Bundesverwaltungsgericht 22.12.2011 B-2255/2011

Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l   adm in istratif   f édé ra l T r i buna l e   ammin istrati vo   f ede ra l e T r i buna l   adm in istrativ   f ede ra l Cour II B­2255/2011 Arrêt   d u   2 2   d é c emb r e   2011 Composition Claude Morvant (président du collège),  Ronald Flury, Jean­Luc Baechler, juges, Muriel Tissot, greffière. Parties Syndicat X._______, recourant 1, Y._______,  recourant 2, tous les deux représentés par Maître Eric Maugué, avocat, contre Aéroport Z._______,  représenté par Maître Valentine Gétaz Kunz, avocate, intimé,  Secrétariat d'Etat à l'économie SECO,  Protection des travailleurs,  Effingerstrasse 31, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet dérogation concernant le travail du dimanche.

B­2255/2011 Page 2 Faits : A.  Le 28  octobre  2010,  l'Aéroport  Z._______  (ci­après  :  l'intimé)  a  déposé  auprès  du  Secrétariat  d'Etat  à  l'économie  SECO  (ci­après  :  l'autorité  inférieure) une demande de dérogation à la législation sur le travail visant  à réduire, pour une partie du personnel au sol du secteur de la navigation  aérienne, le nombre de dimanches de congé dus au minimum par année  de 26 à 20. B.  Le 25 février 2011, l'autorité inférieure a accordé à l'intimé, sur la base de  l'art.  28  de  la  loi  sur  le  travail,  la  dérogation  (…),  valable  du  1er  janvier  2011 au 31 décembre 2013, selon laquelle le personnel au sol du secteur  de  la  navigation  aérienne  travaillant  auprès  des  services  sûreté  passagers,  AAU,  AMS,  APS,  Piste  et  SSA  bénéficie  au  moins  de  20  dimanches de congé par année civile, pouvant être répartis sur l'année à  intervalles  irréguliers.  En  contrepartie,  la  dérogation  prévoit  que,  dès  le  23e dimanche travaillé dans l'année, chaque travailleur concerné a droit à  une  compensation  de  25%  de  la  durée  du  travail  effectué  pendant  la  période du dimanche. Dite décision a été publiée dans la Feuille fédérale  (…). C.  Par  mémoire  du  14  avril  2011,  mis  à  la  poste  le  même  jour,  le  Syndicat X._______ (ci­après : le recourant 1) et Y._______ (ci­après : le  recourant  2)  ont  recouru  conjointement  contre  cette  décision  auprès  du  Tribunal administratif  fédéral en concluant, sous suite de dépens, à son  annulation. A l'appui de leur conclusion,  les recourants font valoir en substance que  les  trois  conditions  cumulatives mises  à  l'obtention  d'une  dérogation  au  sens de l'art. 28 de la loi sur le travail ne sont en l'espèce pas réalisées.  Ils  soutiennent  en  premier  lieu  que  la  dérogation  entreprise  n'est  pas  minime,  en  tant  qu'elle  réduit  de  25%  le  nombre  de  dimanches  libres  prévu  dans  la  législation.  Ils  relèvent  ensuite  que  la  procédure  de  consultation  du  personnel,  ayant  conduit  à  l'acceptation,  par  la majorité  des  travailleurs  intéressés,  du  dépôt  de  la  demande  de  dérogation,  ne  remplissait pas les exigences d'impartialité et de transparence permettant  à celui­ci de se déterminer dans des conditions conformes au droit. Enfin,  ils  font  valoir  que  la  dérogation  attaquée  ne  revêt  pas  un  caractère  indispensable,  attendu  que  l'intimé  a  toujours  indiqué  qu'un  refus  de  la 

B­2255/2011 Page 3 dérogation  conduirait  à  une  exploitation  accrue  des  possibilités  offertes  par  les horaires et à  l'engagement de personnel  supplémentaire,  ce qui  démontre que des alternatives à la dérogation existaient mais que l'intimé  n'a pas jugé nécessaire de les explorer. D.  Invité à se prononcer sur le recours, l'intimé a répondu le 9 juin 2011 en  concluant, à  titre de mesure provisionnelle, au retrait de  l'effet suspensif  au  recours,  puis  à  son  rejet,  sous  suite  de  dépens.  Il  indique  que  la  législation  met  les  autres  transports  publics,  comme  les  CFF  et  les  entreprises  de  trolleybus  concessionnaires,  au  bénéfice  de  dispositions  plus  souples  en  matière  de  dimanches  de  congé,  dès  lors  qu'ils  sont  soumis  à  la  législation  fédérale  sur  la  durée  du  travail  qui  prévoit  12  dimanches  de  congé  dans  la  règle,  de  sorte  que  la  situation  légale  actuelle serait clairement discriminatoire pour le transport aérien. Aussi, il  considère  que  la  dérogation  querellée  est  minime  par  rapport  aux  12  dimanches  de  congé  qui  sont  la  règle  dans  les  transports  publics.  Il  relève  que  l'aéroport  de  Zurich  est  par  ailleurs  au  bénéfice  d'une  dérogation  lui  permettant  de  descendre  à  15  dimanches  de  congé  par  année.  Il  indique ensuite que  la Commission du personnel a donné son  accord au dépôt de la demande de dérogation et qu'ensuite sept séances  d'information  ont  été  organisées  en  vue  de  renseigner  le  personnel  concerné.  Enfin,  il  soutient  que  la  dérogation  contestée  présente  un  caractère indispensable, exposant notamment que les flux de voyageurs  sont  spécialement  importants  les  samedis  et  dimanches  ;  que  les  horaires  actuels  ont  été  établis  après  négociations  ;  et  que  certaines  activités  des  secteurs  concernés,  telles  que  celles  du  secteur  sûreté  passagers,  nécessitent  des  formations  particulières,  de  sorte  qu'il  est  donc impossible d'engager du personnel pour le dimanche uniquement. E.  Egalement invitée à se déterminer sur le recours, l'autorité inférieure en a  proposé  le  rejet  au  terme  de  ses  observations  responsives  du  10  juin  2011.  Elle  indique  tout  d'abord  que  l'expérience  a  montré  que  les  entreprises actives dans le domaine spécifique des activités au sol de la  navigation aérienne n'arrivaient pas dans la plupart des cas à accorder à  leur personnel  le nombre de dimanches de congé  imposé par  la  loi,  de  sorte que beaucoup de ces entreprises avaient demandé des dérogations  visant à réduire le nombre minimum de dimanches libres par année à 20.  Elle  expose  ensuite  que  l'intimé  a  démontré  que  des  difficultés  extraordinaires l'empêchaient de respecter la règle des 26 dimanches de  congé,  vacances  non  comprises,  en  présentant  des  cas  concrets  de 

B­2255/2011 Page 4 collaborateurs qui par  le passé avaient dû être appelés à  travailler plus  que  les 23 dimanches prévus par  la  loi. Elle mentionne encore que  les  règles  strictes  prévalant  en  matière  de  sécurité  sur  le  domaine  aéroportuaire  engendrent  non  seulement  un  volume  de  travail  supplémentaire mais également  la nécessité d'une  formation accrue, ce  qui  empêche  le  recours  à  du  personnel  d'appoint  uniquement  pour  le  travail  du  dimanche.  Elle  relève  enfin  que,  dès  lors  que  ce  sont  les  travailleurs  qui  doivent  donner  leur  consentement,  il  était  correct  d'organiser des réunions d'information et de procéder à un vote secret, de  sorte que la procédure choisie paraît appropriée.  F.  Par décision incidente du 11 juillet 2011,  le Tribunal administratif  fédéral  a, après avoir invité les recourants et l'autorité inférieure à se déterminer  sur cette question, retiré l'effet suspensif au recours. G.  Invités à répliquer, les recourants ont répondu le 15 juillet 2011. Exposant  que le caractère minime de la dérogation doit s'apprécier tant du point de  vue de la période visée que de la période pour laquelle elle est autorisée,  ils font valoir que la dérogation attaquée est accordée pour une durée de  trois ans mais que,  compte  tenu des arguments avancés par  l'intimé et  l'autorité  inférieure,  elle  sera  forcément  destinée  à  être  reconduite.  Ils  réaffirment  ensuite  que  la  procédure  de  consultation  des  travailleurs  ne  s'est pas déroulée de manière conforme au droit, notamment aux motifs  que  le  processus  d'information  des  travailleurs  n'a  débuté  que  deux  semaines avant le vote et de manière dénuée d'objectivité ; le cercle des  votants n'a pas été défini de manière satisfaisante et paraît comprendre  du  personnel  auxiliaire  engagé  au  mois  ou  à  l'heure  ;  et  enfin  la  consultation  est  intervenue  "en  bloc"  et  non  en  fonction  de  chaque  service  contrairement  aux  engagements  pris  par  l'intimé  dans  ce  contexte.  Quant  au  caractère  indispensable  de  la  dérogation,  ils  rappellent que des solutions alternatives existent et précisent, s'agissant  du  service  sûreté  passagers,  que,  dans  un  premier  temps  et  de  l'aveu  même du responsable des ressources humaines de l'intimé, le recours à  un  mandataire  externe  et  l'acquisition  d'un  nouveau  logiciel  de  planification pouvaient résoudre le problème des dimanches de congé.  H.  Invité à dupliquer,  l'intimé a répondu le 22 août 2011, en relevant qu'il a  l'obligation de respecter les exigences posées par sa mission, soit d'être  fonctionnel 7 jours sur 7, et qu'il n'a donc pas le choix de s'y soustraire, le 

B­2255/2011 Page 5 travail du dimanche faisant ainsi partie de sa mission. Dans  le cadre de  l'examen  du  caractère  indispensable  de  la  dérogation,  il  indique  qu'il  existe probablement des solutions mais qui nécessitent une refonte totale  des horaires, laquelle ne permettrait plus leur visibilité. Il ajoute qu'il n'est  en outre pas certain qu'une  refonte  totale des horaires permettrait  dans  tous les cas de respecter  la règle des 26 dimanches. Aussi,  il considère  que  la  dérogation  entreprise  permet  d'éviter  de  devoir  changer  les  horaires contre la volonté du personnel et,  le cas échéant, d'être tout de  même  contraint  de  solliciter  une  dérogation.  Il  indique  encore  que  la  dérogation ne peut être accordée qu'à l'entreprise pour certains secteurs  et non directement à un secteur ou à un autre ; il ne peut donc pas y avoir  de  vote  fractionné  mais  une  consultation  de  l'ensemble  du  personnel  concerné.  Enfin,  il  relève  que  la  problématique  des  26  dimanches  de  congé  était  connue  du  personnel  et  du  recourant  1  depuis  plusieurs  années. I.  Egalement  invitée à dupliquer,  l'autorité  inférieure a  répondu  le 22 août  2011,  en précisant  notamment  que  la  législation  sur  le  travail  ne  faisait  pas de distinction entre un travailleur fixe et un travailleur auxiliaire. Dès  lors  qu'une  dérogation  sera  aussi  appliquée  aux  travailleurs  auxiliaires,  ceux­ci doivent donc également avoir la possibilité de s'exprimer. J.  Par  lettre  du  3  octobre  2011,  le  Tribunal  administratif  fédéral  a,  se  référant à une décision du Conseil  fédéral du 29  janvier 1969,  invité  les  parties, en application de leur droit d'être entendues, à se prononcer sur  l'applicabilité  de  l'art.  28  de  la  loi  sur  le  travail,  sur  lequel  se  fonde  la  décision attaquée, aux employeurs qui ne sont pas soumis à  l'obligation  de  solliciter  une  autorisation  pour  occuper  des  travailleurs  pendant  tout  ou partie de la nuit, du dimanche ou de manière continue. K.  Les  recourants  ont  répondu  le  14 octobre  2011,  en exposant  que  cette  disposition ne trouvait pas application dans le cas d'espèce. Ils indiquent  en substance qu'il ressort d'une interprétation littérale de l'art. 28 de la loi  sur le travail que celui­ci n'est applicable que lorsque l'autorité délivre un  permis  concernant  la  durée  du  travail,  ce  qui  n'est  pas  le  cas  en  l'occurrence,  attendu  que,  selon  l'ordonnance  2  relative  à  la  loi  sur  le  travail,  applicable  au  personnel  au  sol  du  secteur  de  la  navigation  aérienne,  l'employeur  est  exempté  de  l'obligation  de  solliciter  une  autorisation pour occuper celui­ci pendant la totalité du dimanche.

B­2255/2011 Page 6 L.  L'autorité  inférieure a  répondu  le 14 octobre 2011. Elle soutient quant à  elle  que  dite  disposition  est  applicable  et  qu'une  dérogation  était  donc  envisageable  dans  le  cas  d'espèce.  Elle  fait  valoir  en  substance  que  l'ordonnance 2  relative à  la  loi  sur  le  travail  n'exclut pas  les entreprises  tombant sous son champ d'application du  régime général d'autorisation.  Elle  relève par ailleurs que si  l'on suivait  l'idée selon  laquelle  toutes  les  entreprises de branches  réglées dans  ladite ordonnance étaient privées  de  la possibilité de  faire une demande d'autorisation quand elles ont un  besoin  particulier  justifiant  une  exception,  on  créerait  une  inégalité  de  traitement par rapport aux autres entreprises. M.  L'intimé  a  répondu  le  10  novembre  2011,  dans  un  délai  prolongé.  Tout  comme  l'autorité  inférieure,  il soutient que  l'art. 28 de  la  loi sur  le  travail  trouve  application  en  l'espèce.  Il  fait  notamment  valoir  que,  depuis  l'entrée  en  vigueur  de  la  nouvelle  ordonnance  2  relative  à  la  loi  sur  le  travail,  l'autorité  inférieure a délivré un nombre  important de dérogations  fondées  sur  cette  disposition,  tant  pour  des  entreprises  occupant  du  personnel  au  sol  dans  le  secteur  de  la  navigation  aérienne  que  dans  d'autres domaines et que l'application de cet article pour ces dérogations  n'a  jamais  été  remise  en  question.  Il  expose  en  outre  qu'en  raison  de  circonstances exceptionnelles et nécessitant des dérogations appropriées  au  domaine  d'application,  l'autorité  inférieure  a  même  été  amenée  à  rendre des autorisations globales  fondées sur cette disposition, valables  pour  l'entier  du  territoire  suisse  pendant  une  période  déterminée,  précisant  que  dans  le  domaine  des  hôpitaux  cliniques  par  exemple,  le  travail  supplémentaire  effectué  le  dimanche  était  devenu  totalement  indispensable. Il relève que l'art. 28 de la loi sur le travail a permis, dans  le domaine de la navigation aérienne, des dérogations sans lesquelles les  aéroports  de  Z._______  et  de  Zurich  n'auraient  plus  pu  fonctionner.  Aussi,  sans  les  dérogations  octroyées,  qui  sont  de  durée  limitée  et  qui  font,  au  cas  par  cas,  l'objet  d'un  examen  approfondi  par  l'autorité  inférieure, l'avenir économique de ces deux aéroports est en danger.  Les  arguments  avancés  de  part  et  d'autre  au  cours  de  la  présente  procédure  seront  repris  plus  loin  dans  la  mesure  où  cela  s'avère  nécessaire.

B­2255/2011 Page 7 Droit : 1.  Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le présent  recours  (art. 31, 32 et 33  let. d de  la  loi du 17  juin 2005 sur  le Tribunal  administratif  fédéral  [LTAF,  RS  173.32]  et  art.  5  al.  1  let.  a  de  la  loi  fédérale  du  20 décembre  1968  sur  la  procédure  administrative  [PA,  RS 172.021]). A  teneur  de  l'art.  48  al.  2  PA,  toute  personne,  organisation  ou  autorité  qu'une  autre  loi  fédérale  autorise  à  recourir  a  qualité  pour  recourir.  L'art. 58 de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l’industrie,  l’artisanat  et  le  commerce  (LTr,  RS  822.11)  donne  cette  qualité  aux  associations  des  employeurs  et  des  travailleurs  intéressés.  Sont  ainsi  visées en première  ligne  les associations professionnelles qui  comptent  parmi leurs membres des travailleurs directement touchés par la décision  attaquée. Le Tribunal fédéral a également reconnu la qualité pour recourir  à chaque association de travailleurs de la branche concernée qui a pour  but  la  défense  des  intérêts  professionnels,  économiques,  sociaux  ou  culturels  de  ses  membres  sans  qu'il  soit  nécessaire  d'examiner  si  les  travailleurs  concernés  sont  ou  non  membres  de  l'association.  Les  associations  d'employeurs  ou  de  travailleurs  doivent  prévoir  dans  leurs  statuts  une  disposition  les  habilitant  à  défendre  les  intérêts  de  leurs  membres (cf. BENOÎT BOVAY in : Thomas Geiser/Adrian von Kaenel/Rémy  Wyler, Commentaire de la loi sur le travail, Berne 2005, p. 620 ad art. 58 ;  arrêt  du Tribunal  administratif  fédéral  [TAF] B­2257/2010 du 15 octobre  2010 consid. 1.2.1). En l'espèce, le recourant 1 est une association au sens des art. 60 ss du  code  civil  suisse  du  10  décembre  1907  (CC,  RS  210)  qui  regroupe  le  personnel  des  administrations,  institutions  et  entreprises  communales,  cantonales et fédérales, ainsi que des entreprises et institutions mixtes et  privées  d'utilité  publique  (art.  1  et  2  al.  1  des  statuts  du  Syndicat  X._______,  édition  2008  [ci­après  :  les  statuts]).  Il  a  pour  but  de  sauvegarder et de promouvoir  les  intérêts professionnels, économiques,  sociaux, politiques et culturels du personnel  travaillant dans  les services  publics  (art.  3  al.  1  des  statuts).  Le  recourant  1  a  dès  lors  qualité  pour  recourir, attendu que la décision attaquée vise une partie du personnel au  sol de l'aéroport Z._______.

B­2255/2011 Page 8 La qualité pour recourir doit également être reconnue au recourant 2, dès  lors  qu'il  est  employé  auprès  du  service  sûreté  passagers,  visé  par  la  décision  entreprise  (cf.  art.  48  al.  1  PA).  Les  autres  conditions  de  recevabilité sont en outre respectées (cf. art. 11, 50, 52, 63 al. 4 PA). Le recours est ainsi recevable. 2.  Selon  l'art.  18  al.  1  LTr,  il  est  interdit  d'occuper  des  travailleurs  le  dimanche. En principe,  le  travail  dominical  est  interdit  en  raison de  ses  conséquences néfastes sur  la vie  familiale et sociale. Non seulement  le  dimanche est un jour sacré selon la tradition chrétienne et il garde encore  cette  signification  pour  une  partie  de  la  population,  mais  surtout  l'institution  d'un même  jour  libre  pour  tous  permet  aux  personnes  sous  pression dans  leur  travail de bénéficier de  repos et de  loisirs en dehors  de la vie de tous les jours. Il permet le calme intérieur, qui ne serait pas  pensable sans calme extérieur. Un  temps  libre commun  rend possibles,  dans une grande mesure, la communication et les contacts à l'intérieur et  à  l'extérieur de  la  famille,  ce qui n'est pas  réalisable par du  temps  libre  individuel durant  la semaine (cf. ATF 116  Ib 284 consid. 4a, 120  Ib 332  consid. 3a). La  LTr  prévoit  toutefois  plusieurs  exceptions  à  l'interdiction  du  travail  dominical. Les dérogations à cette interdiction sont en principe soumises  à autorisation (art. 19 al. 1 LTr). Les conditions mises à l'obtention de ces  dérogations sont précisées aux art. 27 et 28 de l'ordonnance 1 du 10 mai  2000  relative  à  la  loi  sur  le  travail  (OLT  1,  RS  822.111).  A  côté  de  ce  régime  dérogatoire  soumis  à  autorisation,  l'art.  27  al.  1  LTr  prévoit  que  certaines  catégories  d'entreprises  ou  de  travailleurs  peuvent,  dans  la  mesure  où  leur  situation  particulière  le  rend  nécessaire,  être  soumises  par voie d'ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou  en  partie  certaines  prescriptions  légales.  Les  dispositions  légales  auxquelles il peut être dérogé par ordonnance sont énoncées de manière  exhaustive. Il s'agit des art. 9 à 17a, 17b al. 1, 18 à 20, 21, 24, 25, 31 et  36  LTr.  Des  dispositions  dérogatoires  peuvent  être  édictées  pour  les  catégories  d'entreprises  ou  de  travailleurs  énumérées  de  manière  exemplative à l'art. 27 al. 2 LTr, soit notamment pour le personnel au sol  des  transports  aériens  (let.  k).  Le  Conseil  fédéral  a  fait  usage  de  la  délégation  de  compétence  prévue  à  l'art.  27  al.  1  LTr  en  promulguant  l'ordonnance  2  du  10  mai  2000  relative  à  la  loi  sur  le  travail  (OLT  2,  RS 822.112),  laquelle  a  abrogé  l’ordonnance  II  du  14  janvier  1966  concernant  l’exécution  de  la  loi  fédérale  sur  le  travail  dans  l’industrie, 

B­2255/2011 Page 9 l’artisanat  et  le  commerce  (aOLT  II, RO 1966  119  1587  ch.  III)  (art.  53  OLT 2). Ce texte précise les possibilités de dérogations aux prescriptions  légales en matière de durée du  travail et de  repos. Ces dispositions de  remplacement  sont  ancrées  aux  art.  2  à  14  OLT  2.  Les  catégories  d'entreprises et de  travailleurs visées par ces normes dérogatoires sont  énumérées aux art. 15 à 52 OLT 2, lesquels définissent également, pour  chaque  catégorie,  les  dispositions  de  l'OLT  2  applicables  (cf.  art.  1  OLT 2). Ainsi, l'art. 47 OLT 2, qui concerne le personnel au sol du secteur  de  la  navigation  aérienne,  prévoit,  à  son  al. 1,  qu'est  notamment  applicable à  celui­ci,  l'art.  4 OLT 2 pour  tout  le dimanche. Sous  la note  marginale "dérogations à l'obligation de solliciter une autorisation pour le  travail  de  nuit  ou  du  dimanche  ainsi  que  pour  le  travail  continu",  l'art. 4 al. 2  OLT  2  prévoit  que  l'employeur  peut,  sans  autorisation  officielle,  occuper  des  travailleurs  pendant  la  totalité  ou  une  partie  du  dimanche.  S'applique  également  au  personnel  au  sol  du  secteur  de  la  navigation aérienne, par renvoi de l'art. 47 al. 1 OLT 2, l'art. 12 al. 1 OLT  2  qui  prévoit  que  le  travailleur  bénéficie  d’au  moins  26  dimanches  de  congé par année civile ; ils peuvent être répartis de manière irrégulière au  cours de l’année civile, pour autant qu’un dimanche libre au minimum soit  garanti par trimestre civil. Sont réputés personnel au sol du secteur de la  navigation  aérienne  les  travailleurs  qui  fournissent  des  prestations  servant  à  garantir  la  bonne  marche  des  services  de  vol  (art.  47  al.  3  OLT 2). 3.  Le  13  octobre  2006,  l'intimé  a  adopté  le  règlement  sur  la  gestion  du  temps  de  travail  pour  le  personnel  de  l'aéroport  Z._______  (ci­après  :  RTT), entré en vigueur le 1er janvier 2007. Selon l'art. 44 al. 2 1ère phrase  RTT, dans sa version modifiée au 7 décembre 2007,  fondé sur  l'art. 12  al. 1 OLT 2 et applicable aux membres du personnel n'exerçant pas un  travail continu, ceux­ci bénéficiaient en principe d'au moins 26 dimanches  de congé par année civile,  "vacances comprises". La même règle valait  également  pour  les  membres  du  personnel  exerçant  un  travail  continu  (cf. art. 51 al. 1 RTT). Par décision du 25 février 2009, faisant suite à une  plainte du recourant 1, l'Office cantonal de l'inspection et des relations du  travail du canton de S._______ (ci­après :  l'OCIRT) a ordonné à  l'intimé  de  corriger  les  art.  44  al. 2  et  51  al.  1  RTT,  dans  le  sens  où  les  dimanches  coïncidant  avec  les  vacances  devaient  être  ajoutés  aux  26  dimanches  de  congé,  conformément  à  l'art.  21  al.  4  OLT  1.  Selon  la  méthode  de  calcul  ainsi  définie  par  l'OCIRT  dans  sa  décision  du  25  février  2009,  un  travailleur  disposant  de  cinq  semaines  de  vacances  devait dès lors bénéficier d'au moins 29 dimanches libres par année, soit 

B­2255/2011 Page 10 travailler au maximum 23 dimanches. Considérant qu'il  se  trouvait  dans  l'impossibilité  de  respecter  ces  prescriptions  pour  certains  de  ses  services, l'intimé a sollicité et obtenu une dérogation à l'art. 12 al. 1 OLT 2  ramenant,  pour  les  services  visés,  de  26  à  20  le  nombre minimum  de  dimanches libres dus par année, avec effet rétroactif au 1er janvier 2011.  En l'espèce, l'objet du litige consiste à déterminer si c'est à bon droit que  l'autorité inférieure a accordé la dérogation contestée.  4.  La  dérogation  entreprise  repose  sur  l'art.  28  LTr,  lequel  dispose  que,  "dans  les  permis  concernant  la  durée  du  travail,  l’autorité  peut,  à  titre  exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi  et de l’ordonnance, lorsque l’application de ces prescriptions entraînerait  des  difficultés  extraordinaires  et  que  la  majorité  des  travailleurs  intéressés  ou  leurs  représentants  dans  l’entreprise  consentent  à  ces  dérogations". 4.1. Dans  une  décision  du  29  janvier  1969,  le Conseil  fédéral  a  retenu  que  l'art.  28  LTr  –  dont  la  teneur  n'a  subi  aucune  modification  depuis  l'entrée  en  vigueur  de  la  LTr  le  1er  février  1966  (cf.  RO  1966  57,  spéc. 68) –  "n'est  évidemment  applicable  que  lorsque  la  loi  ou  l'ordonnance  prévoit  un  permis".  Il  exposait  que,  dès  lors  que  l'aOLT  II  établissait, pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs, des  dispositions  spéciales  sur  la  durée  du  travail  et  du  repos  –  en  l'occurrence,  l'art. 134 aOLT  II,  selon  lequel  l'employeur  pouvait,  sans  autorisation officielle, ordonner le travail du dimanche –, ces dispositions  s'appliquaient  en  lieu  et  place  des  prescriptions  générales  de  la  loi  auxquelles  lesdites  catégories  étaient  soustraites  –  en  l'occurrence,  l'art. 19  LTr  soumettant  à  autorisation  les  dérogations  à  l'interdiction  de  travailler  le  dimanche  (RO  1966  57,  spéc. 65)  –,  de  sorte  qu'il  était  inadmissible d'appliquer, en plus des dispositions spéciales de l'aOLT II,  les prescriptions générales de la loi et la procédure d'autorisation qu'elles  régissent. Partant, l'autorité devait in casu s'abstenir de délivrer un permis  en  vertu  de  la  loi même et,  par  conséquent,  d'accorder  une  dérogation  fondée  sur  l'art.  28  LTr  (cf. décision  du  Conseil  fédéral  du  29  janvier  1969,  publiée  in  :  Droit  du  Travail  et  Assurance­chômage,  Bulletin  de  l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail, Berne 1969,  p.1 ss). Cette  jurisprudence a été  reprise par une partie de  la doctrine. Par Karl  Wegmann  tout  d'abord  qui,  sous  l'empire  de  l'aOLT  II,  relevait  que  "ne 

B­2255/2011 Page 11 sont pas autorisées les dérogations dépassant les limites des dispositions  de  l'OLT  II  et  selon  lesquelles  l'employeur  peut  ordonner  un  certain  horaire  de  travail  sans  autorisation  officielle"  (cf.  KARL  WEGMANN  in  :  Walther Hug, Commentaire de la loi fédérale sur le travail, Berne 1971, p.  238 ad art. 28). Par Olivier Subilia ensuite qui expose que l'art. 28 LTr ne  se  conçoit  que  comme  un  système  d'exception  aux  normes  dont  l'application  est  contrôlée  par  l'autorité  administrative  par  le  biais  du  permis  mais  non  comme  une  règle  dérogatoire  générale.  Selon  cet  auteur, bien que le champ d'application de l'art. 28 LTr paraisse très large  – "minimes  dérogations  aux  prescriptions  de  la  loi  et  de  l'ordonnance",  sans  préciser  lesquelles  –,  il  ne  peut  pas  fonder  des  exceptions  aux  prescriptions  légales  lorsque  celles­ci  ne  font  pas  l'objet  d'un  régime  d'autorisation. Ainsi, il indique que l'art. 28 LTr trouve application aux cas  suivants : prolongation  de  la  durée  maximum  de  la  semaine  de  travail  (art. 9 LTr) ; travail de nuit (art. 17 al. 5 et 17e LTr), travail du dimanche  (art.  19  LTr)  et  travail  continu  (art.  24  LTr)  (cf.  OLIVIER  SUBILIA  in  :  Geiser/von Kaenel/Wyler, op. cit., Nos 3 ss ad art. 28).  L'autorité  inférieure  et  l'intimé  soutiennent  tous  deux  que  l'art.  28  LTr  trouve application dans le cas d'espèce. Ils font valoir que l'argumentation  développée dans  la décision du Conseil  fédéral ne peut plus être suivie  aujourd'hui  en  raison  des  modifications  intervenues  avec  l'entrée  en  vigueur  de  l'OLT  2  le  1er  août  2000.  Ils  relèvent  en  effet  que,  contrairement  à  l'aOLT  II,  sur  laquelle  se  fonde  la  décision  du  Conseil  fédéral,  qui  citait  expressément  dans  l'article  correspondant  les  dispositions  de  la  LTr  auxquelles  il  était  soustrait  et  les  dispositions  de  l'aOLT  II  auxquelles  il  était  soumis  en  lieu  et  place,  l'OLT  2 mentionne  uniquement  les  dérogations  possibles  ;  elle  ne  précise  plus  les  prescriptions légales qui seraient inapplicables. Aussi, l'autorité inférieure  indique que le but poursuivi par l'OLT 2 est de préciser les possibilités de  dérogations les plus courantes pour libérer les entreprises concernées de  la procédure d'autorisation. Il ne s'agit donc pas d'exclure les entreprises  concernées du régime ordinaire des dispositions de la LTr et de l'OLT 1.  Celles­ci  étant  d'ailleurs  applicables  de  toute  façon  et  de  manière  impérative  à  toutes  les  questions  qui  ne  sont  pas  réglées  par  l'OLT  2.  Précisant  que  l'OLT  2  a  entièrement  abrogé  l'aOLT  II,  y  compris  les  dispositions  déclarant  l'art.  19  LTr  inapplicable  aux  catégories  d'entreprises  spéciales,  l'intimé  soutient  qu'aujourd'hui,  l'art.  19  LTr,  de  même  que  l'art. 28  LTr,  qui  sont  des  dispositions  générales  de  la  LTr,  sont applicables à toutes les entreprises visées par l'OLT 2. Rien dans la  systématique  actuelle  de  la  loi  ne  permet  de  dire  que  ces  articles  sont  inapplicables. Il  indique encore que la révision de l'OLT 2 visait, selon le 

B­2255/2011 Page 12 message du Conseil fédéral concernant la modification de la LTr, à tenir  compte des besoins de l'économie qui s'étaient modifiés. Aussi,  il relève  que, prétendre qu'il n'est pas possible d'obtenir des autorisations au cas  par  cas  pour  les  catégories  spéciales  d'entreprises  visées  par  l'OLT  2,  irait à  l'encontre de  l'esprit de  la révision. L'intimé allègue encore que  le  cadre  fixé  par  l'OLT  2  constitue  un  nouveau  cadre  légal,  auquel  s'appliquent  les  règles  générales  de  la  LTr.  Ainsi,  si  de  légères  dérogations sont possibles conformément à  l'art.  28 LTr pour  toutes  les  entreprises non soumises à l'OLT 2, il n'y a aucune raison que de légères  dérogations,  accordées  au  cas  par  cas,  soient  impossibles  pour  les  entreprises  dont  l'activité,  par  définition,  ne  peut  être  exercée  qu'en  dérogation  de  la  LTr.  On  ne  voit  en  effet  pas  pourquoi  les  catégories  d'entreprises visées par  l'OLT 2 ne pourraient pas bénéficier de  légères  dérogations  alors  que  leurs  activités  sont  reconnues  comme  étant  d'intérêt public. Si tel était le cas, il y aurait une inégalité de traitement par  rapport aux entreprises non soumises à  l'OLT 2. L'intimé fait enfin valoir  que l'expression "dans les permis concernant la durée du travail", reprise  de  l'ordonnance  portant  exécution  de  la  loi  sur  les  fabriques,  doit  être  interprétée  en  tenant  compte  des  diverses  modifications  législatives  intervenues  et,  en  particulier,  de  la  révision  totale  de  l'OLT  2.  Ainsi,  il  considère que, par cette expression, il faut entendre "dans le cadre d'une  autorisation".  Il  note  au  surplus  que  l'art.  28  LTr  parle  précisément  de  dérogations  aux  prescriptions  de  la  loi  et  de  l'ordonnance,  donc  de  l'OLT 2. 4.2.  Comme  le  relèvent  l'autorité  inférieure  et  l'intimé,  la  décision  susmentionnée du Conseil fédéral a été rendue sous l'empire de l'aOLT II  dont  la  systématique  était  totalement  différente  de  l'OLT  2  puisqu'elle  indiquait  pour  chaque  catégorie  d'entreprises  quelles  étaient  les  dispositions  inapplicables de  la  loi et édictait des normes spécifiques de  remplacement. Or, bien que l'OLT 2 ne mentionne plus expressément les  dispositions  de  la  LTr  auxquelles  chaque  catégorie  d'entreprises  ou  de  travailleurs  est  soustraite,  se  limitant  à  citer  les  dispositions  de  l'OLT  2  applicables, il n'en demeure pas moins que, si une entreprise est, comme  en  l'espèce,  soumise  à  l'art.  4  al.  2  OLT  2,  exemptant  l'employeur  de  l'obligation de solliciter une autorisation pour le travail du dimanche, il va  de soi que, par voie de conséquence, celle­ci est implicitement soustraite  à l'art. 19 LTr, qui prévoit que les dérogations à l'interdiction de travailler  le dimanche sont soumises à autorisation ; l'art. 4 al. 2 OLT 2 constituant,  en application de l'art. 27 al. 1 LTr, une norme dérogatoire à l'art. 19 LTr  (cf.  consid.  2)  (cf. Directives  du  SECO,  publiées  sur  le  site  Internet  :  http://www.seco.admin.ch/dokumentation/publikation/00009/00027/01569 http://www.seco.admin.ch/dokumentation/publikation/00009/00027/01569/index.html?lang=fr

B­2255/2011 Page 13 /index.html?lang=fr, état novembre 2006, ad art. 4 OLT 2). A l'inverse, si  une dérogation n’est  pas  formulée expressément dans  l’OLT 2,  ce  sont  les prescriptions relatives à  la durée du travail contenues dans  la LTr et  dans  l’OLT  1  qui  s’appliquent  de  manière  impérative  (cf. Directives  du  SECO, état novembre 2006, ad art. 27 LTr). L'autorité inférieure fait néanmoins valoir qu'une exclusion de l'application  de  la  LTr  serait  d'autant  plus  difficile  à  admettre  dans  les  cas  où  les  dispositions spéciales de l'OLT 2 ne remplaceraient qu'en partie certaines  dispositions de  la LTr. Elle relève à cet effet que, selon  la  jurisprudence  du  Tribunal  fédéral,  la  procédure  d'autorisation  prévue  dans  la  LTr  et  l'OLT  1  reste  aussi  applicable  aux  entreprises  déjà  au  bénéfice  de  dérogations en vertu de l'OLT 2. L'autorité  inférieure  se  prévaut  ici  de  la  jurisprudence  rendue  dans  des  hypothèses où  l'exemption de  l'obligation de solliciter un permis pour  le  travail du dimanche, respectivement de nuit, ne porte que sur une partie  du  dimanche  ou  de  la  nuit.  Il  n'est  en  effet  pas  contesté  que  si  les  entreprises  concernées  par  cette  hypothèse  souhaitent  occuper  des  travailleurs  au­delà  de  l'intervalle  non  soumis  à  autorisation,  elles  sont  tenues de solliciter le permis correspondant en application de l'art. 19 LTr  (art.  17  LTr  pour  le  travail  de  nuit)  (cf.  Directives  du  SECO  ad  art.  4  OLT 2 ;  ATF  136  II  427/JdT  2011  I  133  consid.  3  cité  par  l'autorité  inférieure). Or, ce cas de figure ne trouve pas application en l'espèce dès  lors que l'art. 47 al. 1 OLT 2 dispose que l'art. 4 OLT 2 est applicable au  personnel  au  sol  du  secteur  de  la  navigation  aérienne  pour  "tout  le  dimanche" (cf. consid. 2). Il  résulte  de  ce  qui  précède  que  le  personnel  au  sol  du  secteur  de  la  navigation aérienne,  tombant  sous  le  coup de  la disposition dérogatoire  sise à  l'art. 4 al. 2 OLT 2 pour tout  le dimanche, est soustrait au régime  général  d'autorisation  prévu  à  l'art.  19  LTr,  de  sorte  qu'il  n'y  a,  à  cet  égard,  pas  lieu  de  s'écarter  de  la  décision  du  Conseil  fédéral,  contrairement à ce que considèrent l'intimé et l'autorité inférieure. 4.3. Néanmoins, il reste à examiner si, comme cela ressort de la décision  du Conseil  fédéral  et  de  la doctrine précitées,  et  comme  le  soutiennent  également  les recourants,  l'art. 28 LTr ne trouve application que lorsque  la loi prévoit un permis. La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre – interprétation littérale –.  Aussi,  considérant  le  seul  texte  de  la  loi,  il  apparaît  que  le  champ  http://www.seco.admin.ch/dokumentation/publikation/00009/00027/01569/index.html?lang=fr

B­2255/2011 Page 14 d'application de l'art. 28 LTr ne s'étend qu'aux permis concernant la durée  du travail. Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de s'écarter du sens littéral  d'un  texte  clair  par  voie  d'interprétation  que  lorsque  des  raisons  objectives  permettent  de  penser  que  ce  texte  ne  restitue  pas  le  sens  véritable de la disposition en cause ; de tels motifs peuvent découler des  travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la  systématique  de  la  loi.  A  l'inverse,  il  n'y  a  lieu  de  se  fonder  sur  la  compréhension  littérale  du  texte  que  s'il  en  découle,  sans  ambiguïté  aucune, une solution matériellement juste (cf. ATAF 2007/48 consid. 6.1).  Il apparaît, à la lecture de sa décision, que le Conseil fédéral s'est fondé  sur  la seule interprétation littérale de l'art. 28 LTr. Il en va de même des  recourants qui considèrent que le texte légal est absolument clair et qu'il  ne  prête  pas  à  plusieurs  interprétations,  de  sorte  que  l'interprétation  littérale prévaut. Dans  son message,  le  Conseil  fédéral  exposait,  en  relation  avec  cette  disposition  (art.  26  du  projet  de  loi),  que,  "pour  ce  qui  est  des  permis  concernant la durée du travail, l'article 26 habilite l'autorité à déroger très  légèrement  aux  prescriptions  de  la  loi  et  de  l'ordonnance,  avec  le  consentement  des  travailleurs  intéressés,  lorsque  l'application  de  ces  prescriptions  susciterait  des  difficultés  extraordinaires"  (cf.  message  du  Conseil fédéral du 30 septembre 1960 concernant un projet de loi sur le  travail  dans  l'industrie,  l'artisanat  et  le  commerce  [FF  1960  II  885],  p. 964).  Seule  la  question  du  consentement  des  travailleurs  a  été  discutée  au  sein  des  Chambres  fédérales  (cf.  Bulletin  officiel  de  l'Assemblée fédérale [BO] CN 1962 p. 223 et BO CE 1963 p. 51). Pour le  reste, cette disposition a été adoptée par le législateur conformément au  projet  de  loi  élaboré  par  le  Conseil  fédéral.  L'interprétation  historique  rejoint ainsi le sens révélé par l'interprétation littérale. Néanmoins,  il  convient  de  ne  pas  perdre  de  vue  que  l'art.  27  al.  1  LTr  énumère, de manière exhaustive (cf. Directives SECO ad art. 27 LTr), les  dispositions  de  la  LTr  en  matière  de  durée  du  travail  et  de  repos  auxquelles  les  catégories  d'entreprises  et  de  travailleurs  soumises  aux  dispositions spéciales de l'OLT 2 sont soustraites en tout ou en partie. Or,  l'art. 28 LTr, qui selon la systématique de la LTr constitue également une  prescription  en matière  de  durée  du  travail  et  de  repos  (cf.  chapitre  III  LTr),  ne  figure  pas  au  nombre  des  dispositions  légales  déclarées  inapplicables  (cf.  consid.  2).  L'absence  de  l'art.  28  LTr  de  la  liste  exhaustive  contenue à  l'art.  27 al.  1  LTr  plaide pour  une application de  cette disposition aux employeurs exemptés de l'obligation de solliciter une 

B­2255/2011 Page 15 autorisation  pour  le  travail  de  nuit,  du  dimanche et  le  travail  continu  en  vertu de l'art. 4 OLT 2.  Il ressort du message du Conseil fédéral relatif à l'art. 27 LTr (art. 25 du  projet de loi) que les prescriptions mentionnées à l'al. 1 sont celles qui ne  peuvent être appliquées sans restriction aux entreprises non industrielles  et  à  leur  personnel.  Aussi,  est­il  nécessaire  d'établir  des  dispositions  spéciales  pour  certaines  catégories  d'entreprises  ou  de  travailleurs,  notamment au sujet de la durée maximum du travail, du repos quotidien  et du repos hebdomadaire, en tant que cela est  indispensable en raison  des circonstances particulières et malgré toutes les ressources qu'offrent  les  prescriptions  générales  (cf.  FF  1960  II  885,  spéc.  960).  Le  but  de  l'OLT  2  est  ainsi  de  créer  des  dispositions  dérogatoires  pour  des  branches  économiques  ou  des  groupes  de  travailleurs  pour  lesquels  le  cadre du temps de travail  fixé par  la  loi s’avère  trop étroit  (cf. Directives  SECO ad art. 27 LTr). Or, l'art. 28 LTr ne constitue à l'évidence pas une  disposition pour  laquelle une dérogation  s'avérerait  indispensable au  vu  de  la situation particulière des catégories d'entreprises et de  travailleurs  visées dans l'OLT 2. Il  résulte  de  ce qui  précède que  l'interprétation  systématique,  de même  que l'interprétation téléologique de la loi conduiraient à s'écarter du sens  révélé  par  les  interprétations  littérale  et  historique,  et  retenu  par  le  Conseil fédéral et une partie de la doctrine, pour admettre l'application de  l'art.  28  LTr  en  dehors  de  tout  régime  d'autorisation.  Il  s'ensuit  que  l'art. 28 LTr, à la lettre duquel l'autorité peut, "dans les permis concernant  la durée du travail", apporter de minimes dérogations aux prescriptions de  la loi et de l'ordonnance, devrait être compris au sens large, soit dans la  mesure où le travail (en l'occurrence du dimanche) est autorisé, et ce qu'il  le  soit  sur  la  base  d'un  permis,  de  la  loi  ou  de  l'ordonnance.  Il  sied  en  effet  d'observer  qu'en  édictant  l'art.  4  OLT  2,  selon  lequel  l’employeur  peut,  sans  autorisation  officielle,  occuper  des  travailleurs  pendant  la  totalité ou une partie de la nuit, du dimanche ou de manière continue, le  Conseil  fédéral  a  autorisé,  en  dehors  de  toute  procédure,  le  travail  de  nuit, du dimanche et le travail continu. En contrepartie, il a fixé les règles  dans  lesquelles  celui­ci  devait  s'effectuer  ;  il  a  défini  l’étendue  des  dérogations  pour  chaque  catégorie  d’entreprises  ou  groupe  de  travailleurs  (cf. consid. 2),  de  sorte  que  les  employeurs  visés  par  la  section  3  de  l'OLT 2  sont,  en  vertu  de  l'ordonnance,  d'ores  et  déjà  au  bénéfice d'une autorisation.

B­2255/2011 Page 16 La  question  de  l'applicabilité  de  l'art.  28  LTr  peut  néanmoins  rester  indécise en l'espèce, dès lors qu'il s'avère que les conditions cumulatives  mises à  l'obtention d'une dérogation sur  la base de  l'art. 28 LTr ne sont  dans tous les cas pas toutes réunies. 5.  L'art. 28 LTr  fixe  trois conditions cumulatives à son application, de sorte  que le défaut d'une seule entraîne obligatoirement le rejet de la demande  de  dérogation.  Ainsi,  la  dérogation  doit  être  minime  ;  l’application  des  prescriptions  de  la  loi  ou  de  l'ordonnance  doit  entraîner  des  difficultés  extraordinaires  ;  et  la  majorité  des  travailleurs  intéressés  ou  leurs  représentants dans l’entreprise doivent consentir à la dérogation. Les  notions  de  "minimes  dérogations"  et  "difficultés  extraordinaires"  ne  sont  codifiées  ni  dans  la  loi  ni  dans  l'ordonnance.  Il  s'agit  de  notions  juridiques  indéterminées  sujettes  à  interprétation  (cf. arrêt  du  TAF  B­ 771/2009  du  18  septembre  2009  consid.  6.1).  En  principe,  l'autorité  de  recours examine librement l'interprétation et l'application de telles notions.  Cependant,  elle  observe  une  retenue  dans  cet  examen  lorsque  l'application de  telles normes  fait par exemple appel à des éléments de  nature technique ou à des circonstances locales dont l'autorité inférieure  aurait  une meilleure  connaissance que  l'autorité  de  recours. Ce  faisant,  elle  reconnaît  à  l'autorité  inférieure  une  certaine  latitude  de  jugement  ("Beurteilungsspielraum")  et  n'intervient  pas  tant  que  l'interprétation  de  l'autorité inférieure paraît défendable (cf. arrêt du TAF B­771/2009 précité  consid.  4.1  ;  ATF  119  Ib  254  consid.  2b  ;  ULRICH  HÄFELIN/GEORG  MÜLLER/FELIX  UHLMANN,  Allgemeines  Verwaltungsrecht,  Zurich/St­Gall  2010,  6e éd.,  p. 103).  En  l'espèce,  l'autorité  inférieure  étant  l'autorité  compétente  pour  autoriser  les  dérogations mentionnées  à  l'art.  28  LTr,  elle dispose de ce  fait d'une meilleure vue d'ensemble et, par  là même,  d'une  base  de  comparaison  beaucoup  plus  grande  que  l'autorité  de  recours, de sorte que  la  jurisprudence lui reconnaît une certaine  latitude  de  jugement  dans  l'interprétation  et  l'application  de  ces  deux  notions  (cf. arrêt du TAF B­771/2009 précité consid. 6.1). 5.1. Il est impossible de répondre par une formule abstraite à la question  de savoir  jusqu’où une dérogation peut être considérée comme minime.  C’est  à  chaque  fois  à  l’autorité  compétente  qu’il  appartient  d’en  juger.  L'art. 28 LTr accorde ainsi aux autorités compétentes un certain pouvoir  d’appréciation dont elles doivent user avec toute la retenue nécessaire et  toujours  en  prenant  en  compte  les  conséquences  sur  l’ordre  juridique.  Outre  l'ampleur  de  la  dérogation,  l'autre  facteur  pertinent  est  la  durée 

B­2255/2011 Page 17 pour  laquelle  la  dérogation  doit  être  octroyée.  L'élément  décisif  pour  l'appréciation d'une dérogation est de savoir si elle ne fait pas perdre leur  substance  aux  dispositions  de  la  loi,  dont  le  but  est  de  protéger  les  travailleurs.  Si,  par  l’imposition  de  conditions  particulières,  le  souci  de  protection de la loi est respecté, une dérogation peut être accordée sur la  base de  l'art. 28 LTr  (cf. WEGMANN  in  : Hug, op. cit., p. 238 ad art. 28  ;  SUBILIA in : Geiser/von Kaenel/Wyler, op. cit., p. 391 ad art. 28 ; Directives  du SECO, état novembre 2006, ad art. 28 LTr ; arrêt du TAF B­771/2009  précité consid. 6.2).  5.1.1. Au sens littéral, minime ("geringfügig", "lievi") signifie très petit, peu  important,  infime ou encore  insignifiant  (cf. Le Petit Robert de  la  langue  française  2012,  publié  en  version  numérique  sur  le  site  Internet  :  http://pr.bvdep.com/). Dans son message relatif à l'art. 28 LTr, le Conseil  fédéral  indiquait  que  cette  disposition  habilitait  l'autorité  à  déroger  "très  légèrement" aux prescriptions de la loi et  l'ordonnance. Cet aspect de la  loi n'a pas été discuté au sein des Chambres fédérales (cf. consid. 4.3). Dans  la  pratique,  il  a  notamment  été  retenu  qu'une  dérogation  fixant  à  4h30  le début du  travail de  jour pour des  travailleurs en équipes au  lieu  de 5h tel que prévu à l'art. 10 al. 2 LTr constituait une dérogation minime,  dès lors que les besoins familiaux et sociaux des travailleurs demeuraient  suffisamment protégés et qu'aucun motif relatif à la santé ne s'opposait à  ce que le début de la journée de travail soit avancé d'une demi­heure. Par  ailleurs, aucun motif d'ordre scientifique ne commandait de fixer  la  limite  du  début  du  travail  de  jour  à  5h  (cf.  arrêt  du  TAF  B­771/2009  précité  consid. 6.3 et réf. cit.). En revanche, il a été jugé que le fait de ramener la  limite du  travail de  jour pour  les  femmes de 6 à 3 heures ne constituait  pas une dérogation minime (cf. arrêt du Tribunal fédéral [TF] du 12 août  1994 consid. 2b, publié partiellement  in : Jahrbuch des Schweizerischen  Arbeitsrechts [JAR] 1995, p. 247 ss). En l'espèce, la dérogation attaquée réduit, pour une période de trois ans,  de  26  à  20  –  soit  une  réduction  de  23%  –  le  nombre  minimum  de  dimanches  de  congé  auquel  a  droit,  par  année,  le  personnel  au  sol  du  secteur  de  la  navigation  aérienne  en  vertu  de  l'art.  12  al.  1 OLT  2.  En  contrepartie, la dérogation prévoit que, dès le 23e dimanche dans l'année,  chaque  travailleur  concerné  a  droit  à  une  compensation  de  25%  de  la  durée du travail effectué pendant la période du dimanche. 5.1.2. La règle des 26 dimanches libres par année trouve sa source dans  l'art. 20  al.  1  LTr,  qui  part  du  principe  selon  lequel  le  jour  de  repos  http://pr.bvdep.com/

B­2255/2011 Page 18 hebdomadaire doit avoir lieu un dimanche au moins une fois par tranche  de deux semaines, ce qui porte le nombre de dimanches de congé à un  minimum de 26 par année civile (cf. Directives du SECO, état novembre  2006, ad art. 12 OLT 2). Dans son projet relatif à l'art. 20 al. 1 LTr (art. 18  al.  1  du projet  de  loi),  le Conseil  fédéral  prévoyait  que  le  jour  de  repos  hebdomadaire  devait  coïncider  avec  un  dimanche  au  moins  une  fois  toutes  les  trois  semaines  (cf.  FF  1960  II  885,  spéc. 1020).  Lors  des  débats parlementaires,  la Commission du Conseil national a néanmoins  proposé de revenir à la pratique actuelle, soit telle qu'elle découlait de la  loi fédérale du 18 juin 1914 sur le travail dans les fabriques (RO 30 539) –  abrogée  partiellement  par  la  LTr  (art.  72  al.  1  let.  b  LTr)  –,  et  donc  de  modifier  le projet de  loi, en ce sens que  le  jour de  repos hebdomadaire  devait coïncider avec un dimanche une fois toutes les deux semaines au  moins  (cf.  BO CN  1962  p.  218).  Cette  règle,  dérogeant  au  principe  de  l'interdiction du travail du dimanche, a pour but de protéger  le travailleur  des  conséquences  néfastes  du  travail  dominical  sur  la  vie  familiale  et  sociale notamment (cf. art. 110 al. 1 let. a de la constitution fédérale de la  Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst., RS 101]). A noter encore que  c'est dans le cadre de la révision totale de l'OLT 2, entrée en vigueur en  2000, que  le Conseil  fédéral a décidé d'octroyer au personnel au sol du  secteur  de  la  navigation  aérienne  26  dimanches  de  congé  par  année  ;  l'aOLT  II  prévoyant,  à  son  art. 61  al.  2,  seuls  20  dimanches  libres  par  année  pour  le  personnel  au  sol  des  transports  aériens  (RO  1966  119,  spéc. 133). 5.1.3. Au  regard du caractère exceptionnel  du  travail  du dimanche, des  raisons  pour  lesquelles  il  est  en  principe  interdit,  de  la  volonté  du  législateur  de  protéger  les  travailleurs  occupés  le  dimanche  et  de  la  volonté récente et actuelle du Conseil fédéral d'augmenter de 20 à 26 le  nombre minimum de dimanches de congé par année pour  le personnel  au  sol  du  secteur  de  la  navigation  aérienne,  il  y  a  lieu  de  retenir  qu'un  abaissement de  l'ordre de 23% du nombre de dimanches  libres annuels  pendant trois ans tend à vider l'art. 12 al. 1 OLT 2 de sa substance. Ainsi,  contrairement  à  ce  qu'a  retenu  l'autorité  inférieure,  une  telle  dérogation  ne  saurait  en  aucun  cas  être  qualifiée  de  minime.  Le  repos  compensatoire accordé dès  le 23e dimanche  travaillé n'est en outre pas  de  nature  à  remédier  aux  conséquences  néfastes  du  travail  dominical.  Partant, il y a lieu de retenir que la dérogation attaquée viole l'art. 28 LTr. 5.1.4. Néanmoins, il ressort du dossier que l'autorité inférieure a accordé  des  dérogations,  fondées  sur  l'art.  28  LTr,  ramenant  à  20  la  limite  annuelle  des  dimanches  de  congé  fixée  à  l'art.  12  al.  1  OLT  2,  à  28 

B­2255/2011 Page 19 entreprises actives dans le domaine spécifique des activités au sol de la  navigation  aérienne.  L'autorité  inférieure  considère  que  la  situation  de  l'intimé est comparable à celles ayant prévalu pour d'autres dérogations  déjà  accordées,  de  sorte  que  le  principe  de  l'égalité  de  traitement  lui  imposait en l'espèce de procéder de la même manière. En  tant  qu'employeur  occupant  du  personnel  au  sol  du  secteur  de  la  navigation aérienne au sens de l'art. 47 al. 3 OLT 2 et, partant, soumis à  la  prescription  de  l'art.  12  al.  1  OLT  2  concernant  les  dimanches  de  congé,  l'intimé  se  trouve  dans  une  situation  identique  à  celles  des  28  entreprises  précitées  auxquelles  l'autorité  inférieure  a  accordé  des  dérogations réduisant à 20 le nombre minimum de dimanches de congé à  octroyer par année. Aussi,  il convient d'examiner si  l'intimé doit être mis  au bénéfice de l'égalité dans l'illégalité.  Sauf  exception,  le  principe  de  la  légalité  de  l'activité  administrative  (cf. art. 5  al.  1  Cst.)  l'emporte  sur  celui  de  l'égalité  (cf.  ATF  126  V  390  consid. 6a). En conséquence, le justiciable ne peut généralement pas se  prétendre  victime  d'une  inégalité  devant  la  loi,  lorsque  celle­ci  est  correctement  appliquée  à  son  cas,  alors  qu'elle  aurait  été  faussement,  voire  pas  du  tout,  appliquée  dans  d'autres  cas  (cf.  ATF  132  II  485  consid. 8.6). Cela présuppose cependant, de  la part de  l'autorité dont  la  décision  est  attaquée,  la  volonté  d'appliquer  correctement  à  l'avenir  les  dispositions légales en question ; en effet, le citoyen ne peut prétendre à  l'égalité  dans  l'illégalité  que  s'il  y  a  lieu  de  prévoir  que  l'administration  persévérera dans l'inobservation de la loi (cf. ATF 127 I 1 consid. 3a). En  principe,  si  l'autorité  ne  s'exprime  pas  sur  ses  intentions  futures,  le  Tribunal  fédéral  présume  qu'elle  se  conformera  à  la  loi  à  l'avenir  (cf. ATF 115 Ia 81/JdT 1991 IV 2 consid. 2). Pour retenir l'exception, il est  également  nécessaire  que  l'autorité  n'ait  pas  respecté  la  loi,  non  pas  dans  un  ou  quelques  cas  isolés,  mais  selon  une  pratique  constante  (cf. ATF 132  II 485 consid. 8.6). Enfin,  il  faut qu'aucun  intérêt public  (ou  privé)  prépondérant  au  respect  de  la  légalité  n'impose  de  donner  la  préférence  à  celle­ci  au  détriment  du  principe  d'égalité  de  traitement  (cf. ATF  123  II  248  consid.  3c).  C'est  seulement  lorsque  toutes  ces  conditions  sont  remplies  que  le  citoyen  est  en  droit  d'exiger,  à  titre  exceptionnel,  le  bénéfice  de  l'égalité  dans  l'illégalité  (cf.  arrêt  du  TF 2C_657/2009 du 5 mai 2010 consid. 3.3). En  l'espèce,  l'autorité  inférieure  n'expose  pas  dans  ses  écritures  les  motifs  pour  lesquels  elle  considère  la  dérogation  contestée  comme  minime. Elle se restreint à indiquer que son expérience a montré que les  https://www.swisslex.ch/AssetDetail.mvc/Show?assetGuid=0d0e25bc-fbf0-4c4a-9c24-9fc159697ef7#page_390 https://www.swisslex.ch/AssetDetail.mvc/Show?assetGuid=0d0e25bc-fbf0-4c4a-9c24-9fc159697ef7#page_390 https://www.swisslex.ch/AssetDetail.mvc/Show?assetGuid=0d0e25bc-fbf0-4c4a-9c24-9fc159697ef7#page_390 https://www.swisslex.ch/AssetDetail.mvc/Show?assetGuid=0d0e25bc-fbf0-4c4a-9c24-9fc159697ef7#page_390 https://www.swisslex.ch/AssetDetail.mvc/Show?assetGuid=0d0e25bc-fbf0-4c4a-9c24-9fc159697ef7#page_390 https://www.swisslex.ch/AssetDetail.mvc/Show?assetGuid=0d0e25bc-fbf0-4c4a-9c24-9fc159697ef7#page_390 https://www.swisslex.ch/AssetDetail.mvc/Show?assetGuid=0d0e25bc-fbf0-4c4a-9c24-9fc159697ef7#page_390 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B­2255/2011 Page 20 entreprises actives dans le domaine spécifique des activités au sol de la  navigation aérienne n'arrivaient pas dans la plupart des cas, compte tenu  des  particularités  du  domaine  aéroportuaire,  à  accorder  le  nombre  de  dimanches  de  congé  imposé  par  l'art.  47  OLT  2  à  leur  personnel.  L'autorité  inférieure se doute­t­elle peut­être du caractère discutable des  dérogations qu'elle octroie sur cette base. Ce nonobstant,  rien ne  laisse  penser  en  l'espèce  que  celle­ci  persistera,  après  l'entrée  en  force  du  présent arrêt, dans cette pratique dont  l'illégalité aura été établie par un  Tribunal. Elle n'exprime par ailleurs pas ses intentions dans le cas où une  telle hypothèse devrait se réaliser. Sur  le vu de ce qui précède,  il y a  lieu de retenir que  l'intimé ne saurait  être mis au bénéfice de  l'égalité dans  l'illégalité. La dérogation attaquée  ne satisfaisant ainsi pas à la première des conditions cumulatives mises à  son octroi, elle doit être annulée. Au  reste,  l'autorité  inférieure  relève  elle­même  dans  sa  réponse  au  recours  que  sa  pratique  tendant  à  agir  par  le  biais  d'autorisations  individuelles  n'est  pas  sans  poser  problème  et  qu'une  éventuelle  adaptation de l'art. 47 OLT 2 pourrait s'avérer nécessaire. On peut à cet  égard par ailleurs  légitimement se demander, au vu des dispositions de  l'OLT  2,  pourquoi  les  entreprises  de  services  aux  voyageurs,  soit  les  points  de  vente  et  entreprises  de  prestation  de  services  situés  dans  le  périmètre de gares, aéroports, stations de transports publics et dans  les  localités  frontalières,  ainsi  que  les  entreprises  de  services  de  l'aéroport  Z._______ sont, quant à elles, en revanche soumises à l'art. 12 al. 2 OLT  2, lequel prévoit que le travailleur bénéficie d’au moins douze dimanches  de congé par année civile (art. 26 al. 2 et 4 OLT 2 et 26a al. 1 OLT 2 en  relation  avec  l'art.  1  al.  2  de  l'ordonnance  du  DFE  du  16  juin  2006  concernant  la désignation des gares et aéroports visés à  l'art. 26a al. 2  OLT 2 [RS 822.112.1]). 5.2. Nonobstant  ce  qui  précède,  le  Tribunal  poursuit  toutefois  l'examen  des  deux  autres  conditions mises  à  l'application  de  l'art.  28  LTr.  Ainsi,  comme  exposé  plus  haut,  celui­ci  subordonne  également  l'octroi  d'une  dérogation à la condition que l'application des prescriptions de la loi ou de  l'ordonnance entraîne des difficultés extraordinaires. Celles­ci ne doivent  pas  être  le  résultat  d'une  mauvaise  organisation  de  l'employeur  mais  découler  de  circonstances  objectives,  telles  que,  par  exemple,  l'horaire  des  transports  en  commun,  l'absence  de  personnel  due  au  service  militaire, à des maladies ou à des accidents. En outre, cette solution ne  doit intervenir que s'il n'est pas possible d'imposer à l'employeur d'autres 

B­2255/2011 Page 21 mesures  susceptibles  de  parer  à  ces  difficultés.  Il  ne  faut  pas  qu'une  mesure  moins  contraignante  soit  possible  en  lieu  et  place  de  celle  proposée (cf. WEGMANN in : Hug, op. cit., p. 238 ss ad art. 28 ; SUBILIA in :  Geiser/von Kaenel/Wyler, op. cit., No 6 ad art. 28). En l'espèce, l'intimé expose que les flux de voyageurs sont spécialement  importants  les  samedis  et  les  dimanches,  de  sorte  qu'à  l'époque  de  l'établissement  du RTT  en  2007,  il  pouvait  tout  juste  respecter  la  règle  des  26  dimanches,  "vacances  comprises".  Seulement,  il  soutient  que,  depuis  la modification  des  art.  44  et  51 RTT,  qui  disposent  dorénavant  que  le  travailleur  bénéficie  d'au  moins  26  dimanches  libres,  "vacances  non  comprises"  (cf.  consid.  3),  et  compte  tenu  d'une  augmentation  du  trafic  aérien  de  l'ordre  de  13,6%  entre  2006  et  2010,  il  est  dans  l'impossibilité d'accorder les 26 dimanches de congé annuels prévus par  l'art. 12 al. 1 OLT 2 au personnel des services visés par la dérogation. 5.2.1. La dérogation attaquée s'applique au personnel des services AAU  (plans  de  vols  et  informations  aux  pilotes),  AMS  (guidage  au  sol  des  aéronefs), APS  (positionnement des aéronefs au sol),  sûreté passagers  (contrôle  sûreté  des  passagers),  Piste  (transport  des  passagers  et  conduite des véhicules  follow me  destinés à guider des aéronefs  sur  la  piste),  SSA  (sections  feu,  section5/surveillance,  transmissions  [services  d'urgence : sapeurs d'aviation, liaison radio, alarmes, etc.]). L'examen du  dossier montre qu'une partie du personnel de ces services a, au cours de  l'année  2009,  travaillé  au­delà  des  23  dimanches  autorisés  par  l'art.  12  al. 1 OLT 2. Il ressort en effet d'un tableau produit par l'intimé que, dans  le service  "sûreté passagers", 137 personnes sur 208 ont  travaillé entre  24  et  39  dimanches  en  2009  ;  dans  le  service  "sapeurs  d'aviation",  11  personnes sur 73 ont travaillé entre 24 et 28 dimanches ; dans le service  "section5/surveillance"  2  personnes  sur  70  ont  travaillé  24  dimanches  ;  dans le service "transmissions", 9 personnes sur 12 ont travaillé entre 24  et 31 dimanches ; dans le service "AAU", 4 personnes sur 12 ont travaillé  entre 24 et 26 dimanches ; dans le service "AMS", 11 personnes sur 14  ont  travaillé  entre 24 et  29 dimanches  ;  dans  le  service  "Piste­Bus",  42  personnes sur 63 ont travaillé entre 24 et 28 dimanches ; dans le service  "APS",  7  personnes  sur  9  ont  travaillé  entre  24  et  29  dimanches.  Ce  tableau  met  encore  en  évidence  d'autres  services  pour  lesquels  le  nombre de dimanches travaillés autorisé est dépassé (par ex : le service  "nettoyage"). L'intimé relève cependant ne pas avoir requis de dérogation  pour ces services, exposant avoir renoncé, chaque fois qu'il le pouvait, à  des prestations  le dimanche dont  la suppression ne mettait pas en péril  l'exploitation de  l'aéroport. Dans sa demande de dérogation notamment, 

B­2255/2011 Page 22 l'intimé  indiquait  que  le  service  SSA  pouvait  sembler  être  touché  dans  une moindre mesure  par  le  non­respect  de  la  limite  des  23  dimanches  travaillés. Néanmoins, il estimait qu'en raison de son caractère de service  d'urgence,  celui­ci  devait  être mis  au  bénéfice  d'une  dérogation  du  fait  qu'il  pouvait  en  tout  temps,  selon  les circonstances, être appelé à venir  travailler les dimanches pour des raisons opérationnelles particulières ou  pour venir en renfort à une équipe en place, voire remplacer des absents.  Il suffit de conditions météorologiques mauvaises, d'un  incendie ou d'un  accident de piste pour que le nombre de dimanches travaillés augmente.  Faire  face  à  ces  événements  imprévisibles  fait  partie  des  missions  de  cette division. Un "service réduit" n'est pas envisageable au sein du SSA,  puisque cela entraînerait une fermeture de l'aéroport. Il ressort du dossier  qu'au  cours  de  l'année  2010,  encore  davantage  de  collaborateurs  occupés auprès desdits services ont  travaillé au­delà des 23 dimanches  autorisés. Il résulte de ce qui précède que, compte tenu des horaires actuels, il n'est  pas possible,  dans  les  services visés par  la dérogation, de  respecter  la  prescription  réglementaire  en  matière  de  dimanches  de  congé.  Ce  faisant, il convient d'examiner si la dérogation attaquée est nécessaire ou  s'il existe des mesures moins contraignantes pour parer à ces difficultés. 5.2.2. Il ressort du dossier qu'en cas de refus de la dérogation litigieuse,  l'intimé  prévoyait  de  réorganiser  les  horaires,  puis,  pour  les  services  sûreté passagers et piste, de recourir à la sous­traitance des dimanches  auprès  d'entreprises  externes,  de  sorte  à  pouvoir  libérer  les  26  dimanches de congé. Les recourants relèvent à cet égard que l'intimé recourt déjà de manière  massive  à  des  auxiliaires  dans  le  service  sûreté  passagers,  indiquant  qu'au  31  décembre  2010,  l'effectif  de  personnel  fixe  de  ce  service  s'élevait à 170 personnes, contre 49 auxiliaires mensuels, 10 auxiliaires  "à l'heure" et 39 auxiliaires "charter". Ils ajoutent que nombre d'entre eux,  tout comme le personnel  fixe, sont occupés à temps partiel et disposent  donc  d'une  formation  adéquate.  Aussi,  ils  en  concluent  que  cette  ressource  est  très  facilement  mobilisable,  dès  lors  que  ce  personnel  à  temps partiel souhaiterait dans sa grande majorité accroître son temps de  travail.  Ils  relèvent  encore  que  les  auxiliaires  "à  l'heure"  et  "charter"  disposent  au  surplus  d'une  formation  allégée  pouvant  être  rapidement  dispensée, de sorte que leur nombre peut être facilement augmenté. Par  ailleurs,  ils  indiquent  que  la  proportion  d'auxiliaires  par  rapport  au  personnel  fixe et disposant d'une  formation complète s'est sensiblement 

B­2255/2011 Page 23 accrue depuis  le 31 décembre 2005 ;  l'intimé s'accommodant de  longue  date  d'une  proportion  importante  de  personnel  dont  la  formation  ne  répond pas aux exigences de l'Office fédéral de l'aviation civile OFAC. L'intimé  rétorque  qu'il  existe  différents  types  de  personnel  au  sein  du  service  sûreté  passagers.  Les  auxiliaires  "charter"  et  "à  l'heure",  certes  facilement  mobilisables,  ne  remplissent  toutefois  pas  de  mission  de  sûreté ;  ils ont pour mission d'assurer le flux des passagers, raison pour  laquelle  ils  ne  reçoivent  pas de  formation  spécifique  conformément  aux  exigences de l'OFAC. En revanche,  les auxiliaires mensuels remplissent  quant à eux une mission de sûreté,  au même  titre que  le personnel de  sûreté.  Ainsi,  la  majorité  du  personnel  de  ce  service  représente  du  personnel formé selon les directives de l'OFAC et ne peut donc pas être  opérationnel rapidement. Au surplus,  il  relève qu'il est peu probable que  le  personnel  à  temps  partiel  soit  prêt  à  voir  son  taux  d'occupation  augmenter.  Dans un courrier du 12 janvier 2011 faisant suite au dépôt de la demande  de  dérogation  litigieuse,  l'intimé  indiquait  en  outre  à  l'autorité  inférieure  que  la  fonction  d'agent  de  sûreté  passagers  requérait  une  formation  et  des compétences particulières. Ces compétences, imposées par l'OFAC,  doivent être pratiquées, suivies et mises à  jour  régulièrement. Les  tests  de  contrôle  doivent  être  intégrés  dans  la  planification  ordinaire.  Ils  sont  soumis  à  une  procédure  de  certification  très  stricte,  nécessitant  une  formation  de  base  et  des  cours  de  formation  continue  réguliers.  Ces  contraintes  excluent  dès  lors  que  des  personnes  soient  engagées  uniquement  pour  travailler  les  dimanches,  dès  lors  que  ce  ne  serait  compatible  ni  avec  le maintien  de  leur  niveau de  connaissance ni  avec  l'exigence  d'une  pratique  régulière  des  contrôles  requise  par  l'OFAC.  L'intimé  exposait  également  que,  pour  faire  face  aux  fluctuations  du  nombre de passagers,  la majorité du personnel du service exerçait  une  activité à  temps partiel  (50% et 75%). Parallèlement, un certain nombre  de  contrats  de  durée  déterminée  d'une  année,  renouvelables  une  fois,  étaient  conclus. Cette  souplesse  dans  les  horaires  et  les  taux  d'activité  permettait  en  outre  d'éviter  de  devoir  recourir  au  travail  sur  appel.  Il  indiquait enfin que le personnel du service sûreté passagers était depuis  2006 en constante augmentation ; en 2011, onze postes supplémentaires  avaient été créés. Aussi, il soutenait que la problématique du respect des  26 dimanches libres ne découlait pas non plus d'un manque de personnel  mais bien des particularités liées à la fonction d'agent de sûreté, laquelle  dépend  des  fluctuations  du  nombre  de  passagers  et  des  exigences  du  poste.

B­2255/2011 Page 24 S'agissant  de  la  possibilité  de  réorganiser  les  horaires,  l'intimé  expose  dans ses écritures que  la mise en place des horaires est un processus  lent, de sorte qu'un éventuel changement des horaires ne pourrait se faire  du  jour  au  lendemain.  Il  nécessiterait  en  effet  des  analyses  et  des  simulations,  puis  la  consultation  et  l'approbation  du  personnel.  L'intimé  indique  que  les  horaires  actuellement  en  place  dans  tous  les  services  concernés par la dérogation ont fait l'objet de longues négociations avec  tous les partenaires concernés sur toute l'année 2007. Les spécificités de  l'activité de l'aéroport,  les  intérêts et  la volonté du personnel ont été pris  en  compte.  L'intimé  relève  en  outre  que  les  avantages  acquis  par  le  personnel  (par  ex.  compensations  horaire  et/ou  financières)  seraient  remis  en  question  si  une  refonte  totale  était  exigée.  De  même,  une  refonte  des  horaires  ne  permettrait  plus  leur  visibilité,  laquelle  est  un  élément extrêmement  important, en particulier pour  le personnel engagé  pour des horaires  irréguliers.  Il ajoute par ailleurs qu'il n'est pas certain,  en  raison  de  l'augmentation  du  trafic  aérien,  qu'une  refonte  totale  des  horaires  permettrait  dans  tous  les  cas  de  respecter  la  règle  des  26  dimanches libres. Il ressort du dossier que, dans le cadre de l'adoption de son RTT, l'intimé  a procédé pour  l'ensemble de  ses  services à une analyse des horaires  sous l'angle de leur compatibilité avec la LTr. Compte tenu des impératifs  opérationnels et des difficultés de planification propres au service sûreté  passagers,  l'intimé  a  mandaté  en  2007  la  société  W._______  afin  de  réaliser un audit des horaires de ce service. Des solutions répondant tant  aux exigences opérationnelles qu'à celles du personnel ont été trouvées.  Sur  la base du rapport final de la société,  les membres du personnel du  service sûreté passagers ont voté et choisi l'horaire actuel, soit trois jours  travaillés,  deux  jours  de  repos.  Dans  son  courrier  du  12  janvier  2011  précité, l'intimé indiquait à l'autorité inférieure que les horaires analysés et  négociés  avec  le  personnel  en  2007  étaient  les  seuls  à  répondre  pleinement aux contraintes opérationnelles et aux attentes des membres  du  personnel.  Il  relevait  que  l'activité  du  service  sûreté  passagers  présentait  des  spécificités  justifiant  de  maintenir  les  horaires  3/2.  Il  exposait  que,  de  manière  générale,  cet  horaire  présentait  l'avantage  d'offrir  une  meilleure  visibilité  dans  la  planification,  de  stimuler  l'esprit  d'équipe  et  de  garantir  des  jours  de  repos  régulièrement  afin  de  tenir  compte  de  la  pénibilité  de  l'activité  professionnelle.  En  outre,  le  service  sûreté passagers répondait à des critères et à des paramètres particuliers  propres à  l'activité  exercée,  à  savoir  le  flux  des passagers,  lequel  subit  des  variations  importantes  dans  une  même  journée,  durant  les  week­

B­2255/2011 Page 25 ends et en  fonction des périodes de  l'année, de sorte qu'un  lissage des  horaires tel que pratiqué au "SSA" par exemple n'était pas envisageable.  5.2.3. Au regard des considérations qui précèdent, il convient d'admettre  que  l'intimé a  rendu crédible que  l'obligation de se conformer à  l'art. 12  al. 1  OLT  2  le  placerait  devant  une  situation  difficile.  En  tous  les  cas,  indépendamment  du  point  de  savoir  si  une  réorganisation  des  horaires  permettrait  encore  de  libérer  les  26  dimanches  de  congé  eu  égard  à  l'augmentation croissante du trafic aérien, et s'il pourrait être suppléé au  manque de personnel le dimanche dans les services sûreté passagers et  piste,  force  est  d'admettre  que  de  telles mesures  ne  peuvent  intervenir  dans  l'immédiat,  de  sorte  qu'une  première  dérogation,  limitée  dans  le  temps,  s'avère  en  tout  cas  nécessaire  pour  le  bon  fonctionnement  des  services  concernés  et  la  bonne  exécution  de  la  mission  attribuée  à  l'intimé.  Partant,  il  ne  paraît  en  l'espèce  pas  y  avoir  d'alternative moins  contraignante que la dérogation entreprise. Sur  le  vu  de  ce  qui  précède,  il  y  a  lieu  d'admettre  qu'en  retenant  que  l'intimé rencontrait des difficultés extraordinaires, au sens de l'art. 28 LTr,  à  respecter  la  règle  des  26  dimanches  libres,  la  décision  de  l'autorité  inférieure n'apparaît à cet égard pas critiquable, de sorte que le Tribunal  de  céans,  compte  tenu  de  la  retenue  qu'il  s'impose  en  l'espèce  (cf. consid. 5), n'entend pas s'en écarter. 5.3. L'art. 28 LTr pose enfin comme dernière condition que la majorité des  travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l’entreprise consentent  à la dérogation. 5.3.1.  En  l'occurrence,  les  recourants  ne  contestent  pas  le  résultat  du  vote,  selon  lequel  la  majorité  des  votants  a  accepté  le  dépôt  de  la  demande  de  dérogation,  mais  la  manière  dont  ce  consentement  a  été  obtenu.  Ils  critiquent  en  premier  lieu  le  déroulement  des  séances  d'information.  Ils  considèrent  en  effet  que  l'information  donnée  aux  travailleurs  était  partiale  et  lacunaire.  L'intimé  se  serait  ainsi  contenté  d'une  "consultation  alibi"  ayant  pour  seul  objectif  de  lui  permettre  de  déposer une demande de dérogation, celui­ci n'ayant jamais eu la volonté  qu'une  solution  autre  que  la  dérogation  puisse  être  discutée  et  trouvée  avec  les  salariés.  L'intimé  aurait  en  effet  toujours  refusé  de  discuter  concrètement  d'éventuels  scénarios  alternatifs  à  la  dérogation,  se  contentant  d'invoquer  qu'en  cas  de  refus  de  la  dérogation,  une  refonte  totale des horaires et la recherche d'autres solutions plus contraignantes  s'imposeraient,  sans  préciser  en  quoi  celles­ci  consisteraient,  de  sorte 

B­2255/2011 Page 26 que, par ses réponses évasives et un refus marqué de fournir la moindre  donnée  précise,  l'intimé  aurait  empêché  les  travailleurs  et  leurs  représentants de  formuler  la moindre contre­proposition à  la dérogation.  Ils  soutiennent  que,  de  manière  générale,  le  personnel  intéressé  s'est  senti menacé de mesures de  rétorsion s'il devait  refuser son accord.  Ils  relèvent  que  la  prétendue  nécessité  d'obtenir  une  dérogation  a  été  présentée comme incontournable et son refus comme mettant en péril la  bonne  marche  de  l'aéroport  Z._______  sans  que  les  alternatives  existantes  pour  chaque  service  ne  soient  explorées.  En  outre,  ils  indiquent  que  la  présentation  ne  laissait  aucune  place  à  un  débat  ;  aucune  concertation  n'est  intervenue  avec  le  personnel  intéressé.  Les  séances d'information ont été  tenues avec un préavis de quelques  jours  sur moins de deux semaines et le vote a été organisé dans la foulée. De  surcroît,  il n'apparaîtrait aucunement que  la Commission consultative du  personnel  aurait  été  formellement  consultée,  qu'elle  aurait  pu  formuler  quelque proposition que ce soit. Par ailleurs,  ils relèvent que celle­ci est  constituée  majoritairement  par  des  membres  du  personnel  qui  ne  sont  pas concernés par la dérogation en cause ce qui constituerait un obstacle  dirimant à ce que celle­ci se prononce.  5.3.1.1 L'art. 28 LTr subordonne la dérogation à l'accord des travailleurs.  Cet accord n'est  cependant pas  individuel mais  collectif  :  il  suffit  que  la  majorité  des  travailleurs  ou  leur  représentation  dans  l'entreprise  ait  manifesté  leur  consentement  (cf.  SUBILIA  in  :  Geiser/von  Kaenel/Wyler,  op. cit., No  7  ad art.  28).  L'art.  28 LTr  n'indique pas  la manière dont  ce  consentement  doit  être  obtenu  ou  les  conditions  auxquelles  il  serait  subordonné.  Aux  termes de  l'art.  48 LTr,  les  travailleurs ou  leurs  représentants dans  l'entreprise  ont  le  droit  d'être  informés  et  consultés  sur  les  affaires  concernant  (al.  1)  :  l'organisation du  temps de  travail  et  l'aménagement  des horaires de travail  (let. b). Le droit d'être consulté comprend  le droit  d'être entendu sur ces affaires et d'en débattre avant que l'employeur ne  prenne une décision ainsi que le droit d'obtenir communication des motifs  de  la décision prise  lorsque  les objections soulevées par  les  travailleurs  ou  leurs  représentants  dans  l'entreprise  n'ont  pas  été  prises  en  considération ou qu'elles ne l'ont été que partiellement (al. 2). Le droit des  travailleurs  et  de  leurs  représentants  d'être  informés  et  consultés  porte  sur  la  répartition  temporelle  de  l'affectation  au  travail  dans  l'entreprise  (art. 70 al. 1 OLT 1). Le droit de participation des travailleurs ou de leurs  représentants  dans  l’entreprise  ne  s’applique  ainsi  pas  aux  questions  d’ordre  technique  liées à  la délivrance des permis, à savoir  les preuves 

B­2255/2011 Page 27 que  l’employeur est  tenu de  fournir  aux autorités. Ainsi,  l’employeur qui  sollicite un permis pour le travail du dimanche par exemple n’est pas tenu  de consulter les représentants des travailleurs sur la pertinence du besoin  ou  de  l’indispensabilité  selon  la  loi.  En  revanche,  leur  droit  de  participation  porte  sur  l’aménagement  des  plans  et  horaires  qui  en  découle (cf. Directives du SECO, état novembre 2006, ad art. 48 LTr).  Bien que l'art. 28 LTr n'ait subi aucune modification depuis la création de  la LTr (cf. consid. 4.1) et qu'il n'ait donc pu tenir compte de la loi fédérale  du 17 décembre 1993 sur  l’information et  la consultation des travailleurs  dans  les  entreprises  (loi  sur  la  participation,  RS  822.14),  la  doctrine  préconise de  lire aujourd'hui  l'art. 28 LTr en  relation avec cette  loi, dont  l'art. 10 let. a confère à la représentation des travailleurs l'ensemble des  droits découlant de l'art. 48 LTr (cf. SUBILIA in : Geiser/von Kaenel/Wyler,  op. cit.,  No  8  ad  art.  28).  L'art.  4  de  la  loi  sur  la  participation  prévoit  cependant  que  dans  les  entreprises  ou  secteurs  d’entreprise  sans  représentation des travailleurs, ces derniers exercent directement le droit  à  l’information  et  le  droit  à  la  participation  prévus  aux  art.  9  et  10.  Les  travailleurs disposent donc d'un droit de participation selon  l'art. 48 al. 1  LTr, pour autant qu'il n'existe pas de représentation des travailleurs dans  l'entreprise  (cf.  FRANK  VISCHER  in :  Geiser/von  Kaenel/Wyler,  op.  cit.,  No 15 ad art. 48). En  l'occurrence,  il  ressort  de  l'art.  72  al.  1  du  statut  du  personnel  de  l'aéroport  Z._______  du  (…)  versé  au  dossier  qu'il  est  institué  une  Commission  consultative  du  personnel  (ci­après  :  la  Commission)  qui  défend,  envers  l'aéroport  Z._______,  les  intérêts  du  personnel  de  l'aéroport Z._______. L'art. 72 al. 3 let. c du statut prévoit, en application  des  art.  10  de  la  loi  sur  la  participation  et  48  al.  1  let.  b  LTr,  que  les  problèmes  relatifs  à  la  protection  des  travailleurs  sont  étudiés  par  l'aéroport  Z._______  en  concertation  avec  la  Commission  et,  le  cas  échéant,  sur  demande  du  personnel,  avec  les  organisations  représentatives du personnel. 5.3.1.2  En  l'espèce,  c'est  donc  à  la  Commission,  en  tant  que  représentante des  travailleurs,  que  revenait  le  droit  conféré par  l'art.  48  LTr  d'être  consultée  sur  la  problématique  des  26  dimanches  de  congé,  respectivement sur la demande de dérogation. Il ressort du dossier que la  question  du  dépôt  d'une  demande  de  dérogation  visant  à  ramener  la  limite des 26 dimanches de congé par année à 20 a été abordée par  la  Direction de l'aéroport Z._______ lors d'une séance de la Commission du  4 novembre 2008. Lors d'une séance du 22 mars 2010, elle rappelait que, 

B­2255/2011 Page 28 malgré  le nombre conséquent d'engagements au sein du service sûreté  passagers, il n'était pas possible de garantir le nombre de dimanches de  congé  légal,  raison  pour  laquelle  une  dérogation  serait  demandée  pour  ramener ce nombre à 20. Une séance a ensuite eu lieu le 13 septembre  2010  entre  la  Direction  de  l'aéroport  Z._______  et  la  Commission  au  cours  de  laquelle  celle­là  a  notamment  présenté  pour  chacun  des  services concernés par la dérogation les conséquences possibles en cas  d'acceptation  et  en  cas  de  refus  du  personnel.  Un  éventuel  désaccord  entraînerait  des  mesures  contraignantes  pouvant  impliquer  une  refonte  complète des horaires, ainsi qu'une recherche d'autres solutions. Suite à  dite  séance,  la  Commission  a  fait  parvenir  à  la  Direction  sa  prise  de  position  par  courrier  du  17  septembre  2010  concernant  les  modalités  d'application  de  la  dérogation.  La  Direction  a  présenté  sa  réponse  aux  propositions faites par la Commission lors d'une séance du 20 septembre  2010  ;  elle  en  a  accepté  certaines.  Au  terme  de  cette  séance,  la  Commission  a  confirmé  son  préavis  favorable  concernant  les modalités  d'application de la demande de dérogation.  Le  personnel  des  services  concernés  par  la  dérogation  a  ensuite  été  informé  dans  le  cadre  de  sept  séances  qui  se  sont  tenues  entre  le  21  septembre  et  le  1er  octobre  2010.  Ces  séances  étaient  accompagnées  d'une  présentation  PowerPoint.  Il  lui  a  été  exposé  que  la  règle  des  26  dimanches libres était  impossible à respecter au sein des services visés  compte tenu des horaires actuels et des impératifs opérationnels. Il a dès  lors  été  proposé  de  déposer  une  demande  de  dérogation,  pour  les  services concernés, afin d'abaisser la limite à 20 dimanches de congé par  année,  vacances non  comprises,  de  sorte  qu'en  tenant  compte  de  cinq  semaines  de  vacances,  23  dimanches  de  congé  seraient  accordés  par  année  civile.  Il  a  ensuite  été  exposé,  pour  chaque  service  séparément,  les  conséquences  respectivement  d'une  acceptation  et  d'un  refus  de  la  dérogation. En substance, une acceptation de  la dérogation conduirait à  un  maximum  de  29  dimanches  travaillés  par  année,  au  maintien  des  horaires  actuels  et  au  versement  d'indemnités  (chiffrées)  pour  tous  les  dimanches  travaillés et pour  tous  les dimanches  travaillés au­dessus de  23  dimanches.  Un  refus  entraînerait  en  revanche  un  maximum  de  23  dimanches  travaillés,  une  réorganisation  des  horaires  et  une  perte  d'indemnités  (chiffrées)  sur  les  dimanches  et,  pour  les  services  sûreté  passagers et  piste,  le  recours à  la  sous­traitance des dimanches à des  entreprises externes. Le personnel des services concernés a ensuite été  invité  à  se  prononcer  en  faveur  ou  en  défaveur  de  la  dérogation,  au  moyen d'un vote à bulletin secret qui s'est déroulé du 11 au 14 octobre  2010. 

B­2255/2011 Page 29 Il  résulte de ce qui précède que  la  représentation des  travailleurs a été  consultée quant à  l'organisation du  temps de  travail et aux mesures qui  en découlent, conformément aux art. 10 let. a de la loi sur la participation,  48  al.  1  LTr  et  70 OLT  1.  Le  personnel  des  services  concernés  par  la  dérogation a de même été informé sur ces questions, conformément aux  art. 48 al. 1 LTr et 70 OLT 1. Au surplus, il convient de relever que les reproches formulés en l'espèce  par  les  recourants  étaient  connus  de  l'autorité  inférieure,  qui  avait  été  informée, dans un courrier du 28 septembre 2010, des  interrogations et  des craintes des délégués du personnel du service SSA en relation avec  la procédure de votation de la dérogation, puis suite à la plainte déposée  par le recourant 1 le 5 octobre 2010 devant l'OCIRT, accompagnée d'une  demande de mesures provisionnelles urgentes tendant notamment à faire  interrompre  ledit  processus  de  consultation  des  travailleurs.  L'autorité  inférieure expose dans sa  réponse avoir dès  lors procédé à un examen  circonstancié de ces aspects, dans le cadre de l'examen de la demande  de dérogation, et être arrivée à la conclusion qu'il n'y avait aucun motif de  remettre  en  cause  le  consentement  de  la  majorité  des  travailleurs  concernés. Ceci étant et, compte tenu de ce qui a été exposé plus haut,  le  Tribunal  de  céans  retient  que  le  personnel  concerné  n'a  pas  été  informé  de  manière  inexacte,  lacunaire  ou  encore  impartiale,  de  sorte  qu'il n'y a pas lieu de remettre en cause la manière dont le consentement  des travailleurs a été obtenu. 5.3.2.  Les  recourants  soutiennent  également  que  les  travailleurs  auxiliaires, mensuels  ou à  l'heure,  ne devaient  pas  se prononcer  sur  la  demande  de  dérogation,  dès  lors  qu'ils  ne  sauraient  être  considérés  comme  des  travailleurs  intéressés  au  sens  de  l'art.  28  LTr  ;  les  dimanches  de  congé  étant  calculés  sur  une  base  annuelle,  seul  le  personnel fixe peut être pris en considération. Est  considéré  comme  auxiliaire,  au  sens  de  l'art.  3  al.  5  du  statut  du  personnel de l'aéroport Z._______ précité (cf. consid. 5.3.1.1), le membre  du  personnel  engagé  en  cette  qualité  pour  accomplir  une  activité  d'appoint  ou  pour  exercer  une  activité  temporaire.  Les  auxiliaires  sont  engagés  pour  une  durée  déterminée  de  douze  mois  maximum  renouvelable une fois pour ceux exerçant une activité temporaire ou pour  une  durée  indéterminée  de  quatre  années  au  maximum  et  de  vingt  heures par semaine en moyenne dans le mois (au maximum) pour ceux  exerçant une activité d'appoint  (art. 54 al. 2 du statut). Aussi, bien qu'ils  n'exercent  pas  une  activité  permanente  dans  les  services  visés  par  la 

B­2255/2011 Page 30 dérogation,  on  ne  saurait  soutenir,  à  l'instar  des  recourants,  que  les  auxiliaires ne sont pas concernés par  la dérogation  ; eux aussi pouvant  être amenés, compte  tenu de  la durée de  leurs  rapports contractuels, à  travailler  plus  de  23  dimanches  au  cours  d'une  année.  En  outre,  il  convient de préciser que  le champ d'application matériel de  l'art. 28 LTr  s'étend au travail du dimanche régulier ou périodique au sens de l'art. 19  LTr  (cf.  SUBILIA  in  :  Geiser/von  Kaenel/Wyler,  op.  cit.,  No  4  ad  art. 28).  Partant, c'est à juste titre que leur avis a été pris en compte dans le calcul  de la majorité des travailleurs intéressés par la dérogation. 5.3.3.  Enfin,  les  recourants  font  valoir  que  le  vote  a  été  vicié  dans  la  mesure  où  les  voix  du  personnel  des  six  services  concernés  ont  été  mélangées  et  prises  en  compte  de  manière  globale,  alors  que  les  conséquences de la dérogation – et donc sa prétendue absolue nécessité  – varient  fortement  d'un  secteur  à  l'autre,  tout  comme  les  solutions  envisageables en cas de  refus. Chaque secteur aurait dû être amené à  se  prononcer  séparément,  les  enjeux  étant  différents.  Aussi,  vu  la  très  faible majorité  à  laquelle  la  demande  de  dérogation  a  été  acceptée,  ils  relèvent qu'il est probable que, le cas échéant, le résultat n'aurait pas été  identique pour chaque secteur concerné et que certains auraient refusé la  demande de dérogation.  L'intimé a déposé une demande de dérogation à l'art. 12 al. 1 OLT 2 pour  le personnel au sol occupé auprès des services pour  lesquels  il estimait  ne pas pouvoir respecter cette règle, afin de ramener, pour l'ensemble de  celui­ci,  la  limite  à  20  dimanches  par  année.  L'art.  28  LTr  requiert  le  consentement de  la majorité des  travailleurs  intéressés – visés – par  la  dérogation.  Aussi,  en  invitant  le  personnel  au  sol  travaillant  au  sein  desdits  services  à  se prononcer  sur  la  dérogation,  et  en  tenant  compte  des voix de celui­ci de manière globale,  l'intimé a correctement appliqué  l'art.  28  LTr.  Contrairement  à  ce  que  laisse  penser  l'argumentation  des  recourants, l'intimé n'a pas déposé de demandes de dérogation séparées  pour  le  personnel  de  chaque  service  concerné  par  la  difficulté  de  respecter la règle des 26 dimanches libres. Rien ne justifiait donc d'inviter  chaque  service  à  se  prononcer  séparément  sur  le  dépôt  d'une  seule  demande de dérogation. Par ailleurs, ce ne sont pas aux  travailleurs de  déterminer les services pour lesquels une dérogation doit être demandée.  Ceux­ci  sont  uniquement  invités  à  dire  s'ils  acceptent  ou  non  qu'une  demande de dérogation soit déposée.  5.3.4. Il ressort du dossier que, sur les 477 personnes concernées par la  dérogation,  414  bulletins  de  vote  ont  été  déposés  ;  7  des  bulletins 

B­2255/2011 Page 31 déposés étaient blancs et 4 non­valables. Sur  les bulletins restants, 206  collaborateurs se sont prononcés en faveur de la demande de dérogation  et 197 s'y sont opposés. La majorité des travailleurs concernés s'est donc  prononcée en faveur de la dérogation, de sorte que la dernière condition  sise à l'art. 28 LTr est satisfaite. 6.  Au regard de ce qui a été exposé ci­dessus  (cf. consid. 5.2),  il apparaît  que  l'intimé  n'est  pas  en  mesure  de  respecter,  pour  une  partie  du  personnel  au  sol  du  secteur  de  la  navigation  aérienne,  la  prescription  contenue  à  l'art.  12  al.  1  OLT  2.  Il  n'appartient  toutefois  pas  au  juge  d'interpréter de manière large et contraire à l'esprit de la loi les exceptions  prévues dans la LTr (cf. ATF 134 II 265 consid. 5.5, 136 II 427/JdT 2011 I  133 consid.  3.6  ;  arrêt  du TAF B­771/2009 précité  consid.  6.4). Ainsi,  il  convient de retenir que, même à supposer que  l'art. 28 LTr permette de  fonder  des  exceptions  à  des  prescriptions  ne  faisant  pas  l'objet  d'un  régime d'autorisation, la dérogation attaquée ne répond pas à la première  condition cumulative mise à son application  (cf. consid. 5.1). Le  recours  doit dès lors être admis et la décision attaquée annulée. 7.  Les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les débours,  sont mis à  la charge de  la partie qui succombe (art. 63 al. 1 1ère phrase  PA et  art.  1 al.  1 du  règlement du 21  février  2008 concernant  les  frais,  dépens  et  indemnités  fixés  par  le  Tribunal  administratif  fédéral  [FITAF,  RS 173.320.2]). Aucun frais de procédure n'est toutefois mis à la charge  des  autorités  inférieures  ni  des  autorités  fédérales  recourantes  et  déboutées  (art.  63  al. 2  PA).  Il  n'y  a  donc  en  l'occurrence  pas  lieu  de  percevoir des  frais de procédure de  l'autorité  inférieure qui  succombe à  l'issue  de  la  présente  décision.  L'émolument  judiciaire  est  calculé  en  fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause,  de  la façon de procéder des parties et de  leur situation financière (art. 2  al. 1 et 4 FITAF). En  l'espèce,  les  frais de procédure  relatifs à  la décision  incidente du 11  juillet  2011  statuant  sur  la  requête  de  retrait  de  l'effet  suspensif  au  recours doivent être fixés à Fr. 500.­ et mis, à parts égales, soit pour Fr.  250.­, à  la charge de chacun des  recourants qui ont succombé.  Ils sont  imputés sur l'avance de frais de Fr. 2'000.­ versée par les recourants 1 et  2,  à  raison  de  Fr.  1'000.­  chacun.  Le  solde  de  Fr.  1'500.­  leur  sera  restitué,  à  concurrence  de  Fr. 750.­  chacun,  dès  l'entrée  en  force  du  présent arrêt. 

B­2255/2011 Page 32 Les frais de procédure relatifs au présent arrêt doivent quant à eux être  fixés à Fr. 2'000.­ et mis à la charge de l'intimé qui succombe.  8.  L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant  entièrement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et  relativement  élevés  qui  lui  ont  été  occasionnés  (art.  64  al.  1  PA  en  relation avec  l'art.  7 al.  1 FITAF).  Les dépens comprennent  les  frais de  représentation et les éventuels autres frais nécessaires de la partie (art. 8  FITAF).  Les  frais  de  représentation  comprennent  notamment  les  honoraires  d'avocat  (art.  9  al.  1  let.  a  FITAF)  lesquels  sont  calculés  en  fonction  du  temps  nécessaire  à  la  défense  de  la  partie  représentée  (art. 10 al. 1 FITAF) ; le tarif horaire des avocats est de Fr. 200.­ au moins  et de Fr. 400.­ au plus (art. 10 al. 2 FITAF). Les parties qui ont droit aux  dépens  doivent  faire  parvenir  au  Tribunal,  avant  le  prononcé  de  la  décision,  un  décompte  de  leurs  prestations  ;  à  défaut,  le  Tribunal  fixe  l'indemnité sur la base du dossier (art. 14 FITAF).  En l'espèce, les recourants 1 et 2, qui obtiennent gain de cause à l'issue  de  la  présente  décision  et  qui  sont  représentés  par  un  avocat,  dûment  mandaté  par  procuration,  ont  droit  à  des  dépens.  Celui­ci  n'ayant  pas  produit  de  note  de  frais  et  honoraires,  il  se  justifie  dès  lors,  en  tenant  compte du barème précité, de  fixer équitablement ceux­ci à Fr. 12'000.­  (TVA  comprise).  Il  convient  néanmoins  de  défalquer  de  ce montant  les  dépens dus par les recourants 1 et 2 à l'intimé qui a obtenu gain de cause  dans  le  cadre  de  la  décision  incidente  du  11  juillet  2011  et  qui  est  représenté  par  une  avocate.  Compte  tenu  du  barème  susmentionné,  ceux­ci  doivent  être  fixés  à  Fr. 3'000.­  (TVA  comprise).  Aussi,  après  compensation des dépens, il convient d'allouer aux recourants 1 et 2 une  indemnité totale de Fr. 9'000.­ à titre de dépens, dont Fr. 3'000.­ sont mis  à la charge de l'intimé et Fr. 6'000.­ à la charge de l'autorité inférieure.

B­2255/2011 Page 33 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1.  Le recours est admis et la décision attaquée est annulée. 2.  Les  frais de procédure  relatifs à  la décision  incidente du 11  juillet 2011,  d'un montant de Fr. 500.­, sont mis, à parts égales, soit pour Fr. 250.­, à  la charge de chacun des recourants. Ce montant est imputé sur l'avance  de  frais  déjà  versée  de  Fr.  2'000.­.  Le  solde  de  Fr.  1'500.­  leur  sera  restitué,  à  raison  de  Fr. 750.­  chacun,  dès  l'entrée  en  force  du  présent  arrêt. 3.  Les  frais  de  procédure  relatifs  au  présent  arrêt,  d'un  montant  de  Fr. 2'000.­, sont mis à la charge de l'intimé. Ce montant devra être versé  sur  le  compte  du  Tribunal  dans  les  30  jours  dès  l'entrée  en  force  du  présent arrêt. Le bulletin de versement sera envoyé par courrier séparé. 4.  Un montant  de  Fr.  9'000.­  (TVA  comprise)  est  alloué  à  titre  de  dépens  aux recourants 1 et 2 et mis à la charge de l'intimé, à raison de Fr. 3'000.­ , et à la charge de l'autorité inférieure, à raison de Fr. 6'000.­. 5.  Le présent arrêt est adressé : – aux recourants 1 et 2 (acte judiciaire ; annexes : deux formulaires  "adresse de paiement") – à l'intimé (acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (acte judiciaire) – au Département fédéral de l'économie (acte judiciaire) L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante. Le Pésident du collège : La Greffière :

B­2255/2011 Page 34 Claude Morvant Muriel Tissot Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000  Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les  trente  jours  qui  suivent  la  notification  (art. 82  ss,  90  ss  et  100  de  la  loi  fédérale  du  17 juin  2005  sur  le  Tribunal  fédéral  [LTF, RS 173.110]).  Le  mémoire  doit  être  rédigé  dans  une  langue  officielle,  indiquer  les  conclusions,  les  motifs  et  les  moyens  de  preuve,  et  être  signé.  La  décision  attaquée  et  les  moyens  de  preuve  doivent  être