Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-2204/2011
Urteil v o m 2 4 . Juli 2012 Besetzung
Richter Frank Seethaler (Vorsitz), Richter Stephan Breitenmoser, Richterin Eva Schneeberger, Gerichtsschreiberin Karin Behnke.
Parteien
Bank am Bellevue AG, Seestrasse 16, 8700 Küsnacht ZH, vertreten durch Dr. iur. Peter Honegger und lic. iur. Christoph Baumann, Rechtsanwälte, Niederer Kraft & Frey AG, Bahnhofstrasse 13, 8001 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Verletzung des Organisations- und Gewährserfordernisses betreffend Meldepflicht.
B-2204/2011 Sachverhalt: A. Mit Meldung vom 1. April 2008 legten Investor X._______, Frau X._______ und die X._______ AG (…) offen, dass sie eine Gruppe bildeten und dass sie 3%, 5%, 10%, 15% und 20% der Stimmrechte an der sia Abrasives Holding AG (einer Aktiengesellschaft mit Sitz in Frauenfeld; im Folgenden: sia Abrasives) in den letzten vier Börsentagen überschritten hätten (vgl. hierzu und zum Folgenden: Verfügung vom 14. März 2011, Rz. 26 und 27 [A 039 076 ff.]). Die gemeinsame Beteiligung betrug zu diesem Zeitpunkt insgesamt 163'500 Namenaktien der sia Abrasives, was einem Stimmrechtsanteil von 21.80% entsprach. Die Aktien der sia Abrasives waren zur fraglichen Zeit im Hauptsegment der SWX Swiss Exchange (heute: SIX Swiss Exchange AG) kotiert. Am 24. November 2008 benachrichtigte die sia Abrasives die Eidg. Bankenkommission (EBK; heute: Eidg. Finanzmarktaufsicht, FINMA; im Folgenden: Vorinstanz) über eine allfällige Meldepflichtverletzung (A 01 062). Hierauf leitete die Vorinstanz eine Untersuchung unter anderem gegen die Beschwerdeführerin ein (A 01 063 ff.), in deren Verlauf sie bei dieser und verschiedenen anderen Adressaten zahlreiche Informationen und Dokumente einholte, einen Untersuchungsbeauftragten einsetzte und dessen Bericht einholte (superprovisorische Verfügung vom 9. Juni 2009, A 01 342; Schlussbericht Bill Isenegger Ackermann AG vom 19. Oktober 2009, A 09 320 ff.) sowie verschiedene Befragungen durchführte (A 037 177 ff., 298 ff., 327 ff.). Am 1. Dezember 2010 brachte ihr ferner der Verwaltungsrat der Bellevue Group AG, der Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin, zur Kenntnis, dass dieser am 29. November 2010 eine Reihe die Beschwerdeführerin betreffende organisatorische Massnahmen beschlossen hatte, die von der Beschwerdeführerin bis Ende Juni 2011 umzusetzen seien (A 039 062 ff.). Ba. Mit Verfügung vom 14. März 2011 stellte die Vorinstanz fest, dass ein Mitarbeiter der Beschwerdeführerin (Bankmitarbeiter Y._______) den Investor X._______ in unzulässiger Weise aktiv und substanziell unterstützt habe, unter Missachtung der börsenrechtlichen Meldepflicht verdeckt Anteile an der sia Abrasives aufzubauen und dass die Beschwerdeführerin es infolge mangelhafter Organisation des Anlage- und Vermögensverwaltungsgeschäfts unterlassen habe, die Vermögensverwaltungs-, Anlageberatungs- und Broker-Aktivitäten dieses Mitarbeiters angemessen zu überwachen und zu korrigieren (Ziff. 1 des Dispositivs). Sie drohte der
B-2204/2011 Beschwerdeführerin den Bewilligungsentzug im Wiederholungsfall an (Ziff. 2 des Dispositivs) und trug ihr auf, die festgestellten Mängel unverzüglich zu beheben und ihr periodisch darüber Bericht zu erstatten (Ziff. 3 Bst. a des Dispositivs), wobei sie die Beschwerdeführerin dazu verpflichtete, eine Prüfgesellschaft mit der Prüfung und Umsetzung der ergriffenen Massnahmen zu beauftragen (Ziff. 3 Bst. b des Dispositivs). Weiter untersagte sie der Beschwerdeführerin, ab Eröffnung der Verfügung und bis zur Behebung sämtlicher Mängel in den Bereichen Vermögensverwaltung und Anlageberatung neue Kunden zu akquirieren (Ziff. 4 des Dispositivs) und auferlegte ihr die Verfahrenskosten (Ziff. 6 des Dispositivs). Einer allfälligen Beschwerde gegen Ziff. 4 des Dispositivs entzog sie die aufschiebende Wirkung (Ziff. 5 des Dispositivs). Bb. Aus der umfangreichen Begründung ihrer Verfügung ergibt sich im Wesentlichen was folgt: Im Sinne eines verdeckten Anteilserwerbs vermittelte Bankmitarbeiter Y._______ bereits ab November 2007 einem kleinen Kreis von Privatkunden der Beschwerdeführerin, den sog. Friends & Family-Kunden, die er als Broker betreute, SIAN-Bestände. Zu diesem Kundenkreis gehörten auch mehrere damalige und vormalige Führungspersonen der Beschwerdeführerin oder deren Muttergesellschaft, darunter auch Investor X._______ (vgl. die detaillierte Darstellung hierzu und zum Folgenden in der Verfügung vom 14. März 2011, Rz. 33 ff., 44 ff. und 75 ff., auf welche an dieser Stelle verwiesen wird). Es bestand ein meist langjähriges Geschäfts- und Vertrauensverhältnis zwischen Bankmitarbeiter Y._______ und diesen Kunden. Bankmitarbeiter Y._______ erwarb für sie Aktien, meldete ihnen die Erwerbung und die Kunden hatten das Recht, die Erwerbung am Folgetag zu stornieren (sog. "Aktienmandate"). Ferner vermittelte Bankmitarbeiter Y._______ zufolge dieser Darstellung auch institutionellen Anlegern, mit denen er eine langjährige Geschäftsbeziehung pflegte, namhafte SIAN-Bestände, so der D1_______ AG (in der Folge: D1_______) am 4. Februar 2008 10'000 SIAN-Titel und der D2_______ AG per Ende Januar 2008 22'495 SIAN-Titel, welche freilich grösstenteils aus dem Portefeuille eines seiner Privatkunden stammten. Den Rest der Titel vermittelte Bankmitarbeiter Y._______ den genannten institutionellen Anlegern in der fraglichen Zeit über die Börse. Ferner erwarb Bankmitarbeiter Y._______ von Ende Januar bis Mitte März 2008 für die D3_______ (in der Folge: D3_______) insgesamt 20'600 SIAN-Titel.
B-2204/2011 Gemäss Darstellung der Vorinstanz erhöhten sich die aggregierten SIAN- Bestände der von Bankmitarbeiter Y._______ betreuten Kunden von November 2007 bis Ende Februar 2008 sukzessive auf 11.11% der Stimmrechtsbeteiligung bzw. auf 83'290 SIAN-Titel (Verfügung vom 14. März 2011, Rz. 105) und vom 3. bis zum 25. März 2008 auf 14.77% der Stimmrechtsbeteiligung bzw. auf 110'769 SIAN-Titel (Verfügung vom 14. März 2011, Rz. 136). Diese Aktienbestände wurden ab dem 26. März 2008 soweit ersichtlich ganz oder grösstenteils an Investor X._______ bzw. die von ihm gehaltene X._______ AG oder an seine Frau verkauft. Zusammen mit weiteren Erwerbungen von SIAN-Titeln am 1. April 2008 oder in den vier Börsentagen davor hielten Investor X._______ und die genannten Personen 21.80% der Stimmrechtsbeteiligung bzw. 163'500 SIAN- Titel (Verfügung vom 14. März 2011, Rz. 137 – 147). Die in tabellarischer Form dargestellten Transaktionen von SIAN-Titeln durch Bankmitarbeiter Y._______ in der fraglichen Zeit sind im Anhang dieses Urteils aufgeführt. Bc. Weiter relevierte die Vorinstanz eine Reihe von E-Mails, welche Bankmitarbeiter Y._______ ab November 2007 an Investor X._______ sowie an seinen Vorgesetzten und an die Finanzverantwortlichen der genannten institutionellen Anleger gesandt hatte, und welche sie teilweise dahin deutete, dass ab November 2007 Pläne für einen Beteiligungsaufbau an der sia Abrasives bestanden und schrittweise umgesetzt wurden. Die Vorinstanz hob insbesondere die E-Mail vom 15. Januar 2008 hervor, welche Bankmitarbeiter Y._______ an seinen Vorgesetzten sandte und in welcher er von einem mehrstufigen Projekt schrieb, mit welchem ihn Investor X._______ betraut habe, sowie von Investor X._______'s explizitem "Verbot", die Abteilung Corporate Finance (CF) zu involvieren. Diese E-Mail enthielt auch den Passus: "Willst du dabei sein oder willst du lieber von nichts wissen?" (Verfügung vom 14. März 2011, Rz. 87). Bd. Schliesslich nahm die Vorinstanz auch Bezug auf den Beschluss vom 29. November 2010 des Verwaltungsrats der Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin, der Bellevue Group AG, wonach die Beschwerdeführerin eine Reihe organisatorischer Massnahmen betreffend die interne Überwachung, das Meldewesen an die FINMA, die Überprüfung des Brokerage, die Kundendokumentation, die Anlageberatung, die Mitarbeiter- Geschäfte, das interne Kontrollsystem, personelle Massnahmen sowie
B-2204/2011 den Blockhandel umzusetzen habe, und äusserte sich zur rechtlichen Tragweite einer rechtsgenüglichen und zeitgerechten Umsetzung. Ca. Gegen die Verfügung vom 14. März 2011 führt die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 13. April 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt die Aufhebung der Ziff. 1, 2, 3 Bst. b, 4, 5 und 6 des Dispositivs sowie die Veröffentlichung einer entsprechenden Feststellung unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Im Sinne vorsorglicher Massnahmen beantragt sie die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde bezüglich Ziff. 4 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids (vorübergehendes Verbot der Kundenakquisition in den Bereichen Vermögensverwaltung und Anlageberatung bis zur Umsetzung u.a. der vom Verwaltungsrat der Bellevue Group AG beschlossenen Massnahmen). In Rz. 7 der Beschwerde beantragt sie zudem, es sei der Vorinstanz zu verbieten, betreffend Ziff. 3 Bst. b des Dispositivs (Einsetzung einer Prüfgesellschaft) irgendwelche Vollzugshandlungen vorzunehmen bzw. die Vorinstanz sei anzuweisen, bereits begonnene Vollzugshandlungen einzustellen. Cb. Die Beschwerdeführerin bemängelt in ihrer einlässlichen Beschwerdebegründung, die Vorinstanz habe wesentliche Elemente des rechtserheblichen Sachverhalts, namentlich die Darstellung der direkt an den interessierenden Vorgängen beteiligten Personen (sog. "Kronzeugen") ausgeblendet und den Ereignisablauf daher offensichtlich unrichtig wiedergegeben und gewürdigt. Sie zeichnet im Wesentlichen folgendes Bild: Die sia Abrasives habe sich im November 2007 als solide Unternehmung präsentiert, deren Potential indessen nicht voll ausgeschöpft und deren Aktien unterbewertet gewesen seien. Insofern habe es sich um ein interessantes Anlageobjekt mit erheblichem Gewinnpotential gehandelt, weshalb Bankmitarbeiter Y._______ ab November 2007 kleine SIAN-Bestände für seine Privatkunden (Friends & Family) erworben habe. Da auch Investor X._______ zu seinen Kunden gehört habe, habe er ihn darüber hinaus in gewissen Abständen mit Informationen über die sia Abrasives und die ihm bekannten SIAN-Blöcke orientiert, später auch die anderen institutionellen Anleger seiner Kundschaft, namentlich die D3_______ und die D1_______. Das gehöre zu den Routineaufgaben eines Brokers. Die etwas euphorisch abgefassten E-Mails von Bankmitarbeiter Y._______ an Investor X._______ und an weitere Personen seien vor diesem Hintergrund anders zu interpretieren, als es die Vorinstanz tue. Als im März
B-2204/2011 2008 der Jahresbericht der sia Abrasives enttäuschend ausgefallen sei und sich gleichzeitig die Finanzkrise angekündigt habe, hätten die massgeblichen Analysten zum Verkauf der SIAN-Titel geraten, so dass auch Bankmitarbeiter Y._______ für seine Kunden SIAN-Titel verkauft bzw. ihnen Käufer vermittelt habe. Bis zu diesem Zeitpunkt sei Investor X._______ stark in andere Geschäfte involviert gewesen (bspw. in R1_______) und habe weder Interesse an den SIAN-Titeln noch die finanziellen Mittel für ein derartiges Engagement gehabt. Mitte März 2008 habe sich indessen gezeigt, dass Investor X._______'s Bemühungen um R1_______ und weitere Engagements erfolglos bleiben würden. Andererseits habe infolge der Finanzkrise auf den Märkten eine eigentliche Ausverkaufsstimmung geherrscht, so dass bspw. der Kauf von (unterbewerteten) SIAN-Blöcken wiederum wirtschaftlich lohnend erschienen und entsprechend interessant geworden sei. Aber erst, als ihm Ende März 2008 der Hauptaktionär von sia Abrasives bzw. A1_______ als Verwalter der D4_______ AG einen Block von SIAN-Titeln angeboten habe, habe Investor X._______ den Entschluss gefasst, substanziell in SIAN-Titel zu investieren. Entgegen der Anträge der Beschwerdeführerin sei A1_______ indessen von der Vorinstanz nie zur Sache befragt worden. Vom 26. März bis 1. April 2008 habe dann Investor X._______ die entsprechenden SIAN-Titel erworben. Das von der Vorinstanz gezeichnete Bild, wonach Investor X._______ sehr früh die Absicht eines Beteiligungsaufbaus an der sia Abrasives gehabt und Bankmitarbeiter Y._______ mit der Umsetzung beauftragt habe, entbehre jeglicher Grundlage. Ebenso wenig habe Bankmitarbeiter Y._______ bei seinen Kunden kontinuierlich SIAN-Bestände "parkiert" und zum gegebenen Zeitpunkt für Investor X._______ "abgerufen". Cc. Des Weiteren bringt die Beschwerdeführerin vor, die bankinterne Überwachung der Mitarbeiter bzw. von Bankmitarbeiter Y._______ sei stets in genügender Weise erfolgt. Insbesondere seien die Transaktionsjournale des Vortages im Sinne eines Kontrollmechanismus an die Geschäftsleitung gegangen. Zudem kontrolliere das Back Office täglich die Kreditlimiten bzw. Minusbestände und es würden quartalsweise Performanceanalysen und Performancereportings der Geschäftsleitung vorgelegt. Jedenfalls lege die Vorinstanz nicht dar, inwiefern diese Massnahmen ungenügend seien (Beschwerdeschrift Rz. 438 ff. und 473 ff.). Aus diesem Grund und weil auch der Vorwurf des Parkierens und Abrufens von Aktien nicht zutreffe, erweise sich auch das (vorübergehende) Verbot der Akquisition neuer Kunden bis zur Umsetzung der eingeleiteten Massnahmen als un-
B-2204/2011 verhältnismässig. Gleich verhalte es sich mit der Verpflichtung, an Stelle der ordentlichen Prüfstelle eine ausserordentliche Prüfstelle mit der Kontrolle der Umsetzung der verlangten Massnahmen zu beauftragen (Beschwerdeschrift Rz. 464 ff.). D. Nach Einholung einer Vernehmlassung der Vorinstanz hierzu und gestützt auf die eingereichten Akten und eine Interessenabwägung wies der Instruktionsrichter mit Zwischenverfügung vom 27. April 2011 das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen bzw. um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab. E. Mit Vernehmlassung vom 24. Juni 2011 beantragt die Vorinstanz in der Hauptsache die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung verweist sie auf den angefochtenen Entscheid. Ergänzend bringt sie vor, dass die gegen Investor X._______ wegen Verletzung der Meldepflicht gemäss Art. 20 des Börsengesetzes vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1) erlassene Verfügung vom 14. März 2011 rechtskräftig geworden sei, nachdem dieser seine dagegen erhobene Beschwerde vom 13. April 2011 zurückgezogen habe und das entsprechende Beschwerdeverfahren beim Bundesverwaltungsgericht als gegenstandslos abgeschrieben worden sei. Der Rechtsdienst des Eidgenössischen Finanzdepartements (EFD) habe am 24. Mai 2011 seine Untersuchung gegen Investor X._______ wegen Verdachts auf Verletzung der börsenrechtlichen Meldepflicht abgeschlossen und das Verfahren eingestellt, da Investor X._______ eine Wiedergutmachungssumme von CHF 1 Million geleistet habe. Die vorliegend angefochtene Verfügung beruhe auf dem gleichen Sachverhalt. Im Rahmen ihrer freien Würdigung des beigebrachten Beweismaterials sei sie zum Schluss gekommen, dass der elektronische Mailverkehr zwischen Bankmitarbeiter Y._______, Investor X._______ und Dritten sowie die Transkripte der Chats von Bankmitarbeiter Y._______ mit seinen externen Kunden einen wesentlichen Bestandteil des Sachverhalts bildeten, insbesondere weil es sich um schriftliche Urkunden handle und sich damit die Transaktionen der Beschwerdeführerin in Bezug auf die SIAN-Aktien erklären liessen. Sie habe sämtliche Stellungnahmen der Beschwerdeführerin gewissenhaft gewürdigt. Sie habe u.a. detailliert dargelegt, dass der SIAN-Erwerb durch Investor X._______ keine private Anlage gewesen sei, die (unbewiesene) Behauptung, dass Investor X._______ für SIAN-Käufe keine Zeit und kein Geld gehabt habe, irrelevant sei und ab November 2007 Investor X._______ Bankmitar-
B-2204/2011 beiter Y._______ bzw. der Beschwerdeführerin einen Auftrag zum Kauf von SIAN erteilt und das Projekt "Tierschützer", mit welchem Namen Bankmitarbeiter Y._______ und Investor X._______ die fraglichen Aktienerwerbe umschrieben, konkretisiert habe. Im vorliegenden Fall sei entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin auch kein Blockhandel getätigt worden. Blockhandel sei der Verkauf eines Aktienpaketes einer börsenkotierten Gesellschaft durch eine private Platzierung an institutionelle Anleger, die durch eine Bank oder ein Bankkonsortium getätigt werde. Institutionelle Anleger seien juristische oder natürliche Personen oder Rechtsgemeinschaften, die aufgrund ihrer Zielsetzung als Kapitalsammelstelle einen gesteigerten Anlagebedarf hätten und verpflichtet seien, über eine professionelle interne oder externe Vermögensverwaltung bzw. Tresorerie zu verfügen. Blocktransaktionen beträfen im Regelfall eine Beteiligung von 10-15% des Aktienkapitals einer Gesellschaft. Die Aktien würden den Anlegern durch einen sog. Bookbuilding-Prozess angeboten, so dass die Ausführung der Transaktion innerhalb von ein paar Stunden erfolgen könne. Die Transaktion erfolge in zwei Phasen: Einerseits werde zwischen dem Verkäufer (Aktionär) und der Bank ein Anlagevertrag (underwriting agreement) abgeschlossen, anderseits unterzeichne die Bank ein sog. Term sheet mit jedem Käufer, welches die wesentlichen Elemente der Transaktion fixiere. Bankmitarbeiter Y._______ bzw. die Beschwerdeführerin habe vorliegend keinen Blockhandel betrieben, weil offensichtlich kein Bookbuilding-Prozess stattgefunden habe. So seien die involvierten Kunden in ihrer überwiegenden Mehrheit – ausser die D3_______ und D1_______ – keine institutionellen Anleger, sondern Privatanleger gewesen. Zudem seien die einzelnen SIAN-Pakete, welche die Beschwerdeführerin vom 22. November 2007 bis 20. März 2008 für ihre Kunden, inklusive Investor X._______, gekauft bzw. wieder verkauft habe, für sich alleine gesehen von vergleichsweise geringerer Bedeutung gewesen. Das grösste SIAN-Paket habe 13'295 SIAN-Titeln (richtig wohl 13'495 SI- AN-Titeln) bzw. einer Stimmrechtsbeteiligung von 1.79% entsprochen. Der Sachverhalt zeige vielmehr in unzweifelhafter Weise, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen des Projekts "Tierschützer" eine SIAN- Beteiligung für Investor X._______ heimlich aufgebaut habe. Die Beschwerdeführerin bestreite insgesamt, Investor X._______ bei seinem indirekten Erwerb von SIAN-Aktien unterstützt zu haben. Hinsichtlich des indirekten Erwerbs habe das Bundesgericht im Fall Laxey erwogen, aus welchem Grund bzw. mit welcher Absicht jemand eine massgebliche Beteiligung erwerbe, die zur Meldepflicht führe, sei grundsätzlich belanglos. Diese Überlegungen seien auch vorliegend bedeutsam (wird näher ausgeführt). Die Vorinstanz sei daher nicht von der Rechtsprechung des
B-2204/2011 Bundesgerichts abgewichen und habe kein Bundesrecht verletzt. Im Verwaltungsverfahren gelte der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Sofern das massgebliche Recht keine spezifischen Beweisregeln enthalte, komme die Beweislastregel von Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) zur Anwendung, wonach derjenige die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen habe, der aus einer unbewiesen gebliebenen Tatsache ein Recht ableiten wolle. Bei einer belastenden Verfügung trage die Verwaltung die Beweislast, welcher die Vorinstanz vorliegend durch umfangreiche Beweise und Indizien nachgekommen sei. Von einer voreingenommenen Beweiswürdigung könne daher keine Rede sein. Für einen angeblichen Proxy Fight bestünden keine Anzeichen. Zur Rüge der angeblichen Schlüsselposition von A1_______ habe sich die Vorinstanz bereits mehrmals geäussert. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringe, die Androhung des Bewilligungsentzugs sei unverhältnismässig, da sie und die Bellevue Group AG dadurch unverkäuflich geworden seien, sei dem zu entgegnen, dass angesichts der zahlreichen gravierenden Verstösse durch die Beschwerdeführerin der Erlass einer Feststellungsverfügung mit einer Androhung des Lizenzentzuges im Fall einer Wiederholung angebracht gewesen sei. F. Mit Replik vom 22. Juli 2011 hält die Beschwerdeführerin in der Hauptsache vollumfänglich an ihrer Beschwerde fest. Im Einzelnen bringt sie vor, Investor X._______ habe im Rahmen des Vergleichs mit dem EFD weder die Tatsachenerhebungen noch die Schlussfolgerungen der Vorinstanz anerkannt. Ferner lasse der Betrag der Wiedergutmachung von CHF 1 Million darauf schliessen, dass die Verfahrenseinstellung des EFD wegen unüberwindbarer Zweifel bezüglich einer Verletzung der Meldepflicht erfolgt sei. Der in Art. 41 Abs. 2 BEHG umschriebene Rahmen einer Busse und die vorliegende Bussobergrenze von CHF 126.8 Mio. seien bei Weitem nicht ausgeschöpft bzw. erreicht worden. Die Vorinstanz rechtfertige die nach wie vor unvollständige und unrichtige Feststellung des Sachverhalts mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Pflicht der Vorinstanz wäre jedoch gewesen, die im "ergänzten Sachverhalt" wiedergegebenen Aussagen der sog. Kronzeugen kritisch zu würdigen oder zumindest darzulegen, aus welchen Gründen sie welche Aussagen welches Kronzeugen nicht berücksichtige. Die Kronzeugen A2_______ (D3_______), A3_______ (D1_______) und B1_______ (D2_______ AG), welche Ende März/Anfang April 2008 die grossen SI- AN-Positionen an Investor X._______ bzw. dessen Aktionärsgruppe ver-
B-2204/2011 kauft hätten, hätten widerspruchsfrei bezeugt, dass sie den Kaufentscheid selbst gefällt hätten, keine Treuhandvereinbarungen oder Absicherungsgeschäfte bestanden hätten, sie die Stimmrechte selbst ausgeübt hätten, sie auch den Verkaufsentscheid selbst gefällt und an jeden beliebigen Dritten verkauft hätten, sofern dieser mehr geboten hätte. Die Vorinstanz übergehe konsequent die Aussagen der Kronzeugen, was nicht angehe. Dem Argument der Vorinstanz, wonach beim Blockhandel die Aktien den Anlegern typischerweise durch einen sog. Bookbuilding-Prozess angeboten würden, so dass die Ausführung der Transaktion innerhalb von ein paar Stunden erfolgen könne, sei entgegenzuhalten, dass – nach verschiedentlich in der Literatur geäusserter Auffassung – der Blockhandel nicht zwingend ein Bookbuildingverfahren voraussetze und sich dieser oft über mehrere Tage hinziehen könne (vgl. Beschwerde Rz. 207 ff.). Nicht nur institutionelle Kunden, sondern auch vermögende Privatkunden betrieben Blockhandel. Nicht zutreffend sei des Weiteren, dass es beim Blockhandel i.d.R. um Beteiligungen von 10-15% des Aktienkapitals der Gesellschaft gehe; die Beteiligungen könnten sich auch auf 2% belaufen. Sowohl der rasche Positionsaufbau als auch die E-Mail-Korrespondenz zwischen Bankmitarbeiter Y._______ und seinen Kunden könnten ebenso Indizien für einen Blockhandel sein. Zur Qualifikation eines Erwerbsvorgangs als indirekter Erwerb müssten daher allein diejenigen Charakteristika massgebend sein, die den indirekten Erwerb vom Blockhandel abgrenzten. Beim indirekten Erwerb seien die formellen Aktionäre im Auftrag und im Interesse des sog. "Mastermind" tätig, während die Parteien beim Blockhandel ihre Kauf- und Verkaufsentscheide selbstständig und im eigenen Interesse fällten. Der indirekte Erwerber sei an den Titeln der formellen Aktionäre wirtschaftlich Berechtigter und könne im Ergebnis deren Stimmrechte ausüben, während die Parteien beim Blockhandel den Auftraggeber des Brokers aufgrund des Bankgeheimnisses nicht einmal kennen würden. Die "parkierten" Titel der formellen Aktionäre seien zu Gunsten des indirekten Erwerbers "aus dem Markt genommen". Demgegenüber sei der Erwerb eines Blocks bestimmter Titel mittels Blockhandels lediglich erschwert, da potenzielle Investoren argwöhnisch würden, wenn ein Broker das Kaufgespräch suche. Die Vorinstanz berufe sich bezüglich der Frage, ob ein indirekter Erwerb vorliege, auf ein Zitat des Bundesgerichts im Fall Laxey, das derart unbestimmt sei, dass sich mit Blick auf die hier zu beurteilenden Umstände nichts zum Nachteil von Investor X._______ daraus ableiten lasse. Es
B-2204/2011 komme hinzu, dass das Bundesgericht in jenem Entscheid als kumulativ erforderliches Tatbestandsmerkmal eine subjektive Erwerbsabsicht verlangt habe. Die Erwerbsabsicht von Investor X._______ habe sich jedoch erst am 26. März 2008 ergeben. Eben so wenig sei ersichtlich, dass Investor X._______ vor dem 26. März 2008 eine wirtschaftliche Berechtigung an den SIAN-Aktien gemäss Art. 9 Abs. 1 Börsenverordnung-EBK vom 25. Juni 1997 (BEHV-EBK, AS 1997 2045) gehabt habe. Zwischen den SIAN-Aktionären und Investor X._______ habe kein rechtliches Band bestanden, welches zu einer Kontrollmöglichkeit von Investor X._______ über deren SIAN-Titel geführt hätte. Auch über Bankmitarbeiter Y._______ könne keine "Beziehungs- und Kontroll-Brücke" von Investor X._______ zu den SIAN-Aktionären geschlagen werden. Investor X._______ habe Bankmitarbeiter Y._______ vor dem 26. März 2008 keinen Auftrag erteilt. Eben so wenig habe Investor X._______ vor dem 26. März 2008 die Kontrolle über die mit den Aktien verbundenen Stimmrechte im Sinne von Art. 9 Abs. 3 lit. d BEHV-EBK inne gehabt. Auch habe Investor X._______ keinen Anspruch bzw. keine gesicherte Möglichkeit gehabt, die in Frage stehenden Aktien vor Ende März 2008 zu erwerben. Investor X._______ sei der Positionsaufbau in SIAN-Titel Ende März 2008 gelungen, da sich ihm aufgrund der Finanzkrise, des panikartigen Ausstiegs der Verkäufer aus illiquiden Titeln, der schlechten Jahreszahlen der sia Abrasives, der Rückstufungen durch Analysten und der tiefen Börsenkurse kurzfristig eine einmalige Kaufgelegenheit eröffnet habe, welche jedoch noch keinen Erwerbsanspruch im Sinne von Art. 10 BEHV-EBK begründe. Ferner habe Investor X._______ keine faktische Möglichkeit zur Meldung gemäss Art. 17 BEHV-EBK gehabt. Der vorliegende Fall liege ohnehin ganz anders als der Fall Laxey, sei doch dort mit Hilfe von Derivaten bzw. Contracts for Difference auf den Erwerb der Basistitel spekuliert worden. Zusammenfassend lasse sich festhalten, dass mangels wirtschaftlicher Berechtigung an den SIAN-Titeln, mangels Möglichkeit zur Ausübung der Stimmrechte, mangels Anspruchs auf Erwerb von SIAN- Titeln, mangels definitiver Erwerbsabsicht und mangels Möglichkeit zur Meldung vor Ende März 2008 kein indirekter Erwerb durch Investor X._______ vorgelegen habe. Entsprechend liege auch keine Unterstützungshandlung der Beschwerdeführerin vor. G. Mit Duplik vom 25. August 2011 hält die Vorinstanz an den in ihren früheren Eingaben gestellten Anträgen und Begründungen fest.
B-2204/2011 H. Mit Zwischenverfügung vom 15. November 2011 lud das Bundesverwaltungsgericht die Parteien ein, über den Stand der organisatorischen Umsetzungsarbeiten zu orientieren und allfällige Beweisdokumente einzureichen. Dieser Aufforderung kamen die Parteien mit Eingaben vom 16. Januar 2012 nach. Daraus geht - soweit hier interessierend - hervor, dass die Vorinstanz die heutige Organisation der Beschwerdeführerin als gesetzeskonform erachtet und das Verbot der Kundenakquisition in den Bereichen Vermögensverwaltung und Anlageberatung zwischenzeitlich aufgehoben hat. Bezüglich der Frage der Meldepflichtverletzung halten die Parteien an ihren Auffassungen fest. I. Auf sämtliche der erwähnten und allfällige weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Eintretensvoraussetzungen Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde einzutreten ist. 1.1 Die Vorinstanz erliess am 14. März 2011 eine Verfügung nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, die u.a. von den Anstalten des Bundes erlassen werden (Art. 33 Bst. e VGG); darunter fällt die vorliegende Verfügung (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Behandlung der Streitsache zuständig. 1.2 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder
B-2204/2011 keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Schutzwürdig ist ein solches Interesse nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur dann, wenn der Beschwerdeführer nicht nur bei Einreichung der Beschwerde, sondern auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung über ein aktuelles praktisches Interesse an der Überprüfung der von ihm erhobenen Rügen verfügt (vgl. BGE 123 II 285 E. 4). Damit soll sichergestellt werden, dass die zuständige Behörde oder das Gericht konkrete und nicht bloss theoretische Fragen entscheidet (vgl. BGE 111 Ib 56 E. 2a). Die Beschwerdeführerin hat vor der Vorinstanz am Verwaltungsverfahren teilgenommen und ist Adressatin der angefochtenen Verfügung. Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung der mit Dispositiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung gemachten Feststellung, wonach Bankmitarbeiter Y._______ als Mitarbeiter der Beschwerdeführerin Investor X._______ auf unzulässige Weise aktiv, substanziell und unter Missachtung der börsenrechtlichen Meldepflicht beim verdeckten Aufbau von Anteilen an der sia Abrasives unterstützt und die Beschwerdeführerin es aufgrund mangelhafter Organisation unterlassen habe, die Vermögensverwaltungs-, Anlageberatungs- und Broker-Aktivitäten dieses Mitarbeiters angemessen zu überwachen und zu korrigieren. Insoweit ist das schutzwürdige Interesse gegeben, hat doch die Beschwerdeführerin schon mit Blick auf ihren geschäftlichen Ruf ein schutzwürdiges Interesse daran, zu wissen, ob sie sich gesetzwidrig verhalten hat (vgl. BGE 136 II 304 E. 2.3.1). Der Feststellung eines Verstosses gegen die Offenlegungspflicht kommt der Charakter einer eigentlichen Rüge zu, gegen die sich die Betroffenen wehren können müssen (vgl. BGE 136 II 304 E. 2.3.1). Entsprechendes gilt für den vorliegend damit verbundenen Vorwurf mangelhafter Organisation sowie ungenügender Überwachung und Korrektur der Mitarbeitenden. Ohne Weiteres zu bejahen ist das schutzwürdige Interesse an der beantragten Aufhebung der vorinstanzlichen Kostenauflage (vgl. Dispositiv-Ziff. 6 des angefochtenen Entscheides). Die Beschwerdeführerin fordert auch die Aufhebung der Dispositiv-Ziff. 3 Bst. b und 4 des angefochtenen Entscheids, mit welchen sie zur Beauftragung einer Prüfgesellschaft verpflichtet und ihr verboten wurde, bis zu deren Umsetzung in den Bereichen Vermögensverwaltung und Anlageberatung neue Kunden zu akquirieren. Der Umstand, dass das
B-2204/2011 Verbot der Kundenakquisition per 9. Januar 2012 aufgehoben wurde und die Vorinstanz mit Schreiben vom 16. Januar 2012 die zwischenzeitlich umgesetzten organisatorischen Massnahmen als rechtsgenüglich bezeichnete, spricht zwar dafür, dass das aktuelle praktische Interesse an der Beschwerdeführung insoweit dahingefallen ist. Freilich können sich die in den genannten Dispositiv-Ziff. des angefochtenen Entscheides getroffenen Anordnungen nach wie vor – auch im Fall einer Aufhebung der Feststellung von Dispositiv-Ziff. 1 dieses Entscheides – negativ auf den Ruf der Beschwerdeführerin auswirken. Entsprechendes gilt für die mit der Beschwerde ebenfalls angefochtene Androhung des Bewilligungsentzuges im Wiederholungsfall gemäss Dispositiv-Ziff. 2 des angefochtenen Entscheides. Das schutzwürdige Interesse ist somit vollumfänglich gegeben. Ebenso ist die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. Daher ist die Beschwerdelegitimation zu bejahen. 1.3 Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht einbezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und es liegt eine rechtsgültige Vollmacht der Rechtsvertreter vor. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 2. 2.1 Offenlegungsmeldungen von Investor X._______ Gemäss Offenlegungsformular vom 1. April 2008 an die Offenlegungsstelle (OLS) der SIX Swiss Exchange AG und der insofern unwidersprochenen Darstellung im angefochtenen Entscheid erwarben die X._______ AG, Investor X._______ und Frau X._______, handelnd als Aktionärsgruppe, bis zu diesem Zeitpunkt 163'500 Namenaktien der sia Abrasives, entsprechend 21.80% der Stimmrechte. Sie überschritten ihren Angaben zufolge die Stimmrechtsgrenzwerte wie folgt: 3% und 5% am 26. März 2008, 10% am 27. März 2008, 15% bzw. 20% am 1. April 2008. Gemäss Offenlegungsformular vom 26. August 2008 an die OLS der SIX Swiss Exchange AG erwarben die X._______ AG, Investor X._______ und die Y._______ AG (…), handelnd als Aktionärsgruppe, 284'575 Namenaktien der sia Abrasives, entsprechend 37.94% der Stimmrechte. Ihren Angaben zufolge überschritten sie die 25%ige bzw. 33⅓%ige Stimmrechtsschwelle am 22. August 2008. Am 26. August 2008 hat die Aktionärsgruppe ein öf-
B-2204/2011 fentliches Kaufangebot für alle sich im Publikum befindenden SIAN-Titel vorangemeldet (CHF 385.- pro SIAN-Titel; angefochtene Verfügung vom 14. März 2011, Rz. 26-29). 2.2 Organisation der Beschwerdeführerin Die Beschwerdeführerin mit Sitz in Küsnacht (ZH) wurde am 30. Juni 1993 von Investor X._______, Bankmitarbeiter Y._______, B1_______, B2_______, B3_______, B4_______ und B5_______ gegründet. Zum Zeitpunkt des relevanten Sachverhalts gehörte die Beschwerdeführerin zu 100% der Bellevue Group AG. 2.2.1 Der Verwaltungsrat der Bellevue Group AG setzte sich im Jahr 2008 u.a. aus B6_______, B7_______ und B1_______ zusammen. Die Geschäftsleitung der Bellevue Group AG setzte sich im selben Jahr aus B2_______, B8_______, B9_______, B10_______ und B11_______ (bis Februar 2008) zusammen. Im Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin waren im massgeblichen Zeitraum B7_______, B2_______ (seit 19. Februar 2008), B8_______ (seit 19. Februar 2008), B1_______ (bis 18. Februar 2008), B11_______ (bis 18. Februar 2008). Der Geschäftsleitung der Beschwerdeführerin gehörten 2008 folgende Personen an: B9_______ (Chief Executive Officer [CEO]), B12_______ (Research), B13_______ (Chief Financial Officer [CFO], seit 1. April 2008), B14_______ (CFO, bis 31. März 2008), B15_______ (Trading), B16_______ (Corporate Finance [CF], seit 1. April 2008), B17_______ (CF, bis 31. März 2008) und B18_______(Sales Europe; vgl. die insofern unwidersprochene Darstellung in der angefochtenen Verfügung, Rz. 33-38). 2.2.2 Die Dienstleistungen der Beschwerdeführerin umfassen den Handel in schweizerischen Beteiligungspapieren, das Emissionsgeschäft sowie Dienstleistungen im Bereich CF. Zum Kundenkreis zählen grösstenteils institutionelle Anleger. Der Geschäftsbereich und die Organisation der Beschwerdeführerin werden im Geschäfts- und Organisationsreglement vom 30. September 1999 (GOR) geregelt. Diesem Reglement zufolge beruht die Bank auf folgender Grundeinteilung: Anlageberatung, Wertschriftenhandel, Finanzanalyse, Dienste und übrige Bankgeschäfte wie Kreditwesen. Dem Organigramm "Organisational Structure 2008" zufolge gliedert sich die Bank organisatorisch in folgende Bereiche: "Sales", "Research", "Corporate Finance" (CF), "Trading" und "Chief Financial Officer (CFO)/Operations/Compliance".
B-2204/2011 2.2.3 Die Kompetenzordnung der Beschwerdeführerin ist gleichfalls im GOR geregelt. 3. Bankmitarbeiter Y._______s Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin und Investor X._______ als Kunde 3.1 Zur Zeit des für die Verfügung relevanten Sachverhalts war Bankmitarbeiter Y._______ Mitglied der Direktion und Mitarbeiter des Bereichs "Sales" der Beschwerdeführerin (A 010 141, A 010 55). Daneben betreute Bankmitarbeiter Y._______ die Vermögen verschiedener sog. Friends & Familiy-Kunden, zu denen u.a. folgende Kunden gehörten: B3_______ (Gründungspartner der Beschwerdeführerin; vgl. E. 2.2) und seine Beteiligungsgesellschaft D5_______ AG, (…), B1_______ (Gründungspartner der Beschwerdeführerin und zum Zeitpunkt des für die Verfügung relevanten Sachverhalts VR-Mitglied der Beschwerdeführerin und der Bellevue Group AG; vgl. E. 2.2) und seine Beteiligungsgesellschaft D2_______ AG, D6_______ Stiftung, D7_______ Stiftung, D8_______, C1_______, C2_______, C3_______ und C4_______. Zusätzlich verwaltete Bankmitarbeiter Y._______ die "Family Offices" X._______ und C18_______ (angefochtene Verfügung, Rz. 46; A 011 037 ff., A 013 164 ff.; A 013 177, 178). Mit den Friends & Family-Kunden wurden offenbar mündlich sog. Aktienmandate abgeschlossen, d.h. Mandate, in deren Rahmen Bankmitarbeiter Y._______ selbstständig Anlageentscheide fällen konnte. Die Aktienmandatskunden erhielten per Mail oder Post eine Abrechnung über die für sie getätigten Transaktionen, die moniert oder genehmigt werden konnten (angefochtene Verfügung, Rz. 52; A 037 305). Einzig mit C3_______ und C6_______ hat die Beschwerdeführerin schriftliche Management Agreements abgeschlossen. Mit der D3_______ und der D1_______ führte die Beschwerdeführerin eine Brokeragebeziehung (angefochtene Verfügung, Rz. 49; A 08 214, A 08 123; A 08 122, A 08 213). 3.2 Investor X._______ ist, wie bereits erwähnt, Gründungspartner der Beschwerdeführerin und war bis Anfang 2006 Mitglied ihres Verwaltungsrates (vgl. E. 2.2); er war zum Zeitpunkt des relevanten Sachverhalts Aktionär der Bellevue Group AG, die an der Beschwerdeführerin zu 100% beteiligt ist. Er ist Inhaber der Y._______ AG. Frau X._______, die Ehefrau von Investor X._______, nimmt im Verwaltungsrat der Y._______ AG Einsitz. Investor X._______ ist indirekt, d.h. über die Y._______ AG, zu 91% an der X._______ AG (vgl. vorne Bst. A) beteiligt und war Gründer
B-2204/2011 der D8_______, die je über ein Konto bei der Beschwerdeführerin verfügen (angefochtene Verfügung, Rz. 67; A 011 37, A 018 286 ff., A 018 318 ff., A 018 353 ff.). 4. SIAN-Transaktionen von Bankmitarbeiter Y._______ sowie Mailverkehr zwischen Bankmitarbeiter Y._______, Investor X._______ und Dritten von November 2007 bis 1. April 2008 4.1 Übersicht Im Anhang des angefochtenen Entscheids findet sich eine Tabelle, welche eine Übersicht über die relevanten SIAN-Transaktionen und Anteilsanrechnungen vom 21. November 2007 bis 9. April 2008 gibt. Sie wurde, soweit ersichtlich, nicht bestritten und bildet auch Anhang dieses Urteils. Hierauf ist zurückzukommen (E. 8.1 und E. 9.1). 4.2 Mailverkehr sowie Transaktionen bezüglich Namenaktien der sia Abrasives 4.2.1 Bankmitarbeiter Y._______ sandte Investor X._______ am 15. November 2007 einen Bloomberg-Auszug der grössten Publikumsaktionäre der sia Abrasives, schrieb von einem "Projekt", "dass zum richtigen Zeitpunkt zugeschlagen werde", "dass potentielle Finanzierungspartner erst kontaktiert würden, wenn das Projekt in der ersten Phase sei" und "dass er bis dann mit niemandem sprechen werde". Als Bankberater könne er ausserdem jederzeit mit einem Fragebogen zu einem Managementmeeting nach Frauenfeld (d.h. dem Sitz der sia Abrasives) gehen (A 027 301). 4.2.2 Mit E-Mail vom 19. November 2007 informierte Bankmitarbeiter Y._______ Investor X._______, dass er im fraglichen Projekt den Börsen- Frontmann C15_______ einsetzen werde, worauf Investor X._______ erwiderte, dass gegen diese Wahl nichts einzuwenden sei, er aber mit dieser Information noch etwas zuwarten solle (A 027 302). 4.2.3 Unbestritten ist, dass Investor X._______ am 28. November 2007 22'495 SIAN-Titel hielt, die ihm Bankmitarbeiter Y._______ vermittelt hatte, d.h. 2.99% der Stimmrechtsanteile bzw. eine Beteiligung knapp unter der börsengesetzlichen Meldeschwelle. Unbestritten ist ferner, dass auch Frau X._______ am 28. November 2007 2'505 SIAN-Titel hielt, welche ihr Bankmitarbeiter Y._______ vermittelt hatte. Zusammen hielten sie damit
B-2204/2011 zum fraglichen Zeitpunkt 3.33% Stimmrechtsanteile an der sia Abrasives (angefochtene Verfügung, Rz. 81). 4.2.4 Vom 29. November bis 28. Dezember 2007 kaufte Bankmitarbeiter Y._______ über die Börse für C4_______, C2_______, C18_______ sowie C5_______ 6'200 SIAN-Titel. Für Frau X._______ kaufte Bankmitarbeiter Y._______ am 19. und 28. Dezember 2007 zusätzlich 6'495 SIAN- Titel. Investor X._______ und Frau X._______ hielten zusammen per 28. Dezember 2007 31'495 SIAN-Titel; als Aktionärsgruppe hielten sie damit am 19. Dezember 2007 einen SIAN-Anteil von 3.53% (Investor X._______ hielt 22'495 SIAN-Aktien und Frau X._______ hielt 4'000 SI- AN-Aktien) und am 28. Dezember 2007 einen solchen von 4.20% (Investor X._______ hielt 22'495 SIAN-Aktien und Frau X._______ 9000 SIAN- Aktien). Die Aktienmandatskunden von Bankmitarbeiter Y._______ (ohne Investor X._______ und seine Ehefrau) hielten per 28. Dezember 2007 6'200 SIAN-Titel. Alle Aktienmandatskunden zusammen hielten per 28. Dezember 2007 37'695 SIAN-Titel bzw. 5.03% der Stimmrechtsanteile. 4.2.5 Am 15. Januar 2008 ersuchte Bankmitarbeiter Y._______ per E-Mail mit dem Betreff "(…) Projekte-strictly conf." B2_______ (Verwaltungsratsmitglied der Beschwerdeführerin) um Terminvorschläge für eine Besprechung (A 027 082). Gleichentags informierte Bankmitarbeiter Y._______ B9_______ (CEO der Beschwerdeführerin), Investor X._______ habe ihn mit einem mehrstufigen Projekt beauftragt, in welches drei kotierte Firmen involviert seien, und ihm untersagt, die bankinterne "CF (Corporate Finance) Abteilung" zu involvieren. Der guten Ordnung halber werde er aber B2_______ orientieren. Die Frage, ob er, B9_______, dabei sein wolle oder lieber von nichts wissen wolle, beantwortete B9_______ abschlägig (A 027 083). 4.2.6 Im Januar 2008 investierte Bankmitarbeiter Y._______ für Rechnung seiner Kunden in folgende SIAN-Pakete: 1'500 für die D7_______ Stiftung, 10'000 für C7_______, 1'500 für C1_______, 1'000 für C3_______ und 22'495 für C6_______. Am 15. Januar 2008 verkaufte Bankmitarbeiter Y._______ Frau X._______s gesamte SIAN-Beteiligung von 9'000 und kaufte diese gleichzeitig für Rechnung von C7_______. Am 15. Januar 2008 sandte Bankmitarbeiter Y._______ Investor X._______ eine E-Mail mit dem Betreff "Tierschützer, grösste Aktionäre", und informierte diesen: "Heute Total 2.99% (…) Total 2.03% Andere (…)" (A 027 303). Der E-Mail legte er erneut einen Bloomberg-Auszug der
B-2204/2011 grössten Publikumsaktionäre der sia Abrasives per 15. Januar 2008 bei (A 027 304). Am 24. Januar 2008 sandte Bankmitarbeiter Y._______ Investor X._______ eine E-Mail mit dem Betreff "3*3% Tierschützer done – still more @ 350 available – call (…)" (A 027 84). Zum genannten Zeitpunkt hielten C6_______ und die Familie X._______ je 22'495 SIAN- Aktien, d.h. je 2.99% der Stimmrechtsanteile, und die anderen von Bankmitarbeiter Y._______ betreuten Privatkunden insgesamt rund 21'000 SIAN-Aktien. Für die D2_______ AG kaufte Bankmitarbeiter Y._______ vom 25. bis 29. Januar 2008 insgesamt 22'495 SIAN-Aktien (7'500 SIAN-Aktien stammten von der Börse, 12'495 SIAN-Aktien aus dem Depot von C6_______, 1'000 SIAN-Aktien aus dem Depot von C3_______ und 1'500 SIAN-Aktien aus dem Depot von C2_______), was einem Stimmrechtsanteil von 2.99% entsprach. Am 25. Januar 2008 erwarb Bankmitarbeiter Y._______ über die Börse 10'000 SIAN-Titel für die D3_______, mit welcher er eine Brokerage-Beziehung unterhielt. Diesem Kauf folgte am 25. Januar 2008 ein Chat über Bloomberg zwischen Bankmitarbeiter Y._______ und A2_______, damaligem Portfoliomanager der D3_______. Bankmitarbeiter Y._______ chattete "A2_______, im Kauf 10K Sian zu 358.19 brutto, das reicht für heute wir sprechen nächste Woche Gruss (…)", worauf A2_______ erwiderte "Ok, rechne diese für D3_______ ab. Gruss" (A 028 025, 026). Am 28. Januar 2008 erwarb Bankmitarbeiter Y._______ für die D3_______ über die Börse 600 SIAN- Aktien und am 29. Januar 2008 erteilte Bankmitarbeiter Y._______ zeitgleich einen Verkaufsauftrag von 5'000 SIAN-Aktien für Rechnung von C7_______ und einen Kaufauftrag für Rechnung der D3_______ von 5'000 SIAN-Aktien (angefochtene Verfügung, Rz. 104). Ferner erwarb Bankmitarbeiter Y._______ am 14. März 2008 über die Börse 5'000 SI- AN-Aktien für die D3_______. Die D3_______ hielt damit per 14. März 2008 20'600 SIAN-Aktien. 4.2.7 Im Rahmen eines Chats vom 4. Februar 2008 über Bloomberg fragte Bankmitarbeiter Y._______ A3_______, damaliger Portfoliomanager der D1_______, ob er Platz für 5'000 bis 10'000 SIAN-Aktien für drei Monate hätte, Kursziel CHF 425.00, vielleicht auch CHF 450.00, was jener bejahte und 10'000 SIAN-Aktien zum Preis von CHF 388.00 pro Aktie kaufte (A 028 031, 032). Bankmitarbeiter Y._______ erteilte in der Folge den Auftrag, 10'000 SIAN-Aktien von C6_______ zu verkaufen und für die D1_______ zu kaufen (bankinterner Verkauf). 4.2.8 Mit E-Mail vom 5. Februar 2008 informierte Bankmitarbeiter Y._______ Investor X._______ über ein für den 20. März 2008 geplantes
B-2204/2011 Treffen mit dem CFO der sia Abrasives (A 027 088). Dieser hatte Bankmitarbeiter Y._______ offenbar kurz zuvor telefonisch über den unüblich hohen Dispobestand der Beschwerdeführerin an SIAN-Aktien orientiert. Mit E-Mail vom 6. Februar 2008 sandte Bankmitarbeiter Y._______ die zwischenzeitlich für den 20. März 2008 anberaumte Einladung der sia Abrasives an Investor X._______ und ersuchte ihn, den "slot" provisorisch zu reservieren (A 013 194). Das Treffen zwischen sia Abrasives und der Beschwerdeführerin fand, wie vorgesehen, am 20. März 2008 statt, wobei für die Beschwerdeführerin Bankmitarbeiter Y._______ und B18_______teilnahmen. Per E-Mail vom 22. März 2008 sandte B18_______ Investor X._______ eine Analyse der sia Abrasives, die er gestützt auf das Treffen mit der sia Abrasives erstellt hatte (A 011 40 ff.). 4.2.9 Am 19. Februar 2008 kaufte Bankmitarbeiter Y._______ über die Börse 20'000 SIAN-Aktien für das Nostro-Konten-Depot Nr. (…) (Warehouse) der Beschwerdeführerin, die er am 20. Februar 2008 wie folgt verteilte: 3'000 SIAN-Aktien gingen an die D9_______ Stiftung. Auftraggeber des Kaufs war C8_______, Aktionär und Mitarbeiter bei der D10_______ AG, welche das Vermögen dieser Stiftung verwaltet. 6'000 SIAN-Aktien kaufte die D11_______ Stiftung. Auftraggeber des Kaufs war ebenfalls C8_______. 3'000 SIAN-Aktien gingen an die D12_______ AG, deren wirtschaftlich Berechtigter C9_______ ist. C8_______ verfügt über die entsprechende Verwaltungsvollmacht. 5'000 SIAN-Aktien gingen an die D13_______ AG, deren wirtschaftlich Berechtigter Bankmitarbeiter Y._______ ist. 2'000 SIAN-Aktien gingen an C2_______ und 1'000 SIAN- Aktien an die D6_______ Stiftung (angefochtene Verfügung, Rz. 117). Zuvor, am 24. Januar 2008, hatte Bankmitarbeiter Y._______ an Investor X._______ eine E-Mail des Inhalts "B16_______ on board – but not public yet" gesandt (A 027 085). 4.2.10 Investor X._______ sandte per E-Mail vom 19. Februar 2008 an die private E-Mail-Adresse von Bankmitarbeiter Y._______ eine "Skizze mit Daten für Morgen Mi" mit der Bitte, diese zu verteilen (A 013 217- 219). In der Beilage mit dem Titel "(…) Vision Eckdaten 02_2008.xls" befanden sich Eckdaten der X._______ AG und Kommentare hinsichtlich verschiedener Gesellschaften, darunter auch "Tierschützer" (sia Abrasives). Zur sia Abrasives wurde festgehalten: "Branche: Tierschutz; Umsatz: 290; Perspektiven: Mehr Aggressivität nötig, kaum Net debt [Nettoverschuldung], Nutzen für andere Bereiche" (A 013 218, 219). Besagte Sitzung fand am 20. Februar 2008 zwischen Investor X._______, Bank-
B-2204/2011 mitarbeiter Y._______ und weiteren Mitarbeitern der Beschwerdeführerin statt (A 013 213). 4.2.11 Am 5. März 2008 kaufte Bankmitarbeiter Y._______ an der Börse für Rechnung von C2_______ 500 SIAN-Aktien und für C1_______, 1'000 SIAN-Aktien. Am 20. März 2008 verkaufte Bankmitarbeiter Y._______ an der Börse 230 SIAN-Titel seiner D13_______ AG. Am 25. März 2008 kaufte Bankmitarbeiter Y._______ an der Börse 500 SIAN- Titel für die D5_______ AG sowie 709 SIAN-Titel für seine D13_______ AG. 4.2.12 Ebenfalls am 20. März 2008, an welchem auch das Treffen zwischen der sia Abrasives und der Beschwerdeführerin stattfand (vgl. E. 4.2.8), veranlasste Bankmitarbeiter Y._______ eine Besprechung zwischen A2_______ (D3_______) und A1_______, dem grössten Publikumsaktionär der sia Abrasives, welche er in einer E-Mail vom 21. März 2008 an Investor X._______ mit dem Betreff "Tierschützer: Aktionariatsanalyse" wie folgt analysierte: "Kurzanalyse: Versuche, diesen Block [von A1_______] zu kaufen, werden alle scheitern. Du, […], musst alleine, ohne Broker, das Gespräch mit A1_______ suchen, er wird seine Aktien auch dir nicht verkaufen, dir aber an deinen Lippen hängen und, da wette ich viel, für dich stimmen. Sehen wir in die Protokolle der letzten GV's, waren jeweils rund 48% (2006) und 50% (2007) der Stimmen vertreten. 25% des Kapitals vereinten in der Regel eine Mehrheit. Mit dieser Erkenntnis gehen wir in Richtung 22-23%, ziehen wir die nicht stimmberechtigten Treasury Aktien 4% ab, sind wir sehr nahe" (A 027 309, 310). 4.2.13 Per E-Mail vom 21. März 2008 teilte Investor X._______ Bankmitarbeiter Y._______ mit, dass ernsthaft "zugeschlagen werden müsse", die Sondierung geschickt und das Ergebnis interessant sei, im Jahr 2007 kaum Zuwachs EK [Eigenkapital] und Abbau Net debt [Nettoverschuldung] stattgefunden hätten, vielmehr seien CHF 12 Mio. in Treasury shares "gebuttert" und für die Optionen des Managements CHF 6 Mio. ausgegeben worden, so dass Konsequenzen folgen müssten (A 027 309). 4.2.14 Am 22. März 2008 hatte B18_______, wie erwähnt, Investor X._______ eine detaillierte Analyse der sia Abrasives, die er gestützt auf
B-2204/2011 das Treffen mit der sia Abrasives erstellt hatte, gesandt (A 011 040-045 und E. 4.2.8) 4.2.15 Am 25. März 2008, 00:04 Uhr, teilte Bankmitarbeiter Y._______ B18_______und B2_______ per E-Mail mit, dass er mit Investor X._______ drei Stunden zusammen gesessen sei und dass Sofortmassnahmen nötig seien (A 028 011). Der E-Mail war eine Beilage mit dem Titel Analyse "Tierschützer" beigelegt, welche als grösste Aktionäre D4_______ mit 8.4%, D19_______ mit 5.6%, D20_______ mit 4.9% und die D21_______ mit 3.6% Stimmrechtsanteilen aufführte. Ferner konnte der Analyse Folgendes entnommen werden: "Ziel: D4_______ stimmt zu, D19_______ und D21_______ verkauft > 17.6% und zudem Aktionäre suchen mit weiteren rund 10% > Ziel wären > 30% Stimmen" (A 028 012). 4.2.16 Am 25. März 2008, 09:28 Uhr, sandte Bankmitarbeiter Y._______ Investor X._______ per E-Mail eine Tabelle mit der Aufstellung seiner Kunden, die Aktionäre der sia Abrasives sind, die Anzahl der von ihnen gehaltenen SIAN-Aktien, deren Stimmrechtsanteile in Prozenten sowie die Angabe, ob die Aktien im Aktienregister eingetragen sind. Diese Kunden vereinten 14.1013% der Stimmrechte (A 028 013-15). Am 25. März 2008, 10:45 Uhr, teilte Bankmitarbeiter Y._______ Investor X._______ mit, D19_______ sei Verkäufer des Blocks, wovon D3_______ bereits 5'000 Aktien zusätzlich gekauft habe und eingetragen sei. Er sei noch 37'000 Aktien am Orten; T._______/H._______ (C13_______/C12_______) seien suboptimale Lösungen mit der Gefahr, dass diese in seine Nähe gebracht würden; er schlage vor, institutionelle Kunden zu suchen (A 013 225). Am 25. März, 11:50 Uhr, sandte Bankmitarbeiter Y._______ Investor X._______ dieselbe Tabelle, jedoch mit Anpassungen bezüglich der Anzahl SIAN-Aktien, namentlich betreffend die D3_______ und D13_______, zu (A 013 197). Am 25. März 2008, 10:54 Uhr, schickte Bankmitarbeiter Y._______ an die private Adresse von A2_______ die gleiche Analyse, die er am 25. März 2008, 00:04 Uhr, an B18_______und B2_______ geschickt hatte (A 027 067, 068; vorstehend E. 4.2.15). Diese Analyse sandte Bankmitarbeiter Y._______ am 26. März 2008,10:05 Uhr, weiter an C8_______ mit dem Vermerk "C._______, wie besprochen. Wir kommen auf euch zu. Gruss. (…)" (A 013 198, 199). 4.2.17 Am 26. März 2008 kaufte Bankmitarbeiter Y._______ für Investor X._______ 15'005 SIAN-Aktien und für die X._______ AG 17'659 SIAN- Aktien, insgesamt 32'664 SIAN-Aktien, so dass die Aktionärsgruppe In-
B-2204/2011 vestor X._______/X._______ AG am 26. März 2008 55'159 SIAN-Titel hielt, entsprechend einer Stimmrechtsbeteiligung von 7.35%. Am 27. März 2008 tätigte Bankmitarbeiter Y._______ für die X._______ AG bankinterne Käufe im Umfang von 26'495 SIAN-Titeln. Damit hielt die Aktionärsgruppe Investor X._______/X._______ AG am 27. März 2008 81'654 SIAN-Titel bzw. 10.89% der Stimmrechte. Am 31. März 2008 erwarb Bankmitarbeiter Y._______ für die Aktionärsgruppe Investor X._______/X._______ AG 28'000 SIAN-Aktien, wobei 27'000 SIAN- Aktien von den Depots seiner externen Kunden stammten. Die Aktionärsgruppe Investor X._______/X._______ AG hielt damit 109'654 SIAN- Aktien, entsprechend einer Stimmrechtsbeteiligung von 14.62%. Am 1. April 2008 kaufte Bankmitarbeiter Y._______ für die Aktionärsgruppe Investor X._______, X._______ AG, Frau X._______ 53'846 SIAN-Aktien hinzu, so dass die Aktionärsgruppe per 1. April 2008 163'500 SIAN- Aktien, entsprechend einer Stimmrechtsbeteiligung von 21.80%, hielt. 4.3 Befragungen Die Vorinstanz hat im Anschluss an die Aufsichtsanzeige der sia Abrasives vom 24. November 2008 zwischen Januar und Oktober 2009 teilweise im Amtshilfeverfahren bei verschiedenen Behörden und Unternehmen Auskünfte bezüglich der SIAN-Aktien eingeholt. Mit superprovisorischer Verfügung vom 9. Juni 2009 setzte die Vorinstanz bei der Beschwerdeführerin die Untersuchungsbeauftragte BIA ein, welche Befragungen durchführte (s. hinten E. 9.2 ff.) und ihren Schlussbericht am 19. Oktober 2009 erstattete. Die Vorinstanz ihrerseits befragte zwischen März und Mai 2010 Investor X._______, A2_______, B1_______, A3_______ und Bankmitarbeiter Y._______ als Auskunftspersonen (s. hinten E. 9.2 ff.). Am 10. März 2010 gab C6_______ als Auskunftsperson schriftlich Auskunft. Hierauf ist zurückzukommen. 5. Zusammenfassung der Rechtsstandpunkte von Vorinstanz und Beschwerdeführerin 5.1 Beurteilung des Ereignisablaufs durch die Vorinstanz Gestützt auf die erwähnten Transaktionen und den relevierten Mailverkehr zwischen Bankmitarbeiter Y._______ und Investor X._______ kam die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zum Schluss, dass zwischen Bankmitarbeiter Y._______ und Investor X._______ seit November
B-2204/2011 2007 ein Projekt im Gange gewesen sei, welches einen Beteiligungsaufbau an der sia Abrasives zum Gegenstand hatte. Auslöser hierfür sei der Auftrag Ende November 2007 von Investor X._______ an Bankmitarbeiter Y._______ gewesen, in SIAN-Titel zu investieren. Bankmitarbeiter Y._______ habe diesen Beteiligungsaufbau bereits ab Ende 2007 vollzogen, indem er auf Rechnung von bankinternen Kunden und über seine Brokeragebeziehungen mit der D3_______ und der D1_______ SIAN- Titel erworben und platziert habe. Bankmitarbeiter Y._______ habe Investor X._______ regelmässig durch E-Mails über den Stand der SIAN- Beteiligung seiner Kunden orientiert. Die Bemerkung in der E-Mail vom 25. Januar 2008 von Bankmitarbeiter Y._______ ("habe aber noch nicht alle Titel") sei ein weiteres Indiz für einen Beteiligungsaufbau und gegen einen Blockhandel. Seitens Investor X._______ sei die sia Abrasives über die X._______ AG Teil einer Akquisitionsstrategie und nicht etwa ein privates Investment gewesen, wofür das Dokument "Eckdaten der (…)", welches Investor X._______ am 19. Februar 2008 an Bankmitarbeiter Y._______ gesandt hat, spreche. Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dass gemäss Art. 20 Abs. 1 BEHG i.V.m. Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK die Bedingungen des indirekten Erwerbs erfüllt seien, weil durch Bankmitarbeiter Y._______s Parkieren von Aktien bei seinen Kunden Investor X._______ im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere an der sia Abrasives vermittelt worden sei. Obwohl Investor X._______ die formelle Berechtigung über die parkierten Aktien gefehlt habe, habe er damit rechnen können, dass er die SIAN-Beteiligungen, die Bankmitarbeiter Y._______ in seinem Kundenportfolio bei der Beschwerdeführerin und seinen externen Kunden parkiert gehabt habe, zu einem bestimmten Zeitpunkt habe abrufen können. Ausgehend von den von Investor X._______ und den weiteren Kunden von Bankmitarbeiter Y._______ gemeinsam gehaltenen Aktienbeständen kam die Vorinstanz zum Schluss, dass Investor X._______ die gesetzlichen Meldepflichten wie folgt verletzt hat: Am 18. Dezember 2007 sei der Stimmrechtsanteil von 3.73% auf 3.89% erhöht worden, welche Tatsache gestützt auf Ziff. 3.1. ff. der Erläuterungen der EBK vom 24. November 2007 zu den Art. 9 bis 23 BEHV-EBK und dem Übergangsrecht sowie Art. 18 Abs. 1 BEHV-EBK eine Bestandesmeldung bzw. eine Offenlegung der 3.89% innert vier Börsentagen erforderlich gemacht hätte. Eine Offenlegung sei jedoch nicht erfolgt. Am 28. Dezember 2007 sei der Schwellenwert von 5% überschritten worden, ohne dass Investor X._______ dies innert vier Börsentage gemäss Art. 18 Abs. 1 BEHV-EBK offengelegt hätte. Ferner seien folgende Schwellenwerte zu folgenden Zeitpunkten überschritten worden:
B-2204/2011 am 25. Januar 2008 derjenige von 10%; am 26. März 2008 derjenige von 15%; am 1. April 2008 derjenige von 20%, wobei eine Meldung erst am 1. April 2008 erfolgt sei (welche sich nicht auch zum indirekten Erwerb geäussert habe). Investor X._______ habe damit bezüglich der Überschreitung der Schwellenwerte von 3%, 5%, 10%, 15% und 20% seine börsenrechtliche Meldepflicht gemäss Art. 20 Abs. 1 BEHG mehrfach und somit schwer verletzt (angefochtene Verfügung, Rz. 213). 5.2 Beurteilung des Ereignisablaufs durch die Beschwerdeführerin Die Beschwerdeführerin rügt gestützt auf Art. 49 Bst. b VwVG eine unrichtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, da die Vorinstanz ihre Sachdarstellung in der angefochtenen Verfügung weitgehend auf die E-Mail-Korrespondenz gründe, während die Aussagen der Auskunftspersonen Investor X._______, Bankmitarbeiter Y._______, A3_______, B1_______, A2_______ und B18_______vor der Vorinstanz und vor der Untersuchungsbeauftragten weitgehend ausgeblendet würden. So gehe aus den Aussagen von Investor X._______ und Bankmitarbeiter Y._______ ohne Weiteres hervor, dass Investor X._______ im November 2007 keine konkreten Absichten in Bezug auf die sia Abrasives gehabt habe und dass er den Entscheid, seine SIAN-Position aufzustocken, nicht vor Ende März 2008 gefällt habe. Weiter erhelle aus den Aussagen von Investor X._______, dass er den Entscheid, seine SIAN- Position aufzubauen, auch deswegen nicht vor Ende März 2008 habe fällen können, da er in eine Reihe anderer Projekte involviert gewesen sei und ihm auch die erforderliche Liquidität für den Ausbau seiner SIAN- Position gefehlt habe. Die Aussagen von Investor X._______ und Bankmitarbeiter Y._______ ergäben sodann, dass dieser jenem vor Ende März 2008 keinen Auftrag zum Ausbau seiner SIAN-Beteiligung von 2.99% erteilt habe. Die E-Mails von Bankmitarbeiter Y._______ an Investor X._______ seien für Letzteren ohne jede Bedeutung gewesen. Hingegen sei die Verkaufsbereitschaft von A1_______ am 26. März 2008 für den weiteren Ausbau seiner Beteiligung ausschlaggebend gewesen. Erst nachdem A1_______ am 26. März 2008 Bereitschaft gezeigt habe, eine substanzielle SIAN-Position, 28'557 SIAN-Titel bzw. 3.8% der Stimmrechte, zu verkaufen, habe Investor X._______ Bankmitarbeiter Y._______
B-2204/2011 beauftragt, weitere SIAN-Positionen zu gewissen Limiten zu kaufen. Die Verhandlungen mit A1_______ habe Investor X._______ allein realisiert. A1_______ sei zu seiner Funktion beim Positionsaufbau durch Investor X._______ nicht befragt worden. Aufgrund der Finanzkrise, des panikartigen Ausstiegs von Verkäufern aus illiquiden Titeln, der schlechten Jahreszahlen der sia Abrasives und der Rückstufungen der Analysten im März 2008 habe sich für Investor X._______ eine einmalige Kaufgelegenheit ergeben, die er ergriffen habe. Der Positionsaufbau von Investor X._______ von 2.99% auf 21.8% der Stimmrechte per 1. April 2008 habe sich wie folgt realisiert: 49'596 SIAN- Aktien bzw. 6.61% der Stimmrechte seien durch Verkäufe über die SIX Swiss Exchange zustande gekommen. Unter anderem habe A1_______ 28'557 SIAN-Aktien bzw. 3.8% der Stimmrechte an Investor X._______ verkauft. Einen nicht minder bedeutenden Beitrag zum Positionsaufbau hätten Durchlaufkunden (D3_______, D1________) und eine Depotkundin, die D2_______ AG, beigetragen, nämlich 9.35% der Stimmrechte bzw. 70'095 SIAN-Aktien. Diese Kunden hätten ihre Kaufs- und Verkaufsentscheide unabhängig voneinander gefällt. Lediglich 2.84% der Stimmrechte habe Investor X._______ über die "Friends & Familiy-Kunden" und die D13_______ AG erworben. A2_______, A3_______ und B1_______, welche Ende März/Anfang April 2008 die grossen SIAN-Positionen an Investor X._______ bzw. die X._______ AG veräussert hätten, hätten widerspruchsfrei bezeugt, dass weder Treuhandverhältnisse noch andere Konstrukte vorgelegen hätten. Ferner hätten sie für den Ausstieg aus SIAN gute Gründe und keine Kenntnis über die Identität des Käufers gehabt. Falls ein Dritter mehr geboten hätte, hätten sie an diesen verkauft. Vom 2. April 2008 bis 25. August 2008 habe Investor X._______ seine SIAN-Position von 21.80% auf 37.94% ausgebaut. In diesem Zeitraum hätten institutionelle Anleger über die SIX Swiss Exchange AG sowie SIX- Verkäufer ohne Zuordnung 113'852 SIAN-Titel verkauft, was einem Anteil von 93.6% des Positionsaufbaus entsprochen habe. Den Mammut-Anteil von 90'000 SIAN-Titeln bzw. 12% der Stimmrechte habe A1_______ verkauft, was einem Anteil von 79.4% des Positionsaufbaus entspreche. Bei diesem Positionsaufbau habe Investor X._______ A1_______ am 22. August 2008 kontaktiert, worauf ihm dieser innert weniger Tage dazu verholfen habe, seine Aktienposition auf über 33 1/3% auszubauen
B-2204/2011 Die Befragung von Bankmitarbeiter Y._______ und weiteren Personen habe überdies ergeben, dass die E-Mails von Bankmitarbeiter Y._______ an Investor X._______ und weitere Personen typisch für den Blockhandel seien. Bei den E-Mails betreffend "6*2.9%", "R8_______" und "Proxy Fight" habe es sich um Übertreibungen von Bankmitarbeiter Y._______ gehandelt, welche von keinen anderen Auskunftspersonen auch nur ansatzweise hätten bestätigt werden können. 6. Leitsätze betreffend die Behördenorganisation und das Verfahren 6.1 Die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde über die Banken, Börsen und den Effektenhandel trifft, soweit hier interessierend, die zum Vollzug von Banken- und Börsengesetz bzw. von deren Ausführungsvorschriften notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften (Art. 3 und Art. 6 Abs. 1 FINMAG). Erhält sie von Verstössen gegen die Gesetze des Finanzmarktrechts oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands (Art. 31 FINMAG). Was als Gesetzesverletzung zu verstehen ist, ergibt sich aus dem FINMAG sowie den in Art. 1 FINMAG genannten Finanzmarktgesetzen und den dazugehörigen Ausführungserlassen (vgl. KATJA ROTH PEL- LANDA, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz und Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Rz. 3 zu Art. 31 FIN- MAG). Die FINMA kann eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer oder bei einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen (Untersuchungsbeauftragte oder Untersuchungsbeauftragter). Sie umschreibt in der Einsetzungsverfügung die Aufgaben der oder des Untersuchungsbeauftragten. Sie legt fest, in welchem Umfang die oder der Untersuchungsbeauftragte an Stelle der Organe der Beaufsichtigten handeln darf (Art. 36 Abs. 1 und 2 FINMAG). 6.2 Weil die Beschwerdeführerin in verfahrensrechtlicher Hinsicht vorab Einwände zum Beweisverfahren bei der Vorinstanz erhebt, sind an dieser Stelle die massgebenden beweisrechtlichen Leitsätze festzuhalten (vgl. für die Subsumtion hinten E. 9. ff.).
B-2204/2011 6.2.1 Im Verwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]). Frei ist die Beweiswürdigung darin, dass sie nicht an bestimmte, starre Beweisregeln gebunden ist, welche der Behörde genau vorschreiben, wie ein gültiger Beweis zustandekommt und welchen Beweiswert die einzelnen Beweismittel im Verhältnis zueinander haben. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung verlangt, dass sich die urteilende Instanz sorgfältig, gewissenhaft und unvoreingenommen ihre Meinung darüber bildet, ob der zu beweisende Sachumstand als wahr zu gelten hat oder nicht. Der Beweis ist geleistet, wenn der Richter gestützt auf die Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt ist, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat. Wenn es um die Beurteilung von inneren Vorgängen geht, die der Behörde oft nicht bekannt und schwierig zu beweisen sind, ist es zulässig, von bekannten Tatsachen (Vermutungsbasis) auf unbekannte Tatsachen (Vermutungsfolge) zu schliessen. Solche tatsächlichen Vermutungen können sich in allen Bereichen der Rechtsanwendung ergeben, namentlich auch im öffentlichen Recht. Es handelt sich dabei um Wahrscheinlichkeitsfolgerungen, die auf Grund der Lebenserfahrung gezogen werden. Die Beweiswürdigung endet mit dem richterlichen Entscheid darüber, ob eine rechtserhebliche Tatsache als erwiesen zu gelten hat oder nicht. Der Beweis ist geleistet, wenn der Richter gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt ist, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat (vgl. BVGE 2008/23 E. 4.1. f. mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). Absolute Gewissheit ist dabei nicht erforderlich, vielmehr kann die von der Lebenserfahrung sowie der praktischen Vernunft getragene, mit Gründen gestützte Überzeugung ausreichen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.500/2002 vom 24. März 2003 E. 3.5 mit Hinweisen). 6.2.2 Gelangt der Richter aufgrund der Beweiswürdigung nicht zur Überzeugung, die feststellungsbedürftige Tatsache habe sich verwirklicht, so fragt es sich, wer die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat. Sofern das massgebliche Recht keine spezifische Beweisregel enthält, kommt die Beweislastregel von Art. 8 ZGB zum Tragen. Danach hat derjenige die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, der aus einer unbewiesen gebliebenen Tatsache ein Recht ableiten will. Für eine belastende Verfügung trägt die Verwaltung die Beweislast (vgl. BVGE 2008/23 E. 4.2 mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
B-2204/2011 6.2.3 Beweis kann auch indirekt, durch Indizien, erbracht werden, d.h. durch den Beweis von Sachumständen, die den Schluss auf andere, rechtswesentliche Tatsachen zulassen. Der Indizienbeweis ist ein indirekter Beweis, da nicht der rechtserhebliche Sachumstand als solcher, sondern ein anderer Sachumstand, der aber den Schluss auf die Existenz der rechtserheblichen Tatsache zulässt, Gegenstand des Hauptbeweises ist. Dieser Umweg ist naturgemäss dann angezeigt, wenn die unmittelbar rechtserheblichen Tatsachen nicht oder nur schwer zu beweisen sind (Tatsachen des menschlichen Innenlebens wie Absichten; ANDRÉ MO- SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.143; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 272). 6.2.4 Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann das Beweisverfahren geschlossen werden, wenn die noch im Raum stehenden Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind, etwa weil ihnen die Beweiseignung an sich abgeht oder die betreffende Tatsache aus den Akten bereits genügend ersichtlich ist. Diesfalls werden von den Parteien gestellte Beweisanträge im Rahmen einer vorweggenommenen, sog. antizipierten Beweiswürdigung abgewiesen. Dies ist zulässig, wenn das Gericht aufgrund bereits erhobener Beweise oder aus anderen Gründen den rechtserheblichen Sachverhalt für genügend geklärt hält und überzeugt ist, seine rechtliche Überzeugung würde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (vgl. BGE 130 II 425 E. 2.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.141-3.144). 7. Leitsätze betreffend die Meldepflicht 7.1 7.1.1. Art. 20 BEHG hatte in der Fassung vom 24. März 1995 (AS 1997 73f.) folgenden Wortlaut: 1 "Wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Aktien einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise in der Schweiz kotiert sind, für eigene Rechnung erwirbt oder veräussert und dadurch den Grenzwert von 5, 10, 20, 33⅓, 50, oder 66⅔ Prozent der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht, erreicht, unter- oder überschreitet, muss dies der Gesellschaft und den Börsen, an denen die Beteiligungspapiere kotiert sind, melden.
B-2204/2011 2 Die Umwandlung von Partizipations- oder Genussscheinen in Aktien und die Ausübung von Wandel- oder Erwerbsrechten sind einem Erwerb gleichgestellt. 3 Eine vertraglich oder auf eine andere Weise organisierte Gruppe muss die Meldepflicht nach Absatz 1 als Gruppe erfüllen und Meldung erstatten über: a) die Gesamtbeteiligung; b) die Identität der einzelnen Mitglieder; c) die Art der Absprache; d) die Vertretung. 4 Haben die Gesellschaften oder die Börsen Grund zur Annahme, dass ein Aktionär seiner Meldepflicht nicht nachgekommen ist, so teilen sie dies der Aufsichtsbehörde mit. 5 Die Aufsichtsbehörde erlässt Bestimmungen über den Umfang der Meldepflicht, die Behandlung von Erwerbsrechten, die Berechnung der Stimmrechte sowie über die Fristen, innert welchen der Meldepflicht nachgekommen werden muss und eine Gesellschaft Veränderungen der Besitzverhältnisse nach Absatz 1 zu veröffentlichen hat. Die Übernahmekommission (Art. 23) hat ein Antragsrecht. 6 Wer Effekten erwerben will, kann über Bestand oder Nichtbestand einer Offenlegungspflicht einen Entscheid der Aufsichtsbehörde einholen." 7.1.2 Mit Gesetzesnovelle vom 22. Juni 2007, die am 1. Dezember 2007 in Kraft getreten ist, wurde Art. 20 BEHG revidiert. Die Bestimmung führt seither den folgenden Wortlaut (AS 2007 5292; SR 954.1): 1 "Wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Aktien oder Erwerbsoder Veräusserungsrechte bezüglich Aktien einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise in der Schweiz kotiert sind, für eigene Rechnung erwirbt oder veräussert und dadurch den Grenzwert von 3, 5, 10, 15, 20, 33⅓, 50, oder 66⅔ Prozent der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht, erreicht, unter- oder überschreitet, muss dies der Gesellschaft und den Börsen, an denen die Beteiligungspapiere kotiert sind, melden. 2 Die Umwandlung von Partizipations- oder Genussscheinen in Aktien und die Ausübung von Wandel- oder Erwerbsrechten sind einem Erwerb gleichgestellt. Die Ausübung von Veräusserungsrechten ist einer Veräusserung gleichgestellt.
B-2204/2011 2bis Als indirekter Erwerb gelten namentlich auch Geschäfte mit Finanzierungsinstrumenten, die es wirtschaftlich ermöglichen, Beteiligungspapiere im Hinblick auf ein öffentliches Kaufgeschäft zu erwerben. 3 Eine vertraglich oder auf eine andere Weise organisierte Gruppe muss die Meldepflicht nach Absatz 1 als Gruppe erfüllen und Meldung erstatten über: a) die Gesamtbeteiligung; b) die Identität der einzelnen Mitglieder; c) die Art der Absprache; d) die Vertretung. 4 Haben die Gesellschaften oder die Börsen Grund zur Annahme, dass ein Aktionär seiner Meldepflicht nicht nachgekommen ist, so teilen sie dies der FINMA mit. 4bis Auf Verlangen der FINMA, der Gesellschaft oder eines ihrer Aktionäre kann der Richter die Ausübung des Stimmrechts der Person, die eine Beteiligung unter Verletzung der Meldepflicht erwirbt oder veräussert, für die Dauer von bis zu fünf Jahren suspendieren. Hat die Person eine Beteiligung im Hinblick auf ein öffentliches Übernahmeangebot (5. Abschnitt) unter Verletzung der Meldepflicht erworben, so können die Übernahmekommission (Art. 23), die Zielgesellschaft oder einer ihrer Aktionäre vom Richter die Suspendierung des Stimmrechts verlangen. 5 Die FINMA erlässt Bestimmungen über den Umfang der Meldepflicht, die Behandlung von Erwerbs- und Veräusserungsrechten, die Berechnung der Stimmrechte sowie über die Fristen, innert welchen der Meldepflicht nachgekommen werden muss und eine Gesellschaft Veränderungen der Besitzverhältnisse nach Absatz 1 zu veröffentlichen hat. Die Übernahmekommission (Art. 23) hat ein Antragsrecht. Die FINMA kann für die Banken und Effektenhändler in Anlehnung an international anerkannte Standards Ausnahmen von der Melde- oder Veröffentlichungspflicht vorsehen. 6 Wer Effekten erwerben will, kann über Bestand oder Nichtbestand einer Offenlegungspflicht einen Entscheid der FINMA einholen." 7.1.3 Hinsichtlich der Umsetzung der geänderten Meldepflichten bzw. der Beachtung der neuen Schwellenwerte gemäss Art. 20 Abs. 1 BEHG in der Fassung vom 22. Juni 2007 gilt, dass ein passiver Investor diese bis zum 29. Februar 2008 zu befolgen hatte, ein aktiver Investor hingegen sogleich bzw. innert vier Börsentage (Art. 46a BEHV-EBK i.V.m. Art. 18
B-2204/2011 Abs. 1 BEHV-EBK [AS 1997 2045 sowie AS 2007 5759] und Ziff. 3 der Erläuterungen der EBK vom 24. November zu den Art. 9 bis 23 BEHV- EBK und dem Übergangsrecht). Anzumerken bleibt, dass die BEHV-EBK nunmehr durch die BEHV-FINMA abgelöst wurde (SR 954.193). 7.2 Der Sinn von Art. 20 BEHG (sowohl in der Fassung von 1995 als auch in der aktuellen Fassung) erschliesst sich aus der Zielsetzung des Börsengesetzes. Das Börsengesetz bezweckt die Schaffung von Transparenz, insbesondere gegenüber den Anlegern, über die Beteiligungsund Beherrschungsverhältnisse an kotierten Gesellschaften sowie die Gewährleistung eines Frühwarnsystems für Übernahmen zugunsten der Marktteilnehmer und der Zielgesellschaft (Art. 1 BEHG). Die Offenlegungspflicht dient der Erreichung dieser gesetzlichen Ziele sowie der Durchsetzung der Angebotspflicht nach Art. 32 BEHG, die dann eintritt, wenn eine bestimmte Beteiligung erreicht wird. Die Offenlegung von bedeutenden Beteiligungen ist zur Erhöhung der Markttransparenz unabdingbar und von dieser profitieren Anleger wie Gesellschaften. Ziel ist einerseits, die Gleichbehandlung der Marktteilnehmer sicherzustellen, und andererseits, den heimlichen Erwerb, aber auch die verdeckte Veräusserung massgeblicher Beteiligungen zu verhindern. Die Zusammensetzung des Aktionärskreises und die Veränderung massgeblicher Beteiligungen ist für Anlageentscheide der Investoren wichtig und hat Auswirkungen auf die Kursentwicklung. Die Offenlegungsbestimmungen helfen, missbräuchlich nutzbare Informationsvorsprünge zu reduzieren, und die Gesellschaft ihrerseits gewinnt eine bessere Übersicht über die Aktionärsstruktur und die bestehenden Beherrschungsverhältnisse, wenn sie die Identität nicht nur ihrer Namen-, sondern auch der wichtigsten Inhaberaktionäre erfährt. Da die Gesellschaft die erhaltenen Meldungen an das Publikum weitergeben muss, ist auch dafür gesorgt, dass die Gesellschaft nicht einseitig durch einen Informationsvorsprung bevorzugt wird. Denn eine Meldepflicht besteht nicht nur gegenüber der Börse, sondern auch gegenüber der Zielgesellschaft. Zweites Ziel der Meldepflicht ist es, dass Übernahmeabsichten frühzeitig aufgedeckt und damit überraschende Übernahmeaktionen erschwert werden. Ein heimlicher Erwerb massgeblicher Beteiligungen oder eine verdeckte Übernahme durch schrittweise Zukäufe wird durch die Meldepflicht praktisch verunmöglicht (vgl. hierzu und zum Folgenden BGE 136 II 304 ff.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2775/2008 vom 18. Dezember 2008, E. 6.2.3 und 6.3; Botschaft des Bundesrates vom 24. Februar 1993 zum Börsengesetz, BBl 1993 I 1369 ff.; PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards, 3. Aufl., Bern 2010, § 1 N 96 ff., § 10 N 420 ff.; DERS., Schwei-
B-2204/2011 zerisches Finanzmarktrecht - Einführung und Überblick, 2. Aufl., Bern 2004, § 1 N 37 ff., § 11 N 249 ff.; DIETER ZOBL/STEFAN KRAMER, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich/Basel/Genf 2004, § 2 N 25 ff., § 3 N 341; ALOIS RIMLE, Recht des schweizerischen Finanzmarktes, Zürich/Basel/Genf 2004, § 10 N 2; ROLF H. WEBER, Börsenrecht: Börsengesetz - Verordnungen - Selbstregulierungserlasse, Zürich 2001, Art. 20 N 1 f.; PASCAL M. KISTLER; Die Erfüllung der [aktien- und börsenrechtlichen] Meldepflicht und Angebotspflicht durch Aktionärsgruppen, Zürich 2001, S. 92 f.). 7.3 Ergänzt wird die gesetzliche Regel durch die BEHV-EBK. Insbesondere präzisiert die Verordnung den Begriff des indirekten Erwerbs einerseits und die gemeinsame Absprache mit Dritten andererseits. Art. 9 Abs. 3 BEHV-EBK, Bst. a-d, umschreibt den indirekten Erwerb von Aktien wie folgt: "Als indirekter Erwerb oder indirekte Veräusserung gelten: a) der Erwerb und die Veräusserung über eine rechtlich im eigenen Namen auftretende Drittperson, die auf Rechnung der wirtschaftlich berechtigten Person handelt; b) der Erwerb und die Veräusserung durch direkt oder indirekt beherrschte juristische Personen; c) der Erwerb und die Veräusserung einer Beteiligung, die direkt oder indirekt die Beherrschung einer juristischen Person vermittelt, welche ihrerseits direkt oder indirekt Beteiligungspapiere hält; d) alle anderen Vorgänge, die im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln können, ausgenommen die Erteilung von Vollmachten ausschliesslich zur Vertretung an einer Generalversammlung." Das Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe wird sodann in Art. 15 Abs. 1 der BEHV-EBK wie folgt definiert: "In gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe handelt, wer seine Verhaltensweise im Hinblick auf den Erwerb oder die Veräusserung von Beteiligungspapieren oder die Ausübung von Stimmrechten mit Dritten durch Vertrag oder andere organisierte Vorkehren abstimmt." Art. 15 Abs. 2 BEHV-EBK geht sodann näher auf die Abstimmung der Verhaltensweise ein:
B-2204/2011 "Eine Abstimmung der Verhaltensweise liegt namentlich vor bei: a) Rechtsverhältnissen zum Erwerb oder der Veräusserung von Beteiligungspapieren; b) Rechtsverhältnissen, welche die Ausübung der Stimmrechte zum Gegenstand haben (stimmrechtsverbundene Aktionärsgruppen), oder c) der Zusammenfassung von natürlichen oder juristischen Personen durch die Mehrheit von Stimmrechten oder Kapitalanteilen oder durch eine Beherrschung auf andere Weise zu einem Konzern oder einer Unternehmensgruppe." Anzumerken bleibt, dass sich die genannten Verhaltensweisen überlagern können, so dass ein indirekter Erwerb auch in einer abgestimmten Verhaltensweise durch mehrere Personen erfolgen kann (vgl. GEORG G. GOTSCHEV, Koordiniertes Aktionärsverhalten im Börsenrecht, Zürich/Basel/Genf 2005, § 2 Rz. 369). Art. 9 Abs. 3 und Art. 15 BEHV-EBK wurden anlässlich der Revision vom 1. November 2007 nicht geändert (vgl. DANIEL DAENIKER, sia Abrasives: Ungeklärte Fragen um die Offenlegung von Beteiligungen, in: Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 3/2011, S. 409 ff.). 7.4 Laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der in Analogie zur Rechtsprechung zum Erwerb kotierter Aktien in gemeinsamer Absprache mit Dritten in Art. 20 Abs. 1 BEHG vorgesehene alternative Tatbestand des indirekten Aktienerwerbs erfüllt, wenn der gemeinsame Erwerb der Aktien die Beherrschung objektiv ermöglicht und aufgrund der Umstände darauf geschlossen werden muss, dass eine solche auch angestrebt wird (vgl. BGE 136 II 304 E. 7.7, 130 II 530 E. 6). Der Begriff des indirekten Erwerbs ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, bei dessen Auslegung von Bedeutung sein kann, mit welcher Wirkung ein Vorgang verbunden ist bzw. welchem Zweck er dient, damit das Geschäftsverhalten als massgeblicher indirekter Erwerb zu qualifizieren ist. Der indirekte Erwerb schliesst demnach alles geschäftliche Handeln ein, das den Aufbau einer für die Meldepflicht massgeblichen Beteiligung trotz Auseinanderfallens der wirtschaftlichen und formalen Berechtigung objektiv ermöglicht bzw. geschäftliches Handeln, das im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln kann, wenn aufgrund der Umstände darauf geschlossen werden muss, dass eine solche Beteiligung auch angestrebt wird. Ausschlaggebend ist somit gemäss dem Bundesgericht eine faktische und nicht eine juristische Betrachtungsweise. Entscheidend ist, ob faktisch eine Beteiligung aufgebaut wird, welche die Meldepflicht auslöst.
B-2204/2011 Dabei muss das Vorstadium der reinen Planung bzw. der noch nicht umgesetzten Intentionen bereits verlassen, also zu einem aktiven Verhalten übergegangen worden sein (vgl. BGE 136 II 304 E. 7.7). 7.5 Gemäss Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK gelten überdies als indirekter Erwerb alle anderen Vorgänge, die in Art. 9 Abs. 3 Bst. a-c BEHV-EBK nicht ausdrücklich erwähnt werden und die im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln können. Bei Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK handelt es sich daher um einen sog. Auffangtatbestand, welcher zeigt, dass alle Vorgehensweisen erfasst werden sollen, die faktisch zu einer massgeblichen Beteiligung führen (vgl. BGE 136 II 304 E. 7.8). Auch für diese gilt selbstredend, dass sie objektiv im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligung vermitteln. Entscheidend ist, ob eine Beteiligung aufgebaut bzw. der Aufbau einer solchen ermöglicht wird. Der Frage, ob der Meldepflichtige formeller Eigentümer der Aktien ist oder einen zivilrechtlichen Anspruch auf deren Übertragung hat, kommt keine massgebende Bedeutung zu. Vielmehr hat es das Bundesgericht im zitierten Urteil auch in dieser Konstellation als entscheidend angesehen, dass die Beschwerdeführerin im Fall Laxey die Aktien mit den entsprechenden Stimmrechten faktisch jederzeit an sich ziehen konnte, um damit auf einen Schlag eine erhebliche oder sogar beherrschende Beteiligung an der Gesellschaft zu erwerben. Andererseits machte das Bundesgericht deutlich, dass die rein faktische Möglichkeit des Beteiligungsaufbaus für sich alleine nicht genügt. Vielmehr fordert es in subjektiver, finaler Hinsicht auch insofern zusätzlich, dass aufgrund der Umstände darauf geschlossen werden müsse, dass eine solche Beteiligung (bzw. der Aufbau einer solchen Beteiligung) vom Meldepflichtigen auch angestrebt werde. Damit wird den sachimmanenten Beweisschwierigkeiten bei der Festlegung des Beweismasses insofern Rechnung getragen, als nicht im Einzelfall jeweils eine subjektive Erwerbsabsicht des Meldepflichtigen nachgewiesen werden muss, sondern es genügt, wenn aufgrund der Umstände auf eine solche Absicht geschlossen werden kann bzw. muss (vgl. BGE 136 II 304; PETER V. KUNZ, Contracts for Difference [CFD]: Offenlegungs- bzw. Meldepflicht nach Art. 20 BEHG, in: AJP 11/2010, S. 1475; CORRADO RAMPINI/CHARLOTTE WIESER, Bundesgerichtliche Klarstellungen zum Begriff des indirekten Erwerbs und zur Stellung des Meldepflichtigen im Verfahren vor der FINMA, in: GesKR 2/2010, S. 240 ff.). Mit anderen Worten sind hier eine tatsächliche Vermutung und ein Indizienbeweis im Rahmen der Beweiswürdigung zulässig (vgl. E. 6.2).
B-2204/2011 7.6 In gleicher Weise wie beim indirekten Erwerb stellt die BEHV-EBK in Art. 15 Abs. 1 bei der gemeinsamen Absprache bzw. bei der Gruppenbildung nicht nur auf das juristische Kriterium einer vertraglichen Bindung, sondern auf das faktische Verhalten ab, welches sich in "anderen organisatorischen Vorkehren" äussern kann. Auch wenn sich das Bundesgericht bisher nur zum indirekten Erwerb geäussert hat, darf angenommen werden, dass es im Zusammenhang mit der Frage der Gruppenbildung nicht bloss auf juristische, sondern in gleicher Weise auf faktische Kriterien abstellen würde. Dies entspricht im Übrigen der Praxis der Offenlegungsstelle der SIX Swiss Exchange (OLS) und der Vorinstanz bzw. der EBK als Vorgängerbehörde (vgl. die Entscheide der EBK in den Fällen Quadrant AG und Converium Holding AG; DAENIKER, a.a.O., S. 412 f.). 8. Gerichtliche Beurteilung betreffend unstreitige, bis 25. März 2008 von Investor X._______ und Frau X._______ direkt gehaltene und durch Bankmitarbeiter Y._______ vermittelte SIAN-Bestände 8.1 Wie in E. 4.2.3 und 4.2.4 dargelegt, vermittelte Bankmitarbeiter Y._______ Investor X._______ und Frau X._______ bis zum 28. November 2007 insgesamt 25'000 SIAN-Titel, welche einem Stimmrechtsanteil von 3.33% entsprachen. Bis Ende November 2007 galt indessen als unterster Schwellenwert ein solcher von lediglich 5%, so dass keine Meldepflicht bestand (vgl. vorne E. 7.1). Ab Dezember 2007 vermittelte Bankmitarbeiter Y._______ Investor X._______ und Frau X._______ indessen weitere SIAN-Bestände, und zwar am 19. Dezember 2007 1'495 SIAN- Titel, was zu einer Stimmrechtsbeteiligung von 3.53% führte, und am 28. Dezember 2007 5'000 SIAN-Titel, was zu einem Stimmrechtsanteil von 4.20% führte. 8.2 Insofern kann gesagt werden, dass sich Investor X._______ und seine Frau in börsenrechtlicher Hinsicht aktiv verhielten, weshalb die Meldepflicht hier innert vier Börsentage zu erfüllen gewesen wäre (E. 7.1.3). Diese wurde indessen nicht wahrgenommen und mithin mit Unterstützung durch Bankmitarbeiter Y._______ verletzt. Unter diesem Gesichtswinkel erweist sich die in Dispositiv-Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids festgestellte Unterstützung eines Investors beim verdeckten Aufbau von Anteilen an der sia Abrasives unter Missachtung der börsenrechtlichen Meldepflicht als zutreffend, weshalb die hiergegen gerichtete Beschwerde in diesem Umfang als unbegründet abzuweisen ist. Wie weiter hinten aufzuzeigen sein wird, ist in diesem Zusammenhang zugleich von einer
B-2204/2011 mangelhaften Organisation der Beschwerdeführerin auszugehen (vgl. E. 10.). 8.3 Investor X._______ und Frau X._______ hielten am 14. Januar 2008 31'495 SIAN-Titel bzw. eine Beteiligung von 4.20%. Als Bankmitarbeiter Y._______ realisierte, dass Investor X._______ und Frau X._______ mit 31'495 SIAN-Titeln bzw. einer Beteiligung von 4.20% den Grenzwert von 3% überschritten, verkaufte er am 15. Januar 2008 Frau X._______s gesamte Beteiligung von 9'000 SIAN-Titeln an die zu den Friends & Familiy- Kunden gehörende C7_______ (vgl. E. 3.1, 9.1 und 9.2.1). Vom 15. Januar bis 25. März 2008 hielten Frau X._______ und Investor X._______ 22'495 SIAN-Titel, d.h. 2.99% der Stimmrechtsanteile, also eine Beteiligung knapp unter der börsenrechtlichen Meldeschwelle. Da die Unterschreitung des Grenzwertes von 3% nicht innert der Frist von vier Börsentagen gemeldet wurde, ist auch diesbezüglich von einem Verstoss gegen die börsenrechtliche Meldepflicht auszugehen, bei welcher Bankmitarbeiter Y._______ als Mitarbeiter der Beschwerdeführerin beteiligt war. 9. Gerichtliche Beurteilung hinsichtlich der streitigen, von den übrigen Kunden der Beschwerdeführerin durch Vermittlung Bankmitarbeiter Y._______s direkt gehaltenen SIAN-Bestände 9.1 Übersicht Bankmitarbeiter Y._______ erwarb sodann für seine Friends & Family- Kunden wie folgt SIAN-Titel: Am 29. November 2007 1'500 für C4_______, am 30. November 2007 1'500 für C2_______, am 18. Dezember 2007 1'200 für C5_______, am 20. Dezember 2007 2'000 für C18_______ und am 14. Januar 2008 1'500 für die D7_______ Stiftung. Per 14. Januar 2008 hielten die übrigen Kunden insgesamt 7'700 SIAN- Aktien bzw. 1.03% Stimmrechtsanteile. Nachdem Bankmitarbeiter Y._______ die 9'000 SIAN-Titel von Frau X._______ an C7_______ verkauft hatte und für C7_______ 1'000 SIAN-Aktien an der Börse hinzugekauft wurden, hielten die übrigen Kunden von Bankmitarbeiter Y._______ am 15. Januar 2008 17'700 SIAN-Titel bzw. 2.37% der Stimmrechtsanteile. Vom 16. Januar 2008 bis 25. März 2008 kaufte Bankmitarbeiter Y._______ kontinuierlich nurmehr für seine Kunden, Investor X._______ und Frau X._______ ausgenommen, insgesamt 70'574 SIAN-Titel, so dass diese am 25. März 2008 88'274 SIAN-Titel bzw. 11.78% der Stimm-
B-2204/2011 rechte hielten. Diese 88'274 SIAN-Titel wurden danach in der Zeit vom 26. März 2008 bis 1. April 2008 zum grössten Teil an die X._______ AG, Investor X._______ und Frau X._______ verkauft. Was den Mailverkehr zwischen Bankmitarbeiter Y._______, Investor X._______ und Dritten von November 2007 bis 1. April 2008 anbelangt, so ist auf die Erwägung 4.2 zu verweisen. Hervorzuheben ist, dass Bankmitarbeiter Y._______ Investor X._______ regelmässig über die SI- AN-Aktien seiner Friends & Family- Kunden auf dem Laufenden hielt und ihm auch mehrfach den grössten Publikumfondsholder, A1_______ von der D4_______, angab. Die Vorinstanz schloss aus den relevierten Transaktionen und dem Mailverkehr auf einen unstatthaften indirekten Beteiligungsaufbau, was die Beschwerdeführerin bestreitet (E. 5.1 und 5.2) 9.2 Diesbezügliche Befragungen 9.2.1 Befragung von Bankmitarbeiter Y._______ vor der Untersuchungsbeauftragten Anlässlich der Befragung vor der Untersuchungsbeauftragten vom 10. Juni 2009 erklärte Bankmitarbeiter Y._______, er sei Gründungspartner und bis zum 1. Januar 2007 in der Geschäftsleitung gewesen. In den Jahren 2007 und 2008 sei gemäss Organigramm B18_______sein Vorgesetzter gewesen, faktisch jedoch B9_______, den er von der Gründungszeit her gekannt habe. Er, Bankmitarbeiter Y._______, sei immer ein "Sonderzüglein" gefahren. Er habe Vermögensverwaltungsmandate geführt, während die anderen Mitarbeiter oft nur Anlageberatungsmandate gehabt hätten. In Bezug auf seine Kunden C5_______, C7_______, C17_______, D7_______ Stiftung, D2_______AG, D5_______AG, D6_______ Stiftung, C3_______, C10_______, C4_______, C11_______ und C2_______ habe er üblicherweise völlige Freiheit gehabt. Alle seine Kunden würden jeweils mittels E-Mail über die erfolgten Transaktionen vom Vortag informiert. Ein förmliches Vermögensverwaltungsmandat bestehe nur gegenüber C6_______. Mit den anderen Kunden bestünden nur mündliche Verträge. Es könne sein, dass ihm Herr B20_______ vorgehalten habe, zum Teil nicht über schriftliche Vermögensverwaltungsverträge zu verfügen; er habe das jedoch nicht als Rüge verstanden.
B-2204/2011 Er betreue Investor X._______, wobei die Y._______ AG, X._______ AG und Frau X._______ auch über Investor X._______ "liefen". Er habe seit dem 1. Januar 2007 ein exklusives Mandat von Investor X._______, welcher CHF 30 Mio. ausgeschieden und auf den Namen von Frau X._______ überschrieben habe. Es existiere lediglich ein mündliches Mandat bzw. ein Aktienmandat. Der Fokus liege auf dem Schweizer Franken und auf dem Schweizer Markt. Ansonsten bestünden keinerlei Vorschriften. Mit Investor X._______ verkehre er meist telefonisch, zum Teil auch per E-Mail oder SMS. Als der SIAN-Titel unter den Buchwert gefallen sei, habe ihn Investor X._______ mit dem Kauf von SIAN-Titeln beauftragt. Der erste Auftrag zum Kauf von SIAN-Titeln sei telefonisch gekommen. Die Höhe der angestrebten Beteiligung sei nie ganz klar gewesen. Sicherlich sei zu Beginn nie die Rede von einer Übernahme gewesen. Vielmehr habe eine Beteiligung angestrebt werden sollen. Investor X._______ und Frau X._______ hätten bereits im November/Dezember 2007 SIAN-Akten erworben. In Bezug auf die Transaktionen von Investor X._______ in SIAN- Aktien seien bei der Beschwerdeführerin nur noch B18_______und C15_______ involviert gewesen. Investor X._______ habe mit dem Erwerb von SIAN vor allem ein industrielles Interesse verfolgt, da er einen Sitz im Verwaltungsrat der sia Abrasives angestrebt habe. Weil es sich beim Erwerb von SIAN-Aktien um ein "Projekt-Geschäft" gehandelt habe, habe mit Investor X._______ in diesem Zusammenhang kein Vermögensverwaltungsmandat mehr bestanden. Das erste Ziel von Investor X._______ sei gewesen, eine Position von 10% an der sia Abrasives aufzubauen und Verwaltungsrat zu werden. Ende 2007 sei die Strategie von Investor X._______ gewesen, "den Finger reinzuhalten". Im März 2008 habe er dann beabsichtigt, eine Position von 10-15% an der sia Abrasives aufzubauen und Verwaltungsratspräsident zu werden. Ende März 2008 habe Investor X._______ den Entscheid gefällt, seine Position auf über 10% aufzubauen und dies zu melden. Zu jenem Zeitpunkt habe Investor X._______ jedoch nicht beabsichtigt, die Firma zu übernehmen bzw. eine Übernahmeofferte zu machen. Er sei überzeugt gewesen, dass Investor X._______ und Frau X._______ per 31. Dezember 2007 keine Beteiligung von über 4% an der sia Abrasives gehalten und sich die Bank konsequent an die Meldepflichten gehalten habe. Er kontrolliere die Höhe der Beteiligung jeden Abend für seine Kunden. Es läge in seiner Pflicht, eine Übertretung einer Schwelle seinen Kunden zu melden. Er habe die Problematik "Herr X._______/Frau
B-2204/2011 X._______" anscheinend nicht vollumfänglich realisiert. Im Januar 2008 hätten diese beiden tatsächlich die meldepflichtige Schwelle von 3% bei der Beteiligung an SIAN-Aktien überschritten. Er müsse seine Aussage, dass er alles fein säuberlich überprüft habe, in dieser Hinsicht korrigieren. Für diese Meldepflichtverletzung müsse er die Verantwortung übernehmen. Das Meeting-Summary zum Research-Besuch vom 20. März 2008 sei von B18_______allein erstellt worden und nur an Investor X._______ gegangen. Er habe dieses Meeting organisiert und B18_______mitgenommen, weil von der Abteilung Research niemand Zeit dafür gehabt habe. Den Research-Besuch habe er deshalb abgestattet, weil er Kunden gehabt habe, die in SIAN investiert hätten. Das Ergebnis sei dann eine Hold-Empfehlung gewesen. Weshalb die eher konservativ anlegende D3_______ am 25. Januar 2008 SIAN-Aktien erworben habe, wisse er nicht. A2_______ von der D3_______ kenne er seit ca. 8-10 Jahren. Die Beziehung sei aber rein geschäftlich. Am 1. April 2008 habe er eine Nachfrage von Investor X._______ erhalten, weshalb er insgesamt 20'600 SIAN-Aktien an die X._______ AG verkauft habe. Am 4. Februar 2008 habe die D1_______ 10'000 SIAN-Aktien von C6_______ erworben und am 31. März 2008 an die X._______ AG verkauft. Der Ablauf sei ähnlich gewesen wie bei der D3_______. Es treffe zu, dass er am 12. Juni 2008 für C10_______ und C17_______ sowie im August 2008 für C2_______, C5_______, C10_______ und C3_______ SIAN-Titel erworben habe; für genauere Auskünfte müsse er seine Unterlagen studieren und er möge sich nicht mehr erinnern, was bei diesen Transaktionen im Einzelnen abgelaufen sei. Am 18. Dezember 2007 habe er 1200 SIAN-Titel zum Preis von je rund CHF 398.- gekauft und am 26. März 2008 an Investor X._______ zum Preis von je rund CHF 372.- verkauft, womit er einen Verlust von CHF 31'200.- realisiert habe. Er habe verkauft, weil er zu jener Zeit einen Käufer gehabt habe. Aufgrund seiner Einschätzung und gestützt auf den Research-Besuch sei er zum Schluss gekommen, dass es gut wäre, die SIAN-Titel von C5_______ zu verkaufen. Einen Verlust zu realisieren, könne zum Teil sehr wohl Sinn machen. Er habe am 20. Dezember 2007 für die C18_______ Enterprises LP 2000 SIAN-Titel zum Preis von je rund CHF 396.- gekauft, welche er am 20. Februar 2008 zum Preis von je CHF 384.- an die D5_______ AG verkauft habe, womit er einen weiteren
B-2204/2011 Verlust von CHF 24'000.- realisiert habe. Er könne diese Transaktion nicht mehr erklären; es könne sein, dass er für die C18_______ eine andere Investment-Opportunität gehabt habe. Es könne aber auch sein, dass er einen Zahlungsauftrag erhalten habe und deshalb für "Cash" habe besorgt sein müssen. Für die D2_______ AG habe er am 25., 28. und 29. Januar 2008 insgesamt 22'495 SIAN-Aktien zum Kurs zwischen je CHF 355.- bis CHF 388.- gekauft, welche er am 27. März 2008 zum Preis von je CHF 379.- an die X._______ AG verkauft habe. B1_______ habe nicht meldepflichtig werden und unter der Schwelle von 3% bleiben wollen. Er habe den Verkauf am 27. März 2008 und nicht ein paar Tage später ausgeführt, da er einen Käufer (X._______-Gruppe) gehabt habe. Er