. Die Berufsprüfung umfasst die Basiskompetenz und Vertiefungskompetenzen. Deren jeweiliger Prüfungsstoff wird in der ebenfalls revidierten "Wegleitung über die Berufsprüfungen für Immobilienbewirtschafterin/Immobilienbewirtschafter, Immobilienbewerterin/Immobilienbewerter, Immobilienvermarkterin/Immobilienvermarkter, Immobilienentwicklerin/Immobilienentwickler" vom 9. Februar 2007 (nachfolgend: Wegleitung) näher umschrieben (Ziff. 5.2 Prüfungsordnung). Die Prüfung im Bereich Basiskompetenz umfasst neben dem Grundwissen in den Prüfungsteilen Immobilienbewirtschaftung, Immobilienbewertung und Immobilienvermarktung die Bereiche Volks und Betriebswirtschaft, Immobilieninvestitionen und finanzierung sowie Recht (ZGB, OR, SchKG, Spezialgesetze, Steuern, Umweltrecht, Baurecht, Planungsrecht, Immobilienentwicklung; vgl. Ziff. 5.11 Prüfungsordnung, Ziff. V. Wegleitung). Das Bestehen der Prüfung im Bereich Basiskompetenz allein berechtigt noch nicht zum Bezug eines Fachausweises (Ziff. 3.11 Bst. a Prüfungsordnung), vielmehr wird der eidgenössische Fachausweis erst bei Bestehen der Prüfung in einer der Vertiefungskompetenzen – Immobilienbewirtschaftung, Immobilienbewertung,
B2289/2011 Immobilienvermarktung oder Immobilienentwicklung – erteilt (Ziff. 8.11 Prüfungsordnung). 4.3. Die Prüfung in der Vertiefungskompetenz Immobilienbewirtschafter umfasst eine schriftliche Prüfung von acht Stunden im Prüfungsteil Immobilienbewirtschaftung (umfassend die Prüfungsfächer Vermarktung, Bewirtschaftung/Buchhaltung, Bewirtschaftung und Stockwerkeigentum), wobei die Note der schriftlichen Prüfung dreifach zählt, sowie je einstündige mündliche Prüfungen in den Prüfungsteilen ZGB/OR/Steuern, Immobilieninvestitionen/Immobilienvermarktung sowie Immobilienbewirtschaftung (Ziff. 5.121 Prüfungsordnung). 4.4. Die Prüfung Vertiefungskompetenz Immobilienbewirtschafter ist bestanden, wenn die Gesamtnote, d.h. das gewichtete Mittel aus den Noten der einzelnen Prüfungsteile, den Wert 4.0 nicht unterschreitet, in nicht mehr als in einem Prüfungsteil eine Note unter 4.0 und in keinem Prüfungsteil eine Note unter 3.0 erreicht worden ist und die Note des Prüfungsteils 4 (Immobilienbewirtschaftung schriftlich) den Wert 4.0 nicht unterschreitet (Ziff. 7.12 und Ziff. 6.13 Prüfungsordnung). Sind die Bedingungen gemäss Ziff. 7.12 nicht erfüllt, gilt die Prüfung als nicht bestanden (Ziff. 7.14 Prüfungsordnung). Die Leistungen werden mit den Noten 6 bis 1 bewertet, wobei die Note 4 und höhere Noten genügende Leistungen, Noten unter 4 ungenügende Leistungen bezeichnen. Andere als halbe Zwischennoten sind nicht zulässig (Ziff. 6.2 Prüfungsordnung). 4.5. Die schriftlichen Prüfungsarbeiten werden durch mindestens zwei Experten beurteilt. Diese legen gemeinsam die Note fest (Ziff. 4.43 Prüfungsordnung). Mindestens zwei Experten nehmen die mündlichen Prüfungsarbeiten ab, beurteilen die Leistungen und legen gemeinsam die Note bzw. die Bewertung fest (Ziff. 4.4.2 Prüfungsordnung). Der endgültige Beschluss über das Bestehen oder Nichtbestehen der Prüfung ergeht durch die Prüfungskommission. Die Vertreterin oder der Vertreter des BBT wird an diese Sitzung eingeladen (Ziff. 4.51 Prüfungsordnung). 4.6. Im Rahmen der vorliegend streitigen Berufsprüfung Vertiefungskompetenz Immobilienbewirtschafter erzielte der Beschwerdeführer in der schriftlichen Prüfung insgesamt 244,75 Punkte bzw. die Note 3.5. In den mündlichen Prüfungen erreichte er im Prüfungsteil ZGB/OR/Steuern die Note 3.5, im Prüfungsteil Immobilieninvestitionen/Immobilienvermarktung die Note 4.5 und im Prüfungsteil Immobilienbewirtschaftung die Note 3.0. Gesamthaft
B2289/2011 erreichte der Beschwerdeführer einen Notendurchschnitt von 3.6, womit er die Prüfung nicht bestanden hatte. Auch nachdem die Punktzahl anlässlich der Überprüfungen seiner Leistungen im Beschwerdeverfahren vor der Vorinstanz auf 258,5 Punkte angehoben worden war, erfüllte der Beschwerdeführer die Voraussetzungen für das Bestehen der Prüfung nicht. 5. Der Beschwerdeführer rügt in verfahrensrechtlicher Hinsicht, die Erstinstanz hätte zu seiner Eingabe vom 27. Januar 2011 nochmals Stellung nehmen müssen. Enthält die Vernehmlassung der Vorinstanz mit Bezug auf die angefochtene Verfügung neue, erhebliche Vorbringen tatsächlicher oder rechtlicher Art, ist der Beschwerde führenden Partei ausdrücklich Gelegenheit zu geben, im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels dazu Stellung zu nehmen (vgl. Art. 57 Abs. 2 VwVG). Wird kein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt, gebietet es der Grundsatz eines kontradiktorischen Verfahrens, die Vernehmlassung der Vorinstanz der Beschwerde führenden Partei zumindest zur Kenntnisnahme zukommen zu lassen, sodass sie die Möglichkeit hat, sich dazu äussern zu können. Das Recht auf eine faires Gerichtsverfahren im Sinne von Art. 6 Abs. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) umfasst das Recht der Parteien, von jedem Aktenstück und jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu äussern zu können, sofern sie dies für erforderlich halten (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.47 ff.). Vorliegend hat die Vorinstanz den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 30. Dezember 2010 aufgefordert, sofern er an der Beschwerde festhalte, seine Bemerkungen zur Stellungnahme der Erstinstanz anzubringen. Von diesem Recht hat der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 27. Januar 2011 Gebrauch gemacht. Indem die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Gelegenheit gab sich zur Vernehmlassung der Erstinstanz zu äussern, hat sie den Anforderungen gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK genügt. Sie war hingegen nicht gehalten, einen zweiten Schriftenwechsel durchzuführen, wenn sie dies nicht für erforderlich erachtete.
B2289/2011 Das Vorbringen des Beschwerdeführers, seine Eingabe vom 27. Januar 2011 hätte der Erstinstanz zur Stellungnahme unterbreitet werden müssen, erweist sich demnach als unbegründet. 6. 6.1. Der Beschwerdeführer verweist in seiner Beschwerde vom 18. April 2011 auf seine Stellungnahme vom 17. [recte: 27.] Januar 2011, in welcher er dargelegt hatte, in welchen Prüfungsteilen bzw. Aufgaben seine Lösungen höher zu bewerten seien. Der Beschwerdeführer ist nunmehr noch in Bezug auf zehn Aufgaben der schriftlichen Prüfung der Meinung, er habe die Aufgaben korrekt gelöst und seine Antworten seien unterbewertet worden. Er fordert eine höhere Bewertung für seine Antworten betreffend die Aufgaben B 2 und B 10 im Prüfungsfach Immobilienvermarktung (schriftlich), die Aufgaben B 1.1, B 1.2, B 2.2, C 3b, E 2(1).A, E 2(2).B+C und E 3 im Prüfungsfach Immobilienbewirtschaftung (schriftlich) und die Aufgabe D 3.6 im Prüfungsfach Stockwerkeigentum (schriftlich). Im Weiteren beantragt der Beschwerdeführer die Anhebung der Noten der mündlichen Prüfung im Fach Immobilienvermarktung von 4.5 auf 5.0 und der mündlichen Prüfung im Fach ZGB auf 3.5, was für die Prüfung im Prüfungsteil ZGB/OR/Steuern die Note 4.0 ergeben würde. In ihrem Beschwerdeentscheid vom 22. März 2011, auf den die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 15. Juni 2011 verweist, war die Vorinstanz zum Schluss gekommen, dass in den Ausführungen der Erstinstanz weder Unvollständigkeiten noch Widersprüche erkennbar seien, und dass aus ihrer Sicht keine fehlerhafte Ermessensausübung durch die Erstinstanz resp. die an deren Stelle handelnden Experten im dem Sinne vorgelegen habe, dass die Bewertung nicht nach sachlich gerechtfertigten und mit der Aufgabenstellung vereinbaren Kriterien zustande gekommen wäre. Die Vorinstanz räumte aber ein, dass Aussage gegen Aussage stehe. Der Beschwerdeführer habe der Sichtweise der Erstinstanz in Bezug auf die Frage der Bewertung seiner Leistungen konsequent bis vor Abschluss des Schriftenwechsels widersprochen, und die nicht fachkundige Vorinstanz vermöge die gegenteiligen Standpunkte nicht mit sämtliche Ungewissheiten ausschliessender Sicherheit zu werten. Indessen habe sich die Erstinstanz eingehend mit den Begehren des Beschwerdeführers auseinander gesetzt und die Bewertungen seiner Leistungen einlässlich begründet. Daher erachte die Vorinstanz die Begründung der Bewertung der Erstinstanz als ausreichend substantiiert und nachvollziehbar.
B2289/2011 6.2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die Bewertung von Examensleistungen nur mit Zurückhaltung und weicht nicht ohne Not von der Beurteilung der erstinstanzlichen Prüfungsorgane ab. Den Examinatoren kommt bei der Beurteilung der Frage, ob ein Kandidat eine Prüfungsaufgabe richtig gelöst hat und welche Antworten als vertretbare Lösungen in Betracht kommen, ein grosser Beurteilungsspielraum zu. Es kann daher nicht Aufgabe der Beschwerdeinstanz sein, die gesamte Bewertung der Prüfung in den fraglichen Fächern gewissermassen zu wiederholen. Daraus folgt, dass die Rügen eines Beschwerdeführers, wonach die Bewertung seiner Prüfungsleistungen offensichtlich unangemessen gewesen sei, von objektiven Argumenten und Beweismitteln getragen sein müssen. Ergeben sich solche eindeutigen Anhaltspunkte nicht bereits aus den Akten, so muss der Beschwerdeführer selber substantiierte und überzeugende Anhaltspunkte dafür liefern, dass eindeutig zu hohe Anforderungen gestellt oder die Prüfungsleistung offensichtlich unterbewertet wurde. Er wird den Anforderungen an eine genügende Substantiierung seiner Rügen insbesondere dann nicht gerecht, wenn er sich einfach darauf beschränkt zu behaupten, seine Lösung sei vollständig und korrekt, ohne diese Behauptung näher zu begründen oder zu belegen. Sofern es ihm hingegen gelingt, eine Fehlbewertung seiner Prüfungsleistung in dieser Weise zu substantiieren, ist es wiederum Sache der Examinatoren, im Einzelnen und in nachvollziehbarer Weise darzulegen, warum eine Lösung des Beschwerdeführers falsch oder unvollständig ist und er daher nicht die Maximalpunktzahl erhalten hat (vgl. zu alldem BVGE 2010/21 S. 282 E. 5.1 mit Hinweis). 6.3. Vorliegend haben die Experten zu sämtlichen Rügen betreffend die angeblich falsche Bewertung der schriftlichen und mündlichen Prüfungsleistungen des Beschwerdeführers Stellung genommen. In ihren Berichten haben die Experten – bis auf eine Ausnahme (vgl. unten E. 7) – ausführlich begründet, weshalb sie der Auffassung waren, die Lösungen des Beschwerdeführers hätten den gestellten Anforderungen nicht entsprochen. Die Durchsicht der Stellungnahmen der Experten zu den Rügen des Beschwerdeführers im Einzelnen ergibt, dass die Experten jeweils die Antworten des Beschwerdeführers, die korrekten Antworten sowie die Begründung ihrer Bewertung aufführten, sowie, dass die Experten im Ergebnis durchwegs der Auffassung waren, dass der Beschwerdeführer entweder die Frage grundsätzlich falsch beantwortet (so in Bezug auf die Aufgaben B 10, E 2(1).A sowie D 3.6), die gestellte Frage nicht präzise oder nicht vollständig beantwortet (in Bezug auf die
B2289/2011 Aufgaben B 10, B 1.2, B 2.2 sowie E 2(2).B+C) oder seine Lösung nicht überzeugend begründet (in Bezug auf Aufgabe E 3) habe. Der Beschwerdeführer stellt die Begründungen der Experten in Frage, in dem er sie als fragwürdig, weit hergeholt, unverständlich und als Ermessensentscheide bezeichnet. Letztlich bringt er aber in Bezug auf die Stellungnahmen der Experten nichts vor, was die Darlegung der Experten als offensichtlich unzutreffend widerlegen würde, sondern beschränkt sich weitgehend darauf zu behaupten, dass die von ihm angegebene Lösung korrekt sei. Die Experten haben demgegenüber ausführlich dargelegt, welche Antworten des Beschwerdeführers sie als korrekt beurteilten, welche Ungenauigkeiten die Äusserungen des Beschwerdeführers aufwiesen und auch Beispiele genannt, welche Antworten den Anforderungen genügt hätten. Angesichts dieser Sachlage und mit Blick auf die eingeschränkte Kognition des Bundesverwaltungsgerichts bei der Bewertung von fachlichen Prüfungsleistungen kann dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden, wenn er vorbringt, die Punktevergabe sei zum Teil willkürlich und nach persönlichem Ermessen der einzelnen Experten erfolgt, ohne hierfür überzeugende Belege vorzuweisen. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der Beschwerdeführer keine ausreichend substantiierten und überzeugende Anhaltspunkte dafür liefert, dass eine offensichtliche Unterbewertung der Aufgaben B 2 und B 10 im Prüfungsfach Immobilienvermarktung (schriftlich), der Aufgaben B 1.2, B 2.2, E 2(1).A, E 2(2).B+C und E 3 im Prüfungsfach Immobilienbewirtschaftung (schriftlich) und der Aufgabe D 3.6 im Prüfungsfach Stockwerkeigentum (schriftlich) stattgefunden hätte. Die diesbezüglichen Rügen erweisen sich demnach nicht als stichhaltig. 7. 7.1. Das soeben Ausgeführte gilt indessen nicht für die Stellungnahme der Expertin zu den vom Beschwerdeführer abgegebenen Lösungen der Aufgaben B 1.1 und C 3b des Prüfungsfachs Immobilienbewirtschaftung (schriftlich). In der Aufgabe B 1.1 erreichte der Beschwerdeführer 11 von 18 möglichen Punkten. Der Beschwerdeführer rügt, er habe bezüglich der Aufgabe B 1.1 die essentiellen Vertragspunkte für Vermieter und Mieter von Geschäftsräumen aufgeführt, doch habe er für die Nennung von 12 wichtigen Vertragspunkten nur sieben Punkte erhalten. Die Expertin habe auf seine Einwände nur sehr pauschal und ungenügend geantwortet, und
B2289/2011 die Stellungnahme lasse detaillierte Lösungsansätze und Kriterien vermissen. Im Weiteren erachtet der Beschwerdeführer es als unverständlich, dass ihm für seine Antwort auf die Frage C 3b nur ein halber Punkt zugesprochen worden war. Die Expertin führt in ihrer Stellungnahme betreffend die Aufgaben B 1.1 und C 3 aus, die Punktevergabe sei vor den Korrekturen schriftlich festgehalten worden, und die Experten hätten sich beim Korrigieren an diese Punkteverteilung gehalten. Die Ausführungen des Kandidaten seien zum Teil unvollständig oder ungenügend, trotzdem seien ihm Teilpunkte zugestanden worden, und die Punktevergabe bei dieser Aufgabe sei sehr grosszügig erfolgt. 7.2. Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung eines Entscheids muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Nur wenn der Prüfungsablauf für die Beschwerdeinstanz nachvollziehbar ist, kann untersucht werden, ob die über das Notenergebnis hinausgehende nachträgliche Begründung der Examinatoren hinsichtlich der ungenügenden Noten zu überzeugen vermag und die Leistungsbewertung damit als materiell vertretbar erscheint, oder ob die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Einwände eine gewisse Erheblichkeit aufweisen (vgl. VPB 63.88 E. 5). Das Bundesgericht hielt diesbezüglich fest, die Behörde komme der Pflicht, ihren Entscheid zu begründen, bei Prüfungsentscheiden nach, wenn sie dem Betroffenen – allenfalls auch nur mündlich – kurz darlege, welche Lösungen bzw. Problemanalysen von ihm erwartet wurden und inwiefern seine Antworten den Anforderungen nicht zu genügen vermögen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.23/2004 vom 13. August 2004 E. 2.2 m.w.H.). 7.3. Vorliegend geht aus der Begründung der Expertin in Bezug auf Aufgaben B 1.1 und C 3b des Prüfungsfachs Immobilienbewirtschaftung (schriftlich) in keiner Art und Weise hervor, welche Lösung bzw. Problemanalyse vom Beschwerdeführer erwartet worden wäre. Die Expertin führte auch nicht aus, inwiefern die Antworten des Beschwerdeführers nicht der korrekten Lösung entsprochen hätten. Die Bewertung ist insofern nicht nachvollziehbar und genügt den Anforderungen an eine Begründung offensichtlich nicht. Die diesbezügliche Rüge des Beschwerdeführers erweist sich demnach als begründet. 8.
B2289/2011 In Bezug auf die mündlichen Prüfungen forderte der Beschwerdeführer im Prüfungsfach Immobilienvermarktung statt der Note 4.5 die Note 5.0 und damit in der mündlichen Prüfung im Prüfungsteil Immobilieninvestitionen/Immobilienvermarktung die Schlussnote 5.0 (statt 4.5). 8.1. Zum einen macht der Beschwerdeführer geltend, er habe alle Frage korrekt beantwortet, und der einzige Einwand der Experten sei bei einzelnen Fragen gewesen, dass er noch weitere Punkte hätte aufzählen können. Auf dem Notenprotokoll vom 1. September 2010 hatten die Experten vermerkt, dass die theoretischen und praktischen Kenntnisse i.O. seien. Die Durchsicht der Stellungnahme der Experten vom 7. Dezember 2010 ergibt, dass der Beschwerdeführer in Bezug auf sieben von insgesamt 16 Fragen nicht alle Punkte der Lösung aufgezählt hatte. Überdies hatte der Beschwerdeführer gemäss Angaben der Experten nicht alle Fragen ohne Unterstützung der Experten beantworten können. Demnach erweist sich die Aussage des Beschwerdeführers, er habe in der mündlichen Prüfung im Prüfungsteil "Immobilienvermarktung" alle Fragen korrekt beantwortet, als eine blosse, nicht näher belegte Behauptung. Die entsprechende Rüge ist daher abzuweisen. 8.2. Zwischen den Parteien ist im Weiteren umstritten, ob es zutrifft, dass der Beschwerdeführer auf die Frage 19 zwei Beispiele für eine bekannte Unternehmung und ihre Positionierung genannt hat. Die betreffende Frage lautete: "Geben Sie zwei Beispiele bekannter Unternehmen und ihrer Positionierung." In ihrer Stellungnahme vom 7. Dezember 2010 hielten die Experten fest, die korrekte Antwort sei gewesen "MediaMarkt: tiefste Preise "ich bin doch nicht blöd!", "Mercedes: höchste Qualität", "Audi: Fortschritt durch Technik", "BMW: Freude am Fahren", "Ferrari: Exklusivität", "Volvo: Sicherheit", "diverse Banken: Nähe zum Kunden", "Toblerone: schweizerisch, PremiumQualität, dreieckig", "usw.". Die Experten führten aus, der Beschwerdeführer habe die Antwort "Volkswagen" gegeben. Der Beschwerdeführer bringt demgegenüber vor, er habe mit "Volkswagen, Red Bull, Lindt & Sprüngli und der jeweilige Positionierung des Unternehmens" geantwortet. Es sei nicht bekannt, weshalb die Experten nur Volkswagen als Antwort aufgeführt hätten. 8.2.1. Weder die Prüfungsordnung noch die dazugehörige Wegleitung sehen eine Protokollierungspflicht vor. Damit die Beschwerdeinstanz
B2289/2011 überhaupt prüfen kann, ob die Bewertung einer Prüfungsleistung vertretbar ist, müssen indessen sowohl der Ablauf als auch der Inhalt der Prüfung zumindest in den Grundzügen nachvollziehbar sein (vgl. VPB 61.32 E. 10.1). Diese Anforderungen sind erfüllt, wenn – wie es offenbar vorliegend geschah – die Experten aufgrund ihrer Handnotizen Stellungnahmen angefertigt haben. Auf diese kann daher abgestellt werden. Aus der betreffenden Stellungnahme der Experten zur mündlichen Prüfung im Prüfungsfach Immobilienvermarktung ergibt sich, dass der Beschwerdeführ auf die Frage, er solle zwei Unternehmen und ihre Positionierung nennen, ein einziges Beispiel erwähnt hat ("Volkswagen"), ohne dessen Positionierung zu erläutern. 8.2.2. Im Verwaltungsverfahren besteht zwar die Pflicht zur amtlichen Sachverhaltsfeststellung (Art. 12 VwVG). Dieser Untersuchungsgrundsatz ändert aber nichts an der materiellen Beweislast (vgl. MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 261 ff.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 208 ff.; RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 88 I, S. 298). Die Beweislast richtet sich nach der Beweislastregel von Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210), sofern das massgebliche Recht keine spezifische Beweisregel enthält (vgl. RHINOW/KRÄHENMANN, a. a. O., Nr. 2 B V c, S. 6; vgl. zu allem BGE 95 I 57 E. 2). Danach hat derjenige die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, der aus einer unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte ableiten will. Soweit der Beschwerdeführer nicht beweisen kann, dass er die von ihm in seiner Eingabe vom 27. Januar 2011 genannten Beispiele an der mündlichen Prüfung aufgeführt hat, bzw. dass die gestützt auf Handnotizen ausgearbeitete Stellungnahmen der Experten mangelhaft sind, hat das Bundesverwaltungsgericht folglich davon auszugehen, dass eine solche Äusserung nicht erfolgt bzw. die Stellungnahme korrekt ist. Der Beschwerdeführer bringt keine diesbezüglichen Beweise vor. Nach dem Gesagten ist demnach davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer als Antwort auf die Frage 19 nur ein einziges Beispiel erwähnt hat ("Volkswagen"), ohne dessen Positionierung zu erläutern. 8.3. Insgesamt vermag der Beschwerdeführer keine überzeugenden Gründe dafür zu nennen, weshalb die ihm im Prüfungsfach
B2289/2011 Immobilienvermarktung mündlich erteilte Note 4.5 eine klare Unterbewertung darstelle. Die diesbezügliche Rüge erweist sich demnach als nicht stichhaltig. 9. Hinsichtlich der mündlichen Prüfung im Prüfungsfach ZGB beantragt der Beschwerdeführer schliesslich, die Note sei auf 3.5 anzuheben und ihm damit im Prüfungsteil ZGB/OR/Steuern die Schlussnote 4.0 (statt 3.5) zu gewähren. 9.1. Im Einzelnen macht der Beschwerdeführer in Bezug auf die Aufgaben B5, B6, B11, B20 und B31 geltend, seine Lösungen seien richtig resp. grundsätzlich korrekt gewesen. Die Examinatoren hatten auf dem betreffenden Notenprotokoll vom 31. August 2010 notiert, der Kandidat habe keine vollständige korrekte Antwort, sondern viele falsche Antworten, die nicht auf die Fragen bezogen waren, gegeben. Der Eingabe des Beschwerdeführers lässt sich zudem entnehmen, dass der Beschwerdeführer sich darauf beschränkte, zu behaupten, seine Lösung sei korrekt, indessen nichts vorbrachte, was die Darlegungen der Experten als offensichtlich unzutreffend zu widerlegen vermocht hätte. Angesichts des Fehlens von objektiven Argumenten und Beweismitteln, welche die Behauptungen des Beschwerdeführers näher belegt oder begründet hätten, erweist sich seine diesbezügliche Rüge als nicht ausreichend substantiiert und ist somit abzuweisen. 9.2. Sodann beantragt der Beschwerdeführer, vor dem Hintergrund, dass er in der betreffenden mündlichen Prüfung im Prüfungsfach ZGB elf Aufgaben richtig und sechs Aufgaben mit Hilfeleistung oder unvollständig, aber im Ansatz korrekt, und nur acht Fragen falsch beantwortet habe, seien ihm insgesamt 14 Punkte von gesamthaft 25 Punkten zu geben. Aus der Darstellung des Beschwerdeführers in seiner Eingabe vom 27. Januar 2011 geht hervor, dass der Beschwerdeführer zur Berechnung der Punktezahl mehrere Aufgaben als richtig beantwortet gezählt hatte, die (nur) nach seiner eigenen Auffassung korrekt, nach der Meinung der Experten aber falsch beantwortet (Frage 9) oder nur unvollständig beantwortet (Fragen 3, 8, 11 und 14) worden waren. Die Berechnung des Beschwerdeführers erweist sich demnach als unzutreffend. 9.3. Insgesamt erweisen sich die Argumente des Beschwerdeführers, wonach er die Aufgaben korrekt beantwortet habe, als nicht belegte
B2289/2011 Behauptungen, welche die entsprechenden Begründungen der Experten nicht zu entkräften vermögen. Die Rüge des Beschwerdeführers, seine Leistungen im Prüfungsfach ZGB seien falsch bewertet bzw. es sei die Note falsch berechnet worden, erweist sich vor diesem Hintergrund als nicht stichhaltig. 10. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Rügen des Beschwerdeführers insofern begründet sind, als die Bewertung seiner Prüfungsleistung in Aufgabe B 1.1 und C 3b des Prüfungsfachs Immobilienbewirtschaftung (schriftlich) betroffen ist. 11. 11.1. Dem Beschwerdeführer fehlen 5,5 Punkte, um die Notenschwelle von 264 Punkten für die genügende Note 4.0 in der schriftlichen Prüfung zu erreichen. Dieses Ziel wäre erreicht, wenn dem Beschwerdeführer für seine Lösung der Aufgabe B 1.1, für die er von 18 möglichen Punkten deren 11 erhalten hat, die fehlenden 5,5 Punkte nachträglich gewährt würden. Indessen gilt die Prüfung Vertiefungskompetenz Immobilienbewirtschaftung nur dann als bestanden, wenn in nicht mehr als in einem Prüfungsteil eine Note unter 4.0 erreicht wird (Ziff. 7.12 Bst. c Prüfungsordnung). Wie dargelegt, erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers, seine Note im Prüfungsteil ZGB/OR/Steuern mündlich stelle eine Unterbewertung dar und sei von 3.5 auf 4.0 anzuheben, als unbegründet. Die betreffende Note 3.5 kann demnach nicht angehoben werden. Da der Beschwerdeführer auch im Prüfungsteil Immobilienbewirtschaftung mündlich eine ungenügende Note (3.0) erzielt hatte, weist sein Prüfungsergebnis zwei Noten unter 4.0 auf. Damit erfüllt er die Voraussetzung nicht, wonach in nicht mehr als einem Prüfungsteil eine Note unter 4.0 vorliegen darf, damit die Prüfung als bestanden gilt. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass selbst dann, wenn dem Beschwerdeführer im Rahmen einer erneuten Überprüfung seiner Lösungen in den Aufgaben B 1.1 und C 3b des Prüfungsteils Bewirtschaftung schriftlich ausreichend Zusatzpunkte gewährt würden, um in der schriftlichen Prüfung eine genügende Note zu erreichen, er die gesamte Prüfung Vertiefungsrichtung Immobilienbewirtschafter aus den erwähnten Gründen nicht bestanden hätte. 11.2. Bei diesem klaren Ergebnis erweist sich das Begehren des Beschwerdeführers, mittels eines neutralen Gutachtens oder einer Mediation könne über das knappe Prüfungsresultat von 5,5 fehlenden
B2289/2011 Punkten bei der schriftlichen Arbeit und zwei Mal einer halben Note in der mündlichen Prüfung Aufschluss bringen, als nicht sinnvoll oder angemessen. Es ist daher von der Einholung eines zusätzlichen Sachverständigengutachtens abzusehen. 12. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet und ist abzuweisen. 13. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden auf Fr. 1500.− festgesetzt und mit dem am 5. Mai 2011 geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). 14. Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83 Bst. t des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG, SR 173.110]). Er ist demnach endgültig. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.− werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Akten zurück)
B2289/2011 – die Vorinstanz (Einschreiben; Akten zurück) – die Erstinstanz (Einschreiben; Akten zurück) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Philippe Weissenberger Beatrice Grubenmann